Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk en Reactie van de initiatiefnemers

Nr. 5
ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS
BOSWIJK EN MUTLUER

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 4 oktober 2023, No. W16.23.00148/II en de reactie van de initiatiefnemers d.d. 11 maart
2025, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 23 juni 2023
heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Kuik en Mutluer tot wijziging
van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafrecht BES in verband met het
strafbaar stellen van het openbaar maken van beeldmateriaal van slachtoffers, met
memorie van toelichting.

Het initiatiefwetsvoorstel beoogt het openbaar maken van afbeeldingen van mensen die
dringend hulp behoeven strafbaar te stellen. De voorgestelde strafbaarstelling vormt
daarmee een beperking van de vrijheid van meningsuiting ten behoeve van de bescherming
van de persoonlijke levenssfeer van anderen. Deze rechten worden beschermd door de
Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert in de toelichting meer in te
gaan op deze grondrechten en daarbij aandacht te besteden aan de proportionaliteit
en subsidiariteit van de voorgestelde strafbaarstelling. Hoewel de Afdeling begrip
heeft voor de wens van de initiatiefnemers om slachtoffers en hun naasten te beschermen,
blijkt uit de toelichting nog onvoldoende waarom hiervoor de inzet van het strafrecht
aangewezen is en of de strafbaarstelling effectief en uitvoerbaar is. Van de politie,
het Openbaar Ministerie en de Raad voor de Rechtspraak is geen consultatieadvies beschikbaar.
Ook is geen onderzoek gedaan naar het maatschappelijk draagvlak en de alternatieven
voor de voorgestelde strafbaarstelling. Daarom adviseert zij deze instanties alsnog
te consulteren en een uitvoeringstoets te doen. Daarnaast geeft zij in overweging
meer onderzoek te doen naar de maatschappelijke opvattingen over het maken en delen
van beelden van slachtoffers en de mogelijkheden om dit gedrag tegen te gaan.

De Afdeling heeft daarnaast nog een aantal opmerkingen over de verhouding van de voorgestelde
strafbaarstelling tot bestaande strafbaarstellingen, als ook verschillende vragen
over de bestanddelen van de delictsomschrijving, die onder meer relevant zijn voor
de reikwijdte van de strafbepaling. Verder adviseert de Afdeling in de toelichting
dragend te motiveren waarom de voorgestelde strafbaarstelling wordt gekwalificeerd
als misdrijf en, indien dit niet mogelijk is, de strafbaarstelling te kwalificeren
als overtreding. Als de strafbaarstelling een misdrijf blijft, adviseert de Afdeling
om daaraan een klachtvereiste te verbinden.

In verband met deze opmerkingen dient het wetsvoorstel nader te worden overwogen.

1. Aanleiding en inhoud van het voorstel

De aanleiding voor het wetsvoorstel is volgens de toelichting gelegen in situaties
waarbij omstanders foto’s of video’s maken van slachtoffers van een ongeval in plaats
van hulp te verlenen. Soms zijn zij de professionele hulpverlening zelfs tot last.
Met het maken van de beelden wordt een (ernstige) inbreuk gemaakt op de privacy van
het slachtoffer. Een slachtoffer dat dringend hulp behoeft, kan geen weerwoord geven
aan de persoon die filmt.1 De privacy van het slachtoffer wordt verder geschonden als deze beelden openbaar
gemaakt en verspreid worden. Dit is volgens de initiatiefnemers een «inbreuk op de
menselijke waardigheid».2 Ook is het mogelijk dat naasten van het slachtoffer de beelden zien voordat zij over
de situatie geïnformeerd zijn. Het behoeft volgens de initiatiefnemers nauwelijks
uitleg hoe erg dat is. Verder wijzen de initiatiefnemers erop dat het publiek, waaronder
kinderen, ongewenst worden blootgesteld aan nare beelden.3

In de toelichting worden twee specifieke situaties genoemd die aanleiding zijn geweest
voor dit wetsvoorstel. Ten eerste verschillende groepsmishandelingen die werden gefilmd
en gedeeld op sociale media. Dergelijke video’s zijn vernederend en bedreigend voor
het slachtoffer, terwijl de initiatiefnemers aangeven dat zij bovendien statusverhogend
kunnen werken voor de dader. De tweede situatie betreft de aanslag op misdaadjournalist
Peter R. de Vries. Beelden daarvan verspreidden zich snel over het internet.4

De problemen die de initiatiefnemers aan de kaak stellen, gaan over een drietal gedragingen:
1) het maken, 2) het openbaar maken en 3) het verspreiden van afbeeldingen. Het wetsvoorstel
gaat echter uitsluitend over de tweede gedraging; het openbaar maken van de afbeeldingen.
Hoewel de initiatiefnemers hebben overwogen om ook het maken van afbeeldingen strafbaar
te stellen, hebben zij hiervan afgezien omdat deze beelden nuttig kunnen zijn voor
de opsporing. Een strafbaarstelling van het maken van afbeeldingen zou het ongewenste
effect kunnen hebben dat helemaal geen beelden meer gemaakt worden.5 In de toelichting wordt niet ingegaan op de keuze om het verspreiden van beelden
niet strafbaar te stellen.

De initiatiefnemers stellen een strafbaarstelling voor van het opzettelijk openbaar
maken van afbeeldingen van personen die dringend hulp nodig hebben of die ten gevolge
van die situatie zijn overleden. Het plegen van dit misdrijf kan worden bestraft met
een gevangenisstraf van maximaal één jaar of een geldboete uit de derde categorie
(thans maximaal € 9.000). Wanneer iemand te goeder trouw aanneemt dat het algemeen
belang het openbaar maken van de beelden vereiste, is hij of zij niet strafbaar. Deze
schulduitsluitingsgrond is bedoeld voor bijvoorbeeld journalisten, klokkenluiders
of anderen die willen helpen bij de opsporing.

2. De toetsing aan grondrechten

a. Inleiding

De voorgestelde strafbaarstelling van het openbaar maken van beeldmateriaal van slachtoffers
raakt aan verschillende grondrechten. Enerzijds beperkt het voorstel de vrijheid van
meningsuiting van degenen die beeldmateriaal openbaar maken door dit onder bepaalde
voorwaarden strafbaar te stellen. Anderzijds beoogt het voorstel met die strafbaarstelling
de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer te beschermen. De vrijheid van meningsuiting
wordt beschermd in artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 EVRM. Het recht op bescherming
van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer is opgenomen in artikel 10 van
de Grondwet en artikel 8 EVRM. Het voorstel beoogt, zo begrijpt de Afdeling de toelichting,
een balans te vinden tussen deze grondrechten.

Mede vanuit deze grondrechtelijke gezichtspunten gaat de Afdeling in het vervolg van
dit advies specifieker in op de noodzaak van de inzet van het strafrecht en over de
met de proportionaliteit van de inbreuk samenhangende reikwijdte van de voorgestelde
strafbepaling (zie hierna punt 3 en 4). Daaraan voorafgaand maakt de Afdeling enkele
opmerkingen over algemene grondrechtelijke aspecten waar de toelichting onvoldoende
op ingaat. Daarbij gaat het om de betekenis van artikel 7 van de Grondwet (onder b)
en artikel 10 EVRM (onder c).

b. Artikel 7 van de Grondwet

In de toelichting komt een toetsing aan de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd
in artikel 7 van de Grondwet nog onvoldoende aan bod. Artikel 7, derde lid, van de
Grondwet verbiedt voorafgaand verlof (censuur) wegens de inhoud van de uiting.6 Het wetsvoorstel introduceert een bevoegdheid voor de strafrechter om achteraf, dus
na het openbaar maken van de beelden, een sanctie op te leggen. Van voorafgaand verlof
in de zin van artikel 7, derde lid, is in dit geval geen sprake.

Niettemin de Afdeling dat in de toelichting ook aandacht dient te worden besteed aan
artikel 7, derde lid, van de Grondwet. De grondslag om repressieve beperkingen van
de vrijheid van meningsuiting op te leggen is gelegen in de clausule «behoudens ieders
verantwoordelijkheid voor de wet» in het derde lid van artikel 7 van de Grondwet.
Deze grondslag houdt echter niet alleen in dat beperkingen moeten worden vastgelegd
in een wet in formele zin die voldoende duidelijkheid en afbakening biedt (zie punt
4).

Het betekent ook dat de beperkingen moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit
en subsidiariteit en dat de uitingsvrijheid in de kern niet wordt aangetast. Mede
gelet op de specifieke betekenis van artikel 7 Grondwet en de omstandigheid dat dat
artikel op een aantal punten aanvullende bescherming biedt ten opzichte van artikel
10 EVRM, dient de toelichting in het kader van de grondrechtelijke toetsing ook artikel
7 van de Grondwet te betrekken.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting aan te vullen.

c. Artikel 10 EVRM

In de toelichting wordt ingegaan op de toetsing aan de grondrechten in het EVRM. Zo
wordt gesteld dat het EHRM lidstaten een positieve verplichting oplegt om burgers
te beschermen tegen inbreuken op hun privéleven door andere burgers.7 Deze positieve verplichting van de staat houdt volgens de Afdeling echter niet in
dat de bescherming van het slachtoffer door middel van een strafbaarstelling moet
worden vormgegeven. Bij de invulling van deze positieve verplichting moet in dit geval
een belangenafweging plaatsvinden tussen de belangen die gediend worden door de vrijheid
van meningsuiting enerzijds en de bescherming van het privéleven anderzijds. Bij deze
afweging hebben staten in beginsel een ruime beoordelingsmarge.8

Het EHRM heeft mede met het oog daarop overwogen dat staten aan de positieve verplichting
op grond van artikel 8 EVRM ook op andere, niet-strafrechtelijke wijzen, invulling
kunnen geven.9 Aangezien bij inmenging in de vrijheid van meningsuiting voldaan moet worden aan
de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, is het van belang dat de noodzaak
van de inzet van het strafrecht voldoende gemotiveerd wordt (zie onder punt 3) en
de reikwijdte van de voorgestelde strafbepaling adequaat wordt vormgegeven (zie onder
punt 4). Dat is in de toelichting op dit moment nog niet in voldoende mate het geval.

Hoewel het EHRM zich niet heeft uitsproken over een strafbaarstelling zoals thans
wordt voorgesteld, biedt de jurisprudentie wel aanknopingspunten voor het toetsen
van de proportionaliteit en subsidiariteit van de voorgestelde strafbaarstelling.
Bijdragen aan het publieke debat over het algemeen belang behoeven volgens het EHRM
in het kader van artikel 10 EVRM een hoog niveau van bescherming. Publicaties die
alleen maar gericht zijn op sensatie of het bevredigen van de nieuwsgierigheid zijn
volgens het EHRM geen bijdragen aan het publieke debat.10 In dergelijke gevallen kan de bescherming van de rechten en privacy van anderen zwaarder
wegen dan de vrijheid van meningsuiting. Dit geldt ook voor de situatie waarin bij
de publicaties over een schokkende gebeurtenis geen rekening is gehouden met de gevoelens
van naasten van een slachtoffer.11

Gelet op deze jurisprudentie is er naar het oordeel van de Afdeling geen reden om
aan te nemen dat de voorgestelde strafbaarstelling op zichzelf in strijd zal zijn
met de vrijheid van meningsuiting zoals deze in artikel 10 EVRM en artikel 7 van de
Grondwet wordt beschermd. Daarbij kent zij in het bijzonder belang toe aan de strafuitsluitingsgrond
die voor onder meer voor journalisten en klokkenluiders zal gelden die te goeder trouw
in het algemeen belang handelen.12 Niettemin zal in de toelichting beter tot uitdrukking moeten worden waarom de voorgestelde
strafbaarstelling voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De
Afdeling adviseert daarbij expliciet te verwijzen naar de relevante jurisprudentie
van het EHRM en de daarin naar voren komende gezichtspunten. Die expliciete verwijzing
ontbreekt op dit moment in de toelichting.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande (ook in relatie tot de hierna
in dit advies nog volgende opmerkingen) in de toelichting meer in te gaan op de relevante
grondrechten.

Initiatiefnemers zijn verheugd te constateren dat de Afdeling begrip heeft voor de
wens van initiatiefnemers om slachtoffers en hun naasten te beschermen. De Afdeling
heeft aangegeven dat uit de memorie van toelichting onvoldoende blijkt waarom de inzet
van het strafrecht hiertoe aangewezen is, en daarnaast ontbreken een aantal consultatieadviezen.
Initiatiefnemers hebben in de memorie van toelichting nader onderbouwd waarom de inzet
van het strafrecht gerechtvaardigd is en de toelichting aangevuld met een aantal schrijnende
voorbeelden van situaties waarin omstanders besloten een ongeluk te filmen in plaats
van het slachtoffer te helpen of hulpdiensten in te schakelen. Initiatiefnemers zijn
aldus verder ingegaan op de subsidiariteit en proportionaliteit van het wetsvoorstel.
Daarnaast hebben initiatiefnemers adviezen van de politie en het Openbaar Ministerie
ontvangen. Deze adviezen zijn gevoegd als bijlage bij het wetsvoorstel en in de memorie
van toelichting voorzien van een reactie.

De Afdeling merkt op dat geen onderzoek is gedaan naar het maatschappelijk draagvlak
van de strafbaarstelling. Initiatiefnemers verwijzen naar het onderzoek van het Rode
Kruis uit 2018. Daarnaast is er een petitie gestart door de Federatie Nabestaanden
Geweldslachtoffers (FNG Nederland) in april 2024 met de oproep om het delen van beelden
van slachtoffers strafbaar te maken, zoals wordt voorgesteld in onderhavig initiatiefwetsvoorstel.
Het is helaas de realiteit dat er pas maatschappelijke verontwaardiging ontstaat op
het moment dat in het nieuws wordt gebracht dat omstanders een ongeluk of ander schrijnende
gebeurtenis filmen, in plaats van te hulp te schieten of niet in de weg te lopen van
de hulpverleners. Een aantal voorbeelden hiervan zijn opgenomen in de memorie van
toelichting. De maatschappelijke verontwaardiging uit zich vervolgens vooral in berichten
op sociale media en in de kranten, waarbij de politie, Slachtofferhulp Nederland,
Namens de familie en andere organisaties hebben opgeroepen dat het op deze manier
niet meer kan, maar dat dit niet leidt tot ander gedrag. Zo heeft de politievakbond
ACP in maart 2024 opgeroepen om maatregelen te nemen om filmende mensen bij ongelukken
te stoppen: Politiemensen zijn helemaal klaar met ramptoeristen en hun telefoons en doen ook hun
beklag bij ons. Zij vragen om maatregelen dit te stoppen. Filmen van zware incidenten
is niet normaal.13 Ook Slachtofferhulp Nederland roept op tot het invoeren van een strafrechtelijk verbod:
Heerkens van Slachtofferhulp hoopt dat deze wet er snel komt.«In Duitsland is dit
al verboden», zegt Heerkens. Zelf filmen wordt in het wet niet strafbaar, het doorsturen
mogelijk wel.14

De Afdeling constateert dat in de toelichting de toetsing aan de vrijheid van meningsuiting
onvoldoende aan bod komt en niet wordt ingegaan op artikel 7, derde lid, van de Grondwet.
Initiatiefnemers hebben de memorie van toelichting aangevuld op dit punt. In dit artikellid
komt aan bod dat censuur («voorafgaand verlof») wegens de inhoud van de uiting wordt
verboden. Zoals de Afdeling eveneens constateert, ziet de voorgestelde strafbaarstelling
op een bevoegdheid voor de strafrechter achteraf, dus op de situatie van het openbaar
maken van de beelden van een persoon die dringend hulp behoeft en niet op het maken
ervan. Initiatiefnemers hebben gekozen voor een strafbaarstelling die niet ziet op
het filmen, alhoewel ook deze gedraging een grove inbreuk maakt op de persoonlijke
levenssfeer van het slachtoffer en de naasten. Initiatiefnemers zijn van mening dat
de handeling van het openbaar maken van de beelden zonder dat dit het algemeen belang
dient, de privacy van het slachtoffer dusdanig schaadt dat hier een strafbaarstelling
voor ingesteld moet worden. De impact van het online zetten van gevoelige beelden
van een hulpbehoevend slachtoffer, kunnen zeer groot zijn voor zowel het slachtoffer
als de naasten. Op het internet kunnen deze filmpjes continu blijven circuleren, met
alle neveneffecten van dien. Zo kan iemand steeds opnieuw slachtoffer worden. Een
eerdere bewustwordingscampagne en oproepen vanuit de politie, wijkagenten en de ACP
hebben de afgelopen jaren niet geleid tot een maatschappelijke kentering in wat normaal
gevonden wordt. Initiatiefnemers zijn mede daarom van mening dat dit soort gedrag
moet worden tegengegaan met een strafbaarstelling, nu dringende oproepen niet ertoe
hebben geleid dat het fenomeen niet meer voorkomt.

De filmer kan zelf de keuze maken om een filmpje van een persoon die dringend hulp
behoeft, allereerst niet te maken, maar daarnaast ook om die niet online te delen
voor sensatiezucht of juist er bewust voor te kiezen om in het algemeen belang de
beelden te delen met de opsporingsdiensten ten behoeve van de opsporing van eventuele
verdachten. Initiatiefnemers zien in dat het delen van de beelden met de opsporingsinstanties
van belang kan zijn voor de opsporing, dus voor een strafbaarstelling voor het maken
van een filmpje is niet gekozen. Het is volgens initiatiefnemers echter een gerechtvaardigde
vraag of het maken van beelden van slachtoffers die dringend hulp behoeven ook strafbaar
zou moeten zijn. Het bijkomende feit dat beelden soms ook dienstbaar kunnen zijn aan
de opsporing, heeft initiatiefnemers doen besluiten zich te beperken tot de strafbaarstelling
van het openbaar maken van de beelden. Daarbij verdient het de benoeming dat de eerste
persoon die het beeldmateriaal openbaar maakt, in veel gevallen ook de persoon zal
zijn die het slachtoffer heeft gefilmd.

De Afdeling geeft aan dat een inperking van een grondrecht, in dit geval artikel 7
van de Grondwet, moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit,
en dat de uitingsvrijheid in de kern niet wordt aangetast. Initiatiefnemers hebben
op dit punt de memorie van toelichting aangevuld en aangegeven dat de uitingsvrijheid
middels het initiatiefwetsvoorstel niet wordt aangetast en er ook geen sprake is van
censuur, nu de strafbaarstelling ziet op de handeling van het openbaar maken («achteraf»)
van de beelden en niet op het filmen zelf («vooraf»).

Initiatiefnemers zijn verheugd te lezen dat de Afdeling de constatering deelt dat
publicaties die alleen maar gericht zijn op sensatie of het bevredigen van de nieuwsgierigheid
geen bijdragen zijn aan het publiek debat, zoals het EHRM ook vaststelt. Hierdoor
kan de bescherming van de rechten en privacy van anderen zwaarder wegen dan de vrijheid
van meningsuiting. De Afdeling ziet geen reden om aan te nemen dat de voorgestelde
strafbaarstelling in strijd zal zijn met de vrijheid van meningsuiting zoals is vastgesteld
in art. 10 EVRM en art. 7 van de Grondwet. Los van deze constatering adviseert de
Afdeling wel om in de memorie van toelichting expliciet te verwijzen naar relevante
jurisprudentie van het EHRM waaruit dit blijkt. Initiatiefnemers hebben dit advies
opgevolgd en de memorie van toelichting nader aangevuld met relevante jurisprudentie
van het EHRM.

3. De inzet van het strafrecht

a. Een strafrechtelijke norm

De initiatiefnemers beogen met het wetsvoorstel de norm te stellen dat het openbaar
maken van beelden van slachtoffers niet acceptabel is. Het stimuleren van normconform
gedrag kan op verschillende manieren, waarvan strafbaarstelling er een is. Traditioneel
wordt de inzet van het strafrecht gezien als een uiterst middel, een ultimum remedium.
Zoals onder punt 2 is gebleken, kunnen met het strafrecht de rechten en vrijheden
van burgers vergaand worden beperkt. De inzet van het strafrecht moet daarom pas worden
overwogen als andere, minder ingrijpende middelen tekortschieten.

De initiatiefnemers constateren dat in de samenleving veel verontwaardiging bestaat
over het openbaar maken van beelden. Zij wijzen op onderzoek van Rode Kruis naar hulpbereidheid
in Nederland waaruit blijkt dat 88% van de respondenten het filmen van slachtoffers
in principe onacceptabel vindt. Het onderzoek ging echter niet over het openbaar maken
van beelden, terwijl dat juist de norm is die de initiatiefnemers in het Wetboek van
Strafrecht willen opnemen. Uit de toelichting blijkt dat op dit terrein geen andere
enquêtes of onderzoeken zijn verricht.15 In dat verband wijst de Afdeling erop dat veel (jonge) mensen expliciete beelden
van ongelukken, misdrijven en andere noodgevallen met elkaar delen. Dit is een aanwijzing
dat dit gedrag in bepaalde groepen in de samenleving meer geaccepteerd wordt dan de
toelichting veronderstelt. Het verdient aanbeveling om hier meer onderzoek naar te
(laten verrichten.

Dat mensen dergelijke beelden met elkaar delen, kan een aanwijzing zijn dat zij zich
niet bewust zijn van de schade die zij daarmee slachtoffers en hun naasten berokkenen.
Hoewel de initiatiefnemers in de toelichting noemen dat een bewustwordingscampagne
niet genoeg is, blijkt niet uit de toelichting waarop deze conclusie wordt gebaseerd.
Het is van belang dat alsnog in kaart wordt gebracht wat de verschillende mogelijkheden
zijn om het maken en delen van beelden van slachtoffers tegen te gaan voordat tot
strafbaarstelling wordt overgegaan. Bij het afwegen van de alternatieven moet rekening
worden gehouden met het uitgangspunt dat het strafrecht een uiterst middel is.

Het in kaart brengen van alternatieven is ook van belang omdat het strafrecht beperkingen
kent. Iemand kan immers pas worden vervolgd als de beelden eenmaal openbaar gemaakt
zijn. Voor slachtoffers en hun naasten is het kwaad dan al geschied. Het is in hun
belang dat beelden zo snel mogelijk van het internet kunnen worden gehaald. In de
toelichting wordt niet ingegaan op de mogelijkheden om te voorkomen dat dergelijke
beelden op het internet gaan circuleren. Het is de vraag of het niet eerder aangewezen
is hieraan prioriteit te gegeven voordat tot de voorgestelde strafbaarstelling wordt
overgegaan. Te denken valt dan aan het versterken van civiele mogelijkheden om platforms
aan te spreken waarop de beelden worden getoond. Zoals onder punt b. wordt besproken,
leidt de voorgestelde strafbaarstelling er niet toe dat hiervoor strafrechtelijke
bevoegdheden kunnen worden ingezet.

Als blijkt dat de inzet van het strafrecht noodzakelijk en wenselijk is, kan het verkrijgen
van meer inzicht in de maatschappelijke opvattingen op dit terrein bovendien bijdragen
aan het afbakenen en invullen van de voorgestelde strafrechtelijke norm. Onder punt
4 bespreekt de Afdeling enkele situaties die binnen het bereik van de voorgestelde
strafbaarstelling lijken te vallen, maar die in tijd en plaats ver afstaan van de
situaties die de initiatiefnemers wensen te adresseren. Dit roept de vraag op of er
voldoende maatschappelijk draagvlak is voor de ruime reikwijdte van de strafbaarstelling
die de initiatiefnemers voorstellen. Wanneer onvoldoende steun voor een strafrechtelijke
norm bestaat, is de kans kleiner dat mensen zich hieraan zullen houden. Het afdwingen
van de naleving van de norm zal dan een grotere opgave zijn.

De Afdeling adviseert de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van de voorgestelde
strafbaarstelling beter te motiveren en daarbij het maatschappelijk draagvlak voor
de voorgestelde strafbaarstelling te betrekken. Daartoe geeft zij in overweging meer
onderzoek te doen naar de maatschappelijke opvattingen over het maken en delen van
beelden van slachtoffers en de mogelijkheden om dit gedrag tegen te gaan.

b. Uitvoerbaarheid

De ultimum remedium-gedachte kent tevens een praktische kant: een strafrechtelijke
interventie legt beslag op de capaciteit van de politie, het Openbaar Ministerie en
de rechtspraak. Het belang van de strafrechtelijke handhaving moet de inzet van deze
beperkte capaciteit rechtvaardigen. Daarvoor is ook relevant of handhaving effectief
kan zijn. De uitvoeringsorganisaties kunnen hierin inzicht geven. Ten aanzien van
het voorstel zijn echter geen consultatiereacties beschikbaar van de politie, het
Openbaar Ministerie en de Raad voor de rechtspraak. Ook ontbreekt (nog) een uitvoeringstoets,
hoewel deze volgens de toelichting wel uitgevoerd zal worden.16

Het ontbreken van de uitvoeringstoets en consultatiereacties beperkt de Afdeling in
haar mogelijkheden om nu te toetsen in hoeverre de voorgestelde strafbaarstelling
uitvoerbaar is voor de genoemde instanties en welke capaciteit hiermee gemoeid is.
De Afdeling adviseert om die reden om de relevante adviesinstanties nog te consulteren.
Indien naar aanleiding van de consultatie het voorstel substantieel wordt gewijzigd,
adviseert de Afdeling om het voorstel nogmaals aan haar voor te leggen. De Afdeling
zal zich wegens het ontbreken van de consultatiereacties ten aanzien van de uitvoerbaarheid
beperken tot de vraag of de uitvoeringsinstanties voldoende bevoegdheden hebben om
de strafbaarstelling te handhaven.

In de toelichting ligt de nadruk op digitale handhaving van de voorgestelde strafbaarstelling.17 Daarvoor zijn online opsporingsbevoegdheden nodig die zijn omgeven met extra waarborgen.
De inzet van dergelijke, vaak ingrijpende bevoegdheden moet onder andere gerechtvaardigd
worden door de ernst van het delict waarop de opsporing zich richt. Het criterium
dat hiervoor wordt gehanteerd is of voorlopige hechtenis voor dat misdrijf is toegestaan.
Voorlopige hechtenis is toegestaan voor misdrijven waarop een gevangenisstraf van
vier jaar of meer is gesteld.18

Daarnaast heeft de wetgever een aantal specifieke misdrijven aangewezen waarvoor toch
voorlopige hechtenis is toegestaan, ondanks dat zij worden bedreigd met een lagere
gevangenisstraf dan vier jaar.19 Op de voorgestelde strafbaarstelling wordt gevangenisstraf van één jaar gesteld.
Het voorstel bevat geen wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot afwijking
van de hoofdregel. Er is dus geen sprake van een feit waarvoor voorlopige hechtenis
is toegestaan. De vraag is overigens of de ernst van de gedraging dat zou rechtvaardigen
(zie punt 5).

Doordat voor dit feit dus geen voorlopige hechtenis is toegelaten, mag de politie
bijvoorbeeld niet een computer hacken om bewijsmateriaal te verzamelen.20 Evenmin kan de officier van justitie uploadgegevens vorderen zonder een machtiging
van de rechter-commissaris. De vraag is of een dergelijke machtiging in dit soort
gevallen zal worden verleend gezien de relatief beperkte ernst van het delict.21 Verder kan de officier van justitie niet bevelen dat beelden van het internet worden
verwijderd.22 De inzet van online opsporingsbevoegdheden wordt bovendien gecompliceerd als de afbeeldingen
op buitenlandse websites of sociale mediaplatforms zijn geplaatst of zijn rondgestuurd
via buitenlandse instant messaging services. Daarvoor zou een rechtshulpverzoek moeten
worden gedaan, hetgeen veel tijd kost en een relatief groot beslag legt op de capaciteit
van politie, het Openbaar Ministerie en de rechterlijke macht.

Ter plekke handhaven als personen een slachtoffer staan te filmen is alleen mogelijk
als de beelden direct openbaar worden gemaakt (bijvoorbeeld bij «livestreams»). Politie
kan de verdachte dan aanhouden en de telefoon in beslag nemen. Het zal voor politie
echter moeilijk zijn om te zien of iemand alleen beelden maakt of deze ook meteen
online zet of op andere wijze openbaar maakt. Het ligt daarom meer voor de hand dat
de handhaving achteraf zal plaatsvinden. De beelden op het internet of sociale media
vormen dan het aangrijpingspunt voor de opsporing. Daarvoor gelden echter de zojuist
genoemde beperkingen.

Gelet op de beperkingen aan de bovengenoemde opsporingsbevoegdheden voorziet de Afdeling
dat de handhaving van de voorgestelde strafbaarstelling in de praktijk moeilijk zal
zijn. De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op de mogelijkheden om
de voorgestelde strafbaarstelling effectief te handhaven.

c. De verhouding tot bestaande strafbaarstellingen

Bij het beoordelen van de noodzaak van een nieuwe strafbaarstelling moet voorts worden
betrokken welke mogelijkheden het strafrecht al biedt om ongewenste gedragingen te
bestraffen. De Afdeling merkt op dat het maken, openbaar maken en verspreiden van
beelden in de toelichting niet strikt onderscheiden worden. Hierdoor kan verwarring
ontstaan over wat dit wetsvoorstel beoogt en wat in dat licht de meerwaarde van het
wetsvoorstel is ten opzichte van bestaande strafbaarstellingen.

Met betrekking tot het maken van beelden tijdens noodsituaties merken de initiatiefnemers
op dat het strafrecht verschillende mogelijkheden kent om hiertegen op te treden.23 De Afdeling constateert echter dat het wetsvoorstel geen aanvullende mogelijkheden
biedt om op te treden tegen het maken van beelden van slachtoffers. Niet het maken,
maar het openbaar maken wordt immers strafbaar gesteld.

De initiatiefnemers noemen twee specifieke situaties die aanleiding zijn voor het
voorstel, namelijk groepsmishandelingen en de aanslag op Peter R. de Vries. In de
toelichting wordt ten onrechte de suggestie gewekt dat strafrechtelijk optreden tegen
de makers van die beelden nu niet mogelijk is. Bij groepsmishandelingen zijn degenen
die de beelden maken (en openbaar maken) meestal onderdeel van de groep die mishandelt.
Zij kunnen daarom veroordeeld worden wegens het medeplegen van mishandeling.24 De twee filmers van de aanslag op Peter R. de Vries worden thans vervolgd wegens
het medeplegen van moord met een terroristische oogmerk en deelname aan een criminele
organisatie.25 Personen die met het maken of delen van de beelden ook een aandeel hebben gehad
in het plegen van het op de beelden zichtbare strafbare feit, kunnen in voorkomende
gevallen dus vervolgd en veroordeeld worden voor het (mede)plegen van dat strafbare
feit. De voorgestelde strafbaarstelling lijkt in dat geval minder geschikt om de ernst
van die gedragingen tot uitdrukking te brengen en dus geen meerwaarde te hebben ten
opzichte van de bestaande mogelijkheden.

Wanneer omstanders echter geen betrokkenheid hebben gehad bij het noodgeval dat op
de afbeeldingen te zien is, lijkt het strafrecht inderdaad slechts beperkte mogelijkheden
te bieden om op te treden tegen openbaarmaking (en eventueel verspreiding) van deze
beelden. De initiatiefnemers wijzen in dit verband op de Auteurswet, waarmee kan worden
opgetreden tegen personen die het portretrecht van het slachtoffer hebben geschonden.
Zij menen dat de reikwijdte van deze bepaling te beperkt is.

Hoewel de Afdeling de reikwijdte die de initiatiefnemers voor ogen hebben te ruim
acht (punt 4a onder ii), kan een strafbaarstelling voor het openbaar maken van beelden
van slachtoffers niettemin van meerwaarde zijn ten opzichte van de Auteurswet. Hiermee
kan immers tot uitdrukking worden gebracht dat de privacy van slachtoffers speciale
bescherming behoeft vanwege hun kwetsbare positie. Daarmee onderscheidt de voorgestelde
strafbepaling zich van de meer algemene privacybescherming die de Auteurswet biedt.

In het licht van het bovenstaande adviseert de Afdeling in de toelichting te verduidelijken
hoe de voorgestelde strafbaarstelling zich verhoudt tot bestaande strafbaarstellingen.
De Afdeling adviseert in te gaan op de meerwaarde van de voorgestelde strafbaarstelling
ten opzichte van de bescherming van het portretrecht in de Auteurswet. Als de voorbeelden
van groepsmishandelingen en de aanslag op Peter R. de Vries gehandhaafd blijven in
de toelichting, adviseert zij daarbij te vermelden dat mensen door het maken en delen
van beelden van een strafbaar feit ook strafbaar kunnen zijn wegens het (mede)plegen
van dat feit.

De Afdeling geeft aan dat het strafrecht moet worden beschouwd als ultimum remedium, en dus de inzet van het strafrecht moet worden overwogen als andere, minder ingrijpende
middelen tekortschieten. Daarnaast wijst de Afdeling op het kwaad dat al is geschied
voor het slachtoffer en de naasten wanneer het beeldmateriaal online is gezet. Initiatiefnemers
onderschrijven die zorg en pleiten er aldus voor om de beelden die online zijn geplaatst,
zo snel mogelijk offline te laten halen. Zij zijn van mening dat wanneer de voorgestelde
strafbaarstelling in werking treedt, de Digital Services Act (DSA) een rol kan spelen in het spoedig verwijderen van de beelden op sociale mediaplatformen.
Initiatiefnemers doen hierbij een beroep op de verantwoordelijkheid van sociale mediaplatformen,
om deze verwerpelijke beelden zo snel mogelijk offline te halen. Helaas is gebleken
dat verwijderverzoeken tot nu toe niet het beoogde effect hebben gehad. Wellicht kan
de DSA voor verbetering zorgen, maar er zijn ook andere mogelijkheden om schadelijke
content offline te halen. Voorbeelden zijn het notice and takedown-principe en het
doen van een verwijderverzoek bij het platform zelf.

Daarnaast kan verdere bewustwording in de maatschappij wat betreft de inbreuk in de
levenssfeer en de privacy van het slachtoffer ertoe leiden dat omstanders niet besluiten
beelden van slachtoffers online te zetten. Het delen van dergelijke filmpjes of foto’s
heeft een enorme impact op het slachtoffer en de naasten. Middels de voorgestelde
strafbaarstelling kan deze bewustwording worden vergroot. Bij elk incident als het
gaat om het filmen van een slachtoffer, is er online veel verontwaardiging en roept
de politie op om dit fenomeen een halt toe te roepen. Desalniettemin gebeurt het nog
steeds en zijn oproepen om ermee te stoppen, niet afdoende geweest om het probleem
op te lossen en ervoor te zorgen dat het extra leed bij slachtoffers en nabestaanden
stopt. De Afdeling stelt daarnaast de vraag of er voldoende maatschappelijk draagvlak
is voor de ruime reikwijdte van de strafbaarstelling die wordt voorgesteld. Initiatiefnemers
zijn van mening dat dit draagvlak bestaat, onder andere gezien de maatschappelijke
verontwaardiging die online wordt geuit wanneer een nieuwsbericht verschijnt over
omstanders die besloten een hulpeloos slachtoffer te filmen.

De Afdeling adviseert de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van de voorgestelde
strafbaarstelling beter te motiveren en daarbij het maatschappelijk draagvlak te betrekken.
Initiatiefnemers hebben de memorie van toelichting hiertoe aangevuld. Er zijn verschillende
voorbeelden opgenomen waarin hulpverleners in de media oproepen om beelden van slachtoffers
niet te delen, en dit sterk verafschuwen. Daarnaast heeft de politie meermaals opgeroepen
om te stoppen met deze vorm van ramptoerisme. De politie heeft op dit moment beperkte
middelen om hierop te handhaven, zoals ook door initiatiefnemers in de memorie van
toelichting beschreven. Een voorbeeld is het opleggen van een boete wanneer iemand
een filmpje maakt vanuit de auto, met dus als grond dat het verboden is om een telefoon
te gebruiken achter het stuur. Een dergelijke boete is aldus niet gericht op het de
schade die wordt toegebracht aan het slachtoffer en de naasten, maar op de verkeersveiligheid.
Ook dit is een belangrijk onderdeel van de handhaving van de veiligheid, maar doet
volgens initiatiefnemers onvoldoende recht aan de inbreuk die op de levenssfeer en
privacy van het slachtoffer wordt gemaakt.

De Afdeling heeft geadviseerd om relevante adviesinstanties te consulteren. Dit hebben
initiatiefnemers gedaan en de adviezen zijn verwerkt in de memorie van toelichting,
waarbij het verzoek is gedaan om in te gaan op de uitvoering van de voorgestelde strafbaarstelling.
De politie en het Openbaar Ministerie hebben aangegeven dat met de voorgestelde strafbaarstelling
geen substantiële gevolgen worden verwacht die ertoe leiden dat de strafbaarstelling
niet handhaafbaar of uitvoerbaar is gezien de opsporingscapaciteit.

De Afdeling voorziet dat de handhaving van de voorgestelde strafbaarstelling in de
praktijk moeilijk zal zijn en zet hierdoor vraagtekens bij de effectiviteit ervan.
Initiatiefnemers benadrukken dat omdat de strafbaarstelling ziet op de openbaarmaking
van de beelden, het ziet op de zichtbaarheid ervan. Dat beïnvloedt ook de handhaafbaarheid.
Het kan inderdaad zo zijn dat een persoon een anoniem account heeft en het hierdoor
lastiger is om de dader te achterhalen. Daarom doen initiatiefnemers ook een beroep
op de sociale mediaplatformen om schadelijke content van dit kaliber te weren op hun
platforms en de verantwoordelijkheid te nemen om hier streng op toe te zien. Tegenwoordig
verplaatst veel van het strafbaar handelen zich naar het internet. Denk bijvoorbeeld
aan strafbare feiten zoals belediging, discriminatie, oplichting en bedreiging. De
politie en het Openbaar Ministerie hebben beperkte middelen om online te handhaven
en daders op te sporen, met name als het gaat om beeldmateriaal van slachtoffers dat
in een razend tempo over het internet verspreid kan worden. Initiatiefnemers geloven
dat dit niet anders is bij de voorgestelde strafbaarstelling. Daarnaast kan de DSA
een helpende hand bieden als het gaat om de verantwoordelijkheid van de online platforms,
die verplicht zijn om strafbaar materiaal direct offline te halen en mee te werken
met de opsporingsdiensten als daartoe wordt verzocht. Met de voorgestelde handhavingsmogelijkheden
die uit de DSA voortvloeien is een extra handvat gekomen om het verwerpelijke gedrag
van filmende omstanders een halt toe te roepen.

De Afdeling adviseert om in de toelichting te verduidelijken hoe de voorgestelde strafbaarstelling
zich verhoudt tot bestaande strafbaarstellingen, en daarnaast om in te gaan op de
meerwaarde ten opzichte van het portretrecht in de Auteurswet. Initiatiefnemers hebben
de memorie van toelichting op dit punt aangevuld.

4. De reikwijdte van de strafbepaling

a. Wanneer is sprake van «iemand die dringend hulp behoeft»?

I. Dringend hulp behoeven

In de delictsomschrijving staat dat het gaat om het openbaar maken van een afbeelding
van «iemand die dringend hulp behoeft». Uit de toelichting blijkt dat hiervan sprake
is indien diegene zodanig in een kwetsbare toestand verkeert, dat gevaar bestaat voor
het leven of de gezondheid. Hiervan kan het geval zijn bij een «acute noodsituatie
of acute hulpbehoevendheid» als gevolg van bijvoorbeeld een aandoening, een (verkeers)ongeval,
een misdrijf of een ramp.26

Dit bestanddeel van de delictsomschrijving is ruim geformuleerd. Ook afbeeldingen
uit het buitenland of die in het verleden zijn gemaakt, kunnen binnen de reikwijdte
van dit bestanddeel te vallen. Daarmee zou het bijvoorbeeld strafbaar worden om in
Nederland beelden openbaar te maken van drenkelingen van de Watersnoodramp in 1953,
van slachtoffers van aanslagen in het Midden-Oosten of van gewonde militairen in Oekraïne
(mits geen beroep kan worden gedaan op de schulduitsluitingsgrond). Dergelijke afbeeldingen
staan echter ver af van de afbeeldingen van recente, binnenlandse slachtoffers die
blijkens de toelichting de aanleiding zijn geweest voor het wetsvoorstel. Dit roept
de vraag op of de initiatiefnemers een dergelijk ruim bereik van de strafbaarstelling
beogen en zo ja, of hiervoor maatschappelijk draagvlak bestaat (zie punt 3a).

Verder roept het bestanddeel «iemand die dringend hulp behoeft» de vraag op hoe en
op basis waarvan de pleger van het openbaren van de afbeelding de noodsituatie moest
inschatten om strafbaar te zijn. In de toelichting wordt over het opzet opgemerkt
dat de pleger een «eigen wetenschap» ten aanzien van de dringende hulpbehoevendheid
had.27 Het is echter denkbaar dat verdachten zullen stellen dat zij de ernst van de situatie
hadden onderschat of dat de situatie op de afbeelding ernstiger lijkt dan deze in
werkelijkheid was. Dit kan worden ondervangen door in de toelichting op te nemen dat
een normaal, redelijk denkend mens begrijpt dat het afgebeelde slachtoffer dringend
hulp behoefde gelet op de omstandigheden zoals zichtbaar op de afbeelding.

Het bestanddeel sluit evenmin uit dat het openbaar maken van in scène gezette of digitaal
vervaardigde beelden van ongelukken of noodsituaties strafbaar wordt. In dergelijke
gevallen is echter geen sprake van een privacyschending van een slachtoffer in een
kwetsbare situatie. Het ligt daarom niet voor de hand om het openbaar maken van gefingeerde
beelden binnen het bereik van de strafbepaling te brengen.28 De toelichting behoeft op dit punt verduidelijking.

Tot slot staat in de toelichting dat het voorgestelde bestanddeel anders is dan het
bestanddeel dat iemand in een «hulpeloze toestand» verkeert. Dit bestanddeel komt
voor in de strafbaarstelling van het in hulpeloze toestand brengen of laten van een
persoon.29 In de toelichting wordt opgemerkt dat bij deze strafbaarstelling de privacy namelijk
niet in het geding hoeft te zijn, terwijl dat wel het geval is als iemand dringend
hulp behoeft.30 Deze redenering is niet zonder meer begrijpelijk. Het privacy-schendende karakter
van de gedraging is niet zozeer gelegen in dit bestanddeel, als wel in het feit dat
het om een afbeelding gaat die openbaar gemaakt wordt. De keuze voor een ander criterium
dan die van de hulpeloze toestand is om een andere reden wel navolgbaar. De initiatiefnemers
beogen immers ook slachtoffers te beschermen aan wie wel hulp verleend wordt. Het
criterium «hulpeloze toestand» impliceert dat het slachtoffer nog niet geholpen wordt
en er voor hem of haar een concreet gevaar dreigt.31 De toelichting behoeft op dit punt aanpassing.

De Afdeling adviseert de toelichting op het bestanddeel «iemand die dringend hulp
behoeft» op de bovenstaande punten te verduidelijken.

II. Herkenbaarheid van het slachtoffer

Daarnaast is het de vraag in hoeverre iemand herkenbaar moet zijn om te spreken van
een afbeelding van iemand die dringend hulp behoeft. In de toelichting wordt hierover
opgemerkt dat het gaat om alle persoons- en omgevingskenmerken waaruit kan worden
afgeleid om welk slachtoffer het gaat. Dit zal uit de context en omstandigheden moeten
blijken.32 De reikwijdte van de strafbaarstelling is op dit punt ruimer dan de bescherming die
de Auteurswet biedt. Voor bescherming van het portretrecht moet het gelaat van de
geportretteerde zichtbaar zijn of moet de geportretteerde anderszins direct herkenbaar
zijn.33

De toelichting sluit niet uit dat het openbaar maken van beelden van het slachtoffer
ook strafbaar wordt als enkel uit de context of omgeving kan worden afgeleid wie is
afgebeeld. Het openbaar maken van een video van werkende hulpverleners bij een onherkenbaar
slachtoffer of een afbeelding van bijvoorbeeld een overleden slachtoffer dat is afgedekt
door de hulpdiensten, zou daarmee ook verboden zijn. Hoewel de Afdeling onderkent
dat dergelijke beelden eveneens pijnlijk kunnen zijn voor slachtoffers en hun naasten,
is het niettemin de vraag of in dat geval een strafrechtelijke reactie proportioneel
is. De privacyschending is immers beperkt als enkel op basis van context of omgevingsfactoren
kan worden afgeleid wie het slachtoffer is.

De Afdeling adviseert daarom in de toelichting te verduidelijken dat het afgebeelde
slachtoffer herkenbaar moet zijn aan de hand van persoonskenmerken, eventueel in combinatie
met omgevingsfactoren, om binnen de reikwijdte van deze strafbaarstelling te vallen.

b. Het bestanddeel «openbaar maken»

I. Wat is openbaar maken?

De voorgestelde strafbaarstelling ziet op het openbaar maken van beeldmateriaal van
slachtoffers. Uit de toelichting blijkt dat voor de betekenis van deze gedraging wordt
aangesloten bij de betekenis van «openbaar maken» in artikel 139h van het Wetboek
van Strafrecht, waarin het wederrechtelijk vervaardigen en verspreiden van afbeeldingen
van seksuele aard strafbaar is gesteld.34 Volgens de toelichting houdt «openbaar maken» in dat de dader zich wendt tot het
publiek of iemand in het publiek. Hieronder wordt verstaan dat iemand de afbeelding
aan een groep toont. Wanneer iemand de beelden aan een persoon laat zien zonder deze
met iemand te delen, zal dat in beginsel niet gelden als openbaar maken. Dat kan volgens
de toelichting anders zijn als iemand met de beelden fysiek rondgaat en ze dus deelt.35

De omschrijving van «openbaar maken» in de toelichting wekt de indruk dat iemand zich
schuldig maakt aan deze gedraging als deze persoon een foto aan een familielid stuurt
of in een groepsapp met vrienden deelt. Het is de vraag of voor een dergelijke norm
maatschappelijk draagvlak bestaat. Opgemerkt wordt dat de wetsgeschiedenis en jurisprudentie
aanknopingspunten bieden om tot een beperktere uitleg van «openbaar maken» te komen,
waarmee deze gedragingen niet strafbaar zouden zijn.36 Ook in de Auteurswet is nog geen sprake van «openbaar maken» als afbeeldingen enkel
in familie- of vriendenkring worden getoond.37

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken of beoogd wordt om het openbaar
maken van afbeeldingen strafbaar te stellen als deze gedraging inhoudt dat de afbeeldingen
in een beperkte kring van privépersonen worden gedeeld.

II. Openbare versus niet-openbare afbeeldingen

In de toelichting komt nog niet tot uitdrukking dat enkel van openbaar maken sprake
kan zijn als de beelden op dat moment nog niet openbaar zijn. Uit de toelichting op
«openbaar maken» bij artikel 139h van het Wetboek van Strafrecht blijkt namelijk dat
wordt aangesloten bij de betekenis van «openbaar maken» in artikel 139g van het Wetboek
van Strafrecht, waarin het verwerven en openbaar maken van niet-openbare gegevens
strafbaar is gesteld. Uit de toelichting op artikel 139g blijkt dat de gedraging slechts
ziet op gegevens die niet reeds openbaar zijn gemaakt om te voorkomen dat het wederrechtelijk
overnemen van al openbaar gemaakte gegevens in het algemeen strafbaar wordt gesteld.38 Wanneer deze redenering wordt doorgetrokken naar het onderhavige wetsvoorstel, kan
daaruit worden afgeleid dat het delen van beelden die al openbaar gemaakt zijn, niet
onder deze strafbaarstelling valt.

De Afdeling adviseert in de toelichting op te nemen dat «openbaar maken» veronderstelt
dat de afbeeldingen voorafgaand aan de gedraging van de betrokkene nog niet openbaar
waren.

III. De strafbaarstelling van het verspreiden van afbeeldingen

De voorgestelde strafbaarstelling heeft enkel betrekking op het openbaar maken van
afbeeldingen, niet op het verspreiden. In het dagelijks taalgebruik zijn deze termen
veelal inwisselbaar, maar in strafrechtelijke zin zit hier wel degelijk een onderscheid.
Zoals gezegd ziet «openbaar maken» uitsluitend op informatie die nog niet openbaar
is; bij «verspreiden» kan dit anders zijn. Dit heeft gevolgen voor de reikwijdte van
het voorstel.

Ter illustratie, iemand die een foto naar een vriend appt, zal wél strafbaar zijn
op grond van de voorgestelde strafbepaling (zie onder punt i). Deze vriend is echter
niet strafbaar als hij de afbeelding vervolgens op een openbare website zet, omdat
de foto al openbaar gemaakt was (zie onder punt ii). Daarnaast zal het voor een verdachte
makkelijk zijn zich te verweren door te stellen dat de foto al door een ander openbaar
is gemaakt en dat de verdachte de afbeelding enkel heeft verspreid. De opsporing zal
zich dus moeten richten op de persoon die als eerste de beelden openbaar heeft gemaakt,
hetgeen de handhaving van de voorgestelde bepaling zal bemoeilijken.

Tegen deze achtergrond komt de vraag op of het, gezien de bedoeling van de initiatiefnemers,
wenselijk is om ook het verspreiden van afbeeldingen van slachtoffers strafbaar te
stellen.39 Niet alleen openbaarmaking, maar ook verspreiding kan immers grote impact hebben
op slachtoffers. Uit de toelichting blijkt niet waarom de initiatiefnemers hiervan
afgezien hebben. Een strafbaarstelling van het verspreiden van afbeeldingen van slachtoffers
zou wel een aanzienlijke verruiming van de voorgestelde strafbaarstelling behelzen.
Dit vergt een eigen afweging ten aanzien van de noodzaak, proportionaliteit, subsidiariteit
en uitvoerbaarheid.

De Afdeling adviseert in de toelichting te motiveren waarom het verspreiden van afbeeldingen
van slachtoffers niet strafbaar wordt gesteld.

c. Wederrechtelijkheid

In de voorgestelde delictsomschrijving is niet het bestanddeel «wederrechtelijk» opgenomen.
Dat bestanddeel drukt uit dat het slachtoffer (of de nabestaanden) geen toestemming
hebben gegeven voor de gedragingen. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft in de
consultatiereactie erop gewezen dat het ontbreken van dit bestanddeel tot de onwenselijke
situatie kan leiden dat het openbaar maken van beelden ook strafbaar is als het slachtoffer
hiervoor toestemming geeft.40 Bij de Duitse strafbaarstelling, die als voorbeeld heeft gediend voor het onderhavige
wetsvoorstel, is dit wel ondervangen.41

De initiatiefnemers hebben het bestanddeel «wederrechtelijk» echter niet opgenomen
omdat dit een extra drempel zou opleveren om tot strafbaarheid te komen.42 De Afdeling acht deze redenering niet overtuigend. Van slachtoffers zal niet snel
worden aangenomen dat zij op het moment van het maken van de afbeelding toestemming
geven voor het openbaar maken van de beelden gelet op de noodsituatie waarin zij verkeren.
Wanneer naderhand toestemming gegeven wordt, zal dat meestal geen bewijsproblemen
opleveren. Het bestanddeel «wederrechtelijk» kan bovendien ook tot uitdrukking brengen
dat het delen van beeldmateriaal niet strafbaar is als daarvoor een wettelijke grondslag
bestaat. Daarmee wordt voorkomen dat het overdragen van beelden aan bijvoorbeeld de
politie binnen de reikwijdte van de strafbaarstelling valt.

De Afdeling adviseert het bestanddeel «wederrechtelijk» op te nemen in de delictsomschrijving.

De Afdeling heeft geadviseerd om in de memorie van toelichting toe te voegen dat dit
begrip wordt ondervangen dat een normaal, redelijk denkend mens begrijpt dat het afgebeelde
slachtoffer dringend hulp behoefde gelet op de omstandigheid zoals zichtbaar op de
afbeelding. Dit advies hebben initiatiefnemers opgevolgd. Zij wijzen erop dat wanneer
bijvoorbeeld een auto compleet in de kreukels ligt, een slachtoffer bebloed op de
grond ligt of iemand zichtbaar letsel heeft waar dringend hulpverlening bij nodig
is, duidelijk genoeg wordt geacht voor een redelijk denkend mens dat het slachtoffer
dringend hulp behoeft en het filmen ervan, en vervolgens dit beeldmateriaal te openbaren,
geen handeling van toegevoegde waarde is en met name berust is op sensatiezucht.

Initiatiefnemers benadrukken dat in scène gezette situaties niet vallen onder de voorgestelde
strafbaarstelling. Hierbij is namelijk geen sprake van een slachtoffer die dringend
hulp behoeft. Het kan voorkomen dat een situatie in scène is gezet en de openbaar
maker van de beelden hier geen weet van heeft, maar het ligt in de rede dat deze persoon
in dat geval niet strafbaar is. Immers wordt niet voldaan aan de strafbaarstelling
van het verbod voor het openbaar maken van beeldmateriaal van slachtoffers die dringend
hulp behoeven. Daarnaast wordt ook geen inbreuk gemaakt op de privacy en persoonlijke
levenssfeer.

De Afdeling constateert dat de toelichting niet uitsluit dat het openbaar maken van
beelden van het slachtoffer ook strafbaar wordt als enkel uit de context of omgeving
kan worden afgeleid wie is afgebeeld. Initiatiefnemers onderschrijven dit. Het kan
immers zo zijn dat beelden van een ernstig auto-ongeluk op het internet worden gezet.
Naasten of nabestaanden kunnen de auto herkennen en weten dat het om hun geliefde
gaat, zonder dat het slachtoffer expliciet in beeld wordt gebracht. Hierbij gaat het
dus om de omgevings- en persoonskenmerken. Dit beeld kan naasten zelfs bereiken voordat
zij zijn ingelicht door de politie. Daarom achten initiatiefnemers het van belang
dat ook de omgevings- en persoonskenmerken onderdeel kunnen zijn van de strafbaarstelling
gezien de ernst van de situatie. Ook hierbij kan sprake zijn van een grove privacyschending.

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken of beoogd wordt om het openbaar
maken van afbeeldingen strafbaar te stellen als deze gedraging inhoudt dat de afbeeldingen
in een beperkte kring van privépersonen worden gedeeld. Initiatiefnemers benadrukken
dat het openbaar maken ziet op de persoon die de beelden als eerste openbaar maakt,
ongeacht de omvang. Het delen van de afbeeldingen in een beperkte kring valt hier
aldus onder. Initiatiefnemers benadrukken ook dat «openbaar maken» inderdaad veronderstelt
dat de afbeeldingen voorafgaand aan de gedraging van de betrokkene nog niet openbaar
waren. Immers zou dan alleen sprake zijn van het verder verspreiden van de beelden,
wat initiatiefnemers niet beogen strafbaar te stellen middels voorgestelde strafbepaling.

De Afdeling stelt dat uit de toelichting niet blijkt waarom initiatiefnemers afgezien
hebben van het verbod op het verder verspreiden van de beelden van slachtoffers. Initiatiefnemers
zijn van mening het verder verspreiden ook een laakbare handeling is gezien het feit
dat het een inbreuk maakt op de privacy van het slachtoffer en de leefwereld van de
nabestaanden. Ook kunnen op die manier veel mensen online, zoals kinderen, ongevraagd
de beelden te zien krijgen. Echter is de handhaafbaarheid bij het verder verspreiden
dermate lastig gezien de omvang, dat hiervan af is gezien. Het kan namelijk zijn dat
een filmpje op een online platform staat, en iemand dit repost op zijn of haar account
of liket waardoor de post een groter bereik krijgt. Of dat iemand een filmpje ontvangt
en deze verder verstuurt via een (besloten) groepsapp. Het is in dat geval lastig
te traceren waar het filmpje precies vandaan komt en wie het exact allemaal heeft
gedeeld. Om de uitvoerbaarheid, effectiviteit, proportionaliteit en subsidiariteit
te waarborgen, hebben initiatiefnemers aldus ervoor gekozen het verder verspreiden
van de beelden niet strafbaar te stellen gezien de ruime reikwijdte van een dergelijke
strafbaarstelling. Op die manier is de politie bij de opsporing niet de meeste tijd
kwijt om te onderzoeken wie allemaal het filmpje heeft doorgestuurd, maar kan het
probleem bij de kern worden aangepakt, namelijk bij de persoon die de beelden openbaar
maakt.

De Afdeling adviseert om de term «wederrechtelijkheid» toe te voegen aan de strafbaarstelling
als bestanddeel. Initiatiefnemers hebben ervoor gekozen dit advies niet te volgen.
Alhoewel initiatiefnemers de argumentatie van de Afdeling volgen, benadrukken zij
dat het overdragen van het beeldmateriaal aan de politie niet strafbaar is gezien
de strafuitsluitingsgrond zoals voorgesteld in lid 3. Daarnaast kan aangenomen worden
dat handelingen die in strijd zijn met de strafbaarstelling, reeds als wederrechtelijk
kunnen worden aangemerkt. Ook hoeft in dat geval het Openbaar Ministerie niet expliciet
te bewijzen dat de handeling zonder rechtvaardigingsgrond plaatsvond als wederrechtelijkheid
geen bestanddeel is, wat de bewijslast ten goede kan komen. Initiatiefnemers benadrukken
ten slotte dat het van belang is dat de strafbare gedraging van het openbaar maken
van beeldmateriaal van een hulpbehoevend slachtoffer snel en effectief gesanctioneerd
moet kunnen worden gezien de impact die deze gedraging heeft op het slachtoffer en
de naasten, en de snelheid waarmee beelden op het internet verspreid kunnen worden.
Hoe sneller een strafbare gedraging wordt geconstateerd, hoe sneller de beelden van
het internet af kunnen worden gehaald en extra leed kan worden voorkomen. Dit is aldus
in het belang van het slachtoffer en de naasten. Initiatiefnemers zijn van de mening
dat de strafbaarstelling zoals voorgesteld wordt, dus zonder de «wederrechtelijkheid»,
zo effectief mogelijk is.

5. Misdrijf of overtreding

In de toelichting wordt niet ingegaan op de keuze om de strafbaarstelling aan te wijzen
als een misdrijf. Voor het onderscheid tussen misdaad en overtreding werd in het verleden
vaak aansluiting gezocht bij de vraag of het delict een wetsdelict of een rechtsdelict
betreft. Bij een rechtsdelict zet de wetgever een bestaande (sociale) norm om in een
strafbaarstelling. Een wetsdelict betreft de strafbaarstelling van een norm die nog
niet door eenieder wordt gedeeld, maar waarvan naleving gewenst is en met behulp van
het strafrecht moet worden afgedwongen.43 Tegenwoordig is de ernst van de gedraging doorslaggevend voor de vraag of een strafbaarstelling
als misdrijf of overtreding wordt gekwalificeerd.44

De kwalificatie als misdrijf of overtreding heeft verschillende consequenties. De
inzet van bepaalde opsporingsmethoden is voorbehouden aan de opsporing van misdrijven.45
Een poging tot, de voorbereiding van en de medeplichtigheid aan een
overtreding zijn niet strafbaar.46
Bij overtredingen kan geen sprake zijn van meerdaadse samenloop.47
Overtredingen verjaren na drie in plaats van zes jaar of langer.48
Daarnaast kan aan misdrijven meer gewicht worden toegekend bij de beoordeling van
een aanvraag van de verklaring omtrent gedrag. Gelet op deze consequenties verdient
de keuze tussen misdrijf en overtreding een heldere en kenbare afweging.

In dit verband lijkt er meer aanleiding om de strafbaarstelling aan te merken als
overtreding gelet op de ernst van het delict. De strafbaarstelling is namelijk primair
gericht is op mensen die één of meer afbeeldingen van slachtoffers in nood op het
internet of sociale media plaatsen, maar die zelf geen aandeel hebben gehad in het
ontstaan van die situatie (zie punt 3c). Daarbij komt dat grote groepen mensen zich
met het maken, bekijken of verspreiden van dergelijke beelden bezighouden. De voorgestelde
strafbaarstelling heeft dus meer het karakter van een wetsdelict.

Een ander referentiepunt voor de kwalificatie van de strafbaarstelling als misdrijf
of overtreding zijn de andere delicten die in de toelichting en in dit advies zijn
genoemd. Zo zijn het veroorzaken van gevaar of hinder in het verkeer,49 de schending van het portretrecht,50 het heimelijk opnemen van beelden in de openbare ruimte,51 het hinderen van de hulpverlening52 en het nalaten van hulpbehoevenden bij levensgevaar53 overtredingen. Het wederrechtelijk vervaardigen en verspreiden van beeldmateriaal
van seksuele aard is wel strafbaar gesteld als misdrijf.

De initiatiefnemers stellen in de toelichting terecht dat dit delict verwijtbaarder
wordt geacht omdat de pleger weet dat het openbaar maken van de beelden nadelig is
voor het slachtoffer. Van een dergelijk opzetcriterium is bij de voorgestelde strafbaarstelling
echter geen sprake. Bovendien is bij de strafbaarstelling van wraakporno niet alleen
de privacy, maar ook de seksuele integriteit van de afgebeelde persoon in het geding.54 Bij de voorgestelde strafbaarstelling is daarvan evenmin sprake. De ernst van de
voorgestelde strafbaarstelling lijkt daarom meer overeen te komen met de eerdergenoemde
overtredingen dan met de strafbaarstelling van het wederrechtelijk vervaardigen en
verspreiden van beeldmateriaal van seksuele aard.

De Afdeling adviseert in de toelichting dragend te motiveren waarom de voorgestelde
strafbaarstelling wordt gekwalificeerd als misdrijf en indien dit niet mogelijk is,
de strafbaarstelling te kwalificeren als overtreding.

De Afdeling adviseert initiatiefnemers te motiveren waarom de voorgestelde strafbepaling
wordt gekwalificeerd als misdrijf en niet als overtreding. Initiatiefnemers wijzen
erop dat in de samenleving consensus bestaat over de onwenselijkheid van het openbaar
maken van beelden van slachtoffers die dringend hulp behoeven. Onderbouwing hiervoor
vinden zij in de vele schrijnende verhalen in de media over (nabestaanden van) slachtoffers
of gehinderde politie, onderzoek van het Rode Kruis uit 2018 en de petitie die in
april 2024 is gestart door de Federatie Nabestaanden Geweldsslachtoffers Nederland.
Initiatiefnemers zijn daarom van mening dat de voorgestelde strafbaarstelling wel
degelijk het karakter heeft van een rechtsdelict, omdat er sprake is van een bestaande
(sociale) norm die wordt omgezet in een strafbaarstelling. Initiatiefnemers wijzen
ook op talloze oproepen vanuit de politie en andere organisaties dat op dit moment
niet gehandhaafd kan worden op de verwerpelijke en schrijnende gevallen waarin omstanders
besluiten een slachtoffer te filmen en dit online te delen, waarbij initiatiefnemers
verwijzen naar het voorbeeld in de memorie van toelichting aangaande een dodelijke
aanrijding van een 20-jarige vrouw in Nijmegen waarbij omstanders van dichtbij besloten
het slachtoffer te filmen. Bovendien gaat het nadrukkelijk om situaties waarin iemand
opzettelijk de privacy van een slachtoffer schendt door het beeldmateriaal openbaar
te maken. Initiatiefnemers achten het te mager om te stellen dat de voorgestelde strafbaarstelling
meer het karakter heeft van een wetsdelict, dat strafbaarstelling betreft van een
norm die nog niet door eenieder wordt gedeeld. Hoewel er altijd groepen en individuen
zullen blijven bestaan die de norm niet delen dat slachtoffers en hun nabestaanden
recht hebben op privacy, wil dat niet zeggen dat dit ook aansluit bij de overkoepelende,
gedragen maatschappelijke norm. Brede verontwaardiging over eerder gedeelde beelden
tonen aan dat dit een sentiment is dat door het overgrote deel van de samenleving
wordt gedeeld.

De Afdeling wijst daarnaast op de verschillen tussen het openbaar maken van beeldmateriaal
van slachtoffers en het wederrechtelijk vervaardigen en verspreiden van beeldmateriaal
van seksuele aard. Van het opzetcriterium dat geldt bij beeldmateriaal van seksuele
aard, zou geen sprake zijn bij de voorgestelde strafbaarstelling bij beeldmateriaal
van slachtoffers. Hoewel initiatiefnemers begrijpen dat bij het verspreiden van beeldmateriaal
van seksuele aard niet alleen de privacy, maar ook de seksuele integriteit van de
afgebeelde persoon in het geding is, zijn zij van mening dat ook bij het verspreiden
van beeldmateriaal van slachtoffers wel degelijk meer wordt aantast dan alleen hun
privacy. Zo wordt bij het openbaar maken van beelden waarbij iemand zich in hulpeloze
toestand bevindt de lichamelijke integriteit geschonden. Tot slot willen initiatiefnemers
een duidelijke norm stellen met de voorgestelde strafbaarstelling. De gevolgen van
het rondgaan van beelden van slachtoffers zijn groot, niet alleen voor henzelf maar
ook voor hun naasten of nabestaanden. De beelden kunnen jarenlang, zo niet voor altijd,
blijven circuleren op het internet. Zo wordt het slachtoffer steeds opnieuw slachtoffer,
en geconfronteerd met de gefilmde situatie. Dat geldt eveneens voor de naasten en
nabestaanden. Deze redenen leiden ertoe dat er gezien de ernst van de gedraging is
gekozen om de voorgestelde strafbepaling te kwalificeren als een misdrijf en dus niet
als overtreding.

6. Klachtdelict

Wanneer de initiatiefnemers bij de keuze blijven om de strafbaarstelling als misdrijf
te kwalificeren,55 is het de vraag of het in de rede ligt om van het misdrijf een klachtdelict te maken.56 Klachtdelicten zijn strafbare feiten waarvan vervolging pas is toegelaten nadat het
slachtoffer (of bij overlijden, zijn naasten) een klacht heeft ingediend met het verzoek
om tot vervolging over te gaan.57 Dit kan wenselijk zijn als het bijzondere belang van het slachtoffer een groter nadeel
lijdt door het instellen van vervolging dan het algemeen belang daarmee gediend is.
In het onderhavige voorstel is het denkbaar dat slachtoffers geen vervolging wensen
omdat dit een ongewenste confrontatie kan zijn met het ongeluk of de noodsituatie.
Een klachtvereiste zorgt ervoor de politie en het Openbaar Ministerie dan niet zelfstandig
kunnen besluiten om een strafrechtelijk onderzoek uit te voeren en iemand te vervolgen.
Daarmee zal de capaciteit van politie, Openbaar Ministerie en rechtspraak kunnen worden
ingezet voor die gevallen waarin slachtoffers zelf strafvervolging wensen. Een nadeel
is dat het initiatief bij het slachtoffer komt te liggen, die dit als een hoge drempel
kan ervaren.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag of de strafbaarstelling
een klachtdelict dient te worden.

De Afdeling adviseert initiatiefnemers om in de toelichting in te gaan op de vraag
of de strafbaarstelling een klachtdelict dient de worden. Initiatiefnemers hebben
hiervan afgezien. Het openbaar maken van beelden van een persoon die dringend hulp
behoeft, is enorm ingrijpend is voor zowel de nabestaanden als het slachtoffer. Wanneer
de strafbaarstelling een klachtdelict betreft, zit er aanzienlijk meer tijd tussen
het openbaar maken van de beelden en de mogelijkheid tot handhaving. Het Openbaar
Ministerie zal minder snel tot vervolging overgaan, wat onwenselijk is gezien de snelheid
waarmee de beelden over het internet worden verspreid. Ook vrezen initiatiefnemers
dat een klachtdelict zou kunnen leiden tot een vertekend beeld over de afkeuringswaardigheid
van het delict, nu pas na een klacht tot vervolging over kan worden gegaan. Initiatiefnemers
benadrukken dat elke situatie waarin een omstander besluit te filmen in plaats van
te helpen, afkeurenswaardig is en hier geen rechtvaardiging voor bestaat. De voorgestelde
strafbaarstelling werkt naar verwachting ook preventief, zodat omstanders een aantal
keer extra nadenken als ze besluiten een slachtoffer te filmen en dit openbaar te
zetten. Al met al hebben initiatiefnemers vanwege verschillende neveneffecten ervoor
gekozen om de strafbaarstelling niet om te zetten in een klachtdelict. Een voordeel
hiervan is dat de handhaving efficiënter kan verlopen, omdat direct gehandeld kan
worden als er beelden van een dringend hulpbehoevend slachtoffer online worden gezet.
Wanneer een slachtoffer overlijdt, kunnen ingeval van een klachtdelict alleen de nabestaanden
beslissen of aangifte gedaan wordt. Het overleden slachtoffer kan aldus niet meer
hierop reageren, en daarnaast zijn initiatiefnemers van mening dat het in niemands
belang is, alleen voor sensatiezucht, als beelden van een persoon die dringend hulp
behoeft of inmiddels is overleden op het internet ronddwalen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het initiatiefvoorstel
en adviseert het voorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het is aangepast.

De Vice-President van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemers, Boswijk Mutluer