Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemers

Nr. 5
ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 2 oktober 2024, No. W17.24.00116/IV en de reactie van de initiatiefnemers d.d.
22 april 2025, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 24 mei 2024
heeft de Tweede Kamer bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden De Hoop en Olger van Dijk tot
wijziging van de Wet personenvervoer 2000 in verband met het mogelijk maken van provinciale
inbesteding van openbaar-vervoerconcessies (Wet provinciale inbesteding vervoerconcessies),
met memorie van toelichting.

Provincies zijn wettelijk verplicht om openbaar-vervoerconcessies openbaar aan te
besteden. Dit initiatiefwetsvoorstel introduceert hierop een uitzondering: het biedt
provincies ruimte om hun openbaar vervoer onderhands te gunnen aan een eigen vervoerbedrijf,
ook wel «inbesteding» genoemd. Hiermee willen de initiatiefnemers bereiken dat verschillende
actuele problemen rond de organisatie en bekostiging van regionaal openbaar vervoer
(OV) beter kunnen worden aangepakt.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het Unierecht1 ruimte biedt om in nationale wetgeving af te wijken van de openbare aanbestedingsplicht
in het openbaar vervoer. Een uitzondering op die plicht is dan ook niet in strijd
met het Unierecht.

De Afdeling adviseert de initiatiefnemers de geschetste probleemanalyse in de toelichting
te verduidelijken, met een helder onderscheid tussen oorzaken en gevolgen. Zij adviseert
verder te verduidelijken hoe (de mogelijkheid tot) inbesteding, in plaats van openbare
aanbesteding van OV-concessies, een oplossing vormt voor de verschillende gesignaleerde
problemen. Daarbij zou ook aandacht moeten worden besteed aan oplossingen die nu al
mogelijk zijn binnen het huidige regime van openbare aanbesteding. Tevens moet worden
ingegaan op de mogelijke gevolgen voor het stelsel zoals we dat nu kennen.

De Afdeling adviseert daarnaast om in de toelichting meer aandacht te besteden aan
de uitvoerbaarheid van inbesteding door provincies, en om de Autoriteit Consument
en Markt het wetsvoorstel te laten toetsen op de vraag of het uitvoerbaar en handhaafbaar
is.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing van de toelichting wenselijk.

De initiatiefnemers danken de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de
Afdeling) voor hun reactie op het wetsvoorstel. Zij verwelkomen de opmerkingen van
de Afdeling en zullen daar in het hierop volgende nader op ingaan.

1. Openbaar vervoer en het Unierecht

De PSO-verordening en de Wet personenvervoer 2000 (Wp2000) bepalen dat openbaar-vervoersdiensten
in de regel openbaar worden aanbesteed zodat (private) vervoerbedrijven daarop kunnen
inschrijven. De PSO-verordening bepaalt ook wanneer bij wijze van uitzondering van
die verplichting kan worden afgeweken. Deze mogelijkheid wordt met dit wetsvoorstel,
dat de Wp2000 wijzigt, benut. Eerder gebeurde dat ook voor de vier grote steden. Zij
beschikten destijds al over een eigen vervoersbedrijf. Een wijziging van de Wp2000
maakte in 2011 inbesteding van OV-concessies aldaar mogelijk. Die wijziging geldt
voor de initiatiefnemers als voorbeeld.

De PSO-verordening stelt voorwaarden aan een concessieverlener die wil afwijken van
de openbare aanbestedingsplicht.2 Zo geldt de voorwaarde dat een vervoerder aan wie is inbesteed niet mag deelnemen
aan openbare aanbestedingen buiten het eigen concessiegebied. Daarnaast moet de vervoerder
een gescheiden boekhouding voeren om te voorkomen dat overheidsmiddelen worden aangewend
voor andere taken dan concessievervoer en daarmee de markt zou worden verstoord. Het
wetsvoorstel bepaalt dat deze voorwaarden ook van toepassing zijn op concessieverleners
en concessiehouders bij inbesteding zoals hier aan de orde is.

De Afdeling constateert dat de ruimte die het Unierecht op dit punt biedt om af te
wijken van de hoofdregel van openbare aanbesteding in dit voorstel wordt benut en
dat deze uitzondering niet in strijd is met het Unierecht.

De initiatiefnemers verwelkomen de constatering van de Afdeling dat het wetsvoorstel
niet strijdig is met het Unierecht. Met het wetsvoorstel wordt beoogd om het ook voor
provincies en vervoersregio’s mogelijk te maken om gebruik te maken van de ruimte
die de PSO-verordening tot inbesteden biedt.

2. Probleemanalyse

In de toelichting op het voorstel wordt geschetst welke ontwikkelingen aanleiding
vormen voor dit wetsvoorstel. Aanbestedingsprocedures lopen in de praktijk niet altijd
zoals ze in theorie zouden moeten lopen, door toenemende onzekerheden in de markt.
Het gebruik van het OV liep tijdens de Coronacrisis terug en provincies zagen zich
genoodzaakt de «opbrengstverantwoordelijkheid» op zich nemen – met andere woorden:
de financiële risico’s over te nemen van vervoerders. Ook waar provincies dat deden
waren er soms maar enkele of zelfs geen inschrijvingen voor nieuwe concessies, zo
vermeldt de toelichting.

De toelichting beschrijft verder de rol van tekortschietende financiële middelen voor
het streekvervoer: kostenstijgingen in het OV zijn onvoldoende vertaald in de gelden
die de rijksoverheid in het provinciefonds ter beschikking stelt. Provincies hebben
daardoor geen ruimte om extra geld op tafel te leggen voor het OV. Daardoor hebben
zij al langere tijd «weinig zeggenschap» meer over de dienstregeling. Vervoerders
kunnen, aldus de toelichting, zonder consequenties in lopende concessies buslijnen
schrappen of besluiten dorpen over te slaan.3

Al met al is er sprake van een neerwaartse spiraal, van verslechterend aanbod en hogere
prijzen van OV, aldus de indieners. Daardoor reizen minder mensen met het OV. Dat
leidt ertoe dat verbindingen onrendabel worden en worden geschrapt. De neerwaartse
spiraal wordt volgens de initiatiefnemers versterkt door de naar hun inzicht gebrekkige
marktwerking. Er is volgens hen geen gezonde concurrentie meer tussen de vervoerbedrijven:
de dienstverlening verschraalt, de tarieven stijgen en er ontstaat vervoersarmoede.

De Afdeling merkt op dat de probleemanalyse van het wetsvoorstel nog onvoldragen is.
Vrijwel alle problemen in de OV-sector van de afgelopen jaren worden aan elkaar verbonden.
Daarbij is niet altijd duidelijk of sprake is van een lokaal of tijdelijk probleem,
of van structurele problemen. Oorzaak en gevolg worden onvoldoende onderscheiden.
Vooral is niet duidelijk of de genoemde (deelaspecten van) problemen door het stelsel
van openbare aanbesteding worden veroorzaakt, of daar los van staan.

De Afdeling wijst er in dit verband op dat veel van de recente financiële moeilijkheden
nauw samenhangen met tijdelijke schokken, veroorzaakt door de Coronapandemie en de
inflatie. De beperkte mogelijkheid om aanvullende eisen te stellen aan het vervoer,
de beperkte financiële slagkracht bij provincies maar ook de mogelijkheid om eisen
aan (emissiearm) materieel te stellen, worden bijvoorbeeld aangedragen als onderdelen
van het probleem.

Niet inzichtelijk wordt echter of deze problemen specifiek veroorzaakt worden door
het stelsel van openbare aanbesteding en in hoeverre inbesteding een oplossing kan
bieden voor de in de toelichting beschreven punten. In het bijzonder voor het probleem
van tekortschietende financiële middelen geldt dat dit niet wordt veroorzaakt door
verplichte aanbesteding, laat staan dat inbesteding daarvoor een oplossing biedt (zie
verder in paragraaf 3).

De toelichting haalt slechts een enkel voorbeeld aan waarbij er geen inschrijving
op een aanbesteding was (provincie Zeeland) en verwijst niet naar onderzoek waaruit
blijkt wat hiervan de oorzaken waren.

De Afdeling adviseert de probleemanalyse in de toelichting op de genoemde punten aan
te vullen.

De initiatiefnemers nemen de opmerking van de Afdeling dat de probleemanalyse van
het wetsvoorstel nog onvoldragen is ter harte. Specifiek wijst de Afdeling erop dat
vrijwel alle bestaande problematiek in het openbaar vervoer met elkaar worden verbonden.
De initiatiefnemers hebben de toelichting van het wetsvoorstel hierop aangepast door
enkele passages te schrappen en meer aandacht te besteden aan de problematiek waar
het wetsvoorstel een oplossing voor biedt. De initiatiefnemers hechten er waarde aan
te benadrukken dat zij niet in de veronderstelling verkeren dat dit wetsvoorstel alle
problematiek in het openbaar vervoer op zal lossen. Wel zijn de initiatiefnemers ervan
overtuigd dat het beschikbaar maken van het inbestedingsinstrumentarium aan provinciale
overheden en vervoersregio’s een oplossing kan bieden wanneer er geen geïnteresseerde
partijen gevonden kunnen worden om de rol van concessienemer op te pakken.

3. Inbesteding als oplossing

De toelichting stelt dat inbesteding de provincies de kans biedt om de geschetste
problemen beter te adresseren dan dat via openbare aanbesteding aan marktpartijen
kan. Uit de toelichting blijkt nog onvoldoende wat de effecten van inbesteden zijn
op het bestaande stelsel en waarom de verscheidenheid aan mogelijkheden binnen het
bestaande stelsel niet toereikend is.

a. Stelsel

Het wetsvoorstel vormt een breuk met de grondgedachte achter het huidige wettelijke
regime, dat bij vervoersconcessies marktwerking geldt: ze worden verleend na openbare
aanbesteding. De toelichting gaat hier summier op in en vermeldt dat «de mogelijkheid
tot inbesteding bij[draagt] aan het versterken van de concurrentie in de vervoersmarkt».4

De Afdeling merkt op dat de toelichting onvoldoende aandacht besteedt aan het mogelijk
tegenovergestelde effect. Wanneer provincies kunnen kiezen voor inbesteding in plaats
van openbare aanbesteding, ontstaat er voor marktpartijen onzekerheid over de markt
die er voor hen resteert. Indien, als gevolg daarvan, partijen zich terugtrekken uit
de Nederlandse markt, dan is er juist minder in plaats van meer concurrentie.

Belangrijk aandachtspunt hierbij is dat een provinciaal vervoerbedrijf niet mag inschrijven
op aanbestedingen buiten het eigen verzorgingsgebied.5 Daardoor kan een provinciaal vervoerbedrijf minder schaalvoordelen creëren dan marktpartijen
die op grotere (ook internationale) schaal kunnen opereren. Zeker voor het bereiken
van de noodzakelijke omvang van investeringen, bijvoorbeeld in zero-emissiematerieel,
is het bereiken van voldoende schaal een belangrijke randvoorwaarde.

De Afdeling adviseert in de toelichting de mogelijke effecten van inbesteden op het
bestaande stelsel evenwichtiger in kaart te brengen.

De initiatiefnemers begrijpen het verzoek van de Afdeling om nader in te gaan op de
effecten van optie tot inbesteden op het bestaande stelsel en hebben de toelichting
hierop aangepast. Zij merken in deze context op dat de optie tot inbesteden bedoeld
is als een oplossing voor marktfalen, specifiek wanneer er geen geïnteresseerde marktpartij
gevonden kan worden om de concessie in te vullen. Voorts merken de initiatiefnemers
op dat het wetsvoorstel de mogelijkheid niet uitsluit dat meerdere (aangrenzende)
provincies dan wel vervoersregio’s gezamenlijk een vervoersbedrijf opzetten.

b. Benutting optie tot inbesteding ten opzichte van huidig instrumentarium

De Afdeling wijst er verder op dat nog onvoldoende uit de toelichting blijkt hoe bij
inbesteding de bereikbaarheid en betaalbaarheid (voor reizigers) van het OV beter
gewaarborgd kunnen worden dan bij het instrumentarium dat provincies nu hebben. Provincies
zitten immers zelf aan de knoppen bij het vormgeven van de aanbesteding van een concessie.
Er is in de huidige praktijk dan ook geen sprake van een dichotomie publiek – privaat
maar van een spectrum met tal van tussenvormen. Provincies kunnen in vérgaande mate
sturen op de dienstverlening en op de mate waarin zij zelf (financieel) betrokken
zijn en risico’s dragen.

De initiatiefnemers stellen bijvoorbeeld dat inbesteding zou kunnen zorgen voor betere
arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden.6 Zij gaan er echter niet op in dat de arbeidsomstandigheden ook onderdeel kunnen vormen
van een programma van eisen bij openbare aanbesteding. Uiteraard zullen aanvullende
wensen voor betere arbeidsomstandigheden zich vertalen in de kosten die een vervoerder
maakt. Om het dan voor een vervoerder rendabel te laten zijn, zal ook additioneel
publiek geld vrij moeten worden gemaakt.

In het verlengde hiervan maakt de toelichting niet duidelijk wat de financiële gevolgen
van inbesteding zijn. De Afdeling wijst erop dat in een situatie van inbesteding de
hogere kosten voor personeel en materieel als gevolg van hogere eisen aan de dienstverlening
immers door de provincie worden gedragen.

De Afdeling adviseert in de toelichting de mogelijkheden binnen het bestaande stelsel
van openbare aanbesteding uitvoeriger en evenwichtiger te bespreken, en daarmee overtuigend
de meerwaarde van inbesteding te motiveren.

De initiatiefnemers hebben kennisgenomen van het advies en de memorie van toelichting
van het wetsvoorstel hierop aangepast en verwijzen hierbij ook naar de beantwoording
onder «2. Probleemanalyse».

4. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid

De keuze voor inbesteding van openbaar vervoer bij een eigen vervoerbedrijf heeft
vérstrekkende consequenties voor provincies en voor het markttoezicht. De toelichting
gaat daarop nog onvoldoende in.

a. Uitvoering door provincies

Er wordt geen aandacht besteed aan de praktische gevolgen van de oprichting of verwerving
van een eigen OV-bedrijf door de provincies. Het opzetten van een goed functionerend
bedrijf dat voldoet aan de vervoerseisen die de provincie stelt vraagt tijd, kennis
en – zeker in de opstartfase – aanzienlijke financiële middelen.

Ook de langjarige exploitatie van een vervoerbedrijf vraagt de nodige inspanningen.
De initiatiefnemers onderkennen weliswaar dat «oprichting van een provinciaal vervoerbedrijf
in financieel en organisatorisch opzicht complex» is, maar gaan niet nader in op de
vraag of het als zodanig uitvoerbaar is voor provincies.7 Een belangrijk verschil met de G4, die bij een eerdere wettelijke regeling al ruimte
kregen om hun OV in te besteden, is dat daar al gemeentelijke vervoerbedrijven actief
waren.

De beheersing van risico’s die een eigen OV-bedrijf meebrengt, vormt een belangrijk
element in de uitvoerbaarheid van het voorstel door provincies. De Afdeling merkt
op dat de toelichting onvoldoende ingaat op de (vooral financiële) risico’s van inbesteding
en op de vraag hoe deze zouden kunnen worden ondervangen. Tekorten in de exploitatie
zullen moeten worden aangevuld via de aandeelhoudersrelatie of de concessierelatie.

Er kunnen ook consequenties zijn voor de provinciale sturing en de provinciale begroting.
Een publiek bedrijf moet evengoed een sluitende kosten-baten-afweging maken bij het
ontplooien van activiteiten en moet daarin zelfstandig keuzes maken, met gevolgen
voor de exploitatielast voor de betrokken provincie. Als de provincie eigenaar is,
komen ook externe factoren zoals terugval in vraag voor rekening van de provincie.

Een ander element dat raakt aan de uitvoerbaarheid van het voorstel voor provincies
is het bepalen van de omvang van onderhands te gunnen concessies. Dit betreft vooral
de lastige situaties waarbij in één provincie zowel openbaar aanbesteed als inbesteed
concessievervoer plaats zou vinden.8 Provincies zijn dan gehouden zo te opereren dat hun positie als exploitant van een
eigen vervoerbedrijf niet van invloed is op de openbare aanbesteding.

Ook complex in de uitvoering zijn vraagstukken over concessies die provinciegrenzen
overschrijden, concessies van meerdere provincies en concessies waar regionaal spoorvervoer
deel uitmaakt van het concessievervoer. Deze problematiek van de reikwijdte van de
activiteiten die aan een eigen vervoerbedrijf worden gegund (ook wel «scoping» van
de vervoersomvang) verdient aandacht in de toelichting omdat deze medebepalend is
voor de uitvoerbaarheid van het voorstel door provincies.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de genoemde uitvoeringsaspecten.

De initiatiefnemers begrijpen de opmerkingen van de Afdeling over de gevolgen voor
provincies onder andere rondom de tekorten in de exploitatie en hebben de memorie
van toelichting aangevuld. Hierbij merken zij op dat dit wetsvoorstel slechts de mogelijkheid
tot inbesteden biedt voor provincies en vervoersregio’s en dit geenszins verplicht
stelt. Deze mogelijkheid bestaat in andere EU-landen ook. De te maken afweging rondom
de oprichting van een eigen vervoersbedrijf ligt bij de provincies en vervoersregio’s,
waarmee ook de afweging rondom de gevolgen waar de Afdeling naar verwijst uiteindelijk
bij deze partijen ligt.

b. Uitvoerbaarheid door de toezichthouder

Het initiatiefwetsvoorstel lijkt niet aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) te
zijn voorgelegd voor een toetsing of het wetsvoorstel uitvoerbaar en handhaafbaar
is. De Afdeling adviseert dit alsnog te doen, in het bijzonder met betrekking tot
die bepalingen die de «inbestede» vervoerder verplichten tot het voeren van een gescheiden
boekhouding.9 Dit met het oog op het voorkomen van kruissubsidiëring die marktactiviteiten zou
kunnen verstoren.

Daarnaast zou de ACM gelegenheid moeten worden geboden om aan te geven of voor de
goede uitvoering van het toezicht extra mensen en middelen nodig zijn, wat de uitvoerbaarheid
en handhaafbaarheid van het voorstel treft.

De Afdeling adviseert de toelichting ook op deze punten aan te vullen.

De initiatiefnemers verwelkomen het advies om het wetsvoorstel voor te leggen aan
het ACM. Dat hebben zij gedaan en daarop hebben zij ook de toelichting van het wetsvoorstel
aangevuld. Inmiddels heeft de ACM bij brief van 18 april haar zienswijze op het initiatiefwetsvoorstel
gegeven. Deze zienswijze is bij de stukken van het wetsvoorstel toegevoegd als bijlage.

De Afdeling heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening
te houden voordat het voorstel in behandeling wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemers, De Hoop O. van Dijk