Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

I. ALGEMEEN

1. Inleiding

Dit wetsvoorstel wijzigt het voorstel voor de Asielnoodmaatregelenwet (Kamerstukken
36 704, hierna: ANMW) en het daarin voorgestelde artikel 108a van de Vreemdelingenwet 2000
(Vw 2000). Dat artikel stelt illegaal verblijf in Nederland door een meerderjarige
vreemdeling strafbaar als misdrijf. Het is aan het wetsvoorstel toegevoegd via het
gewijzigde amendement-Vondeling (hierna: het amendement).1 In haar huidige vorm geldt de strafbaarstelling in artikel 108a Vw 2000 niet alleen
voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland, maar ook voor anderen
die, anders dan als pleger, in strafrechtelijke zin «deelnemen» aan dit feit. Zo volgt
uit het Wetboek van Strafrecht (Sr) dat als een feit strafbaar is gesteld als misdrijf,
niet alleen de pleger van dat feit strafbaar is, maar ook degene die het feit doet
plegen, medepleegt of uitlokt (artikel 47 Sr), of die medeplichtig is aan het feit
(artikel 48 Sr). Bij betrokkenheid van bijvoorbeeld vrijwilligersorganisaties, zorgaanbieders,
stichtingen of religieuze instellingen kunnen – kort gezegd – in voorkomende gevallen
ook de betreffende rechtspersonen en functioneel leidinggevenden strafbaar zijn (artikel
51, tweede lid, Sr). Dat artikel 108a Vw 2000 niet alleen van toepassing is op illegaal
in Nederland verblijvende vreemdelingen, maar ook op degenen die hun (daarbij) hulp
bieden, wordt in de toelichting op het amendement nadrukkelijk als doel vermeld: «Personen
of organisaties die illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen helpen onder
te duiken zullen op grond van artikel 47 Sr ook strafbaar zijn».

Dat artikel 108a Vw 2000 niet alleen van toepassing is op plegers van het daarin omschreven
strafbare feit, maar bijvoorbeeld ook op medeplegers en medeplichtigen, heeft verstrekkende
implicaties. Als het voorstel voor de ANMW tot wet wordt verheven, brengt artikel
108a Vw 2000, in samenhang met de genoemde artikelen uit het Wetboek van Strafrecht,
namelijk met zich dat het bieden van hulp aan illegaal in Nederland verblijvende meerderjarige
vreemdelingen strafbaar wordt, ook als deze hulp bijvoorbeeld wordt verleend uit overwegingen
van medemenselijkheid. Het is daarom aannemelijk dat de strafbaarstelling van illegaal
verblijf in artikel 108a Vw 2000 ertoe leidt dat derden die hulp verlenen, wegens
deelneming aan dat feit strafbaar zullen zijn. Dit is ook een centrale bevinding uit
een voorlichting die de Afdeling advisering van de Raad van State op verzoek van de
Minister van Asiel en Migratie over het amendement heeft uitgebracht (zie hierna paragraaf
2).

Het kabinet wil voorkomen dat hulpverlening door derden aan illegaal in Nederland
verblijvende vreemdelingen strafbaar wordt. Daarbij wil het kabinet een duidelijke
grens trekken, zodat procedures over grensgevallen worden voorkomen. Dit draagt bij
aan de rechtszekerheid en past bij de verwachting dat het bij die hulp in de regel
zal gaan om situaties waarin de betrokkenen uit medemenselijkheid hebben gehandeld.
Daarom verzekert dit wetsvoorstel dat derden die hulp verlenen aan illegaal in Nederland
verblijvende vreemdelingen, daarvoor niet gestraft kunnen worden. Daartoe wordt in
artikel 108a Vw 2000 vastgelegd dat deelnemen aan het daarin omschreven misdrijf,
anders dan als pleger, niet strafbaar is.

2. Aanleiding voor het voorstel

2.1 De ontstane discussie over het amendement

Het amendement werd op 1 juli 2025 na een hoofdelijke stemming aanvaard. Naderhand
zijn in de Tweede Kamer vragen gerezen over de precieze reikwijdte en de gevolgen
van het amendement voor mensen die uit medemenselijkheid hulp verlenen aan vreemdelingen
die illegaal in Nederland verblijven. Deze vragen zijn op 3 juli 2025 door de Minister
van Asiel en Migratie beantwoord. In de beantwoording is het standpunt uitgedragen
dat door dit amendement ook het verlenen van hulp aan onrechtmatig verblijvende vreemdelingen
strafbaar wordt. Daarbij is er op gewezen dat het Openbaar Ministerie (OM) gaat over
de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, dat het kabinet de handhavingspraktijk
zal vragen de strafbaarstelling van illegaal verblijf primair in te zetten tegen criminele
en overlastgevende vreemdelingen en dat daarmee niet voor de hand ligt dat hulpverlening
via kerken of het Leger des Heils door die strafbaarstelling wordt geraakt.2 Tijdens het tweeminutendebat Vreemdelingen- en asielbeleid op 3 juli 2025 heeft de
Minister van Asiel en Migratie gezegd dat hij het niet in de rede vindt liggen dat
een organisatie als het Leger des Heils of het uitreiken van een kop soep wordt vervolgd
of bestraft. Daarbij heeft hij benadrukt als Minister gelet op de trias politica geen
definitief uitsluitsel te kunnen geven over de vraag hoe het OM en de rechtspraak
het artikel zullen interpreteren.3

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond heeft de Minister van Asiel en Migratie toegezegd
om, zodra het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zou zijn aangenomen, de Afdeling advisering
van de Raad van State te vragen te adviseren over mogelijke strafbaarheid van derden.4 Het wetsvoorstel is vervolgens op 3 juli 2025 na een hoofdelijke stemming door de
Tweede Kamer aanvaard.

2.2 De voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State

In opvolging van de hiervoor genoemde toezegging is de Afdeling advisering van de
Raad van State bij brief van 11 juli 2025 om voorlichting verzocht over de vraag of
een aanmerkelijke kans bestaat dat naast de specifieke gedraging als bedoeld in het
amendement ook individuele gedragingen van derden uit menselijkheid of humanitaire
hulp kunnen worden aangemerkt als medeplegen of medeplichtigheid en daardoor strafbaar
kunnen zijn, en daarbij te betrekken welke criteria of gezichtspunten relevant kunnen
zijn als het gaat om strafbaarheid wegens medeplegen en medeplichtigheid aan dit strafbare
feit.5 Op 29 augustus 2025 is deze voorlichting openbaar gemaakt op de website van de Raad
van State.6

De voorlichting ziet het als een reële mogelijkheid dat het verlenen van hulp aan
iemand die illegaal verblijft in Nederland een vorm van medeplegen of medeplichtigheid
is. De hulpverlener maakt het immers mogelijk dat die persoon illegaal in Nederland
kan blijven. Bij beperkte vormen van hulp, zoals het geven van een kop soep, kan al
sprake zijn van medeplichtigheid. Er kan volgens de voorlichting zelfs sprake zijn
van medeplegen wanneer de hulpverlener intensiever bij de vreemdeling betrokken is,
gedurende een langere tijd hulp verleent of de vreemdeling helpt om uit het zicht
van de overheid te blijven. Daarbij is moeilijk in algemene termen te duiden waar
medeplichtigheid eindigt en medeplegen begint. Slechts in bijzondere gevallen zal
de hulpverlener een beroep kunnen doen op een strafuitsluitingsgrond, waardoor hij
niet gestraft wordt ook al pleegt hij een strafbaar feit. Het is volgens de voorlichting
daarom aannemelijk dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf ertoe leidt dat
hulpverleners strafbaar zijn.

De voorlichting noemt een aantal verschillende mogelijkheden om dit gevolg te vermijden.
Een eerste mogelijkheid die de voorlichting noemt, is om de strafbaarstelling van
illegaal verblijf in haar geheel uit het voorstel te schrappen. Als het de bedoeling
is om illegaal verblijf strafbaar te stellen, maar niet dat hulpverleners strafbaar
zijn, dan moet de strafbaarstelling worden aangepast. Hiervoor ziet de voorlichting
twee mogelijkheden, die ook tezamen kunnen worden toegepast. Zo kan van de strafbaarstelling
een overtreding in plaats van een misdrijf worden gemaakt. Bij een overtreding is
medeplichtigheid namelijk niet strafbaar, waardoor de meeste hulpverleners niet strafbaar
zullen zijn. Een andere mogelijkheid die de voorlichting ziet, is dat een strafuitsluitingsgrond
aan de strafbepaling wordt toegevoegd waaruit blijkt dat hulpverlening uit medemenselijkheid
niet strafbaar is. In dat geval kan ook een hulpverlener die zich schuldig maakt aan
medeplegen, een beroep doen op een strafuitsluitingsgrond.

Bij brieven van 29 augustus 2025 aan de Tweede Kamer en Eerste Kamer heeft de Minister
van Asiel en Migratie gereageerd op de voorlichting van de Afdeling advisering.7 Daarin schrijft hij dat de voorlichting hem tot de conclusie heeft gebracht dat het
voorstel voor de ANMW, zoals dat thans aanhangig is bij de Eerste Kamer, in die zin
aanpassing behoeft dat al uit de wet moet blijken dat zowel medeplegen van als medeplichtigheid
aan illegaal verblijf niet strafbaar is. Alles afwegende, inclusief de voorlichting
van de Afdeling advisering, kiest het kabinet ervoor hulpverlening niet strafbaar
te laten zijn door zowel medeplegen als medeplichtigheid expliciet uit te sluiten.
De strafbaarstelling van illegaal verblijf zelf blijft in stand (zie hierna paragraaf
4).

3. Kern van het voorstel

Om te verzekeren dat hulpverleners niet strafbaar zijn, ziet de Afdeling advisering
zoals gezegd twee mogelijkheden, die ook tezamen kunnen worden toegepast. Bij de voorbereiding
van dit wetsvoorstel zijn deze verschillende mogelijkheden tegen elkaar afgewogen.

De eerste mogelijkheid houdt in dat illegaal verblijf als overtreding wordt gekwalificeerd
in plaats van als misdrijf. Bij een overtreding is medeplichtigheid niet strafbaar
(artikel 52 Sr), waardoor de meeste hulpverleners niet strafbaar zullen zijn. Het
is echter goed voor ogen te houden dat, zoals ook uit de voorlichting blijkt, tussen
medeplegen en medeplichtigheid een gradueel verschil en daarmee een vloeiende overgang
bestaat. Dit betekent dat bij een keuze om alleen medeplichtigheid niet strafbaar
te maken, niet buiten twijfel zou komen te staan dat hulpverlening in alle gevallen
buiten de reikwijdte van de strafbepaling valt. De verwachting is bijvoorbeeld gerechtvaardigd
dat juist het zogeheten kerkasiel – een proces waarbij de illegale vreemdeling daadwerkelijk
aan de macht van de overheid wordt onttrokken – als medeplegen kan worden gekwalificeerd.8

De tweede mogelijkheid houdt in dat een strafuitsluitingsgrond aan de strafbepaling
wordt toegevoegd waaruit blijkt dat hulpverlening uit medemenselijkheid niet strafbaar
is. Volgens de voorlichting zou hierin óf bepaald kunnen worden dat medeplichtigheid
niet strafbaar is óf dat hulpverlening uit medemenselijkheid niet strafbaar is. In
dat laatste geval kan een hulpverlener die zich schuldig maakt aan medeplegen, eveneens
een beroep doen op de strafuitsluitingsgrond.

Het kabinet vindt dat hulpverlening niet strafbaar moet zijn. Uit oogpunt van rechtszekerheid
wordt het wenselijk geacht om de uitsluiting van strafbaarheid van hulpverlening zo
vorm te geven dat over de reikwijdte daarvan geen discussie kan bestaan. Het kabinet
acht medemenselijkheid een onvoldoende bepaald begrip om als criterium te kunnen dienen.
Het hoeft immers niet, in ieder geval niet in eerste instantie, de reden te zijn dat
gewenste en noodzakelijke hulp wordt geboden. De reden kan bijvoorbeeld ook zijn dat
de beroepseed daartoe noopt of omdat, al dan niet door de overheid vergoed, beleidsmatig
gewenste zorg of dienstverlening wordt geboden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht
aan het geven van behandelingen om verspreiding van infectieziekten te voorkomen of
het bieden van handelingsperspectieven bij veiligheidsproblemen ten gevolge van verward
gedrag. Daarom wordt ervoor gekozen alle deelnemingsvormen, uitgezonderd het plegen
zelf, uit te sluiten. Het wetsvoorstel beoogt daarmee te vermijden dat in de strafrechtspraktijk
steeds per geval zou moeten worden vastgesteld of hulp is verleend uit medemenselijkheid
of andere motieven. Het kabinet wil procedures en discussies over grensgevallen voorkomen.

Dit betekent dat de genoemde strafbepaling zich alleen uitstrekt tot de pleger: personen
die volledig voldoen aan de wettelijke delictsomschrijving. De keuze om bij deze specifieke
strafbepaling de overige deelnemingsvormen uit te sluiten, wijkt af van het in de
algemene regeling van deelneming aan strafbare feiten (Titel V van het Eerste Boek
van het Wetboek van Strafrecht) neergelegde uitgangspunt dat ook bijdragen aan een
delict onder voorwaarden een vorm van strafbare betrokkenheid kunnen opleveren. De
wettelijke systematiek laat evenwel ruimte om bij afzonderlijke delicten af te wijken
van algemene uitgangspunten. In die lijn voorziet artikel 108a Vw 2000, vanwege de
genoemde dringende redenen, in een uitzondering, doordat bij deze specifieke strafbepaling
de toepasselijkheid van de overige deelnemingsvormen geheel wordt uitgesloten.

De uitsluiting van de overige deelnemingsvormen bij de strafbaarstelling van illegaal
verblijf geldt niet voor de huidige strafbepalingen die betrekking hebben op illegaal
verblijf in weerwil van een inreisverbod of ongewenstverklaring.9 Een relevant verschil met de strafbaarstelling van illegaal verblijf is dat deze
laatste strafbepalingen primair zien op de specifieke omstandigheid dat jegens de
desbetreffende vreemdeling een inreisverbod of ongewenstverklaring geldt. Een ongewenstverklaring
of het uitvaardigen van een inreisverbod is alleen mogelijk wanneer specifieke bezwaren
bestaan tegen de aanwezigheid van een vreemdeling in Nederland, hetgeen de vreemdeling
bekend is omdat dit blijkt uit een ten aanzien van hem genomen besluit. In het bijzonder
valt te denken aan de situatie dat een vreemdeling ongewenst is verklaard, omdat die
vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid, hij bij
onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen
een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel
van terbeschikkingstelling (TBS) is opgelegd.10 Gelet hierop, is er volgens het kabinet – anders dan bij de strafbaarstelling van
illegaal verblijf – bij deze specifieke strafbepalingen geen dringende reden om van
algemene strafrechtelijke uitgangspunten af te wijken door de reikwijdte daarvan te
beperken tot het plegen van het feit.

Het onverkort uitsluiten van de genoemde deelnemingsvormen, waaronder medeplegen en
medeplichtigheid, betekent niet dat in het geheel niet kan worden opgetreden tegen
laakbaar handelen door derden. Daartegen kan al worden opgetreden op grond van bestaande
(straf)bepalingen.11 Zo is hulp aan illegaal verblijvende vreemdelingen met een winstoogmerk zelfstandig
als mensensmokkel strafbaar gesteld (artikel 197a Sr).12 Van mensenhandel kan sprake zijn als iemand het oogmerk heeft om de vreemdeling uit
te buiten (artikel 273f Sr). Verder kunnen mensen een boete krijgen als zij nachtverblijf
verschaffen aan een vreemdeling die illegaal in Nederland verblijft, en daarvan geen
melding doen aan de korpschef (artikel 4.40 van het Vreemdelingenbesluit 2000). Met
de wijziging die wordt voorgesteld in artikel 108a Vw 2000, wordt geen afbreuk gedaan
aan deze bestaande (straf)bepalingen.

4. Handhaving strafbaarstelling illegaal verblijf

4.1 Algemeen

Het kabinet ziet dat het amendement veel heeft los gemaakt in de samenleving en bij
maatschappelijke organisaties, ook vanwege de snelheid van het wetgevingsproces dat
daaraan vooraf is gegaan. Ook erkent het kabinet dat de strafbaarstelling van illegaal
verblijf voor de ketenpartners in de asiel- en strafrechtsketen praktische (uitvoerings)consequenties
met zich meebrengt. Niettemin ziet het kabinet geen aanleiding om de strafbaarstelling
van illegaal verblijf te schrappen uit het voorstel voor de ANMW, of om op een later
moment een afzonderlijk wetsvoorstel over dit onderwerp in te dienen, zoals de Raad
voor de rechtspraak (Rvdr) heeft geadviseerd. Strafbaarstelling kan bijdragen aan
een betere grip op migratie. Iemand die geen recht heeft op verblijf, hoort niet in
Nederland thuis en zal zo mogelijk moeten vertrekken naar het land van herkomst. Daarbij
is de reikwijdte van de strafbaarstelling rechtens beperkt tot de groep vreemdelingen
die wel kunnen, maar niet willen meewerken aan vertrek en dat effectief frustreren
(zie hierna par. 4.4). Gelet op het grote belang nu met spoed maatregelen te nemen
om de asielketen te ontlasten en de instroom van asielzoekers te verminderen, kiest
het kabinet ervoor de strafbaarstelling te handhaven. Hoewel dit voorstel (technisch
gesproken) er enkel toe strekt te verzekeren dat hulp aan vreemdelingen zonder rechtmatig
verblijf van strafbaarheid is uitgesloten, merkt het kabinet ter verdere toelichting
van deze keuze het volgende op.

4.2 Nut en noodzaak

Om te beginnen moet worden benadrukt dat ook op dit moment al wordt opgetreden tegen
onrechtmatig verblijf. De in het amendement voorgestelde strafbepaling krijgt een
plaats naast de reeds bestaande strafbaarstelling van het verblijf in weerwil van
een ongewenstverklaring of zwaar inreisverbod (een misdrijf op grond van artikel 197
Sr) en de mogelijkheid tot vervolging ter zake van overtreding van een licht inreisverbod
(een overtreding op grond van artikel 108 Vw 2000). Bij dit laatste moet overigens
worden opgemerkt dat de in het amendement opgenomen strafmaat aanvankelijk overeenkwam
met die van artikel 197 Sr, dat ziet op verblijf in Nederland in weerwil van een ongewenstverklaring.
Bij amendement van de leden Van Zanten en Rajkowski is de strafmaat van artikel 197
Sr echter gewijzigd naar een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete
van de derde categorie, waarmee deze zich nu onderscheidt van de in het voorgestelde
artikel 108a Vw 2000 opgenomen strafmaat van een gevangenisstraf van ten hoogste zes
maanden of geldboete van de tweede categorie.13

Als dit voorstel en de ANMW tot wet worden verheven, zal de bestuursrechtelijke inzet
op terugkeer en verwijdering onverminderd leidend blijven. Handhaving zal, net als
nu, primair plaatsvinden met toepassing van de bestaande bestuursrechtelijke instrumenten,
waaronder de ongewenstverklaring (art. 67 Vw 2000). Daarnaast blijft het kabinet onverminderd
inzetten op afspraken met de landen van herkomst en op verdere vereenvoudiging van
(Europese) terugkeerprocedures. Uiteindelijk zal het antwoord op de problematiek van
terugkeer en vertrek moeten komen van het samenhangende gebruik van bestuursrechtelijke
maatregelen gericht op terugkeerondersteuning, informatievoorziening, bestuurlijke
dwang en – uiteindelijk – de toepassing van strafrechtelijke sancties zoals opgenomen
in het amendement. De in het voorgestelde artikel 108a Vw 2000 opgenomen strafbaarstelling
van illegaal verblijf en de ongewenstverklaring zijn daarbij ongelijksoortige instrumenten
met een verschillende uitwerking. De strafbaarstelling is een strafrechtelijke sanctie
die tot een gevangenisstraf of een boete kan leiden. De ongewenstverklaring is een
bestuurlijke sanctie op basis van het illegale verblijf en het gedrag van de vreemdeling
die ertoe leidt dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf meer kan hebben en niet
kan terugkeren naar Nederland. Het verblijf van de vreemdeling wordt daarmee tevens
een (gekwalificeerd) misdrijf. Dit misdrijf heeft, door het hiervoor genoemde amendement
van de leden Van Zanten en Rajkowski, een hogere strafmaat. De aanwezigheid in Nederland
na de oplegging van de ongewenstverklaring kan worden beschouwd als een gekwalificeerde
vorm van het delict onrechtmatig verblijf dat is neergelegd in artikel 108a Vw 2000.

Dat gezegd hebbende, meent het kabinet dat de in het amendement voorgestelde strafbaarstelling
van illegaal verblijf wel degelijk kan bijdragen aan meer grip krijgen op migratie
en een effectiever terugkeerbeleid. In de optiek van het kabinet ligt het voor de
hand dat een strafrechtelijke sanctie als extra negatieve prikkel bijdraagt aan gedragsbeïnvloeding.
Het kabinet verwacht dat de voorgestelde strafbaarstelling op zichzelf een afschrikwekkende
werking heeft en daarmee kan helpen om illegale komst naar en illegaal verblijf in
Nederland te voorkomen en tegen te gaan. Uiteraard bepaalt het OM de kaders voor opsporing
en vervolging. Het OM heeft al aangekondigd vervolgingsbeleid te zullen gaan ontwikkelen.
Daarin zal de mate waarin een vreemdeling crimineel of overlastgevend gedrag vertoont
als relevant belang worden betrokken. Het voorziene beleid zal zich daarnaast rekenschap
geven van de inkadering zoals die in de EU-jurisprudentie over de Terugkeerrichtlijn14 nader vorm heeft gekregen. In de kern komt deze jurisprudentie erop neer dat de terugkeerprocedure
niet door het strafrecht mag worden verhinderd of vertraagd.15

Door de Dienst Terugkeer en Vertrek (DTenV) is tijdens de consultatie opgemerkt dat
niet valt uit te sluiten dat medewerkers van de dienst als gevolg van het amendement
mogelijkerwijs aangifte moeten doen als een vreemdeling door diens eigen toedoen niet
terugkeert. Dit vooruitzicht zou volgens de DTenV tot gevolg kunnen hebben dat onrechtmatig
verblijvende vreemdelingen zich minder snel tot de dienst zullen wenden voor (zelfstandig)
vertrek. Het kabinet begrijpt dat de DTenV hiermee doelt op de aangifteplicht uit
artikel 162, eerste lid, onder c, van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Op grond
van deze bepaling is DTenV verplicht om aangifte te doen van misdrijven waardoor een
inbreuk wordt gemaakt op een regeling waarvan de uitvoering of de zorg voor de naleving
aan haar is opgedragen. Daarbij moet niet alleen worden gedacht aan wettelijke regelingen,
maar ook aan bijvoorbeeld beleidsregels en contractuele regelingen. Het kabinet merkt
hierover op dat het van de omstandigheden van het geval zal afhangen of een vreemdeling
die door zijn/haar eigen toedoen niet terugkeert, geacht kan worden daarmee inbreuk
te maken op een regeling waarvan de uitvoering of de zorg voor de naleving aan de
DTenV is opgedragen. Het kabinet wijst er verder op dat het doen van aangifte in voorkomende
gevallen in overleg met de officier van justitie achterwege kan worden gelaten (art.
162, zesde lid, Sv). Het College van P-G’s kan hierover ook beleidsregels vaststellen.16

4.3 Gevolgen voor betrokkenen

Bij het maken van de keuze voor behoud van de strafbaarstelling van illegaal verblijf
heeft het kabinet de gevolgen hiervan voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf
in ogenschouw genomen. Ook de mogelijke maatschappelijke neveneffecten van de strafbaarstelling
zijn door het kabinet in de belangenafweging betrokken. Afgezet tegen het doel van
het amendement – een effectiever terugkeerbeleid – acht het kabinet deze gevolgen
evenredig. Het kabinet wil in dit verband met klem benadrukken dat het amendement
geen afbreuk doet aan de toegang van vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf tot
elementaire voorzieningen zoals zorg, onderwijs en bescherming door de politie. Registratie
voor hulpverlening bij bijvoorbeeld een Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGZ) kan
niet worden gebruikt voor opsporing, conform het beginsel van gegevensbescherming
dat persoonsgegevens slechts voor het doel waarvoor zij zijn verzameld mogen worden
verwerkt. Als het voorstel voor de ANMW tot wet wordt verheven, blijft de politie
verder vanzelfsprekend hulp bieden aan vreemdelingen wanneer zij deze behoeven, bijvoorbeeld
als zij slachtoffer zijn van een strafbaar feit – in alle gevallen en ongeacht verblijfsstatus.
Ook doet het amendement niet af aan het recht op onderwijs dat alle kinderen in Nederland
toekomt.17 Zoals hiervoor al is toegelicht (zie par. 3), is in het onderhavige voorstel bovendien
verzekerd dat maatschappelijke instanties zoals de GGZ’en hun taken onverminderd kunnen
blijven uitvoeren, zonder daarbij het risico te lopen op strafvervolging. Ook (leden
van) kerkgenootschappen en andere (al dan niet religieuze) gemeenschappen hoeven in
dit voorstel niet langer bevreesd te zijn voor strafvervolging als zij hulp verlenen
aan vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf.

4.4 Verhouding tot hoger recht

Met betrekking tot de juridische bezwaren die tegen het amendement naar voren zijn
gebracht, merkt het kabinet het volgende op.

Anders dan bijvoorbeeld de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), twijfelt het kabinet
niet aan de verenigbaarheid van het amendement met het EU-recht (met name de Terugkeerrichtlijn).
Zo heeft het Hof van Justitie van de EU in o.a. het Achughbabian-arrest bevestigd dat de Terugkeerrichtlijn zich er niet tegen verzet dat illegaal
verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en
dat daarop strafrechtelijke sancties, daaronder begrepen gevangenisstraf, kunnen worden
gesteld teneinde illegaal verblijf tegen te gaan.18 Een dergelijke regeling mag evenwel niet toestaan dat aan een illegale vreemdeling
gevangenisstraf wordt opgelegd voordat de in artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde
dwangmaatregelen zijn toegepast en, in geval van vreemdelingenbewaring, de maximale
duur van die bewaring nog niet verstreken. Er mag daarbij vanuit worden gegaan dat
de maximale duur van de bewaring ook is verstreken als de vreemdeling zijn uitzetting
frustreert en op basis daarvan, wegens het ontbreken van zicht op uitzetting binnen
een redelijke termijn, de vreemdelingenbewaring moet worden opgeheven. Op grond van
het Sagor-arrest kan worden geconcludeerd dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen
een regeling waarbij illegaal verblijf van onderdanen van derde landen wordt bestraft
met een geldboete, en zich evenmin verzet tegen een regeling waarbij de boete kan
worden vervangen door vervangende hechtenis, mits gewaarborgd is dat de uitvoering
van die straf een einde neemt zodra het mogelijk is om de betrokkene fysiek uit de
lidstaat te verwijderen.19 Van de hiervoor geschetste ruimte wordt door het amendement gebruik gemaakt.

Mede op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, heeft de Hoge
Raad (HR) geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond
van artikel 197 Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling
verklaarde derdelander op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is
toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland
verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke
derdelander is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn
vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking
van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een
doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen
van derde landen, in gevaar kan brengen. Dit laatste betekent dat de rechter die een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt aan een derdelander wegens handelen in strijd
met artikel 197 Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure
zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.20 Het kabinet gaat ervan uit dat deze jurisprudentie van overeenkomstige toepassing
moet worden geacht op het voorgestelde artikel 108a Vw 2000. De groep die in beeld
komt voor bestraffing met een vrijheidsstraf op grond van artikel 108a Vw 2000 louter
wegens illegaal verblijf zou in dat geval rechtens beperkt zijn tot de vreemdelingen
die wel kunnen, maar niet willen meewerken aan vertrek en dat effectief frustreren.
Uitgaande van deze (strikte) interpretatie van de bepaling, komt de toepassing ervan
naar het oordeel van het kabinet niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn.

Gelet op het feit dat voor strafbaarheid op grond van de beoogde strafbepaling steeds
is vereist dat de vreemdeling die in Nederland verblijft «weet of ernstige reden heeft
te vermoeden dat dat verblijf niet rechtmatig is», meent het kabinet dat het voorgestelde
artikel 108a Vw 2000, zoals gewijzigd door dit voorstel, een duidelijke en beperkte
wettelijke grondslag biedt voor de strafbaarstelling van illegaal verblijf. Mede gelet
op het door het OM voorziene vervolgingsbeleid, verwacht het kabinet ook niet dat
deze duidelijke en beperkte strafbaarstelling zal leiden tot vervolging van bijvoorbeeld
kennismigranten wier verblijfsrecht door een fout van hun werkgever met terugwerkende
kracht niet meer aanwezig blijkt te zijn (een voorbeeld dat in de consultatiereactie
van de NOvA wordt genoemd). Het kabinet ziet dan ook geen aanleiding tot (verdere)
inperking van de reikwijdte van artikel 108a Vw 2000, bijvoorbeeld aan de hand van
de door de Commissie Meijers gedane tekstvoorstellen.

Zoals gezegd (zie par. 4.3), heeft het amendement geen gevolgen voor de toegang van
illegaal verblijvende vreemdelingen tot elementaire voorzieningen zoals zorg, onderwijs
en bescherming door de politie. Mede gelet hierop, is er in de optiek van het kabinet
geen sprake van strijdigheid van het amendement met in internationale verdragen verankerde
mensenrechten zoals het recht op gezondheid, het recht op geestelijke en lichamelijke
integriteit, het recht op opvang en toegang tot basale voorzieningen en het recht
op bescherming van de menselijke waardigheid.

5. Consultatie

5.1 Algemeen

Een concept van het onderhavige wetsvoorstel is van maandag 8 september tot en met
vrijdag 26 september 2025 in internetconsultatie gegeven. Deze conceptversie is gedurende
dezelfde periode tevens schriftelijk voorgelegd aan de politie, het OM, de Rvdr, de
Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), het Centraal Orgaan opvang asielzoekers
(COA), de Dienst Terugkeer en Vertrek (DTenV), de Koninklijke marechaussee (KMar),
de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI), de Inspectie Justitie en Veiligheid (Inspectie
JenV), de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ), VluchtelingenWerk Nederland
(VWN), de NOvA en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) (hierna: de schriftelijk
geconsulteerde partijen). Voor deze relatief korte consultatie is gekozen vanwege
het grote belang nu met spoed maatregelen te nemen om de asielketen te ontlasten en
de instroom van asielzoekers te verminderen. Met het oog hierop, hecht het kabinet
eraan dat de ANMW zo spoedig mogelijk door de Eerste Kamer kan worden behandeld. De
inzet is er daarom op gericht om het onderhavige wetsvoorstel zo snel mogelijk in
te dienen.

Naar aanleiding van de internetconsultatie zijn 672 reacties ontvangen, waarvan er
561 openbaar zijn.21 De ontvangen reacties zijn afkomstig van diverse partijen, zoals burgers (waaronder
ook vreemdelingen), juristen, academici, maatschappelijke organisaties, medische en
publieke gezondheidsorganisaties, beroepsorganisaties, professionele, maatschappelijke
en confessionele hulpverleners, mensenrechten- en kinderrechtenorganisaties, lokale
actiegroepen, de onderwijssector en lokale overheden. Van de schriftelijk geconsulteerde
partijen hebben het OM, de politie, KMar, Rvdr, NOvA, VNG, DTenV, Inspectie JenV en
VWN een reactie gegeven op het conceptvoorstel. De ontvangen reacties zijn overwegend
kritisch van aard. De algemene teneur is dat het aan de ene kant positief is dat het
voorstel beoogt om hulpverlening aan illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen
van strafbaarheid uit te sluiten, maar dat het behoud van de strafbaarstelling van
illegaal verblijf zelf om diverse redenen onwenselijk is. Ook bestaat er de nodige
scepsis over de uitvoerbaarheid van de strafbaarstelling.

Het kabinet is erkentelijk voor de vele reacties uit de internetconsultatie en van
de schriftelijk geconsulteerde partijen. Het erkent dat uit deze reacties de nodige
zorgen blijken omtrent (het behoud van) de strafbaarstelling van illegaal verblijf.
Naar aanleiding van deze reacties is de toelichting op diverse punten aangevuld en
verhelderd. Hierna worden de ontvangen reacties uitgebreider besproken en van een
antwoord voorzien.

5.2 Instemming met het blijven toestaan van hulp aan vreemdelingen zonder rechtmatig
verblijf

Veel respondenten op de internetconsulatie – met name bezorgde burgers, gelovigen
en (organisaties van) hulpverleners (o.a. het Rode Kruis) – zijn opgelucht dat het
voorstel beoogt om hulpverlening aan illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen
van strafbaarheid uit te sluiten. Dit geldt ook voor de schriftelijk geconsulteerde
partijen. Diverse daarvan schrijven dat het voorstel bij hen levende zorgen over de
criminalisering van hulpverlening aan vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf wegneemt.
Het OM is positief gestemd over het vastleggen in het derde lid van artikel 108a Vw
2000 dat deelnemen aan het daarin omschreven misdrijf, anders dan als pleger, niet
strafbaar is. Een duidelijk afgebakende strafbaarstelling voorkomt dat er in de praktijk
discussie ontstaat over mogelijke grensgevallen, aldus het OM. De politie en de KMar
geven vergelijkbare reacties op dit punt. Het kabinet is uiteraard verheugd dat het
(hoofd)doel van dit wetsvoorstel brede steun geniet onder de respondenten op de internetconsultatie
en de schriftelijk geconsulteerde partijen.

5.3 Kritiek op het behoud van de strafbaarstelling van illegaal verblijf

Het behoud van de strafbaarstelling van illegaal verblijf in het voorstel roept bij
veel burgers en maatschappelijke organisaties verontwaardigde reacties op. Een veelgehoorde
kritiek is dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf neerkomt op het strafbaar
stellen van iemands bestaan («geen mens is illegaal»). Amnesty International noemt
de strafbaarstelling een «dieptepunt in het Nederlandse migratiebeleid». De vakbond
FNV citeert een Filipijnse ongedocumenteerde huishoudelijk werker: «How [could] someone
who works, cares for Dutch families, and tries to live peacefully and invisibly be
labelled a criminal?». Veel respondenten twijfelen bovendien of strafbaarstelling
daadwerkelijk bijdraagt aan terugkeer, ook gelet op de ervaringen in andere EU-lidstaten
die illegaal verblijf strafbaar hebben gesteld. Tegelijkertijd wordt gevreesd dat
de strafbaarstelling ertoe leidt dat vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf het
contact met overheids-, zorg- en hulpinstanties zullen gaan mijden. O.a. het Rode
Kruis en de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst
(KNMG) stellen dat het strafbaar stellen van illegaal verblijf op zichzelf ertoe kan
leiden dat mensen zonder rechtmatige verblijfsstatus uit angst voor vervolging geen
hulp meer durven vragen aan zorgverleners. Dit zou ernstige maatschappelijke gevolgen
kunnen hebben, zoals het niet-melden van infectieziekten, de toename van uitbuiting
door criminele netwerken en de ondermijning van de openbare orde. Juristen, academici,
maatschappelijke organisaties en mensenrechtenorganisaties brengen daarnaast diverse
juridische bezwaren naar voren tegen de strafbaarstelling. Kort gezegd komen deze
bezwaren erop neer dat de strafbaarstelling in strijd zou zijn met Europees recht
(m.n. de Terugkeerrichtlijn), internationale (mensenrechten)verdragen (EVRM, VN-kinderrechtenverdrag)
en artikel 1 van de Grondwet. De Commissie Meijers doet in dit verband een concreet
voorstel om de reikwijdte van de strafbepaling (verder) in te perken.

De schriftelijk geconsulteerde partijen brengen grotendeels vergelijkbare argumenten
naar voren. Zo merkt de DTenV op niet bekend te zijn met onderzoeken waaruit blijkt
dat strafbaarstelling van illegaal verblijf een effectieve maatregel is om meer vreemdelingen
te doen laten terugkeren. Uit de onderzoeken en adviezen die wel bij de DTenV bekend
zijn zou eerder het tegendeel blijken. De VNG vreest voor het ontstaan van een «schaduwsamenleving»
van illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen die mogelijk geen gebruik maken
van noodzakelijke voorzieningen, met alle negatieve maatschappelijke gevolgen van
dien (o.a. dakloosheid, gezondheidsproblemen en maatschappelijke overlast). De Inspectie
JenV, DTenV, politie, KMar en VWN zien vergelijkbare risico’s. De laatste drie partijen
benadrukken dat deze risico’s in hun optiek ook aanwezig blijven na de in dit voorstel
voorgestelde wijziging in de strafbepaling. VWN acht het voorstel in strijd met Europees
en internationaal recht, disproportioneel en ineffectief voor het doel dat de regering
ermee zegt na te streven, namelijk het bevorderen van terugkeer. De NOvA merkt op
dat er verschillende vormen van niet-rechtmatig verblijf bestaan, waarbij het onduidelijk
blijft welke vormen nu precies tot strafbaarheid leiden. Ook merkt de NOvA op dat
voor exact dezelfde strafmaat is gekozen als bij artikel 197 Sr, terwijl het niet
om dezelfde delicten gaat. Tot slot adviseert de Rvdr met klem om de noodzaak en de
wenselijkheid van de strafbaarstelling, de weging van de verschillende betrokken belangen,
de uitleg van de bestanddelen van de delictsomschrijving, de vraag hoe de nieuwe strafrechtelijke
regel zich gaat verhouden tot bestaande wet- en regelgeving en hoger recht, en de
uitvoerbaarheid in de praktijk uitgebreider toe te lichten in de memorie van toelichting.
De Rvdr benadrukt dat de principiële en praktische consequenties van strafbaarstelling
van illegaal verblijf zodanig verstrekkend kunnen zijn, dat het een onderwerp is dat
een eigen wetsvoorstel verdient, met een uitgebreide toelichting.

Naar aanleiding van de zojuist besproken reacties is de memorie van toelichting aangevuld
en verduidelijkt. Zoals hiervoor in paragraaf 4 al uitgebreid aan de orde is gekomen,
blijft het kabinet echter van mening dat strafbaarstelling van illegaal verblijf kan
bijdragen aan meer grip krijgen op migratie en een effectiever terugkeerbeleid. Van
strijdigheid van de strafbaarstelling met het Europees en internationaal recht is
volgens het kabinet geen sprake. Daarbij wil het kabinet nogmaals met klem benadrukken
dat de toegang van vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf tot elementaire voorzieningen
zoals onderwijs, zorg en bescherming door de politie met dit voorstel gewaarborgd
blijft. Gelet op het grote belang nu met spoed maatregelen te nemen om de asielketen
te ontlasten en de instroom van asielzoekers te verminderen, kan het kabinet zich
zoals gezegd niet vinden in de suggestie van de Rvdr om de strafbaarstelling van illegaal
verblijf nu te schrappen uit de ANMW om op een later moment een apart wetsvoorstel
over dit onderwerp in procedure te brengen.

5.4 Scepsis over de uitvoerbaarheid van de strafbaarstelling van illegaal verblijf

Burgers, juristen, lokale overheden en maatschappelijke organisaties wijzen op de
bestaande overbelasting van de strafrechtsketen en hebben tegen die achtergrond twijfels
over de uitvoerbaarheid van de strafbaarstelling van illegaal verblijf. Ook de Inspectie
JenV heeft zorgen hierover. De DTenV vraagt aandacht voor het feit dat het in het
uiterste geval moeten doen van aangifte door haar medewerkers effect zal hebben op
het werkproces. De politie, KMar en DTenV wijzen er bovendien op dat nog geen volwaardige
ex ante-uitvoeringstoets (EAUT) op de strafbaarstelling van illegaal verblijf kon
worden verricht vanwege de beperkt beschikbare tijd, het ontbreken van een nader juridisch
kader en het gebrek aan duidelijkheid over het vervolgingsbeleid.22 Zij benadrukken de noodzaak van het alsnog uitvoeren van een gedegen EAUT op dit
onderdeel van het wetsvoorstel voor de ANMW.

Het kabinet erkent dat de toevoeging van artikel 108a Vw 2000 aan het voorstel voor
de ANMW via een amendement met zich meebrengt dat de voorbereiding en verkenning van
de uitvoeringsconsequenties van deze strafbepaling minder uitgebreid is geweest dan
anders. Daarnaast herkent het kabinet de zorgen over de uitvoerbaarheid van de strafbaarstelling
van illegaal verblijf en de mogelijke druk op de strafrechtketen. Van belang is dat
het voorgestelde artikel 108a Vw 2000 zich uitsluitend richt op het verwijtbaar niet
naleven van de vertrekplicht, waarbij strafrecht als ultimum remedium aanvullend wordt toegepast nadat het bestaande bestuursrechtelijke instrumentarium
is uitgeput. Met betrekking tot de zorgen van de DTenV over de precaire positie waarin
het moeten doen van aangifte zijn medewerkers brengt, merkt het kabinet tot slot het
volgende op. Het kabinet erkent dat het moeten doen van aangifte zorgvuldig moet worden
meegenomen in de inkadering van de werkprocessen, waarbij voor ogen moet worden gehouden
dat aangifte en strafrechtelijke vervolging in de meeste gevallen niet aan de orde
zullen zijn en slechts als ultimum remedium dienen wanneer voor de regievoerder van DTenV – door toedoen van de vreemdeling –
geen ander perspectief meer rest om terugkeer naderbij te brengen. Zie ook hetgeen
hierover in paragraaf 4.2 reeds is opgemerkt.

6. Uitvoeringsaspecten

Gelet op de aard van het voorstel, dat als (hoofd)doel heeft het uitsluiten dat hulp
aan illegaal verblijvende vreemdelingen tot strafbaarheid leidt, verwacht het kabinet
niet dat dit leidt tot een toename van de administratieve lasten voor uitvoeringsorganisaties.
Het voorstel sorteert ook geen regeldrukeffecten voor burgers en bedrijven. Wet- en
regelgeving op het gebied van het strafrecht valt namelijk niet onder het begrip «regeldruk»,
aangezien het hier kosten betreft die aan burgers en bedrijven zelf te wijten zijn,
omdat zij de wet overtreden.23

II. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Dit wijzigingsvoorstel brengt mee dat uitsluitend het plegen van het misdrijf strafbaar
wordt. Hulpverlening wordt niet strafbaar. Daartoe worden alle overige deelnemingsvormen
uit Titel V van Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht uitgesloten. Het gaat om: doen
plegen, medeplegen, opzettelijk uitlokken (zie voor deze deelnemingsvormen: artikel
47 Sr), medeplichtigheid (artikel 48 Sr) alsmede opdracht geven en feitelijk leidinggeven
(artikel 51, tweede lid, Sr).

De Minister van Asiel en Migratie,
D.M. van Weel