Memorie van toelichting (initiatiefvoorstel) : Memorie van toelichting

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

Inhoudsopgave

I.

ALGEMEEN

2

1.

Inleiding

2

2.

Probleemanalyse

3

2.1

Voorbeelden van etnisch profileren

3

2.1.1

Etnisch profileren door de KMar

4

2.1.2

Etnisch profileren door de politie

4

2.1.3

Etnisch profileren door de Belastingdienst en Dienst Toeslagen

5

2.1.4

Etnisch profileren door Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO)

5

2.1.5

Etnisch profileren door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)

6

2.1.6

Etnisch profileren door het College van burgemeester en Wethouders van Haarlem

6

2.2

Het probleem van etnisch profileren

6

2.2.1

Gevolgen van etnisch profileren voor de samenleving

6

2.2.2

Gevolgen voor de effectiviteit van opsporing en handhaving

7

2.2.3

Gevolgen van etnisch profileren voor het individu

7

2.3

Het voorkomen van etnisch profileren

8

3.

Bestaand juridisch kader

8

3.1

De betekenis van «ras» en het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie

8

3.2

EVRM

9

3.3

Grondwet

10

3.4

Algemene wet gelijke behandeling

10

3.5

Algemene wet bestuursrecht

11

3.6

Strafrecht

11

3.7

Politiewet 2012

12

4.

Inhoud van het wetsvoorstel

12

4.1.

Algemene wet bestuursrecht

12

4.2.

Politiewet

13

4.3.

Systematiek van de Awgb in het kader van dit voorstel

13

5.

Uitvoeringsaspecten en financiële gevolgen

14

6.

Adviezen en internetconsultatie

14

II.

ARTIKELSGEWIJS

15

I. ALGEMEEN

1. Inleiding

Op 10 december 1948 nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties de Universele
Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) aan. Artikel 1 luidt: «Alle mensen worden
vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren.» Artikel 1 van de Nederlandse Grondwet
luidt: «Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.
Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht,
handicap, seksuele gerichtheid of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.» Op
basis van dit artikel is discriminatie op grond van een aantal expliciet genoemde
persoonskenmerken, waaronder «ras», verboden.

Ondanks artikel 1 van de Nederlandse Grondwet, hebben verschillende overheidsorganisaties1 de afgelopen jaren discriminerende risicoprofielen als hulpmiddel gebruikt om te
selecteren, waarbij «ras» (indirect) een van de selectiecriteria was. Hiermee hebben
deze overheidsorganisaties zich schuldig gemaakt aan etnisch profileren. Er is sprake
van etnisch profileren wanneer «ras» (identiteitskenmerken zoals etniciteit, nationaliteit,
huidskleur, taal, geloof of andere afkomstgerelateerde kenmerken) gebruikt wordt bij
het ontwikkelen, implementeren en uitvoeren van beleid, het (voorbereiden van) besluiten,
het nemen van selectiebeslissingen, opsporing en handhaving.

Recente voorbeelden van discriminatie door overheidsorganisaties laten zien dat artikel
1 van de Grondwet onvoldoende duidelijkheid en bescherming biedt over het verbod op
en discriminerende karakter van etnisch profileren. In de rechtszaak Amnesty c.s.
tegen de Staat over etnisch profileren door de Koninklijke Marachaussee is op 14 februari
2023 door het Gerechtshof2 uitspraak gedaan dat onderscheid op basis van «ras» nooit objectief gerechtvaardigd
kan worden. Er is dus geen objectieve rechtvaardiging denkbaar voor het gebruik van
«ras» als criterium bij het ontwikkelen, implementeren en uitvoeren van beleid, het
(voorbereiden van) besluiten, het nemen van selectiebeslissingen en opsporing en handhaving.

Doel van het wetsvoorstel

In een Kamerbrief3 van mei 2023 is aangegeven dat de eerdergenoemde uitspraak louter betrekking heeft
op de Mobiel Toezicht Veiligheid controles (hierna: MTV-controles) die worden uitgevoerd
door de Koninklijke Marechaussee (KMar).4 Dit ondanks dat de toenmalige Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tijdens
het vragenuurtje van 14 februari 2023 had aangegeven dat de uitspraak ook zou gelden
voor andere delen van de overheid.5

Het doel van dit wetsvoorstel is, in tegenstelling tot de bovengenoemde Kamerbrief,
blijvend verzekeren dat de norm die voortvloeit uit de uitspraak van Amnesty c.s.
tegen de Staat over etnisch profileren geldt voor alle overheidsinstanties. Ook willen
de initiatiefnemers middels dit wetsvoorstel de uitspraak van het Hof in de wet codificeren
en daarmee als norm duurzaam bestendigen. Als laatste willen de initiatiefnemers duidelijkheid
verschaffen over het discriminerende karakter van etnisch profileren en burgers een
belangrijke waarborg bieden tegen etnisch profileren.

2. Probleemanalyse

Dit hoofdstuk brengt aan de hand van een aantal concrete voorbeelden de mate en reikwijdte
van etnisch profileren door overheidsinstanties in Nederland in kaart (2.1) en gaat
in op de problematiek die etnisch profileren met zich meebrengt (2.2). Hoofdstuk 2
wordt afgesloten met een samenvatting van de problemen die specifiek worden geadresseerd
door het wetsvoorstel (2.3).

2.1 Voorbeelden van etnisch profileren

Deze paragraaf bevat enkele concrete voorbeelden van etnisch profileren in Nederland,
waarbij burgers systematisch op grond van «ras» zijn gecontroleerd. Deze gevallen
illustreren het institutionele karakter van discriminerende praktijken en laten zien
dat etnisch profileren niet alleen beperkt blijft tot handhaving door de politie en
de marechaussee.

2.1.1 Etnisch profileren door de KMar6

In de zaak Amnesty c.s. tegen de Staat zijn twee mannen, onafhankelijk van elkaar
op Rotterdam The Hague Airport en Eindhoven Airport, etnisch geprofileerd door de
KMar. Het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) heeft in deze zaak geconcludeerd
dat voor het door de KMar gemaakte directe onderscheid op grond van «ras» of etniciteit
bij selectiebeslissingen in het kader van MTV-controle geen objectieve en redelijke
rechtvaardiging kan bestaan. Het maken van onderscheid op basis van «ras» of etniciteit
zonder objectieve en redelijke rechtvaardiging is een bijzonder ernstige vorm van
discriminatie, zo stelde het Hof vast.

De KMar maakte in bepaalde gevallen onderscheid op basis van «ras» of etniciteit en
wilde dit onderscheid kunnen blijven maken. In voorkomende gevallen onderwierp de
KMar personen aan een controle mede vanwege, bijvoorbeeld hun huidskleur, terwijl
andere personen, met een witte huidskleur in vergelijkbare gevallen, niet gecontroleerd
werden. Dit is volgens het Hof discriminatie op grond van «ras». Deze vorm van discriminatie,
waarbij mensen worden gereduceerd tot hun huidskleur, is onrechtvaardig, vernederend,
stigmatiserend en leidt tot gevoelens van pijn en frustratie bij de op die grond geselecteerde
personen. Bovendien heeft het beleid en optreden van de KMar een negatieve uitstraling
op de maatschappij als geheel, zo staat in de uitspraak. Nederlanders met een andere
dan een witte huidskleur kunnen zich hierdoor, volgens het Hof, niet geaccepteerd
en tweederangsburger voelen.

2.1.2 Etnisch profileren door de politie7

Wetenschappers en mensenrechtenorganisaties zijn het erover eens dat etnisch profileren
door de politie een probleem is.8 Amnesty International wijst erop dat brede en vaag geformuleerde bevoegdheden van
de politie de kans op willekeur, discriminatie en daarmee etnische profileren vergroten
(dit gaat bijvoorbeeld om de werkwijze bij identiteits- en verkeerscontroles, preventief
fouilleren en bij controles op illegaal verblijf risico’s).9 Bij identiteitscontroles, preventief fouilleren en verkeerscontroles lopen burgers
met een migratieachtergrond hierdoor een groter risico om gecontroleerd te worden,
ook zonder objectieve rechtvaardiging.

Een bekend voorbeeld is de aanhouding van de artiest Typhoon in 2016. Hij werd staande
gehouden terwijl hij in een dure auto reed. De betrokken agenten verklaarden later
dat de combinatie van Typhoons huidskleur en de auto voor hen aanleiding was om tot
controle over te gaan. Dit incident leidde tot brede maatschappelijke verontwaardiging
en erkenning door de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie dat er in dit
geval sprake was van etnisch profileren.10

2.1.3 Etnisch profileren door de Belastingdienst en Dienst Toeslagen11

Een concreet voorbeeld van etnisch profileren binnen de Belastingdienst is het toeslagenschandaal
dat leidde tot onterechte beschuldigingen van duizenden ouders van fraude met kinderopvangtoeslagen.
De parlementaire enquête naar aanleiding van het toeslagenschandaal concludeerde dat
er sprake was van ongelijke behandeling van mensen met een niet-Nederlandse nationaliteit.12 Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt daarnaast dat
70% van de slachtoffers van de toeslagenaffaire een migratieachtergrond heeft (in
het buitenland is geboren ofwel één of twee ouders heeft die in het buitenland zijn
geboren).13 In 2020 heeft de Belastingdienst zelf daarnaast ook, los van de toeslagenaffaire,
toegegeven dat nationaliteit in risicoprofilering is gebruikt om te bepalen of er
een verhoogde kans was op fraude.14

2.1.4 Etnisch profileren door Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO)

Sinds 2012 maakt DUO gebruik van een algoritme om studenten te selecteren die mogelijk
misbruik maken van de studiebeurs voor uitwonende studenten. In juli 2023 werd echter
onthuld dat dit algoritme ten onrechte studenten met een migratieachtergrond onevenredig
vaak selecteerde voor controle. Naar aanleiding hiervan besloot de Minister van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschap (OCW) het algoritme stop te zetten en het controleproces te
laten onderzoeken door een onafhankelijke partij. Totdat het onderzoek is afgerond,
wordt de controle uitgevoerd op basis van een aselecte steekproef. De Autoriteit Persoonsgegevens
is bovendien gestart met een onderzoek naar de verwerking van persoonsgegevens in
dit proces. Uit het externe onderzoek bleek dat tussen 2010 en 2013 sprake was van
indirecte discriminatie, met name tegen MBO-studenten met een «niet-Nederlands klinkende
achternaam». Signalen van mogelijke discriminatie werden destijds onvoldoende zorgvuldig
onderzocht. Het kabinet heeft hiervoor zijn excuses aangeboden en aangekondigd dat
het CBS nader onderzoek zal uitvoeren naar de omvang en gevolgen van deze discriminatie.
Deze indirecte discriminatie had als gevolg dat studenten met een niet-Europese migratieachtergrond
een drie keer grotere kans hadden om onterecht een huisbezoek te krijgen dan studenten
met een Nederlandse herkomst.15

2.1.5 Etnisch profileren door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)

De IND maakte van 2014 tot mei 2021 gebruik van het Risicomodel Erkend Referenten
met als doel fraude met verblijfsvergunningen voor kennismigranten te bestrijden.
Eén van de indicatoren voor de selectie van mogelijke fraudeurs was de samenstelling
van het bedrijfsbestuur, waarbij onderscheid werd gemaakt tussen «Nederlands», «Westers»
en «niet-Westers». Hoewel het kabinet stelt dat deze indicator niet werd gebruikt
voor het bepalen van de risicoscore, concludeerde de afdeling Juridische Zaken van
de IND in 2018 dat het model leidde tot etnisch profileren.16

2.1.6 Etnisch profileren door het College van burgemeester en Wethouders van Haarlem

In 2007 deed de Haarlemse rechtbank uitspraak in een zaak die ging om bijstandsfraude.
Het College van burgemeester en Wethouders van Haarlem had de bijstandsuitkering van
een man van Somalische afkomst ingetrokken. Personen van Somalische afkomst waren
in sterkere mate onderwerp van onderzoek dan anderen naar aanleiding van een brief
van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, inzake het fraudepatroon
bij Somalische bijstandsgerechtigden.17 Het onderzoek in casu begon met het aanspreken van de eiser, omdat hij vanwege uiterlijke
kenmerken mogelijk in het profiel zou passen van het onderzoek naar bijstandsgerechtigden
van Somalische afkomst. Deze eiser heeft vervolgens geen medewerking verleend waarop
de intrekking van de bijstandsuitkering volgde. De rechtbank concludeerde dat, vanwege
de discriminerende werkwijze, de man niet kon worden afgerekend op het feit dat hij
niet had voldaan aan de inlichtingenplicht. De belangrijkste conclusie uit deze casus
was dat er sprake was van discriminatie op grond van «ras» door onderzoek uitsluitend
te richten op personen van Somalische afkomst en dat daarmee het gelijkheidsbeginsel
is geschonden.18

2.2 Het probleem van etnisch profileren

Deze subparagraaf belicht de negatieve impact van etnisch profileren ten aanzien van
de samenleving, effectiviteit van opsporing en handhaving en ten aanzien van de impact
op individuele burgers.

2.2.1 Gevolgen van etnisch profileren voor de samenleving

Etnisch profileren heeft een grote impact op de samenleving als geheel, waaronder
het verlies van vertrouwen in en de legitimiteit van overheidsinstanties zoals de
politie en KMar. Ook ondermijnt etnisch profileren de sociale cohesie en is het een
bron van polarisatie als deze praktijken niet worden aangepakt. Hieronder worden de
bredere samenlevingseffecten van etnisch profileren uiteengezet.19

• Sociale ongelijkheid en uitsluiting: Etnisch profileren als vorm van systematische discriminatie versterkt bestaande
ongelijkheden. Mensen met een migratieachtergrond en/of niet-witte huidskleur worden
vaker staande gehouden, gecontroleerd en gearresteerd zonder objectieve rechtvaardiging.
Dit tast het recht op gelijke behandeling aan.

• Polarisatie en sociale spanningen: etnisch profileren versterkt negatieve stereotypen, wat bijdraagt aan polarisatie,
sociale spanningen, conflicten en een verminderd gevoel van gemeenschappelijkheid.
Het gevoel voortdurend verdacht te zijn op basis van etniciteit kan leiden tot vervreemding
en een gevoel van uitsluiting. Dit versterkt de marginalisatie van minderheidsgroepen
en belemmert hun integratie en participatie.

2.2.2 Gevolgen voor de effectiviteit van opsporing en handhaving

Daarnaast leidt het gebruik van etnische kenmerken in risicobeoordelingen tot ineffectieve
strategieën die het publieke veiligheidsbeleid niet ten goede komen.

• Verlies van vertrouwen in rechtshandhaving en justitie20: Wanneer overheidsinstanties burgers anders behandelen op basis van persoonskenmerken,
ondermijnt dat het principe van rechtsgelijkheid en het vertrouwen in een eerlijke
rechtsstaat. Nederlanders met een niet-westerse migratieachtergrond hebben aantoonbaar
minder vertrouwen in de politie dan anderen. Dit wantrouwen kan de effectiviteit van
handhaving ondermijnen, omdat politiewerk sterk afhankelijk is van samenwerking met
burgers. Gemeenschappen die etnisch worden geprofileerd, zijn minder geneigd misdaden
te melden of als getuige op te treden. Dit belemmert politiewerk en kan leiden tot
escalaties, waardoor de veiligheid juist in het geding komt.

• Onbetrouwbare en ineffectieve risicoanalyse21,
22: Etnisch profileren is niet alleen ongrondwettelijk, maar ook ineffectief in het
bestrijden van criminaliteit. Het leidt tot verkeerde focus en verspilling van middelen,
mede door confirmation bias. Groepen die vaker gecontroleerd worden, lijken vaker overtreders, terwijl anderen
onder de radar blijven. Hierdoor ontstaat een zichzelf bevestigende voorspelling,
die negatieve stereotypen versterkt en een maatschappelijk beeld creëert waarin bepaalde
etnische groepen als inherent verdacht of crimineel worden gezien.

2.2.3 Gevolgen van etnisch profileren voor het individu

Slachtoffers van etnisch profileren kunnen langdurig last krijgen van psychische klachten.
Deze impact gaat verder dan de directe interactie met overheidsinstanties en kan blijvende
effecten hebben op het welzijn van individuen en gemeenschappen. Mensen die vaak ten
onrechte gecontroleerd zijn kunnen chronische angst en vernedering ervaren, en zich
aangetast voelen in hun menselijke waardigheid omdat zij onrechtvaardig behandeld
zijn. Zij kunnen daar trauma’s aan overhouden. Diverse onderzoeken omschrijven duidelijk
en uitgebreid de psychosociale gevolgen van etnisch profileren.23,
24,
25

2.3 Het voorkomen van etnisch profileren

Zoals in de inleiding is benoemd, laten recente voorbeelden van etnisch profileren
door overheidsinstanties zien dat huidige wet- en regelgeving onvoldoende waarborgen
biedt om mensen te beschermen tegen etnisch profileren in beleid en praktijk. Dit
initiatiefwetsvoorstel kan hierin verandering brengen door een expliciete wettelijke
norm te creëren. Het wettelijk vastleggen van een verbod op etnisch profileren geeft
zowel burgers als overheidsorganisaties duidelijkheid over wat wel en niet is toegestaan.
Het maakt handhaving en toetsing eenvoudiger en biedt een belangrijke basis om discriminerende
praktijken effectief te bestrijden.

Tegelijkertijd is wetgeving alleen niet voldoende om etnisch profileren volledig te
verbannen. Naast een heldere wettelijke norm zijn aanvullende maatregelen nodig zoals
bewustwordingscampagnes, betere training van ambtenaren, transparante en systematische
registratie van controles, onafhankelijke monitoring en effectieve klachtenprocedures.
Door wetgeving te combineren met structurele veranderingen in de werkwijze van overheidsinstanties
kan het vertrouwen van burgers die geraakt worden door etnisch profileren, worden
hersteld. Zo wordt gewerkt aan rechtvaardigheid en gelijke behandeling voor iedereen.

3. Bestaand juridisch kader

Dit hoofdstuk behandelt het juridisch kader rondom etnisch profileren. Hierbij wordt
ingegaan op de betekenis van «ras» (3.1), het EVRM (3.2), de Grondwet (3.3), de Algemene
wet gelijke behandeling (3.4), de Algemene wet bestuursrecht (3.5), profilering in
het strafrecht (3.6) en de Politiewet (3.7).

3.1 De betekenis van «ras» en het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van
rassendiscriminatie

Van belang bij «ras» is dat deze term verwarring op kan roepen. Er bestaat wetenschappelijke consensus
dat mensen niet kunnen worden onderverdeeld in «rassen» op grond van biologische kenmerken.26 In het juridisch kader wordt de term «ras» echter nog wel gebruikt. De term «ras»
moet in juridisch verband worden opgevat als een overkoepelende term voor onder meer
huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming.27 In de sociologie wordt racisme gezien als een onderverdeling van mensen op grond
van hun «ras».28 Waar in deze memorie van toelichting en in de voorgestelde wettekst wordt gesproken
over «ras», gaat het over de juridische betekenis van het begrip. Onder «afkomst»
wordt verstaan kenmerken verband houdend met nationale of etnische afstamming, bijvoorbeeld
een geboorteplaats buiten Nederland of een ander land van herkomst dan Nederland.
Onder «nationale afstamming» wordt verstaan de binding van een persoon met een nationale
staat, bijvoorbeeld omdat die persoon of diens (voor)ouders daar zijn opgegroeid.
«Etnische afstamming» of «etniciteit» wordt gebruikt als een verwijzing naar het lidmaatschap
van een sociale of maatschappelijke groep, die wordt gekenmerkt door een gemeenschappelijke
nationaliteit, stam, geloofsopvatting, taal of culturele en traditionele afkomst of
achtergrond.

3.2 EVRM

Het EVRM kent geen zelfstandige antidiscriminatiebepaling. In artikel 14 is opgenomen
dat de rechten die in het verdrag zijn vermeld worden verzekerd zonder enig onderscheid
op welke grond ook. Het twaalfde Protocol bij het EVRM, dat tot stand kwam in 2000,
bevat echter wel een op zichzelf staand discriminatieverbod dat ziet op alle in de
wet neergelegde rechten.29

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in verschillende uitspraken
het kader rondom etnisch profileren uiteengezet. Uit de jurisprudentie van het EHRM
volgen de volgende normen:

1. De toetsingselementen «legitimiteit van het doel», de «geschiktheid» en de «noodzakelijkheid»
van een risicofactor moeten bij de grond «ras» zo strikt mogelijk worden getoetst.30

2. Een onderscheid-makende behandeling mag nooit uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd zijn op «ras».31 Dit wordt ook wel het Timishev-criterium genoemd en speelt een voorname rol bij de
uitspraak van het Hof van 14 februari 2023.

3. Eventueel gebruik van «ras» of afkomstgerelateerde risicofactoren mag nooit ingegeven zijn door stigmatiserende aannames of vooroordelen over specifieke bevolkingsgroepen.32

4. Overheden hebben een positieve verplichting om discriminatie (= verboden onderscheid) op grond van «ras» in hun handelen te voorkomen.

Gewezen dient ook nog te worden op de recente uitspraak Wa Baile tegen Zwitserland.
Het EHRM bespreekt in zijn oordeel de positieve verplichting van staten om maatregelen
te treffen ter voorkoming van etnisch profileren. Het hof onderstreept dat politieagenten
niet op basis van willekeur mogen handelen bij het uitvoeren van hun taken. Daarom
moeten staten duidelijke wettelijke en administratieve kaders met beperkende voorwaarden
vaststellen. Het EHRM wees erop dat, gelet op de positieve verplichting om passende
maatregelen te nemen, het ontbreken van een toereikend wettelijk en administratief
kader het risico op discriminerende identiteitscontroles met zich meebrengt.33

Gebruik van de grond «nationaliteit»

Nationaliteit ziet op de juridische status van een persoon als staatsburger en is
soms moeilijk te onderscheiden van «ras» als grond. Voor onderscheid op grond van
nationaliteit is in de Europese jurisprudentie iets meer ruimte dan op de grond van
«ras»,34 op voorwaarde dat de staatkundige status van personen relevant is, te denken valt
aan een selectie voor controle bij een Nederlandse fiscale of sociale regeling die
slechts geldt voor personen die (ook) een andere nationaliteit bezitten. Ontbreekt
die relevantie, dan is in feite sprake van onderscheid op grond van «ras» en moet
er als zodanig worden getoetst.

3.3 Grondwet

De kern van de Nederlandse wetgeving is vervat in artikel 1 van de Grondwet: «Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.
Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht,
handicap, seksuele gerichtheid of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.»

Artikel 1 van de Grondwet bevat een breed geformuleerd discriminatieverbod. Etnisch
profileren valt hier onder. Wetten in formele zin (afkomstig van regering en Staten-Generaal)
kunnen echter niet getoetst worden aan de Grondwet. In de jurisprudentie speelt het
daarom een minder voorname rol, wat vermoedelijk van doen heeft met het veel meer
uitgewerkte EVRM-kader. Uit artikel 94 van de Grondwet volgt dat rechters direct mogen
toetsen aan het EVRM. Artikel 14 EVRM en artikel 1 van Protocol nr. 12 bij het EVRM
verbieden discriminatie op grond van «ras».

3.4 Algemene wet gelijke behandeling

Artikel 1 van de Grondwet kent zijn uitwerking ook deels in de Algemene wet gelijke
behandeling (Awgb) en de bijzondere gelijkebehandelingswetgeving (voor leeftijd en
chronische ziekte en handicap). Meest relevant in het kader van het onderhavige wetsvoorstel
is de Awgb. Het gaat hierbij met name om de horizontale werking van het discriminatieverbod
(tussen personen onderling of tussen personen en bedrijven). De Awgb bevat een discriminatieverbod
voor de arbeidsmarkt, bij de uitoefening van het vrije beroep, bij lidmaatschap van
een vakbond of vereniging van beroepsgenoten en bij het aanbieden van of de toegang
tot goederen en diensten (art. 7 Awgb). In beginsel valt publiekrechtelijk overheidshandelen
dus buiten de Awgb. Een uitzondering daarop is echter vastgelegd in artikel 7a van
de Awgb: «Onverminderd artikel 7 is onderscheid op grond van ras verboden bij sociale bescherming,
daaronder begrepen sociale zekerheid, en sociale voordelen.» Dit omvat ook controles die de overheid uitvoert en het gebruik van risicoprofielen,
zolang het gaat om sociale bescherming. De Staatscommissie tegen Discriminatie en
Racisme, de Nationaal Coördinator tegen Discriminatie en Racisme en het College voor
de Rechten van de Mens hebben voorgesteld deze beperking af te schaffen en het Awgb
ook op al het eenzijdige overheidshandelen van toepassing te laten zijn.35

Volgens de op Unierecht gebaseerde Awgb kan direct onderscheid (dus direct op grond
van het beschermde persoonskenmerk) nooit worden gerechtvaardigd tenzij er sprake
is van een wettelijke uitzondering. Voor indirect onderscheid (op grond van een op
zichzelf neutraal kenmerk, dat personen met een bepaald kenmerk in het bijzonder benadeelt)
kan een objectieve rechtvaardiging bestaan.

De wettelijke uitzonderingen op het verbod van onderscheid op grond van «ras» zijn
op grond van artikel 2, derde lid, en onderdeel a en b, van het vierde lid, de volgende:

1. Wanneer sprake is van specifieke maatregelen om nadelen die verband houden met ras
op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat
tot dat doel;

2. Wanneer uiterlijke kenmerken die samenhangen met het «ras» van een persoon bepalend
zijn mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is; en

3. Wanneer sprake is van een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste mits het doel legitiem
is en het vereiste evenredig aan dat doel is.

In geval van profilering mede op grond van «ras» is geen van deze uitzonderingen van
toepassing. Bij indirect onderscheid geldt een open systeem van rechtvaardigingsgronden.
Het verbod geldt niet, op grond van artikel 2, eerste lid, indien het onderscheid
objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem en zwaarwegend doel en de middelen
voor het bereiken van dat doel passend (effectief) zijn en noodzakelijk (voldoen aan
de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit).

3.5 Algemene wet bestuursrecht

Ook in het bestuursrecht geldt het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel is
niet opgenomen in de Awb, maar geldt als een ongeschreven algemeen beginsel van behoorlijk
bestuur. Het eist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld door het bestuur. Dat
ziet niet enkel op bestuursbesluiten, maar op al het bestuurshandelen. Daaronder valt ook etnisch profileren door overheidsorganisaties.
Wel is in de Awb expliciet het verbod op vooringenomenheid opgenomen. Daarmee verbiedt
de Awb etnisch profileren al. Immers gaat het hierbij noodzakelijkerwijs om vooringenomenheid.

3.6 Strafrecht

Het Wetboek van Strafvordering bevat de algemene regels voor de opsporing. In het
kader van profilering is hierbij het meest relevant wanneer iemand als «verdachte»
kan worden aangemerkt, omdat vanaf dat punt de persoon in kwestie onderwerp is van
strafrechtelijk onderzoek en de meeste strafvorderlijke bevoegdheden kunnen worden
ingezet, zoals fouillering en staandehouding. Ook gelden bepaalde waarborgen in principe
enkel voor verdachten, zoals de cautie36 en het recht op een raadsman. Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen,
aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden
van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Daarna wordt als verdachte aangemerkt
degene tegen wie de vervolging is gericht (art. 27, eerste en tweede lid Wetboek van
Strafvordering). Bekend is in dit verband het Caribbean Nights-arrest.37 In deze zaak bepaalde het Hof Amsterdam dat de omstandigheid dat een man van kleur
’s nachts uit de richting van een om drugshandel bekendstaand café kwam aanrennen
met een hand op zijn jaszak, onvoldoende grond was voor een redelijk vermoeden van
schuld aan een strafbaar feit.

Benadrukt dient hierbij te worden dat het in strafrecht doorgaans gaat om «daderprofilering»,
en niet om risicoprofilering. Daarbij gaat het om het identificeren van de persoon
tegen wie een redelijk vermoeden van schuld voortvloeit van een bepaald strafbaar
feit. Het onderhavige wetsvoorstel gaat niet over daderprofilering. Wel kan het zijn
dat er tijdens de opsporing discriminatoire beslissingen worden genomen. Als dat gebeurt
dan is er sprake van strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Te denken
aan het recht op een eerlijk proces (ook vastgelegd in artikel 6 EVRM), en het gelijkheidsbeginsel.
Schending van de beginselen van behoorlijke procesorde kan leiden tot niet-ontvankelijkheid
van het Openbaar Ministerie.

3.7 Politiewet 2012

De Politiewet 2012 is een organieke wet die de taak en het functioneren van de politie
regelt. Artikel 3 regelt dat de politie tot taak heeft in ondergeschiktheid aan het
bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de
daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze
behoeven. Onder «in overeenstemming met de geldende rechtsregels» valt ook dat het
de politie niet is toegestaan om gebruik te maken van risicoprofielen waar «ras» onderdeel
van uitmaakt. Ook de KMar valt, in zoverre als het gaat om het uitvoeren van de politietaak,
onder de Politiewet 2012.

4. Inhoud van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel wijzigt de Algemene wet bestuursrecht (4.1.) en de Politiewet 2012
(4.2.). Daarbij gaat het om het codificeren van de uitspraak van het Hof van 14 februari
2023 over etnisch profileren door de KMar.

4.1. Algemene wet bestuursrecht

Het wetsvoorstel beoogt een tweede lid (nieuw) toe te voegen aan artikel 2:4 Awb,
inhoudende dat bestuursorganen hun taak vervullen zonder beslissingen te nemen waarbij
een selectie plaatsvindt die geheel of gedeeltelijk gebaseerd is op grond van ras,
wanneer dit een verboden onderscheid vormt in de zin van de Awgb.

De initiatiefnemers hebben gezocht naar een wijze van codificatie die de rechtsnorm
van het arrest bevestigt en op wetsniveau verduidelijkt. Ook hebben zij beoogd te
voorkomen dat er onduidelijkheid ontstaat op andere punten of te zorgen voor nieuwe
vraagstukken voor de uitvoering.

In de eerste plaats richt het wetsvoorstel zich hierbij op bestuursorganen. Initiatiefnemers
hebben hiervoor verschillende wegen overwogen. Van belang was hierbij om het wetsvoorstel
zo vorm te geven dat het geen nieuwe verplichtingen stelt, omdat het gaat om de codificatie
van een constitutionele norm, maar wel de norm (en aan wie de norm gericht is) verduidelijkt.
Zo is ook hoofdstuk 5 van de Awb (handhaving) overwogen en bevatte de versie die in
internetconsultatie ging, een wijziging van hoofdstuk 3 (algemene bepalingen over
besluiten), inclusief een codificatie van het gelijkheidsbeginsel.

Uiteindelijk is gekozen voor hoofdstuk 2 (verkeer met bestuursorganen) en voor een
andere formulering die sterker het codificerende karakter van het wetsvoorstel benadrukt.
Hoofdstuk 2 gaat verder dan enkel besluiten in de zin van de Awb. Hierbij is van belang
dat een selectiebeslissing op zichzelf geen bestuursbesluit is. Hoofdstuk 2 ziet ook
op hoe bestuursorganen zich opstellen wanneer zij geen besluit nemen in de zin van
artikel 1:3, eerste lid, Awb. Artikel 2:4 Awb is een logische bepaling om bij aan
te sluiten, omdat het eerste lid het verbod op vooringenomenheid vastlegt. Ook bij
selectiebeslissingen waarbij ras een rol speelt, is dat aan de orde.

Gelet op de uitspraak van het Hof is gekozen voor een directe verwijzing naar verboden
onderscheid in de Awgb. De systematiek van de Awgb komt overeen met de toetsing door
het Hof. Initiatiefnemers hebben daarmee een verdere wildgroei aan definities en betekenissen
van «discriminatie» willen voorkomen en de rechtsregel zo hanteerbaar mogelijk willen
maken. Het beschermingsniveau wordt daarmee als zodanig dan ook niet verhoogd.

4.2 Politiewet 2012

De initiatiefnemers zien de Awb als een logisch startpunt voor het wetsvoorstel, maar
het enkel wijzigen van de Awb volstaat niet om het doel van het wetsvoorstel, en daarmee
de codificatie, adequaat vorm te geven.

Omdat de politie en de Koninklijke Marechaussee geen bestuursorganen zijn is een extra
wijziging nodig. Immers is het risico op op afkomst gebaseerde selectiebeslissingen
bij de taakuitoefening van deze organisaties zeer aanwezig. Overwogen is in dat kader
ook om aan te sluiten bij de term «opsporingsambtenaar» in het Wetboek van Strafvordering.
Uiteindelijk is hier niet voor gekozen, omdat dergelijke selectiebeslissingen niet
plaatsvinden in het strafrechtelijke domein. Het gaat in de regel om bijvoorbeeld
grens- en verkeerscontroles. In beginsel is het logisch om naast de Awb het Wetboek
van Strafvordering te wijzigen, omdat beide wetten zien op procedurele, meer formele
voorschriften. De Politiewet 2012 daarentegen is een organieke wet en ziet op de politieorganisatie.
De initiatiefnemers hebben in deze wet echter het beste aangrijpingspunt gezien omdat
het wetsvoorstel zich mede richt op verkeerscontroles en MTV-controles. De Politiewet
2012 regelt het functioneren van de politie alsmede de KMar.

De rechtsregel is analoog geformuleerd aan hoe de regel in het voorgestelde artikel
2:4, tweede lid, Awb wordt opgenomen.

4.3. Systematiek van de Awgb in het kader van dit wetsvoorstel

Door de koppeling aan de Awgb wordt expliciet aangesloten bij de wijze van toetsing
die onderdeel uitmaakt van de Awgb. De Awgb verbiedt direct en indirect onderscheid
op basis van acht non-discriminatiegronden (godsdienst, levensovertuiging, politieke
gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke
staat). Direct onderscheid houdt in dat een persoon op een andere wijze wordt behandeld
dan een ander in een vergelijkbare situatie is, of zou worden behandeld. Indirect
onderscheid is aan de orde wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een beschermd persoonskenmerk,
in vergelijking met andere personen bijzonder treft.

De initiatiefnemers hechten er belang aan op te merken dat het wetsvoorstel, anders
dan de Awgb, enkel «ras» expliciteert als non-discriminatiegrond. Redengevend hiervoor
is in de eerste plaats dat wordt beoogd de uitspraak van het Hof te codificeren. Het
arrest van het Hof en ook het Timishev-arrest benadrukken dat onderscheid op grond
van «ras» bij voorbaat verdacht is.38 In de uitspraak van het Hof is geoordeeld dat er geen objectieve rechtvaardiging
bestaat voor onderscheid op grond van «ras». Of die objectieve rechtvaardiging ook
niet bestaat ten aanzien van andere non-discriminatiegronden, kunnen de initiatiefnemers
onvoldoende overzien en daarom is ervoor gekozen op dit moment om enkel de grond «ras»
op te nemen, die in dit verband al een robuuste basis heeft in de jurisprudentie.
Aanvullend kan worden gewezen op artikel 7a, eerste lid, Awgb. Daar is opgenomen dat
onderscheid op grond van «ras» verboden is bij sociale bescherming, daaronder begrepen
sociale zekerheid, en sociale voordelen.

De initiatiefnemers benadrukken dat het onderhavige initiatiefwetsvoorstel niet per
se in de weg staat aan positief onderscheid. Ook dat past binnen het codificerende
karakter van het wetsvoorstel. Zowel de uitspraak van het Hof van 14 februari 2023
als artikel 2, derde lid, Awgb laten ruimte bestaan om feitelijke nadelen die verband
houden met de grond ras op te heffen.

5. Uitvoeringsaspecten en financiële gevolgen

Het wetsvoorstel brengt geen kosten van betekenis met zich mee.

6. Adviezen en internetconsultatie

De initiatiefnemers hebben een internetconsultatie plaats doen vinden en hebben adviezen
aangevraagd bij het Openbaar Ministerie, de politie en de Raad voor de Rechtspraak.
Daarnaast hebben beroeps- en belangenorganisaties gereageerd op de internetconsultatie
of via e-mail. Zo hebben de Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak, Amnesty International,
het Centrum voor Migratierecht en het Nederlands Juristencomité voor de Mensenrechten
(NJCM) gereageerd.

Positieve reacties waren afkomstig van het NJCM, Discriminatie.nl, Controle Alt Delete
en Amnesty International, waarbij ook mogelijke verbeterpunten werden aangegeven.
Ook burgers hebben gereageerd op het initiatiefwetsvoorstel. Het NJCM sprak de hoop
uit dat het wetsvoorstel door beide Kamers zou worden aangenomen. Amnesty zag graag
een bredere reikwijdte van het initiatiefwetsvoorstel. Ook werd gewezen op het EHRM-arrest
Wa Baile t. Zwitserland39 dat gaat over de positieve verplichting van staten om maatregelen te nemen om etnisch
profileren te voorkomen. Controle Alt Delete gaf, net als Amnesty International, aan
graag een bredere reikwijdte te zien. In de eerste plaats door het wetvoorstel te
laten zien op al het bestuurshandelen en in de tweede plaats door ook andere non-discriminatiegronden
op te nemen.

De initiatiefnemers hebben naar aanleiding van de internetconsultatie en gesprekken
met deskundigen besloten het wetsvoorstel grondig aan te passen. De wettekst die voorlag
bij de internetconsultatie zag op een wijziging in hoofdstuk 3 van de Awb en een wijziging
van het Wetboek van Strafvordering. Beide wijzigingsvoorstellen hadden een breder
bereik dan louter codificatie. In de reactie is hierop gewezen en is ook naar voren
gebracht dat de teksten op sommige punten een verbreding in zouden houden en op andere
punten een versmalling. De plaatsing van een nieuw artikel in hoofdstuk 3 van de Awb
zou in de eerste plaats zien op besluiten als bedoeld in de Awb. Dit terwijl een selectiebeslissing
niet in alle gevallen daadwerkelijk leidt tot een bestuursbesluit. Daarnaast zou de
codificatie van het gelijkheidsbeginsel gezien de plaats en de wijze van formuleren
niet het beoogde effect hebben.

Het strafrechtelijke deel zag op de rol van opsporingsambtenaren. Een probleem hierbij
was dat het bij de opsporing, zoals ook al door de initiatiefnemers geconstateerd,
veelal draait om het verdachtenbegrip, of om een daderprofiel. De vaststelling van
of iemand verdachte is, is geen selectiebeslissing. Daarnaast voorzagen het Openbaar
Ministerie en de politie door de formulering van het voorgestelde artikel 143 Wetboek
van Strafvordering onder meer problemen bij DNA-verwantschapsonderzoeken. Dat is niet wat initiatiefnemers hebben beoogd. Gekozen is daarom voor een
formulering die juridisch beter aansluit bij het codificerende oogmerk van het wetsvoorstel
en aansluit op de systematiek van de Awgb.

De initiatiefnemers zijn na het doorvoeren van de wijziging opnieuw in contact getreden
met de Nationale Politie. Daarbij werd aangegeven dat de nu geformuleerde bepaling
door de aansluiting bij de Awgb werkbaar lijkt. Het opnemen van deze bepaling in de
Politiewet 2012 is, zo werd aangegeven, «passend bij de beleidsmatige inzet om etnisch
profileren bij controles en handhaving in het dagelijks politiewerk te voorkomen».

Doordat het wetsvoorstel niet meer ziet op het Wetboek van Strafvordering en opsporingsonderzoek
op zichzelf niet meer wordt betrokken bij het wetsvoorstel is de wijziging niet meer
aan het Openbaar Ministerie voorgelegd.

II. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Voorgesteld wordt om in artikel 2:4 Awb een lid in te voegen. Met dit onderdeel wordt
tot uitdrukking gebracht dat bestuursorganen geen verboden onderscheid mogen maken
op basis van «ras» bij het nemen van beslissingen waarbij een selectie plaatsvindt.
Dergelijk onderscheid is een vorm van vooringenomenheid.

Met de verwijzing naar de Algemene wet gelijke behandeling wordt geborgd dat er geen
verschillende beschermingsniveaus ontstaan en het initiatiefwetsvoorstel toekomstbestendig
is voor mogelijke wijzigingen van genoemde wet. Het betreft hier een verbod op discriminatie.
Dit verbod geldt niet indien voldaan wordt aan de voorwaarden van artikel 2 Algemene
wet gelijke behandeling. Dit is voor indirect onderscheid het geval als sprake is
van een objectieve rechtvaardiging door een legitiem doel en de middelen voor het
bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.40 Voor direct onderscheid betreft dit zeer limitatieve uitzonderingsgronden (die ook
gelden voor indirect onderscheid), bijvoorbeeld als sprake is van het opheffen van
feitelijke nadelen die verband houden met ras.41

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens legt een strenge toets aan ten aanzien
van onderscheid op grond van ras. Het Gerechtshof Den Haag past deze strenge toets
toe in de uitspraak van 14 februari 2023.42 Voor een ongelijke behandeling van gelijke gevallen moet er een objectieve en redelijke
rechtvaardiging zijn. Deze moet bestaan uit een gerechtvaardigd doel en een redelijke
mate van evenredigheid. In dit laatste vereiste ligt besloten dat de maatregel geschikt
en noodzakelijk moet zijn om het doel te bereiken.43 Onderscheid op grond van ras wordt als «verdacht» aangemerkt. Onderscheid op basis
van een verdachte grond is enkel gerechtvaardigd als sprake is van very weighty reasons,
waaraan hoge eisen gesteld worden. Hieraan wordt bijna nooit voldaan.44 Als onderscheid in beslissende mate gebaseerd is op ras, kan hier geen objectieve
rechtvaardiging voor bestaan.45

Het in te voegen artikellid maakt duidelijk dat bestuursorganen zich bij hun taakvervulling
houden aan deze norm. Er is bewust gekozen voor het aansluiten bij de terminologie
van artikel 2:4, eerste lid, Awb in plaats van het opnemen van een beperking tot handhaving
en/of plaatsing elders in de Awb. Bestuursorganen dienen zich bij elke beslissing
waarbij een selectie plaatsvindt, geautomatiseerd of handmatig, in het kader van handhaving
of anderszins, te houden aan de norm.

Artikel II

De artikelen 3 en 4 van de Politiewet 2012 worden gewijzigd om dezelfde rechtsregel
vast te leggen voor de politie en de Koninklijke Marechaussee.

Bamenga Koops