Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Raad van State van het Koninkrijk en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk d.d. 7 november 2024 en het nader rapport d.d. 22 januari 2025,
aangeboden aan de Koning door de Minister Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister
van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State van het Koninkrijk is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 augustus 2024, nr. 2024001917,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van rijkswet rechtstreeks aan mij te
doen toekomen. Dit advies, gedateerd 7 november 2024, nr. W02.24.00231/II/K, bied
ik U, mede namens de Minister van Justitie van Veiligheid, hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Het voorstel van rijkswet strekt tot goedkeuring van het Verdrag tussen het Koninkrijk
der Nederlanden en het Koninkrijk Marokko inzake uitlevering (hierna: het verdrag).
Dit verdrag regelt de uitleveringsprocedure tussen deze staten en maakt het mogelijk
om personen uit te leveren voor strafvervolging of de tenuitvoerlegging van een onherroepelijke
vrijheidsstraf of -maatregel in de verzoekende staat. Deze verplichting geldt voor
alle strafbare feiten die in beide verdragsstaten worden bedreigd met een vrijheidsbenemende
straf of maatregel van ten minste één jaar. Met het verdrag wordt volgens de toelichting
beoogd de strafrechtelijke samenwerking met Marokko te intensiveren en zo de aanpak
van ondermijnende criminaliteit te bevorderen.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk maakt twee opmerkingen
over het verdrag. Allereerst maakt zij een opmerking over de verhouding van de facultatieve
weigeringsgronden tot de uitleg van het beginsel van ne bis in idem in de Uitleveringswet
en het Wetboek van Strafrecht. In het verdrag wordt geregeld dat uitlevering kan worden
geweigerd wanneer de opgeëiste persoon in een derde staat onherroepelijk is veroordeeld,
buiten vervolging is gesteld of is vrijgesproken van het strafbare feit waarvoor om
uitlevering wordt verzocht. Weigering van de uitlevering is in deze situaties op grond
van het verdrag niet verplicht. Dit strookt niet volledig met hetgeen daarover is
opgenomen in de Uitleveringswet en de uitwerking van het beginsel van ne bis in idem
in het Wetboek van Strafrecht. De Afdeling adviseert daarom te verduidelijken hoe
wordt voorkomen dat in strijd wordt gehandeld met het beginsel van ne bis in idem
en de uitleg die daaraan wordt gegeven op grond van bovengenoemde nationale wetgeving.

De Afdeling maakt daarnaast een opmerking over de een ieder verbindende bepalingen
in het verdrag. De Afdeling adviseert om in de toelichting nader te specificeren welke
onderdelen van artikel 9 naar het oordeel van de regering een ieder verbindend zijn
en toe te lichten of dit ook geldt voor artikel 3, lid 1, van het verdrag.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van de toelichting bij de
Rijkswet strekkende tot goedkeuring van het verdrag.

1. Achtergrond en inhoud van het verdrag

De totstandkoming van het voorliggende verdrag maakt deel uit van het Actieplan Nederland-Marokko,
dat gericht is op het verbeteren van de onderlinge betrekkingen tussen de twee verdragsstaten.2 Tussen het Koninkrijk en Marokko bestaat reeds een uitleveringsrelatie op grond van
een aantal multilaterale verdragen.3 Volgens de toelichting bieden deze verdragen echter onvoldoende mogelijkheid om ondermijnende
criminaliteit effectief aan te pakken, omdat het toepassingsbereik van deze verdragen
is beperkt tot specifieke vormen van criminaliteit.4 Het voorliggende verdrag past bovendien binnen de gewenste intensivering van de strafrechtelijke
samenwerking tussen het Koninkrijk en Marokko.5 Het sluiten van een bilateraal uitleveringsverdrag kan daartoe een bijdrage leveren,
zo is verwoord in het Actieplan Nederland-Marokko.6

Tegen deze achtergrond verplicht het voorliggende verdrag het Koninkrijk en Marokko
tot de uitlevering van personen voor strafvervolging of de tenuitvoerlegging van een
onherroepelijke vrijheidsstraf of -maatregel in de verzoekende staat.7 Deze verplichting geldt ten aanzien van strafbare feiten die in beide verdragsstaten
worden bedreigd met vrijheidsbeneming van ten minste één jaar.8 Te denken valt aan moord, doodslag en andere geweldsdelicten, maar ook aan financieel-economische
delicten.

Als zodanig wordt uitlevering voor meer delicten mogelijk dan nu het geval is op basis
van de bestaande multilaterale verdragen. De verplichting tot uitlevering op grond
van het voorliggende verdrag is evenwel niet absoluut. Het verdrag voorziet in een
aantal verplichte en facultatieve weigeringsgronden, op grond waarvan uitlevering
moet of kan worden geweigerd.9

2. Ne bis in idem

Artikel 3 van het verdrag bevat verplichte en facultatieve weigeringsgronden voor
een verzoek tot uitlevering. Uitlevering moet verplicht worden geweigerd wanneer de
opgeëiste persoon in de aangezochte verdragsstaat onherroepelijk is veroordeeld, buiten
vervolging is gesteld, of is vrijgesproken voor de strafbare feiten waarvoor om uitlevering
wordt gezocht.10 Wanneer sprake is van een veroordeling, buitenvervolgingstelling of vrijspraak door
een rechter in een derde staat, dan is de weigering facultatief.11 Of de weigering van uitlevering bij een verzoek aan het Koninkrijk verplicht of facultatief
is, hangt er op grond van het verdrag dan ook van af of de uitspraak is gedaan door
een rechter binnen het Koninkrijk of in een derde staat.12

Feitelijke uitlevering vindt plaats krachtens verdrag.13 Het is daarom van belang dat de gronden voor uitlevering en de weigering daarvan
in het verdrag voldoende bepaald zijn. Ook is het van belang dat de uitleg daarvan
overeenstemt met de bepalingen in de Uitleveringswet.14 De Uitleveringswet is immers een instructiewet en bevat de voorwaarden voor het aangaan
van verdragen over uitlevering met andere staten.15

Artikel 9 van de Uitleveringswet bevat een aantal verplichte weigeringsgronden.16 Hieruit volgt dat iemand niet mag worden uitgeleverd als sprake is van een onherroepelijke
rechterlijke uitspraak, strekkende tot een vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging
of eerdere veroordeling voor hetzelfde strafbare feit als waarvoor de uitlevering
wordt verzocht (ne bis in idem). Voor uitspraken strekkende tot vrijspraak of ontslag
van alle rechtsvervolging is niet relevant of die uitspraak is gedaan door een rechter
binnen het Koninkrijk of door een rechter uit een derde staat.

Dat onderscheid bestaat wel ten aanzien van een veroordeling. Wanneer iemand door
een rechter uit een derde staat is veroordeeld, moet het verzoek om uitlevering volgens
de Uitleveringswet alleen verplicht worden geweigerd als de opgelegde straf of maatregel
volledig is ondergaan, niet voor onmiddellijke tenuitvoerlegging vatbaar is of een
schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel betreft.17 Wanneer iemand door een rechter binnen het Koninkrijk is veroordeeld, moet het verzoek
om uitlevering in beginsel altijd worden geweigerd.18 Dit komt overeen met de uitleg die wordt gegeven aan het beginsel van ne bis in idem
in het Wetboek van Strafrecht19 en komt ook tot uitdrukking in het Europees Uitleveringsverdrag.20

Het voorgaande komt evenwel niet tot uitdrukking in het Uitleveringsverdrag met Marokko.
Door in de tekst van het verdrag alle uitspraken van rechters uit een derde staat
onder de facultatieve weigeringsgrond te brengen, wordt daarmee ook beleidsvrijheid
toegekend in gevallen waarin op grond van het beginsel van ne bis in idem uitlevering
verplicht geweigerd dient te worden. Een onherroepelijk geworden uitspraak strekkende
tot vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of een veroordeling – waarbij geen
straf is opgelegd, de straf reeds is ondergaan of deze niet voor tenuitvoerlegging
vatbaar – moet namelijk telkens verplicht leiden tot een weigering van de uitlevering.21 Dit geldt voor uitspraken van álle rechters.

De Afdeling adviseert te verduidelijken hoe wordt voorkomen dat in strijd wordt gehandeld
met het beginsel van ne bis in idem en de uitleg die daaraan wordt gegeven op grond
van de Uitleveringswet en het Wetboek van Strafrecht. Zij adviseert het voorgaande
tevens te betrekken bij onderhandelingen over toekomstige uitleveringsverdragen.

De regering is het eens met de Afdeling advisering van de Raad van State voor het
Koninkrijk (hierna: de Afdeling) dat de gronden voor uitlevering en de weigering daarvan
in het desbetreffende verdrag voldoende bepaald moeten zijn. Ook wijst de Afdeling
er terecht op dat de Uitleveringswet en het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao
en Sint Maarten instructienormen bevatten die door het Koninkrijk bij de onderhandelingen
met derde landen als uitgangspunt moeten worden gehanteerd. In dit verband wijst de
Afdeling erop dat de regeling van de weigeringsgrond die in het verdrag is opgenomen
in verband met het ne bis in idem-beginsel die betrekking heeft op uitspraken van
derde staten (artikel 3, tweede lid, onder c) verschilt van de regeling van artikel
9 van de Uitleveringswet. De Afdeling adviseert daarom te verduidelijken hoe wordt
voorkomen dat in strijd wordt gehandeld met het beginsel van ne bis in idem en de
uitleg die daaraan wordt gegeven op grond van de Uitleveringswet en het Wetboek van
Strafrecht.

De regering is van oordeel dat het verdrag in artikel 3, eerste lid, onder e, en tweede
lid, onder c, in elk geval een zodanige regeling van het ne bis in idem-beginsel bevat dat hetgeen materieel met dit beginsel wordt beoogd in het verdrag
afdoende is gewaarborgd, en ook uitvoerbaar is voor de rechter, het Openbaar Ministerie
en de Minister van Justitie en Veiligheid. Dat neemt niet weg dat er een verschil
is tussen de formulering van de tekst van het verdrag en de wetgeving in het Koninkrijk.
Naar het oordeel van de regering hoeft dit verschil in tekst in de praktijk niet tot
problemen te leiden. In de eerste plaats geldt dat ook in de context van uitlevering
het desbetreffende verdrag voor gaat op de nationale wet. Het primaat van verdragen
blijkt uit artikel 3 van de Uitleveringswet en uit de jurisprudentie van de Hoge Raad.22 Dit betekent ook dat daar waar de weigeringsgrond in artikel 3, eerste lid, onder
e, van het verdrag meer ruimte dan de Uitleveringswet biedt om een uitleveringsverzoek
te weigeren, van die ruimte gebruik kan worden gemaakt. Het verdrag biedt daarvoor
een zelfstandige grondslag. Dit leidt ertoe dat in de bilaterale relatie met Marokko
een uitleveringsverzoek ook buiten de gevallen beschreven in artikel 9, eerste lid,
onderdeel d, onder 1 tot en met 3, van de Uitleveringswet, geweigerd kan worden als
de betrokkene voor het desbetreffende feit al in een derde staat is veroordeeld. In
de tweede plaats geldt dat indien een verdrag dat, zoals het onderhavige, ook facultatief
geformuleerde normen bevat, deze normen nader ingevuld kunnen worden door nationaal
recht. Het nationale recht vormt dan een aanvullende maatstaf. Dit betekent dat, voor
zover de Nederlandse wetgeving voorziet in een imperatieve weigeringsgrond, de facultatieve
ruimte die het verdrag laat overeenkomstig de Nederlandse wetgeving imperatief moet
worden ingevuld.23

Voor het overige deelt de regering op zichzelf genomen met de Afdeling de mening dat
voor het Koninkrijk bij de onderhandelingen over strafrechtelijke samenwerking de
regeling van het ne bis in idem-beginsel uit de Uitleveringswet uitgangspunt moet zijn. Om die reden is in het artikelsgewijs
gedeelte van de memorie van toelichting zoveel mogelijk ingegaan op de overeenkomsten
en verschillen tussen de bepalingen van het onderhavige verdrag en het Europees Verdrag
betreffende uitlevering,24 welk verdrag ten grondslag ligt aan de Uitleveringswet. De regering zal dit voor
volgende gevallen zoveel als mogelijk in het oog houden. Het advies van de Afdeling
is voor de regering aanleiding de toelichting op artikel 3, tweede lid, van het verdrag
te preciseren.

De regering wijst er daarbij wel op dat in onderhandelingen over bilaterale verdragen
ook rekening moet worden gehouden met het recht van de wederpartij. De wederpartij
kent soms een andere regeling van het ne bis in idem-beginsel. In sommige rechtsstelsels wordt het beginsel van ne bis in idem niet erkend en wordt gewerkt met een dubbele veroordeling, gecombineerd met een regeling
van de aftrek van een in een vreemd rechtsstelsel opgelegde vrijheidsstraf. In de
verdragspraktijk heeft zich dan ook een grote variëteit ontwikkeld aan weigeringsgronden
die gerelateerd zijn aan het ne bis in idem-beginsel.25 Aandacht verdient ook dat in sommige gevallen onderhandelingen over een uitleveringsverdrag
gecombineerd worden met onderhandelingen over een verdrag inzake wederzijdse rechtshulp
waarin dezelfde weigeringsgrond moet worden opgenomen. Het heeft dan de voorkeur om
in beide verdragen dezelfde keuze te maken.26

3. Een ieder verbindende bepalingen

Wanneer een verdrag ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de Staten-Generaal, dient
de regering aan te geven of het verdrag naar haar oordeel bepalingen bevat die naar
hun inhoud een ieder kunnen verbinden, en indien dit het geval is, welke bepalingen
het betreft.27 Dit oordeel van de regering is voorlopig. De vraag of een verdragsbepaling een ieder
verbindend is, moet in een concreet geval uiteindelijk door de rechter worden beantwoord.
Als uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling niet blijkt of
rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling
beslissend. Een bepaling is een ieder verbindend als de inhoud onvoorwaardelijk en
voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht
te worden toegepast.28

Uit de toelichting bij de goedkeuringsrijkswet blijkt dat naar het oordeel van de
regering artikel 5 en artikel 9 van het verdrag een ieder verbindend zijn.29 Artikel 9 betreft een uitwerking van het specialiteitsbeginsel. Het eerste lid bepaalt
dat de uitgeleverde persoon niet wordt vervolgd, berecht of in hechtenis wordt gesteld
voor feiten die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de overlevering, anders dan
de feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft, behalve als de aangezochte
verdragsstaat daarmee instemt of de uitgeleverde persoon niet gebruik heeft gemaakt
van de mogelijkheid het grondgebied van de verzoekende verdragsstaat vrijwillig te
verlaten.

In het tweede lid wordt geregeld dat de verzoekende verdragsstaat de maatregelen kan
nemen die nodig zijn voor een eventuele uitzetting uit haar grondgebied of voor een
stuiting van de verjaring overeenkomstig haar wet, daaronder begrepen het instellen
van een verstekprocedure. Het derde lid bepaalt tot slot onder welke voorwaarden iemand
kan worden vervolgd of bericht indien de tenlastelegging op grond waarvan de persoon
was uitgeleverd in de loop van de procedure op wettelijke wijze wordt gewijzigd.

Gelet op de verschillende aspecten die artikel 9 van het verdrag tot uitdrukking brengt,
rijst de vraag of dit artikel in zijn geheel als een ieder verbindend kan worden aangemerkt.
Zo lijkt de mogelijkheid tot het nemen van maatregelen die nodig zijn voor een eventuele
uitzetting of een stuiting van de verjaring, zoals is geregeld in het tweede lid,
te vragen om nadere uitwerking in beleid en regelgeving.

Daarnaast komt de vraag op of, naast artikel 5 en onderdelen van artikel 9, ook het
eerste lid van artikel 3 van het verdrag als een ieder verbindend kan worden beschouwd.
Dit lid bepaalt wanneer uitlevering moet worden geweigerd. Dat is bijvoorbeeld het
geval wanneer de opgeëiste persoon al in de aangezochte verdragsstaat is veroordeeld
of vrijgesproken voor het strafbare feit waarvoor om uitlevering wordt verzocht, of
wanneer de vervolging of bestraffing is verjaard overeenkomstig het recht van de aangezochte
verdragsstaat. Hoewel de verplichte weigeringsgronden primair zijn gericht tot de
verdragsstaten, rijst de vraag of individuen hieraan niet ook rechten kunnen ontlenen
wanneer de betreffende weigeringsgrond voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is
geformuleerd.

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader te specificeren welke onderdelen
van artikel 9 naar het oordeel van de regering een ieder verbindend zijn en toe te
lichten of dit mogelijk ook voor artikel 3, eerste lid, van het verdrag geldt.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling heeft de regering nader beoordeeld
of alle leden van artikel 9 van het verdrag vallen aan te merken als een ieder verbindende
bepalingen in de zin van artikel 93 van de Grondwet. De regering is het met de Afdeling
eens dat de aard van artikel 9, tweede lid, van het verdrag met zich brengt dat het
niet als een ieder verbindend zou moeten worden aangemerkt. Uitvoering ervan vergt
voor beide verdragspartijen inderdaad een nadere beleidsmatige invulling. Of ook regelgeving
noodzakelijk zou zijn, kan in het midden blijven. De memorie van toelichting is op
dit punt naar aanleiding van het advies aangepast.

Wat artikel 3, eerste lid, van het verdrag betreft, is de regering van oordeel dat
de aard van deze bepaling zodanig is dat dit artikelonderdeel duidelijk bestemd is
om alleen de staat te binden in haar betrekking tot de andere staat. Uitlevering is
een proces dat zich primair afspeelt tussen staten, en waarin aan het individu een
secundaire rol toekomt. Omdat de absolute weigeringsgronden de handelingsvrijheid
van de verdragspartijen normeren en beperken, waarbij de aangezochte partij zal moeten
bezien of een van de gronden in een concreet geval moet worden ingeroepen, ziet de
regering geen ruimte voor het oordeel dat daarin ook een ieder verbindende bepalingen
in de zin van de Grondwet besloten liggen.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk heeft een aantal opmerkingen
bij het verdrag en adviseert de regering om daarmee rekening te houden voordat zij
het voorstel van rijkswet tot goedkeuring van het verdrag overlegt aan de beide Kamers
der Staten-Generaal, aan de Staten van Aruba, aan die van Curaçao en aan die van Sint
Maarten.

De Vice-President van de Raad van State van het Koninkrijk,

Th. C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de toelichting te actualiseren en op redactionele
punten aan te passen.

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, het hierbij gevoegde
voorstel van rijkswet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal, de Staten van Aruba, de Staten van Curaçao en de Staten van Sint
Maarten te zenden.

De Minister van Buitenlandse Zaken, C.C.J. Veldkamp