Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 30 oktober 2025 en het nader rapport d.d. 10 november 2025, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Asiel en Migratie. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 14 oktober 2025, nr. 2025002312,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 30 oktober 2025, nr. W03.680650025.00303/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 14 oktober 2025, no. 2025002312, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Asiel en Migratie, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt de wijziging van het voorstel van wet tot wijziging
van de Vreemdelingenwet 2000 en de Algemene wet bestuursrecht in verband met maatregelen
om de asielketen te ontlasten en de instroom van asielzoekers te verminderen, met
memorie van toelichting.

Achtergrond en inhoud novelle

In het voorstel voor de Asielnoodmaatregelenwet, dat inmiddels bij de Eerste Kamer
aanhangig is gemaakt, is door middel van een amendement illegaal verblijf in Nederland
strafbaar gesteld. Op 28 augustus 2025 heeft de Afdeling advisering van de Raad van
State in een desgevraagde voorlichting aan de regering gesteld dat er een reële mogelijkheid
is dat het verlenen van hulp aan iemand die illegaal verblijft in Nederland, een vorm
van medeplegen of medeplichtigheid is bij het illegaal verblijf in Nederland en daarmee
strafbaar is. De Minister vindt het onwenselijk dat hulpverleners strafbaar zouden
worden en heeft daarom een voorstel ingediend om de Asielnoodmaatregelenwet te wijzigen.
Een dergelijke wijziging, die wordt voorgesteld nadat de Tweede Kamer het wetsvoorstel
heeft aanvaard, wordt een novelle genoemd. Met deze novelle wordt geregeld dat medeplegen
of medeplichtigheid bij het illegaal verblijf niet strafbaar wordt.

Consultatiereacties

Bij de voorbereiding van de novelle heeft een groot aantal burgers, maatschappelijke
organisaties, decentrale overheden en overheidsorganisaties in de asiel- en strafrechtketen
tijdens de consultatie over de novelle zijn zorgen geuit over de strafbaarstelling
van illegaal verblijf. Deze zorgen gaan over het nut en de noodzaak van de strafbaarstelling,
de gevolgen voor vreemdelingen en voor uitvoeringsorganisaties en over de juridische
aspecten van de strafbaarstelling.

Zorgvuldige afweging van strafbaarstelling

Tegen deze achtergrond stelt de Afdeling vast dat de voorbereiding van de voorgestelde
strafbaarstelling van illegaal verblijf niet zorgvuldig is geweest en dat een volwaardige
en integrale weging van alle relevante belangen en overwegingen niet heeft plaatsgevonden.
Dit klemt uit een oogpunt van kwaliteit van wetgeving temeer omdat, zoals ook blijkt
uit de consultatiereacties, de strafbaarstelling wezenlijke vragen oproept over nut
en noodzaak, uitvoerbaarheid en samenhang met bestaande wettelijke bepalingen.

Deze onwenselijke gang van zaken had voorkomen kunnen worden door de strafbaarstelling
uit het voorstel voor de Asielnoodmaatregelenwet te halen en deze onder te brengen
in een afzonderlijk wetsvoorstel, met volwaardige consultatie en advisering. De regering
heeft hier niet voor gekozen. De Afdeling beperkt zich in dit advies tot een beoordeling
van de inhoud van de novelle.

Uitsluitingsgrond

De Afdeling onderschrijft de wens van de regering om strafbaarheid van hulpverleners
uit te sluiten en daarover in de wet zoveel mogelijk duidelijkheid te bieden. De juridische
oplossing van de regering is om strafrechtelijke deelnemingsvormen, zoals medeplegen
en medeplichtigheid, bij dit misdrijf volledig uit te sluiten. Het Wetboek van Strafrecht
kent zo’n uitsluitingsgrond niet. De Afdeling vraagt de regering om in de toelichting
bij de novelle in te gaan op de vraag hoe deze oplossing zich verhoudt tot de systematiek
van het strafrecht.

Bestaande en nieuwe strafbaarstellingen

In bepaalde situaties is illegaal verblijf van vreemdelingen op dit moment al strafbaar,
bijvoorbeeld als iemand een inreisverbod heeft of ongewenst is verklaard. Bestaande
strafbaarstellingen van illegaal verblijf kennen geen wettelijke bepaling om strafbaarheid
van hulpverleners uit te sluiten. Hulpverleners die weten of een ernstige reden hebben
om te vermoeden dat een vreemdeling die zij helpen een inreisverbod heeft of ongewenst
is verklaard, blijven strafbaar. De Afdeling adviseert de regering om in de toelichting
bij de novelle in te gaan op de verhouding tussen de nieuwe strafbaarstelling en de
bestaande strafbaarstellingen en zo nodig het wetsvoorstel hierop aan te passen.

Conclusie

In verband met deze opmerkingen is aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting
wenselijk.

Reactie op de samenvatting van het advies

De regering is de Afdeling erkentelijk voor haar spoedige advisering over het wetsvoorstel.
De reactie van de regering op de opmerkingen die in het voorgaande zijn samengevat,
volgt hierna bij de desbetreffende adviespunten.

1. Inhoud en achtergrond van het voorstel

Op 3 juli 2025 heeft de Tweede Kamer na een hoofdelijke stemming ingestemd met het
wetsvoorstel tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 en de Algemene wet bestuursrecht
in verband met maatregelen om de asielketen te ontlasten en de instroom van asielzoekers
te verminderen (hierna: Asielnoodmaatregelenwet).1 Op 1 juli 2025 is het amendement van het lid Vondeling over het strafbaar stellen
van illegaal verblijf van vreemdelingen aangenomen. Het amendement strekt ertoe dat
een nieuw artikel 108a aan de Vreemdelingenwet 2000 wordt toegevoegd, waarmee kort
gezegd illegaal verblijf in Nederland strafbaar wordt.2 Nadat het amendement is aangenomen, zijn in de Tweede Kamer vragen gerezen over de
consequenties van het amendement voor mensen die humanitaire hulp verlenen aan mensen
die illegaal in Nederland verblijven.3

Op 28 augustus 2025 heeft de Afdeling op verzoek van de Minister van Asiel en Migratie
een voorlichting uitgebracht over de reikwijdte en de consequenties van het amendement
voor hulpverleners.4 Hierin heeft de Afdeling gesteld dat het een reële mogelijkheid is dat het verlenen
van hulp aan iemand die illegaal verblijft in Nederland een vorm van medeplegen of
medeplichtigheid is en daarmee strafbaar is.

In de voorlichting heeft de Afdeling verschillende mogelijkheden genoemd om dit gevolg
te vermijden. Een eerste mogelijkheid is om de strafbaarstelling van illegaal verblijf
in haar geheel uit het voorstel te schrappen. Daarnaast zag de Afdeling twee mogelijkheden
om de strafbaarstelling aan te passen, namelijk door van de strafbaarstelling van
illegaal verblijf een overtreding te maken of door een strafuitsluitingsgrond te introduceren
waarmee medeplichtigheid aan illegaal verblijf of hulpverlening om humanitaire redenen
niet strafbaar is.

De Minister heeft dezelfde dag in reactie op de voorlichting aangekondigd de strafbaarstelling
van illegaal verblijf in stand te houden, maar de wettekst zodanig aan te passen dat
hulpverlening niet strafbaar is.5 Met de onderhavige novelle wordt het wetsvoorstel voor de Asielnoodmaatregelwet in
deze zin gewijzigd. Aan het derde lid van artikel 108a van de Vreemdelingenwet 2000
wordt een extra volzin toegevoegd die inhoudt dat deelnemen aan illegaal verblijf,
anders dan als pleger, niet strafbaar is. Door alle deelnemingsvormen uit te sluiten,
wil de Minister met het oog op de rechtszekerheid voorkomen dat discussie ontstaat
over de reikwijdte van de strafbaarstelling.6

2. De strafbaarstelling van illegaal verblijf

Het is van groot belang dat de wetgever zorgvuldig beoordeelt of het doel van een
strafbaarstelling de inbreuk op de rechten en vrijheden van mensen rechtvaardigt.
Dat geldt niet alleen voor een inbreuk op de rechten van en vrijheden van hulpverleners,
maar ook op die van vreemdelingen. Bij deze beoordeling dient duidelijk te zijn wat
de meerwaarde van de voorgestelde strafbaarstelling is ten opzichte van bestaande
instrumenten. Daarnaast dient aandacht te worden besteed aan de uitvoerbaarheid en
de gevolgen voor mensen en organisaties in de praktijk. De grondgedachte van de (deels
in de Grondwet vastgelegde) wetgevingsprocedure is daarbij dat wetgeving op een zorgvuldige
manier tot stand komt.7 Voor de legitimiteit en de uitvoerbaarheid van wetgeving is het van belang dat burgers,
uitvoeringsorganisaties en rechtspraktijk in beginsel in de gelegenheid worden gesteld
om te reageren op nieuwe wetsvoorstellen.8

Ook voor amendementen geldt dat de regering en de Tweede Kamer voorafgaand aan de
stemming voldoende tijd moeten nemen om de relevante aspecten van een voorstel in
kaart te brengen en deze zorgvuldig te wegen.9 In de voorlichting over de gevolgen van de strafbaarstelling van illegaal verblijf
heeft de Afdeling opgemerkt dat belangrijke vragen over de reikwijdte en gevolgen
van de strafbaarstelling in de voorbereiding en bij de parlementaire behandeling van
het amendement aan de orde hadden moeten komen. Het voorlichtingsverzoek aan de Afdeling
illustreerde dat deze vragen onvoldoende aandacht hadden gekregen en dat het wetgevingsproces
voorafgaande aan de stemming over het amendement onzorgvuldig was verlopen.10

Bij de voorbereiding van de novelle met de strafuitsluitingsgrond is de reguliere
wetgevingsprocedure met verkorte termijnen voor consultatie gevolgd. Een groot aantal
burgers, maatschappelijke organisaties en decentrale overheden heeft de internetconsultatie
van de novelle aangegrepen om (alsnog) zorgen over de strafbaarstelling van illegaal
verblijf te uiten. De formele consultatie van organisaties in de strafrechtketen en
de rechtspraak laat een vergelijkbaar beeld zien.

In de consultatiereacties zijn veel twijfels geuit over het nut en de noodzaak van
de strafbaarstelling. Nederland kent immers al verschillende strafbaarstellingen van
illegaal verblijf (zie punt 3b).11 Ook de Afdeling heeft bij een eerder voorstel de toegevoegde waarde van een generieke
strafbaarstelling in twijfel getrokken.12

Een gevolg van de nieuwe strafbaarstelling zou volgens verschillende consultatiereacties
bovendien kunnen zijn dat vreemdelingen het contact met de overheid vermijden en buiten
beeld raken. Dit kan als averechts effect hebben dat de terugkeer naar het land van
herkomst wordt bemoeilijkt.13 Ook elementaire hulp, waar vreemdelingen recht op hebben,14 zouden zij daardoor niet krijgen.15 Dit kan maatschappelijke gevolgen hebben, zoals een toename van dakloosheid, overlast
en criminaliteit.

Een andere zorgpunt betreft de uitvoerbaarheid van de strafbaarstelling. De uitvoeringstoets
van de regering omvat niet meer dan een «quickscan».16 Niettemin signaleert deze aanzienlijke uitvoeringsproblemen. Voor de Dienst Justitiële
Inrichtingen is de strafbaarstelling bijvoorbeeld voorlopig niet uitvoerbaar, omdat
er tot 2030 geen detentiecapaciteit beschikbaar is.17

Meer concreet zijn er vragen gerezen over de juridische aspecten van de strafbaarstelling.
In dit verband wordt in meerdere consultatiereacties aandacht gevraagd voor de verhouding
van de strafbaarstelling van illegaal verblijf tot grondrechten en het recht van de
Europese Unie. De toelichting bij de novelle veronderstelt dat de reikwijdte van de
strafbaarstelling beperkt is tot vreemdelingen die de Europeesrechtelijke terugkeerprocedure
geheel hebben doorlopen18 en schuld hebben aan de voortduring van hun illegaal verblijf.19 De tekst van de strafbaarstelling is de echter niet tot deze gevallen beperkt. De
verschillende bestanddelen van de strafbaarstelling worden verder niet toegelicht.
Daarnaast is het opvallend dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf is gekwalificeerd
als misdrijf, terwijl de strafbaarstelling van illegaal verblijf met een licht inreisverbod
een overtreding is.

In het licht van deze zorgen, die in de consultatiereacties breed gedragen worden,
komt de vraag op of de regering voldoende tijd heeft genomen voor een zorgvuldige
afweging van de voor- en nadelen van de strafbaarstelling van illegaal verblijf. De
regering benadrukt in de toelichting voornamelijk het belang van een spoedige behandeling
van het voorstel voor de Asielnoodmaatregelenwet en gaat slechts summier in op de
consultatiereacties en de uitvoeringstoets.

De toelichting wekt hierdoor de indruk dat nog nader onderzoek nodig is ter motivering
van de effectiviteit van de strafbaarstelling en om de gevolgen van de strafbaarstelling
voor vreemdelingen en uitvoeringsinstanties in kaart te brengen. Daarnaast lijkt nog
niet te zijn bezien of bepaalde negatieve gevolgen van het wetsvoorstel voorkomen
of verzacht kunnen worden, bijvoorbeeld door flankerend beleid. Verder zijn er verschillende
vragen over de juridische vormgeving van de strafbaarstelling die verdere doordenking
behoeven.

Tegen deze achtergrond stelt de Afdeling vast dat de voorbereiding van de voorgestelde
strafbaarstelling van illegaal verblijf niet zorgvuldig is geweest en dat een volwaardige
en integrale weging van alle relevante belangen en overwegingen niet heeft plaatsgevonden.
Dit klemt uit een oogpunt van kwaliteit van wetgeving temeer omdat, zoals ook blijkt
uit de consultatiereacties, de voorgestelde strafbaarstelling wezenlijke vragen oproept
over nut en noodzaak, uitvoerbaarheid en samenhang met bestaande wettelijke bepalingen.

Deze onwenselijke gang van zaken had voorkomen kunnen worden door de strafbaarstelling
uit het voorstel voor de Asielnoodmaatregelenwet te halen en deze onder te brengen
in een afzonderlijk wetsvoorstel, met volwaardige consultatie en advisering. De regering
heeft hier niet voor gekozen. De Afdeling beperkt zich in dit advies tot een beoordeling
van de inhoud van de aanhangige novelle.

Reactie op punt 2 van het advies

De regering is het met de Afdeling eens dat het voor een goede kwaliteit van wetgeving
belangrijk is om genoeg tijd en ruimte te nemen voor een zorgvuldige behandeling van
amendementen. De Tweede Kamer gaat echter zelf over haar eigen proces en werkwijze.
Het is niet aan de regering om een appreciatie te geven van de gevolgde werkwijze
in dit specifieke geval.20

In reactie op de opmerkingen van de Afdeling over de totstandkoming van het onderhavige
wetsvoorstel merkt de regering op dat zij het belang van een zorgvuldige wetgevingsprocedure
onderschrijft. Dit belang moest in dit geval echter worden afgewogen tegen het grote
belang om nu met spoed maatregelen te nemen om de asielketen te ontlasten en de instroom
van asielzoekers te verminderen.Met het oog hierop, hecht de regering eraan dat de
Asielnoodmaatregelenwet zo spoedig mogelijk door de Eerste Kamer kan worden behandeld.
Daar komt bij dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf in de optiek van de regering
kan bijdragen aan meer grip op migratie en een effectiever terugkeerbeleid. Tegen
die achtergrond heeft de regering er niet voor gekozen om de strafbaarstelling van
illegaal verblijf uit de Asielnoodmaatregelenwet te schrappen, om op een later moment
een apart wetsvoorstel over dit onderwerp in procedure te brengen.

3. Het uitzonderen van strafbaarheid van hulpverleners

Het doel van de novelle is te verzekeren dat derden die uit medemenselijkheid hulp
verlenen aan illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen daarvoor niet vervolgd
of gestraft kunnen worden. Daartoe wordt de tweede volzin van het voorgestelde derde
lid van artikel 108a van de Vreemdelingenwet 2000 gewijzigd. Met de wijziging komt
het gehele derde lid als volgt te luiden: «Het in het eerste lid strafbaar gestelde
feit is een misdrijf. Deelnemen aan dit misdrijf, anders dan als pleger, is niet strafbaar.»

De Afdeling onderschrijft de wens om strafbaarheid van hulpverleners uit te sluiten
en daarover in de wet zoveel mogelijk duidelijkheid te bieden. Zij maakt hierna wel
enkele opmerkingen over de juridische vormgeving hiervan en over de verhouding tot
bestaande strafbaarstellingen van illegaal verblijf.

a. Inpassing in strafrechtelijke systematiek

De formulering van het voorgestelde derde lid sluit goed aan bij hetgeen de regering
wil waarborgen. De formulering sluit immers alle deelnemingsvormen uit van strafbaarheid,
anders dan het plegen zelf. In de toelichting wordt geëxpliciteerd dat het bij deze
deelnemingsvormen gaat om het doen plegen, medeplegen, opzettelijk uitlokken (zie
voor deze deelnemingsvormen: artikel 47 Sr), medeplichtigheid (artikel 48 Sr) en opdracht
geven en feitelijk leidinggeven (artikel 51, tweede lid, Sr).21

Bij deelneming gaat het in het strafrecht om betrokkenen die niet of niet volledig
voldoen aan de omschrijving van een strafbaar feit en die dus niet zelf pleger zijn.
De deelnemingsvormen zijn geïntroduceerd om ervoor te zorgen dat deze betrokkenen
toch kunnen worden bestraft voor hun aandeel in het strafbare feit. De vormen «opdracht
geven» en «feitelijk leidinggeven» gaan over personen die betrokken zijn bij de verboden
gedragingen van een rechtspersoon (artikel 51, tweede lid, Sr). Deze deelnemingsvormen
zijn bij de strafbaarstelling van illegaal verblijf niet relevant omdat dit feit enkel
door natuurlijke personen kan worden gepleegd.

De overige deelnemingsvormen kunnen in twee categorieën worden ingedeeld. De eerste
categorie omvat de deelnemers die net als de pleger als dader van het strafbare feit
worden gezien: de doen pleger, de medepleger en degene die het feit opzettelijk uitlokt
(artikel 47 Sr). De tweede categorie bestaat uit de deelnemer van wie het aandeel
beperkter is dan het aandeel van daders. Voor deze deelnemer geldt dan ook een lagere
hoofdstraf. Het gaat hier om de medeplichtige: degene die behulpzaam is geweest of
gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft bij het plegen van een strafbaar
feit (artikel 48 Sr).

Het huidige strafrecht kent geen uitsluiting van alle deelnemingsvormen bij een strafbaar
feit, zoals nu met de novelle wordt voorgesteld. Wel geldt dat medeplichtigheid alleen
strafbaar is bij misdrijven (artikel 52 Sr) en dus niet bij overtredingen. Dit sluit
aan bij het gegeven dat een medeplichtige een kleiner aandeel in het delict heeft
dan een dader, en dat overtredingen minder ernstige strafbare feiten zijn, waarop
doorgaans een lagere straf staat dan op een misdrijf. Strafbaarheid heeft de wetgever
in dit geval niet noodzakelijk geacht, omdat zowel de gedraging als het feit daarvoor
niet voldoende ernstig zijn.

In de toelichting wordt niet onderkend dat het huidige Wetboek van Strafrecht geen
enkele strafbaarstelling kent waarbij álle deelnemingsvormen worden uitgesloten. Evenmin
wordt in de toelichting ingegaan op de verhouding van de nu voorgestelde constructie
tot de systematiek zoals die hierboven beschreven is. In dat verband is relevant dat
de strafbaarstelling van illegaal verblijf is gekwalificeerd als misdrijf, waarmee
de wetgever een zekere ernst van het feit tot uitdrukking brengt. Vanuit de strafrechtelijke
systematiek bezien ligt het niet voor de hand om strafbaarheid van alle personen uit
te sluiten die een (substantiële) bijdrage leveren aan dat feit. Niet voor niets sluit
de bestaande systematiek de hiervoor genoemde eerste categorie van deelnemingsvormen
alleen uit bij overtredingen, die een lichter karakter hebben.

Een alternatief zou zijn om de strafbaarstelling te kwalificeren als overtreding en
daarnaast een strafuitsluitingsgrond te introduceren voor hulpverlening. In combinatie
met de bestaande strafuitsluitingsgronden zou daarmee voldoende duidelijk worden gemaakt
dat hulpverleners niet strafbaar zijn. Op dit alternatief wordt in de toelichting
slechts beperkt ingegaan.

Verder wordt in de toelichting de gekozen formulering «Deelnemen aan dit misdrijf
[…] is niet strafbaar» niet nader geduid. Deze formulering impliceert dat het gaat
om een zogenaamde bijzondere exceptie, en niet om een strafuitsluitingsgrond. Onduidelijk
is echter om welk soort exceptie het gaat. Het kan zijn dat het de bedoeling is dat
een derde die hulp verleent aan een illegaal in Nederland verblijvende vreemdeling
daarvoor niet vervolgd kan worden, zodat het een vervolgingsuitsluitingsgrond betreft.
Een andere lezing kan zijn dat deze derde wel vervolgd kan worden, maar dat de hulpverlening
niet «in strijd met het recht» is, zodat het een kwalificatieuitsluitingsgrond betreft.
Duidelijkheid hierover is geboden omdat de aard van een exceptie iets zegt over de
strafwaardigheid van het gedrag en van de dader. Dit is ook bepalend voor de einduitspraak
die in een strafzaak wordt gedaan, mocht een vervolging worden ingesteld.

De Afdeling adviseert in de toelichting op de voorgaande punten in te gaan.

Reactie op punt 3a uit het advies

Als gevolg van het aangenomen amendement-Vondeling (Kamerstukken II 2024/25, 36 704, nr. 44) wordt in de Asielnoodmaatregelenwet (Kamerstukken 36 704) in het beoogde artikel 108a Vw 2000 illegaal verblijf in Nederland door een meerderjarige
vreemdeling strafbaar gesteld als misdrijf. Het doel van het onderhavige wetsvoorstel
is te verzekeren dat het niet strafbaar wordt om hulp te verlenen aan illegaal in
Nederland verblijvende vreemdelingen. Daarbij wil de regering een duidelijke grens
trekken, zodat procedures over grensgevallen worden voorkomen. Daarom is in artikel
108a Vw 2000 vastgelegd dat deelnemen aan het misdrijf van illegaal verblijf, anders
dan als pleger, niet strafbaar is. De gewenste duidelijkheid zou naar het oordeel
van de regering in mindere mate worden geboden wanneer, zoals door de Afdeling in
haar voorlichting van 29 augustus 2025 in overweging is gegeven, in plaats daarvan
een bijzondere strafuitsluitingsgrond bij deze strafbepaling zou worden geïntroduceerd
die inhoudt dat medeplichtigheid of hulpverlening om humanitaire redenen niet strafbaar
is. Onvermijdelijk is dat zo’n bijzondere strafuitsluitingsgrond afbakeningsvragen
zou oproepen.

De gekozen oplossing betekent dat de genoemde strafbepaling zich alleen uitstrekt
tot de pleger: personen die volledig voldoen aan de wettelijke delictsomschrijving.
De keuze om bij deze specifieke strafbepaling de overige deelnemingsvormen uit te
sluiten, wijkt inderdaad af van het in de algemene regeling van deelneming aan strafbare
feiten (Titel V van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht) neergelegde uitgangspunt
dat ook bijdragen aan een delict onder voorwaarden een vorm van strafbare betrokkenheid
kunnen opleveren. De wettelijke systematiek laat evenwel ruimte om, als daarvoor een
dringende reden bestaat, bij specifieke strafbepalingen af te wijken van algemene
uitgangspunten. In het verleden heeft de wetgever die mogelijkheid al vaker benut.
Zo geldt bij enkele afzonderlijke delicten voor de medeplichtige hetzelfde wettelijk
strafmaximum als voor de dader (vgl. de artikelen 198, 199, 359 en 361 Sr). Dit divergeert
van het algemene uitgangspunt dat het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf
gesteld bij medeplichtigheid met een derde wordt verminderd (artikel 49, eerste lid,
Sr). Ook kan worden gewezen op het feit dat – in afwijking van het uitgangspunt dat
poging tot misdrijf strafbaar is (artikel 45, eerste lid, Sr) – poging tot mishandeling
niet strafbaar is (artikel 300, vijfde lid, Sr). In lijn met deze voorbeelden voorziet
ook artikel 108a Vw 2000, vanwege de in de memorie van toelichting genoemde dringende
redenen, in een uitzondering op een algemeen uitgangspunt, doordat bij deze specifieke
strafbepaling de toepasselijkheid van de overige deelnemingsvormen geheel wordt uitgesloten.
In reactie op de vraag van de Afdeling over het karakter van deze bijzondere exceptie
wordt nog opgemerkt dat de toepassing hiervan door de rechter zal leiden tot een zogeheten
ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet kwalificeerbaarheid van het feit. Dit
betekent dat de desbetreffende persoon vrijuit gaat.

De memorie van toelichting is in de hiervoor bedoelde zin aangevuld.

b. Verhouding tot huidige strafbaarstellingen van illegaal verblijf

Zoals uit de toelichting bij het wetsvoorstel blijkt, is het op dit moment in bepaalde
situaties al strafbaar voor een vreemdeling om zonder verblijfsrecht in Nederland
te verblijven. Dat is het geval indien de vreemdeling weet of ernstige reden heeft
om te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod of ongewenstverklaring is uitgevaardigd.
Indien sprake is van een licht inreisverbod, wordt het illegale verblijf op grond
van artikel 108, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 gekwalificeerd als overtreding.
Wanneer een zwaar inreisverbod of een ongewenstverklaring is opgelegd, is op grond
van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht sprake van een misdrijf.

De Afdeling merkt op dat de uitzondering die met de novelle wordt geïntroduceerd voor
de deelnemingsvormen van illegaal verblijf, niet geldt voor de huidige bepalingen
die illegaal verblijf met een inreisverbod of ongewenstverklaring strafbaar stellen.
Als een hulpverlener weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat een vreemdeling
een inreisverbod of ongewenstverklaring opgelegd heeft gekregen, dan is die hulpverlener
dus nog steeds strafbaar wegens medeplichtigheid of medeplegen van het strafbare feit
in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht of het medeplegen van het strafbare
feit in artikel 108, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor de strafbaarheid van hulpverleners wordt daarmee van belang of zij wel of niet
wisten of hadden moeten weten dat een vreemdeling een inreisverbod of ongewenstverklaring
opgelegd heeft gekregen. Dit onderscheid doet afbreuk aan het doel van de novelle
om te verzekeren dat derden die uit medemenselijkheid hulp verlenen aan illegaal in
Nederland verblijvende vreemdelingen daarvoor niet vervolgd of gestraft kunnen worden.
Uit de toelichting bij het wetsvoorstel blijkt ook niet dat een onderscheid tussen
hulp aan verschillende categorieën vreemdelingen is beoogd en waarom het redelijk
kan worden gevonden om dit onderscheid te maken.

De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op de verhouding van het wetsvoorstel
tot de al bestaande strafbaarstellingen van illegaliteit waarin hulpverlening niet
wordt uitgezonderd en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

Reactie op punt 3b uit het advies

Het klopt inderdaad dat de beoogde uitsluiting van de overige deelnemingsvormen bij
de strafbaarstelling van illegaal verblijf, niet geldt voor de huidige strafbepalingen
die betrekking hebben op illegaal verblijf in weerwil van een inreisverbod of ongewenstverklaring.
Een relevant verschil met de strafbaarstelling van illegaal verblijf is dat deze laatste
strafbepalingen primair zien op de specifieke omstandigheid dat jegens de desbetreffende
vreemdeling een inreisverbod of ongewenstverklaring geldt. Een ongewenstverklaring
of het uitvaardigen van een inreisverbod is alleen mogelijk wanneer specifieke bezwaren
bestaan tegen de aanwezigheid van een vreemdeling in Nederland, hetgeen de vreemdeling
bekend is omdat dit blijkt uit een ten aanzien van hem genomen besluit. In het bijzonder
valt te denken aan de situatie dat een vreemdeling ongewenst is verklaard, omdat die
vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid, hij bij
onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen
een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel
van terbeschikkingstelling (TBS) is opgelegd.22

Tegen die achtergrond is er naar het oordeel van de regering – anders dan bij de beoogde
strafbaarstelling van illegaal verblijf – bij deze specifieke strafbepalingen geen
dringende reden om van algemene strafrechtelijke uitgangspunten af te wijken door
de reikwijdte daarvan te beperken tot het plegen van het feit. Daarbij wordt nog opgemerkt
dat het deelnemen aan deze delicten, anders dan als pleger, alleen in beeld kan komen
als de betrokken derde weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat een inreisverbod
jegens de vreemdeling is uitgevaardigd of die vreemdeling ongewenst is verklaard.
De regering acht het kortom gerechtvaardigd om onderscheid te maken tussen het deelnemen
(anders dan als pleger) aan illegaal verblijf in algemene zin enerzijds en illegaal
verblijf in weerwil van een ongewenstverklaring of inreisverbod anderzijds.

De memorie van toelichting is in de hiervoor bedoelde zin aangevuld.

4. Slotsom

In het wetsvoorstel voor de Asielnoodmaatregelenwet, dat inmiddels bij de Eerste Kamer
aanhangig is gemaakt, is door middel van een amendement illegaal verblijf in Nederland
strafbaar gesteld. De Afdeling heeft hiervoor opgemerkt dat deze strafbaarstelling
wezenlijke vragen oproept over nut en noodzaak, uitvoerbaarheid en samenhang met bestaande
wettelijke bepalingen.

De voorliggende novelle ziet evenwel uitsluitend op het uitzonderen van strafbaarheid
van hulpverleners. Daarover heeft de Afdeling opmerkingen gemaakt die betrekking hebben
op de inpassing in de strafrechtelijke systematiek en de verhouding tot bestaande
strafbaarstellingen van illegaliteit.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De Vice-President van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het wetsvoorstel in wetstechnisch opzicht
te verbeteren.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Asiel en Migratie,
D.M. van Weel