Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 14 februari 2024 en het nader rapport d.d. 17 oktober 2024, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 november 2023, nr. 2023002751,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het Wetsvoorstel aanscherping strafbaarstelling ronselen en vereisten toewijzing restzetels
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 14 februari 2024, nr. W04.23.00343/l,
bied ik U hierbij aan.

Bij het opstellen van het nader rapport ben ik tot de conclusie gekomen dat het wenselijk
is om het wetsvoorstel te splitsen, waarbij het gedeelte omtrent de strafbaarstelling
van het ronselen van volmachten reeds eerder aan U is aangeboden en op 7 juni 2024
door U bij de Tweede Kamer is ingediend.2 Bij deze bied ik U het nader rapport aan dat ziet op het gedeelte over de aanpassing
van de restzetelverdeling.

De tekst van het advies treft u hieronder in cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 23 november 2023, no. 2023002751, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van
wet tot wijziging van de Kieswet in verband met de aanscherping van de strafbaarstelling
inzake het ronselen van volmachtstemmen en de vereisten voor de toewijzing van restzetels
(Wet aanscherping strafbaarstelling ronselen en vereisten toewijzing restzetels),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel heeft betrekking op twee onderwerpen in de Kieswet. Het eerste onderwerp
betreft de aanpak van het ronselen van volmachten. Het initiatief voor het wel of
niet uitbrengen van een volmachtstem moet liggen bij de kiezer zelf. De regering stelt
voor om dit uitgangspunt explicieter in de Kieswet op te nemen. Daarnaast wordt de
strafbaarstelling aangescherpt nu uit onderzoek blijkt dat de strafbepaling niet meer
goed aansluit bij de wijze waarop ronselen tegenwoordig kan plaatsvinden. Het tweede
onderwerp betreft de zetelverdeling bij de verkiezing van decentrale vertegenwoordigende
organen. De regering wil dat partijen pas in aanmerking kunnen komen voor een restzetel
als zij tenminste de kiesdeler hebben behaald.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het voornemen om het ronselen
van volmachten tegen te gaan. Door aanpassing van de strafbepaling kunnen in het bijzonder
moderne vormen van ronselen in het openbaar beter worden aangepakt. Evenwel verwacht
de Afdeling dat de effectiviteit en handhaafbaarheid van de strafbepaling beperkt
is als het gaat om het tegengaan van ronselen in de privésfeer. De Afdeling wijst
daarom op het belang van de niet-strafrechtelijke aanpak, waaronder goede voorlichting
over volmachtverlening.

Een kiesdrempel kan, zoals regering ook beoogt, bijdragen aan een vermindering van
versnippering van decentrale vertegenwoordigende organen. De effecten van de aanpassing
van de restzetelverdeling komen in de toelichting echter nog onvoldoende aan bod.
Zo werkt de voorgestelde regeling heel anders uit dan bij de Tweede Kamerverkiezing,
waar de kiesdrempel relatief laag is. De hogere drempel heeft bovendien gevolgen voor
de representativiteit van decentrale vertegenwoordigende organen. Verder is het wenselijk
dat in de toelichting wordt ingegaan in hoeverre de problematiek van versplintering
speelt bij andere decentrale vertegenwoordigende organen dan gemeenteraden, nu de
regering het voorstel baseert op de ervaringen bij de gemeenteraadsverkiezingen van
2022. Tot slot adviseert de Afdeling om in de toelichting in te gaan op alternatieven
die overwogen zijn om het decentraal bestuur te versterken.

De Afdeling heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening
te houden.

1. Stemmen bij volmacht

a. Achtergrond en inhoud van het wetsvoorstel

Een belangrijke waarborg voor betrouwbare en eerlijke verkiezingen is de
stemvrijheid: kiezers moeten zelf, zonder dwang of drang, bepalen hoe zij gebruik
maken van hun stemrecht.3
In beginsel doen zij dat door hun stem in een stemlokaal uit te brengen. Niet voor
alle groepen kiezers is dat een mogelijkheid, bijvoorbeeld voor kiezers die niet op
Nederlands grondgebied zijn, die gedetineerd zijn of die vanwege hun gesteldheid niet
in staat zijn naar het stemlokaal te gaan. Omdat de wetgever het onwenselijk acht
dat deze mensen niet aan de stemming kunnen deelnemen, wordt hen onder bepaalde omstandigheden
toegestaan om hun stem op een andere manier uit te brengen. Kiezers kunnen bijvoorbeeld
bij volmacht stemmen.4 Zij machtigen dan een andere kiezer om namens hen te stemmen. De gemachtigde brengt
tegelijk met diens eigen stem de stem van de volmachtgever uit.5
Een volmachtnemer kan maximaal twee volmachtstemmen uitbrengen.6

Stemmen bij volmacht brengt mee dat het stemgeheim en de stemvrijheid van de kiezer
niet volledig gegarandeerd kunnen worden, maar voor de wetgever wegen de voordelen
van de volmachtregeling zwaarder.7 Zonder de mogelijkheid bij volmacht te stemmen kunnen kiezers die dat wel willen
maar om praktische redenen niet kunnen, immers niet stemmen. De gedachte die aan de
volmachtregeling ten grondslag ligt is dat het initiatief tot volmachtverlening bij
de kiezer behoort te liggen. De volmachtregeling is nadrukkelijk niet bedoeld als
middel voor personen en groeperingen om extra stemmen te bemachtigen van kiesgerechtigden
die om hen moverende redenen niet aan de verkiezing wensen deel te nemen.8 Het is daarom niet gewenst dat personen en groeperingen kiezers aanzetten tot het
afleggen of verzamelen van volmachten. In de Kieswet is het ronselen van volmachten
strafbaar gesteld.

Van volmachten ronselen is volgens de huidige Kieswet sprake als iemand kiezers stelselmatig
aanspreekt of anderszins persoonlijk benadert om hem een volmacht te geven.9 Dat kan zowel in de privésituatie zijn, als in het openbaar. Uit onderzoek blijkt
dat met name moderne vormen van ronselen in het openbaar met de huidige delictsomschrijving
niet goed kunnen worden aangepakt.10 Deze is namelijk toegesneden op klassieke vormen van volmachten ronselen, zoals iemand
die huis-aan-huis volmachten verzamelt. Tegenwoordig vindt het benaderen van kiezers
of derden vooral plaats met gebruikmaking van online mogelijkheden, bijvoorbeeld door
middel van oproepen per mail, sociale media of in filmpjes.11 Er is geen sprake van het «stelselmatig» of «persoonlijk» benaderen als iemand eenmalig
een groep toespreekt met de boodschap stempassen in te leveren of zo’n bericht via
sociale media verspreidt.

Tegen deze achtergrond stelt de regering voor de delictsomschrijving van het ronselen
van stemmen aan te passen. De bestanddelen «stelselmatig» en «persoonlijk» worden
geschrapt.12 Het bestanddeel «benadert ten einde hen te bewegen» wordt vervangen door «opzettelijk
benadert om die persoon ertoe te bewegen». Hiermee wordt tevens verduidelijkt dat
voorwaardelijk opzet in dit verband volstaat. Dat betekent dat degene die een ander
benadert, bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat die persoon bewogen wordt tot
het afgeven van een volmacht.

Of hiervan in een bepaald geval sprake is, hangt volgens de toelichting onder andere
af van de gebruikte bewoordingen, de mate van sturing of indringendheid waarmee die
worden geuit en of er een bepaalde gezagsverhouding bestaat. Niet strafbaar is bijvoorbeeld
degene die tegen een huisgenoot zegt: «Gaat het jou vandaag lukken om te stemmen?
Zo niet, dan kun je mij als je wilt een volmacht geven, zodat ik het voor je kan doen».13 Wel strafbaar is volgens de regering iemand die op sociale media het bericht plaatst:
«Er wordt slecht weer verwacht op de dag van de verkiezingen, geef je volmacht daarom
aan mij zodat je zelf de deur niet uit hoeft.» Volgens de toelichting wordt de grens
van straffeloosheid in dat geval gepasseerd omdat er sprake is van een sturende uiting.14

b. Ronselen in de privésfeer

Gelet op het belang van het aanpakken van met name moderne vormen van ronselen in
het openbaar, heeft de Afdeling begrip voor de voorgestelde aanpassingen van de strafbaarstelling.
Deze aanpassing heeft ook implicaties voor misbruik van de volmachtregeling in de
privésfeer. Hierbij kan worden gedacht aan situaties waarbij een ouder of een kind
zich vanwege een zorgtaak geroepen voelt om namens een hulpbehoevend familielid te
stemmen, maar daarbij niet alleen zelf het initiatief neemt, maar ook druk of sturing
uitoefent om tot een volmachtverlening te komen. Hoewel iemand zo’n aanbod mogelijk
zal doen in de gedachte de ander behulpzaam te zijn,15 is deze persoon dan niettemin strafbaar.

Evenwel verwacht de Afdeling dat de effectiviteit en handhaafbaarheid van de strafbepaling
als zodanig beperkt is om ronselen in de privésfeer tegen te gaan. Ten eerste zullen
mensen zich niet altijd bewust zijn van het feit dat zij zich schuldig maken aan of
slachtoffer zijn van ronselen volgens de definitie van de Kieswet. Het is dan ook
belangrijk om dit bewustzijn te vergroten voordat wordt ingezet op strafrechtelijke
handhaving. Ten tweede zal vervolging van ronselen in veel gevallen op bewijsproblemen
stuiten. De precieze bewoordingen en de omstandigheden waarin die zijn gebruikt, zijn
namelijk doorslaggevend om te bepalen wie het initiatief tot volmachtverlening nam.
Bij een mondeling aanbod in de privésfeer zijn de gebruikte bewoordingen echter moeilijk
te bewijzen.

Het strafrecht lijkt dus om verschillende redenen minder effectief om oneigenlijk
gebruik van de volmachtregeling in de privésfeer aan te pakken. Het is daarom van
belang dat er ook wordt ingezet op de niet-strafrechtelijke aanpak van het ronselen
van volmachten. Hier is in het bijzonder een rol weggelegd voor goede voorlichting.
In de voorlichting over het verlenen van een volmacht kan onder de aandacht worden
gebracht hoe aan de doelstellingen van de volmachtregeling kan worden voldaan, zonder
het risico te lopen zich schuldig te maken aan strafbare gedragingen. Dit kan worden
geïllustreerd met praktische voorbeelden. Daarnaast kan voorlichting ook meerwaarde
hebben met het oog op het voorkomen van ronselen in het openbaar.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de implicaties die de aanpassing
van de strafbaarstelling heeft voor de volmachtverlening in de privésfeer en daarbij
aandacht te besteden aan de niet-strafrechtelijke aanpak van het ronselen.

c. Het verlenen van een volmacht

Naast het aanscherpen van de strafbepaling, wenst de regering de norm voor een eigenlijk
gebruik van de volmachtregeling door een kiezer duidelijker in de Kieswet op te nemen.
Hiertoe wordt voorgesteld om te expliciteren dat een volmachtgever zelf een gemachtigde
aanwijst.16 Volgens de regering moet het «klip en klaar [zijn] dat het initiatief tot het verzoek
om bij volmacht te stemmen en de keuze van de gemachtigde steeds bij de kiezer behoort
te liggen.»17 Deze aanpassing moet vooral worden gezien in het licht van het verder expliciteren
van de bestaande norm dat de volmachtgever zelf het initiatief tot volmachtverlening
neemt.18

In dat verband merkt de Afdeling op dat een eigenlijk gebruik van de volmachtregeling
niet alleen inhoudt dat de volmachtgever zelf de gemachtigde aanwijst, maar ook veronderstelt
dat deze een instructie geeft hoe hij wil dat deze namens hem stemt. De bedoeling
van de volmachtregeling is niet dat de gemachtigde de gelegenheid heeft om naar geheel
eigen inzicht gebruik te maken van de volmachtstem. Dat zou immers in strijd zijn
met het beginsel dat iedere kiesgerechtigde één stem kan uitbrengen.19 De keuze van de regering om de norm voor gebruik van de volmachtgeving nadrukkelijker
in de Kieswet tot uiting te brengen, roept de vraag op waarom niet ook in de Kieswet
is opgenomen dat een volmachtgever een steminstructie behoort te geven.

De Afdeling adviseert hier in de toelichting nader op in te gaan.

d. Meer personen benaderen, meerdere strafbare feiten?

De verruiming van de delictsomschrijving raakt ook situaties waarin iemand meerdere
mensen tegelijk benadert, bijvoorbeeld in een toespraak of via sociale media. De voorgestelde
vormgeving van de delictsomschrijving roept de vraag op of iemand zich in dat geval
eenmaal of meermalen schuldig maakt aan het ronselen van volmachten. In de delictsomschrijving
staat namelijk dat iemand strafbaar is als degene «een persoon» benadert om «die persoon»
ertoe te bewegen een volmacht af te geven. Wanneer iemand met één oproep meerdere
personen benadert, leidt dit dus telkens tot een voltooiing van de hier voorgestelde
strafbaarstelling.

In de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag hoe dit bestanddeel op dit punt
moet worden begrepen. Het ligt in de rede dat de wetgever het ronselen van stemmen
op zichzelf strafbaar wil stellen, ongeacht het bereik dat iemand met zijn oproep
heeft gehad. Als de wetgever niet beoogt om iemand per geronseld persoon strafbaar
te stellen, zou de delictsomschrijving daarop moeten worden aangepast. De strafmaat
geeft vervolgens voldoende ruimte om iemand die een publieke oproep heeft gedaan zwaarder
te straffen dan iemand die in de privésfeer één ander persoon heeft benaderd.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag of het benaderen van
meerdere personen met één handeling ook meerdere strafbare feiten oplevert. Als dit
niet wordt beoogd, adviseert zij het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

Omdat een knip is aangebracht in het wetsvoorstel en het gedeelte van het wetsvoorstel
omtrent de aanscherping van de strafbaarstelling van ronselen reeds is behandeld in
het nader rapport dat op 7 juni 2024 bij de Tweede Kamer is ingediend, wordt op deze
plaats met die mededeling volstaan.20

2. Toewijzing restzetels

a. Achtergrond en inhoud van het wetsvoorstel

De zetelverdeling verloopt op grond van de Kieswet in enkele stappen. Allereerst wordt
de kiesdeler berekend.21 Het aantal keren dat een partij de kiesdeler heeft behaald, bepaalt het aantal zetels
dat aan de partij wordt toebedeeld. Na de verdeling van deze «volle zetels» blijven
er in de praktijk altijd «restzetels» over. Partijen halen immers nooit precies een
veelvoud van de kiesdeler. De resterende zetels worden verdeeld volgens twee systemen:
het systeem van de grootste overschotten of het systeem van de grootste gemiddelden.22

Het systeem van de grootste overschotten wordt gebruikt voor de vaststelling van uitslagen
voor vertegenwoordigende organen met minder dan 19 zetels. Bij deze toewijzing kunnen
lijsten met een stemmenaantal dat hoger is dan 75% van de kiesdeler in aanmerking
komen voor een (rest)zetel. Bij vertegenwoordigende organen die bestaan uit 19 of
meer zetels, worden de restzetels verdeeld volgens het systeem van de grootste gemiddelden.
Ook dan is het mogelijk om met een stemcijfer lager dan de kiesdeler voor een restzetel
in aanmerking te komen. Bij de uitslagvaststelling voor de Tweede Kamer geldt dat
partijen altijd minimaal de kiesdeler moeten halen om in aanmerking te kunnen komen
voor een restzetel.23

Onderzoek van de regering na de afgelopen gemeenteraadsverkiezingen laat zien dat
89 partijen, in 75 gemeenten, een zetel kregen zonder dat zij de kiesdeler hadden
behaald.24 Kleinere fracties zouden volgens de regering minder goed in staat zijn het complexe
werk van de gemeenteraad effectief uit te voeren en coalitievorming bemoeilijken.
De regering stelt daarom voor om ook bij decentrale vertegenwoordigende organen een
kiesdrempel te stellen op de hoogte van de kiesdeler.

b. Kiesdrempel bij decentrale vertegenwoordigende organen

Het wetsvoorstel bepaalt dat partijen altijd minimaal de kiesdeler moeten behalen
om in aanmerking te komen voor een restzetel, waarmee een beperkte kiesdrempel wordt
ingevoerd. De Afdeling heeft begrip voor deze keuze in het licht van de doelstelling
om het decentrale bestuur te versterken.25 Het wetsvoorstel kan, zoals de toelichting stelt, bijdragen aan een zekere vermindering
van versnippering van vertegenwoordigende organen.26 De bepalingen in de Grondwet verzetten zich niet tegen een beperkte kiesdrempel.27 Wel is het belangrijk die keuze goed te motiveren en gevolgen in kaart te brengen.
Hierna gaat de Afdeling in op de elementen die nadere toelichting behoeven.

Met de voorgestelde wijziging wordt de kiesdrempel bij decentrale vertegenwoordigende
organen gelegd op de kiesdeler.28 Volgens de regering wordt de situatie daarmee gelijkgetrokken met die van de Tweede
Kamerverkiezingen. Daarbij moet echter worden aangetekend dat de regeling voor de
(kleinere) decentrale vertegenwoordigende organen anders uitwerkt. Kleine vertegenwoordigende
organen hebben vanwege hun omvang al een hogere drempel. Doordat bij decentrale vertegenwoordigende
organen minder zetels te verdelen zijn, komt door het wetsvoorstel de relatieve kiesdrempel
fors hoger te liggen dan bij de Tweede Kamerverkiezing. Bij de Tweede Kamerverkiezing
ligt de kiesdrempel op 0,67%; een lijst moet namelijk 1/150 van het totaalaantal geldige stemmen (de kiesdeler) behalen om in de Kamer vertegenwoordigd
te zijn.29 Bij decentrale vertegenwoordigende organen kan de kiesdrempel tot wel zestien keer
hoger uitpakken.30 In de toelichting worden deze verschillen niet benoemd.

Vanwege de relatief hoge drempel die (kleinere) decentrale vertegenwoordigende organen
al hebben, dempt de huidige manier van restzetelverdeling het effect daarvan op de
samenstelling van het orgaan. De voorgestelde kiesdrempel zal gevolgen hebben voor
de representativiteit van decentrale vertegenwoordigende organen. De toelichting gaat
ook daar onvoldoende op in.

De aangepaste restzetelverdeling geldt voor alle decentrale vertegenwoordigende organen
van grote en kleine omvang en daarmee ook voor provinciale staten, algemene besturen,
eilandsraden en kiescolleges. Uit de toelichting blijkt niet of de problematiek zoals
bij gemeenteraadsverkiezingen ervaren, ook en in dezelfde mate voorkomt bij andere
decentrale vertegenwoordigende organen. Enkele consultatiereacties wijzen erop dat
de problematiek van versplintering bij deze organen minder wordt gevoeld. Het is wenselijk
dat in de toelichting wordt verduidelijkt in hoeverre deze problematiek ook bij andere
decentrale vertegenwoordigende organen speelt.

Dat een zetel op decentraal niveau een groter percentage van het aantal stemmen vertegenwoordigt,
is inherent aan het feit dat de betreffende vertegenwoordigende organen in zetelaantal
ook kleiner zijn in vergelijking met de Tweede Kamer. Dit doet niet af aan de bewuste
en principiële keuze van de regering om voor alle verkiezingen te regelen dat partijen
slechts voor een restzetel in aanmerking komen wanneer zij op eigen kracht tenminste
één volle zetel hebben behaald, om de versnippering op decentraal niveau tegen te
gaan. Bijkomend argument is de wens om tot een uniforme regeling van de restzetelverdeling
te komen voor alle type verkiezingen.

Tot slot blijkt uit de toelichting onvoldoende welke alternatieven overwogen zijn
om het decentraal bestuur te versterken, zoals het stellen van hogere eisen voor deelname
aan de verkiezingen. Ook kan decentraal de fractievorming en onderlinge samenwerking
verder worden gestimuleerd. Het bevorderen van samenwerking in grotere verbanden heeft
mogelijk een groter effect op het tegengaan van versnippering dan het verhogen van
de kiesdrempel. Immers, met het verhogen van de kiesdrempel voor partijen die minder
dan de kiesdeler halen, zou bij de gemeenteraadsverkiezing van 2022 zo’n 15% van de
eenmansfracties (89 van 592) niet verkozen zijn.31 Daarmee zal het wetsvoorstel mogelijk een minder groot effect hebben op de slagkracht
van het decentraal bestuur dan wordt beoogd.

De Afdeling adviseert de keuze voor aanpassing van de restzetelverdeling, ook in het
licht van mogelijke alternatieven en gevolgen, nader te motiveren.

De aanpassing van de wijze van restzetelverdeling is niet het enige spoor waarlangs
de regering werkt aan de versterking van het openbaar bestuur. Zoals aangekondigd
in de Kamerbrief van 4 september 2023 (Kamerstukken 2022–23 II, 36 200 VII, nr. 178) wordt op verschillende manieren ingezet op het versterken van het functioneren van
de bestuursorganen op gemeentelijk en provinciaal niveau, en de essentiële rol van
de volksvertegenwoordigingen daarbinnen. In dat kader wordt ingezet op het verbeteren
van de wijze van taaktoedeling aan het decentraal bestuur, het investeren in toereikende
en adequate ondersteuning van raden en staten en het bevorderen van samenspel, gezonde
bestuurscultuur en aantrekkelijkheid van politieke ambten binnen gemeente- en provinciebesturen.
De Minister van BZK laat in dat kader onderzoek doen naar de voor- en nadelen van
een mogelijke uitbreiding van het aantal decentrale volksvertegenwoordigers, en of
dat bijdraagt aan een versterking van de positie en het functioneren van decentrale
volksvertegenwoordigingen.

Het voorgaande neemt niet weg dat de regering van mening is dat het aanpassen van
de restzetelverdeling op de voorgestelde wijze, een belangrijke bijdrage kan leveren
aan het oplossen van de in de toelichting geschetste problemen die samenhangen met
de toenemende versnippering in de decentrale vertegenwoordigende organen. Bovendien
is een ander belangrijk argument voor het aanpassen van de wijze van restzetelverdeling,
zoals hierboven toegelicht, de wens om tot een uniforme regeling van de restzetelverdeling
te komen voor alle type verkiezingen die op grond van de Kieswet worden gehouden.
De toelichting is op dit punt aangevuld.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, J.J.M. Uitermark