Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 27 september 2023 en het nader rapport d.d. 21 juni 2024, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 14 juli 2023, nr. 2023001718,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 27 september 2023, nr. W16.23.00180/II, bied ik u hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 14 juli 2023, no. 2023001718, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging
van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de
introductie van de Alcoholmeter als controlemiddel om toezicht te houden op de naleving
van een alcoholverbod (Alcoholmeter), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe dat een alcoholmeter kan worden ingezet om te controleren
of een verdachte of veroordeelde zich aan een strafrechtelijk alcoholverbod houdt.
De alcoholmeter meet via het huidoppervlak elk half uur of de drager alcohol gebruikt.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt enkele opmerkingen over de motivering
van de effectiviteit van de alcoholmeter. Daarna wijst de Afdeling erop dat deze vorm
van 24-uursmonitoring een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer, de lichamelijke
integriteit en de bewegingsvrijheid van de drager. De Afdeling adviseert de aanvaardbaarheid
van deze inbreuk in de toelichting beter te motiveren. Verder heeft de Afdeling een
aantal opmerkingen over de wijze waarop de verkregen persoonsgegevens verwerkt en
beschermd worden. In verband met deze opmerkingen is aanpassing van de toelichting
wenselijk.

1. Inhoud en achtergrond van het voorstel

Uit de toelichting blijkt dat veel delicten onder invloed van alcohol worden gepleegd.
Circa 26 tot 43 procent van de geweldsdelicten is gerelateerd aan alcohol.2 Het gaat dan onder meer om uitgaansgeweld, voetbalgeweld, huiselijk geweld en vandalisme.
Ook het rijden onder invloed van alcohol is een misdrijf. Eén van de strafrechtelijke
mogelijkheden om tegen overmatig alcoholgebruik op te treden, is het opleggen van
een alcoholverbod als bijzondere voorwaarde. De strafrechter of de officier van justitie
kan deze voorwaarde stellen bij de schorsing van de voorlopige hechtenis, bij de voorwaardelijke
varianten van straffen en maatregelen, of bij de voorwaardelijke invrijheidsstelling.3 De voorwaarde wordt meestal opgelegd op advies van de reclassering. In 2019 en 2020
heeft de reclassering circa 1500 keer hiertoe geadviseerd, zo blijkt uit de toelichting.4

Anders dan de Afdeling in de tweede voetnoot lijkt te suggereren, wordt in artikel II
van het wetsvoorstel voorgesteld om ook de bepalingen met betrekking tot de voorwaarden
bij de voorwaardelijke invrijheidsstelling (artikel 6:2:11, derde lid, onderdeel e,
van het Wetboek van Strafvordering) en de voorwaarden bij de gedragsbeïnvloedende
en vrijheidsbeperkende maatregel (Artikel 6:6:23b, tweede lid, onder a, Wetboek van
Strafvordering) te wijzigen.

Als een alcoholverbod als bijzondere voorwaarde wordt gesteld, houdt dat in dat de
betrokkene geen alcohol mag consumeren én moet meewerken aan de controle op dat verbod.
Deze controle kan nu plaatsvinden via bloedonderzoek of urineonderzoek, waarbij urineonderzoek
in de praktijk het meeste voorkomt. De betrokkene moet hiervoor meestal meerdere keren
per week naar de reclassering.

Als blijkt dat de betrokkene alcohol heeft gebruikt, kan de reclassering hierover
in gesprek gaan met de betrokkene en eventueel een waarschuwing geven. De reclassering
kan de overtreding van de voorwaarden ook melden bij het openbaar ministerie. Dit
kan ertoe leiden dat de schorsing van de voorlopige hechtenis wordt opgeheven, de
voorwaardelijke sanctie alsnog ten uitvoer wordt gelegd of de voorwaardelijke invrijheidsstelling
wordt herroepen.

Het wetsvoorstel heeft betrekking op de wijze waarop toezicht wordt gehouden op het
alcoholverbod. Naast bloedonderzoek en urineonderzoek beoogt het voorstel dat als
controlemiddel ook gebruik kan worden gemaakt van «een technisch hulpmiddel waarbij
metingen via het huidoppervlak plaatsvinden». Dit hulpmiddel wordt in het wetsvoorstel
aangeduid als «alcoholmeter».

De alcoholmeter is een enkelband, die een sensor bevat die elk half uur via het zweet
op het huidoppervlak meet of de drager alcohol gebruikt.5 Daarnaast heeft de alcoholmeter twee sensoren om de lichaamstemperatuur en het contact
met de huid te meten. Deze informatie wordt gebruikt om te controleren of de alcoholmeter
goed bevestigd is.

Volgens de toelichting worden de metingen van de enkelband via een basisstation twee
keer per dag verzameld en één keer per dag doorgegeven aan de reclassering. De Amerikaanse
fabrikant van de alcoholmeter, SCRAM, analyseert de metingen en zet de resultaten
in een online portaal dat door de reclassering kan worden geraadpleegd. Wanneer de
reclassering het signaal krijgt dat de drager alcohol heeft gebruikt, kan de reclassering
daarop reageren zoals nu ook bij positieve urinecontroles het geval is.

Bij het opleggen van het alcoholverbod kan de rechter of de officier van justitie
bepalen op welke wijze toezicht wordt gehouden op het alcoholverbod.6 Uit de toelichting blijkt dat het de voorkeur verdient dat in de praktijk zowel het
bloedonderzoek, het urineonderzoek als de alcoholmeter hiervoor worden aangewezen.
Die voorkeur om flexibel om te kunnen gaan met het feitelijk in te zetten controlemiddel
is ingegeven door het doel om via maatwerk bij te dragen aan effectief toezicht. De
reclassering kan dan immers in het concrete geval bekijken welk middel het meest geschikt
en effectief is en op die manier maatwerk leveren. Dat maatwerk kan ook inhouden dat
gedurende de periode van het alcoholverbod van controlemiddel wordt gewisseld, als
de noodzaak of wenselijkheid daarvan is gebleken.

Het is dan dus de reclassering die beslist hoe het toezicht in concreto wordt vormgegeven.
Dit neemt niet weg dat de rechter of de officier van justitie er ook voor kan kiezen
slechts één controlemiddel aan te wijzen. Daarbij kan de rechter of de officier van
justitie rekening houden met het advies van de reclassering en de wensen van de verdachte
of veroordeelde. Op die manier kan de noodzaak en proportionaliteit van de inzet van
de alcoholmeter in het individuele geval worden gewaarborgd.

2. De effectiviteit van de alcoholmeter

In de toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat met de alcoholmeter effectiever
toezicht op het alcoholverbod kan worden gehouden, het alcoholgebruik afneemt en daarmee
de kans kleiner wordt dat personen onder invloed van alcohol wederom misdrijven plegen.7 Een belangrijke bron hiervoor zijn de pilots met de alcoholmeter uit 2017 en 2018.8

De deelnemers rapporteerden dat de continue controle voor hen een stok achter de deur
was om geen alcohol te drinken. Deelnemers aan de pilot in 2018 maakten zich bovendien
minder vaak schuldig aan delictgedrag dan deelnemers aan de controlegroep die alleen
urinecontroles ondergingen, zowel tijdens de controleperiode als in de drie maanden
daarna.9

De resultaten van de pilots dienen met voorzichtigheid te worden geïnterpreteerd.10 Het ging om een kleine steekproef van 26 en 33 deelnemers, die meededen op vrijwillige
basis. Vrijwillige deelname kan een indicatie zijn dat de deelnemers meer gemotiveerd
waren om te stoppen met alcoholgebruik en/of delictgedrag dan de controlegroep.11 Dit kan de hogere nuchterheidspercentages en de lagere recidive tijdens de onderzoeksperiode
(gedeeltelijk) verklaren. Bij het interpreteren van de resultaten van de pilots dient
hiervan rekenschap te worden gegeven.

Daarnaast geven de pilots weinig inzicht in de alcoholconsumptie of het delictgedrag
op de lange termijn. In de pilots werd immers gekeken of de dragers waren gerecidiveerd
drie maanden nadat zij de alcoholmeter hadden gedragen. Er wordt in de toelichting
niet verwezen naar studies waarin de effecten op de lange termijn in kaart zijn gebracht.
Uit buitenlands onderzoek naar elektronisch locatietoezicht blijkt echter dat positieve
gedragseffecten minder sterk worden naarmate de tijd verstrijkt.12 Of de alcoholmeter leidt tot een blijvende gedragsverandering, is nog niet voldoende
wetenschappelijk onderbouwd.

In de toelichting wordt naast de pilots gewezen op buitenlandse ervaringen en onderzoek.13 Dit onderzoek is afkomstig uit de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. Deze
landen hebben een ander strafrechtelijk systeem en cultuur dan Nederland. Hiermee
moet rekening worden gehouden bij het toepassen van de resultaten in de Nederlandse
context. De toelichting maakt bijvoorbeeld geen melding van continentaal Europese
landen waar de inzet van de alcoholmeter is overwogen of wordt toegepast.

In het licht van het voorgaande concludeert de Afdeling dat de in de toelichting uitgesproken
verwachtingen ten aanzien van de effectiviteit van de alcoholmeter nuancering behoeven
of verder dienen te worden gemotiveerd. De Afdeling adviseert de toelichting op dit
punt aan te vullen.

Dit advies van de Afdeling is opgevolgd door paragraaf 2 van de toelichting uit te
breiden. Daarbij worden in twee nieuwe kopjes over de effectiviteit en de effecten
op het drinkgedrag in het bijzonder aandacht besteed aan een uitgebreidere toelichting
ten aanzien van de resultaten van de pilots en hoe deze samenhangen met de onderliggende
theorie en onderzoeken. Hierbij is het van belang ook het bredere perspectief in ogenschouw
te nemen. In de kern gaat het om het tegengaan van alcoholmisbruik in relatie tot
het plegen van strafbare feiten. Het opleggen van een alcoholverbod wordt beschouwd
als een effectief middel om delictpleging onder invloed te voorkomen. Net als bij
andere bijzondere voorwaarden die maatwerk bij het voorkomen van recidive beogen,
grijpt dit verbod in op een van de belangrijke risicofactoren voor delictpleging.
Bij de vraag naar de effectiviteit gaat het dan ook primair om de mate waarin een
alcoholverbod bijdraagt aan recidivereductie. De Alcoholmeter is een middel waarmee
het toezicht op de naleving van het alcoholverbod verbeterd wordt en aldus bijdraagt
aan de effectiviteit van het alcoholverbod om delictpleging onder invloed van alcohol
te voorkomen. Bekend is dat een hogere pakkans, in dit geval een grotere kans om een
schending van het alcoholverbod te constateren, een effectief instrument is om de
kans op ongeoorloofd gedrag te verkleinen.

3. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer, lichamelijke integriteit en bewegingsvrijheid

a. De toetsing van proportionaliteit en subsidiariteit

In de toelichting wordt erkend dat de verplichting om een alcoholmeter te dragen een
beperking vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het
recht op onaantastbaarheid van het lichaam, vastgelegd in artikel 10 en 11 van de
Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).14

De Afdeling voegt hieraan toe dat de alcoholmeter ook kan worden gezien als een beperking
van het recht op bewegingsvrijheid in de zin van artikel 2 van het Vierde Protocol
van het EVRM. Een drager moet bijvoorbeeld op gezette tijden thuis zijn, kan geen
contactsporten uitoefenen en ook niet zwemmen. Het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens (EHRM) heeft met betrekking tot diverse vrijheidsbeperkende maatregelen in
het kader van het strafrecht (voorarrest of als straf) geoordeeld dat vergelijkbare
maatregelen een beperking vormen van het recht op bewegingsvrijheid.15 Het is daarom wenselijk dat in de toelichting ook aan dit grondrecht getoetst wordt.

In de toelichting wordt opgemerkt dat de genoemde grondrechten beperkingen toelaten.
Beperkingen van artikel 8 van het EVRM zijn mogelijk als hiervoor een wettelijke grondslag
is, hiermee een legitiem doel wordt nagestreefd en dit noodzakelijk is in een democratische
samenleving. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid dient te worden betrokken
of de inzet van het middel proportioneel is en of geen lichter middel voor handen
is (subsidiariteit).16 Deze beperkingssystematiek geldt ook voor de bescherming van de bewegingsvrijheid
in de zin van artikel 2 van het Vierde Protocol van het EVRM.

In de toelichting staat dat de inbreuk van de alcoholmeter op de persoonlijke levenssfeer
beperkt is, omdat met de alcoholmeter uitsluitend de alcoholconsumptie wordt gevolgd.
De alcoholmeter houdt niet bij waar de drager is, wat hij doet, met wie hij contact
heeft of wat hij verder consumeert. In de toelichting wordt verder genoemd dat een
voordeel ten opzichte van de urinecontrole is dat de drager zich niet twee of drie
keer per week hoeft te melden bij de reclassering.17

Hoewel dit laatste inderdaad minder belastend kan zijn, vormt de alcoholmeter volgens
de Afdeling in andere opzichten juist een grotere beperking van de persoonlijke levenssfeer
en de bewegingsvrijheid dan urinecontroles. De alcoholmeter is immers de hele dag
bevestigd om de enkel van de drager, waardoor het toezicht continue en intensief van
aard is. Uit pilots met de alcoholmeter blijkt dat dit mentaal belastend kan zijn,
te meer als dragers met negatieve reacties van derden worden geconfronteerd. Verder
levert de alcoholmeter praktische beperkingen op: de dragers mogen niet in bad of
zwemmen, mogen geen contactsporten beoefenen, kunnen sommige schoenen en kledingstukken
niet dragen en moeten op vaste tijden thuis zijn zodat de enkelband contact kan maken
met het basisstation.18

In de toelichting wordt ook aandacht besteed aan de bescherming van de onaantastbaarheid
van het lichaam. Volgens de toelichting is de inbreuk op de lichamelijke integriteit
minder ingrijpend in vergelijking met urinecontroles en bloedonderzoek omdat de alcoholmeter
niet invasief in het lichaam is.19

De Afdeling merkt op dat in het bijzonder de vergelijking met urinecontrole relevant
is omdat bloedonderzoek normaliter niet gebruikt wordt om alcoholgebruik te controleren.
Voor zowel urinecontrole als de alcoholmeter geldt dat deze methodes niet-invasief
in het lichaam zijn. De alcoholmeter leidt echter tot een continue inbreuk op de lichamelijke
integriteit, terwijl de urinecontrole twee of drie keer per week plaatsvindt.

In vergelijking met de urinecontrole bleek de alcoholmeter bovendien voor enkele fysieke
ongemakken (blauwe plekken, jeuk, huiduitslag en schaafplekken)20 te kunnen zorgen. Hoewel uit de toelichting blijkt dat het draagcomfort van de enkelband
verbeterd is, kunnen dragers in de praktijk nog steeds last hebben van dergelijke
klachten.

In het licht van het voorgaande constateert de Afdeling dat in de toelichting ruime
aandacht wordt besteed aan de voordelen van de alcoholmeter tegenover in het bijzonder
urinecontrole. Het mogelijk maken van de inzet van de alcoholmeter verdient echter
ten minste een zelfstandige beoordeling vanuit grondrechtelijk perspectief.

De Afdeling merkt op dat de inzet van de alcoholmeter als controlemiddel leidt tot
een grotere inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, het
recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op bewegingsvrijheid dan de
toelichting doet voorkomen. Dit vanwege de intensiteit en het continue karakter van
deze vorm van toezicht.

Op voorhand valt weliswaar niet uit te sluiten dat dit controlemiddel een gerechtvaardigde
beperking vormt van de genoemde grondrechten, gelet op de ernst van de problematiek
en de mogelijkheid om bij de inzet van het middel maatwerk te leveren. Naarmate de
inbreuk op grondrechten groter is, worden echter hogere eisen gesteld aan de beoordeling
van de proportionaliteit en subsidiariteit van het middel.

De Afdeling adviseert de motivering van de aanvaardbaarheid van de inzet van de alcoholmeter
vanuit grondrechtelijk perspectief in de toelichting in het licht van het voorgaande
aan te vullen.

Dit advies van de Afdeling is overgenomen door toetsing van de beperking van verschillende
deelaspecten van het recht op respect voor het privéleven, zoals vastgelegd in artikel 8
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) uit te breiden in paragraaf 4.1
van de toelichting. Daarbij is een strikter onderscheid gemaakt tussen de toetsing
aan de beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (ook
vastgelegd in artikel 10 van de Grondwet) en het recht op onaantastbaarheid van het
lichaam (ook vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet). Aanvullend is in lijn met
het advies van de Afdeling getoetst aan de beperking van het recht op bewegingsvrijheid
in de zin van artikel 2 van het Vierde Protocol van het EVRM. Paragraaf 4.1 van de
toelichting is op dit punt aangevuld. De strekking van deze nadere toelichting is
de volgende.

De genoemde rechten zijn niet absoluut. Uit artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde
Protocol van het EVRM volgt dat beperkingen hierop zijn toegestaan, zolang deze bij
wet zijn voorzien (of krachtens de wet zijn gesteld, zie de artikelen 10 en 11 van
de Grondwet), daarmee een legitiem doel wordt nagestreefd en de beperkingen noodzakelijk
zijn in een democratische samenleving. Met het wetsvoorstel wordt voorzien in een
wettelijke grondslag om de Alcoholmeter toe te passen in gevallen waarin de rechter
respectievelijk het openbaar ministerie een alcoholverbod als bijzondere voorwaarde
heeft gesteld. De Alcoholmeter kan een waardevol middel zijn om bij te dragen aan
het verbeteren van het toezicht op de naleving van een als bijzondere voorwaarde opgelegd
alcoholverbod. Daarmee wordt een bijdrage geleverd aan de in de artikelen 8 EVRM en
artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM opgesomde legitieme doelen van het
voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen,
te weten van toekomstige slachtoffers.

Alcohol betreft een belangrijke risicofactor voor (gewelds)delicten en rijden onder
invloed, wat gepaard gaat met veel maatschappelijke schade en risico’s voor mogelijke
slachtoffers. De wet kent daarom niet zonder gegronde redenen een alcoholverbod. De
Alcoholmeter kan een belangrijke bijdrage leveren aan de verbetering van de handhaving
daarvan. De huidige bloed- en urinecontroles ter controle van een als bijzondere voorwaarde
opgelegd alcoholverbod vinden in de regel twee keer per week plaats. De betrokkene
dient zich daarvoor te melden en kan daardoor op de controlemomenten anticiperen.
Dit kan afbreuk doen aan de effectiviteit van een alcoholverbod en de geloofwaardigheid
van deze bijzondere voorwaarde, omdat iemand ongemerkt tussendoor alcohol kan drinken.
Bij het dragen van de Alcoholmeter kan door de voortdurende metingen op de huid niet
ongemerkt tussendoor alcohol worden gedronken. Daarmee wordt de kans op het bereiken
van het doel van het alcoholverbod vergroot, namelijk het terugdringen van alcoholmisbruik
vooral in relatie tot delictpleging onder invloed. De positieve resultaten uit de
pilot en de resultaten met grote aantallen dragers in het buitenland, zoals beschreven
in paragraaf 2 van de toelichting, onderbouwen de effectiviteit van de Alcoholmeter
als controlemiddel op de naleving van het alcoholverbod, die bestaat uit a) de constante
monitoring die de pakkans op niet-naleving van het alcoholverbod vergroot (naar analogie
van het preventieve effect dat een hogere pakkans in het algemeen sorteert op de overweging
een delict te plegen, zal door een betere controle op de naleving van het alcoholverbod
de overtreding van deze voorwaarde naar verwachting vaker kunnen worden voorkomen),
b) beter inzicht in het drinkgedrag hetgeen een objectieve bespreking van de alcoholproblematiek
en begeleiding op maat bevordert, en c) een grotere bewustwording van de negatieve
effecten van alcoholgebruik, omdat de dragers gedurende een langere periode niet onopgemerkt
alcohol kunnen drinken, en daarmee een effectievere aanpak van het problematische
alcoholgebruik in verband met de impact hiervan op de delictpleging.

Voorafgaand aan de inzet van de Alcoholmeter vindt door de rechter of door de officier
van justitie een afweging plaats of een alcoholverbod en het daarbij behorende toezicht
(al dan niet met behulp van de Alcoholmeter) noodzakelijk en proportioneel is.

Verder is relevant dat in veel gevallen de Alcoholmeter niet gedurende de gehele proeftijd
waarin een alcoholverbod geldt als controlemiddel gehanteerd zal hoeven te worden.
Het geniet daarom de voorkeur om in de uitspraak respectievelijk de beslissing ook
de andere mogelijk in te zetten controlemiddelen te benoemen. Dit biedt de reclassering
de ruimte om, zonder dat men de rechter hoeft te vragen om de bijzondere voorwaarde
of de toezichtopdracht te wijzigen, gedurende de proeftijd van controlemiddel te wisselen.
De eerste periode van onthouding is doorgaans cruciaal. Bij succesvol verloop zou
de alcoholmeter vervolgens kunnen worden vervangen door urinecontroles. Indien omstandigheden
gedurende de proeftijd daartoe aanleiding geven, kan de reclassering juist ook besluiten
om het aantal controles op te schalen en daarvoor de continue metingen door de Alcoholmeter
weer in te zetten. Dit biedt de reclassering de mogelijkheid om maatwerk te leveren.
Daarbij is uiteraard ook aandacht voor eventuele fysieke, medische of praktische beperkingen
die gedurende het dragen van de Alcoholmeter zouden kunnen opkomen. De reclassering
voert hierover regelmatig overleg met de drager van de alcoholmeter. Ook het vaststellen
van één of twee tijdstippen per dag waarop de drager in de buurt van het basisstation
moet zijn, worden in overleg met de drager van de Alcoholmeter afgesproken, zodat
dit het beste aansluit op het leven van de drager.

b. Het waarborgen van de rechtsbescherming

Gelet op de inbreuk die de alcoholmeter maakt op de persoonlijke levenssfeer, de lichamelijke
integriteit en de bewegingsvrijheid van de drager, is het van belang dat zijn belangen
voldoende kunnen worden meegewogen bij de keuze om dit middel in te zetten. Duidelijk
is dat niet is vereist dat de verdachte of veroordeelde instemt met de inzet van de
alcoholmeter. Bezwaren van die kant tegen de inzet van de alcoholmeter worden echter
volgens de toelichting wel meegenomen in het advies van de reclassering en vervolgens
bij de beslissing door de rechter of officier van justitie over de toepassing van
de alcoholmeter.

In de toelichting wordt aldus ingegaan op de wijze waarop de rechter, de officier
van justitie en de reclassering vooraf rekening kunnen houden met de belangen van
betrokkene bij het opleggen van het alcoholverbod en de vormgeving van het toezicht
daarop. De vraag is echter in hoeverre rekening wordt gehouden met bezwaren van de
kant van de verdachte of veroordeelde in de fase dat de alcoholmeter feitelijk wordt
toegepast. Het kan immers voorkomen dat de drager gaandeweg tot de conclusie komt
dat dit middel (te) belastend is en dat hij het toezicht op het alcoholverbod liever
wil laten plaatsvinden door middel van urinecontroles. Op deze situatie wordt in de
toelichting niet ingegaan.

De Afdeling merkt op dat het in dergelijke situaties wenselijk is dat betrokkene eerst
met de reclassering bekijkt of het toezicht zodanig kan worden vormgegeven dat de
bezwaren kunnen worden weggenomen. Mochten betrokkene en reclassering hier onderling
niet uitkomen, dan is bij de meeste voorwaardelijke strafrechtelijke modaliteiten
voorzien in een mogelijkheid voor de verdachte of de veroordeelde om de rechter te
vragen de voorwaarden te wijzigen.21 In het geval van de voorwaardelijke invrijheidsstelling, heeft de veroordeelde echter
geen mogelijkheden om (tussentijds) op te komen tegen voorwaarden die het Openbaar
Ministerie hieraan verbindt.22 Dit roept de vraag op of de voorwaardelijke invrijheidsstelling voldoende procedurele
waarborgen kent om de rechten van de veroordeelde te beschermen.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de rechtsbescherming van de
drager van de enkelband na aanvang van het toezicht door middel van de alcoholmeter.

Met de Afdeling is de regering van mening dat het van groot belang is dat, gelet op
de inbreuk die de alcoholmeter maakt op de persoonlijke levenssfeer, de fysieke integriteit
en de bewegingsvrijheid van de drager, de belangen van de drager van de Alcoholmeter
voldoende kunnen worden meegewogen bij de keuze om dit middel in te zetten. In de
toelichting is daarom ingegaan op de wijze waarop de rechter, de officier van justitie
en de reclassering vooraf rekening kunnen houden met de belangen van betrokkene bij
de inzet van de Alcoholmeter als controlemiddel.

De Afdeling adviseert in de toelichting aanvullend in te gaan op de rechtsbescherming
van de drager van de Alcoholmeter na aanvang van het toezicht door middel van de alcoholmeter.
Dit advies is overgenomen door in de toelichting een nieuwe paragraaf 4.3 toe te voegen
waarin hieraan specifiek aandacht wordt besteed.

De regering deelt de opmerking van de Afdeling dat voorop staat dat wanneer de situatie
ontstaat dat vanuit de drager van de Alcoholmeter gedurende het dragen van de Alcoholmeter
zwaarwegende bezwaren opkomen, deze door de drager met de reclassering besproken kunnen
worden zodat kan worden beoordeeld of de bezwaren kunnen worden weggenomen. De reclassering
heeft voor de toepassing van het middel een methodiek Alcoholmeter ontwikkeld. Hierin
staat onder meer dat er elke drie maanden, gelijk aan de frequentie van het verwisselen
van de batterij, met de cliënt geëvalueerd wordt of het dragen van de Alcoholmeter
moet worden gecontinueerd of niet. In de evaluatie komt aan bod hoe de cliënt het
dragen van de Alcoholmeter heeft ervaren, of de doelen zijn bereikt en wat de cliënt
als prettig of onprettig heeft ervaren. Op basis van de evaluatie kan worden bekeken
of de Alcoholmeter wordt gecontinueerd, of dat er eventueel op een ander controlemiddel
kan worden overgegaan. Daarbij is de reclassering gebonden aan de uitspraak van de
rechter of de beslissing van de officier van justitie. Indien bijvoorbeeld de rechter
in zijn uitspraak het alcoholverbod als bijzondere voorwaarde heeft gesteld en daarbij
als mogelijke controlemiddelen het bloedonderzoek, de urinecontrole en de Alcoholmeter
als mogelijk inzetbare controlemiddelen heeft benoemd, heeft de reclassering de ruimte
om in overleg met de drager van de Alcoholmeter (tijdelijk) te wisselen van controlemiddel.
De reclassering kan hierover vanuit haar professionele oordeel beslissen. Indien de
drager van de Alcoholmeter en de reclassering hier niet onderling uitkomen of indien
in de rechterlijke uitspraak of de beslissing van het openbaar ministerie enkel de
Alcoholmeter als mogelijk controlemiddel is benoemd, kan de drager van de Alcoholmeter,
in lijn met huidig recht, de rechter vragen om de voorwaarden te wijzigen of op te
heffen. Het is aan de rechter om hierover een beslissing te nemen. De rechtsbescherming
van de verdachte of de veroordeelde blijft op dezelfde wijze geborgd zoals reeds het
geval is bij de modaliteiten waarbij een alcoholverbod tot de mogelijkheden behoort.

c. De inzet van de alcoholmeter bij minderjarigen

Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om een alcoholmeter in te zetten bij de toepassing
van het jeugdstrafrecht.23 Met de toepassing van de alcoholmeter bij minderjarigen is tot op heden niet geëxperimenteerd
in de pilots. In de toelichting wordt ook niet gewezen op ander onderzoek waaruit
blijkt dat de alcoholmeter bij deze doelgroep effectief is en hoe het dragen van de
alcoholmeter door jongeren wordt ervaren.

De Afdeling verwacht echter dat jongeren vaker zullen aanlopen tegen de nadelen die
onder punt 3a genoemd zijn. De Afdeling wijst er anderzijds op dat de rechter een
verplichting tot het ondergaan van elektronisch locatietoezicht door middel van een
enkelband ook aan minderjarigen kan opleggen. De ervaringen met het locatietoezicht
zouden relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of de inzet van de
alcoholmeter ook bij minderjarigen effectief en proportioneel is.

De Afdeling adviseert de noodzaak en proportionaliteit van de inzet van de alcoholmeter
bij minderjarigen beter te motiveren.

Dit advies is overgenomen door in paragraaf 3 nader in te gaan op de inzet van de
alcoholmeter bij minderjarigen. Daarbij wordt opgemerkt dat het huidige wettelijke
kader het reeds mogelijk maakt om aan jeugdigen en jongvolwassenen (ten aanzien van
wie op grond van artikel 77c van het Wetboek van Strafrecht onder omstandigheden het
jeugdstrafrecht kan worden toegepast) een alcoholverbod op te leggen. Voorafgaand
aan de inzet van de Alcoholmeter vindt dus door de rechter of officier van justitie
in een concreet geval een afweging plaats of een alcoholverbod en het daarbij behorende
toezicht noodzakelijk en proportioneel is voor de betrokken jeugdige of jongvolwassenen.
Duidelijk is dat geweldpleging onder invloed van alcohol bij jeugdige en jongvolwassenen
niet uitgesloten is. Uit onderzoek blijkt dat het aantal ernstige vormen van geweld
bij jongeren in het afgelopen decennium weliswaar afgenomen is, maar deze daling is
minder sterk dan de algehele afname van de geregistreerde jeugdcriminaliteit. Bovendien
is tussen 2018 en 2021 sprake van een afvlakking van de daling in het geregistreerde
geweld door jongvolwassen plegers en een toename van ernstig geweld (zware mishandeling
en doodslag) door minderjarige jongens, met name woonachtig in de vier grote steden.24 De invloed van middelengebruik is ook bij minderjarige geweldplegers niet uitgesloten,
ondanks de wettelijke beperkingen op de verstrekking van alcohol aan hen. Zo blijkt
uit de cijfers van het Trimbos-instituut over middelengebruik onder scholieren in
2021 dat 50% van de 16-jarigen zich te buiten gaat aan binge-drinken.25 In dat opzicht ligt het niet in de rede om controle op naleving van een opgelegd
alcoholverbod middels de Alcoholmeter bij voorbaat uit te sluiten.

4. De bescherming van persoonsgegevens

a. Relevante grondrechten

Bij het gebruik van de alcoholmeter worden verschillende persoonsgegevens van de drager
verwerkt, namelijk de strafrechtelijke persoonsgegevens en gezondheidsgegevens (alcoholpromillage
en lichaamstemperatuur). Dit zijn gevoelige persoonsgegevens die beschermd worden
door artikel 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De
bescherming van persoonsgegevens in het Handvest is uitgewerkt in de Algemene verordening
gegevensbescherming (AVG). In de toelichting wordt voldoende ingegaan op de grondslag
en waarborgen voor de gegevensverwerking in het kader van de alcoholmeter door de
reclassering. Over de gegevensverwerking door SCRAM worden onder punt b en c opmerkingen
gemaakt.

De bescherming van persoonsgegevens vloeit niet alleen voort uit het Handvest, maar
ook uit de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 10 van
de Grondwet artikel 8 van het EVRM. Het EHRM heeft meermaals benadrukt dat het voor
bescherming van gevoelige gegevens essentieel is dat de bevoegdheden tot gebruik,
inzage en doorgifte voldoende precies zijn omschreven en voldoende bescherming bieden
tegen arbitrair gebruik van deze bevoegdheden.26 Hoewel het gebruik van gevoelige gegevens een algemeen belang kan dienen, bijvoorbeeld
in het kader van het voorkomen van nieuwe strafbare feiten of het beschermen van de
rechten van anderen, moet volgens het EHRM wel een eerlijke afweging worden gemaakt
tussen de belangen van de betrokkene en dit publieke belang.27

De noodzaak van een zelfde soort afweging vloeit ook voort uit artikel 10 van de Grondwet.
Hoewel de in het voorstel gemaakte afweging in het licht van de bescherming van het
recht op persoonsgegevens niet bij voorbaat in strijd lijkt met artikel 8 van het
EVRM, moet deze afweging wel in het licht van voorgaande aspecten specifiek worden
toegelicht.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de bescherming van persoonsgegevens
in het licht van artikel 10 van de Grondwet, artikel 7 en 8 van het Handvest en artikel 8
van het EVRM.

Dit advies is opgevolgd door in de toelichting het onderdeel ten aanzien van de gegevensbeschermingseffectbeoordeling
uit te breiden in paragraaf 4.2. Er is een beoordeling toegevoegd van de beperking
van het recht op bescherming van persoonsgegevens in het licht van artikel 10 van
de Grondwet, artikel 8 EVRM en de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten
van de Europese Unie.

b. De grondslag voor de gegevensverwerking in de VS

Vanuit het oogpunt van de gegevensbescherming is het opvallend dat een belangrijk
gedeelte van de gegevensverwerking omtrent de alcoholmeter plaatsvindt bij SCRAM,
dat gevestigd is in de Verenigde Staten. Dat betekent dat sprake is van doorgifte
van persoonsgegevens naar een derde land. De doorgifte van persoonsgegevens naar de
Verenigde Staten is niet onomstreden.

In het verleden heeft het Hof van Justitie besluiten van de Europese Commissie vernietigd
waarmee de gegevensbescherming met de Verenigde Staten gereguleerd werd.28 In deze uitspraken is gewezen op de bevoegdheden van de Amerikaanse overheid om toegang
te krijgen tot de persoonsgegevens omwille van de nationale veiligheid. Geoordeeld
werd dat deze niet zodanig zijn afgebakend dat zij in overeenstemming zijn met het
Unierecht. Daarnaast werd de rechtsbescherming van de betrokkene en het toezicht op
de naleving van de AVG onvoldoende geacht.

Op 10 juli 2023 heeft de Europese Commissie een nieuw adequaatheidsbesluit genomen
over de gegevensdoorgifte naar de VS.29 Gelet op de eerdere jurisprudentie is het de vraag hoe het Hof van Justitie dit adequaatheidsbesluit
zal beoordelen.

In de toelichting is deze recente ontwikkeling nog niet meegenomen. Het adequaatheidsbesluit
van 10 juli 2023 wijkt af van reguliere adequaatheidsbesluiten in de zin dat deze
niet voor een land of sector geldt, maar voor gecertificeerde bedrijven. Het is thans
onbekend of SCRAM aan de eisen voor certificering zal voldoen. Ook blijkt uit de toelichting
niet hoe het voorstel zich op dit punt verhoudt tot de waarborgen die blijkens de
hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie in het derde land aanwezig
moeten zijn, in het bijzonder als het gaat om de rechtsbescherming van de betrokkene
en het toezicht op de naleving van het gegevensbeschermingsrecht.

In afwachting van het adequaatheidsbesluit van de Europese Commissie blijkt uit de
toelichting dat gekozen was voor het sluiten van een standaardcontract tussen de reclassering
en SCRAM. Daarnaast blijkt uit de toelichting dat aanvullende maatregelen zijn getroffen
op advies van de Landsadvocaat, zoals encryptie, het bewaren van de sleutel door de
reclassering in Nederland, pseudonimisering, maatregelen tegen hacken en het onderscheppen
van het radiosignaal, en het gebruik van beveiligde e-mailadressen.

Uit de toelichting blijkt niet of de aanvullende maatregelen onderdeel zijn van het
standaardcontract in de zin van artikel 46, tweede lid, sub b van de AVG zijn of dat
dit maatregelen in de zin van artikel 46, derde lid, sub a van de AVG zijn. In dat
laatste geval is namelijk toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens nodig.

De Afdeling adviseert de grondslag van de gegevensverwerking door SCRAM te actualiseren
en indien nodig toestemming aan de Autoriteit Persoonsgegevens te vragen voor de aanvullende
maatregelen. Verder adviseert zij in het kader van de doorgifte van persoonsgegevens
naar de Verenigde Staten nader in te gaan op de betekenis van de rechtspraak van het
Hof van Justitie voor de rechtsbescherming van de betrokkene en het toezicht op de
naleving van het gegevensbeschermingsrecht.

De Afdeling wijst er terecht op dat de recente ontwikkeling dat op 10 juli 2023 de
Europese Commissie een nieuw adequaatheidsbesluit heeft genomen over de gegevensdoorgifte
naar de Verenigde Staten (VS) nog niet was meegenomen in de toelichting, aangezien
dit besluit bekend werd nadat het voorstel richting het Kabinet van de Koning werd
gestuurd ten behoeve van de adviesaanvraag bij de Raad van State. Op 10 juli 2023
zijn de nieuwe afspraken in werking getreden tussen de Europese Commissie en de VS
over de doorgifte van persoonsgegevens vanuit de Europese Economische Ruimte naar
de VS. Die afspraken staan bekend onder de naam Data Privacy Framework. In de toelichting
is dit onderdeel in paragraaf 4.2 geactualiseerd. Momenteel doet SCRAM (nog) niet
mee aan het nieuwe Data Privacy Framework. SCRAM heeft in november 2023 een aanvraag
gedaan om gecertificeerd te worden onder het Data Privacy Framework.

Voor de doorgifte van de persoonsgegevens worden (vooralsnog) door het sluiten van
een standaardcontract tussen de reclassering en SCRAM passende waarborgen voor de
doorgifte geboden. Het gebruikte contract betreft een door de Europese Commissie vastgesteld
standaardcontract voor doorgifte van persoonsgegevens aan derde landen (model standaardcontractbepalingen)
en is een instrument dat passende waarborgen biedt zoals bedoeld in artikel 46, tweede
lid, onder c, van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).

Uit het arrest van 16 juli 2020 in zaak C-311/18 van het Hof van Justitie van de Europese
Unie (Schrems II) volgt dat de verwerkingsverantwoordelijken die gegevens willen doorgeven
op basis van een standaardcontract ervoor moeten zorgen dat de betrokkene daadwerkelijk
een beschermingsniveau wordt geboden dat in wezen gelijkwaardig is aan het beschermingsniveau
binnen de Europese Unie. Het Hof heeft daarbij ook geoordeeld dat het gebruik van
aanvullende maatregelen de leemten in de bescherming van rechtsstelsels van derde
landen kan opvullen. Dat is de eigen verantwoordelijkheid van dat bedrijf.

Na een beoordeling van de Landsadvocaat kan niet volledig worden uitgesloten dat de
door de reclassering aan SCRAM doorgegeven persoonsgegevens onder sectie 702 van de
Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) kunnen vallen. In zijn aanbeveling stelt de European Data Protection Board (hierna: EDPB) zich op het standpunt dat in aanvullende maatregelen moet worden voorzien
indien de doorgifte binnen de werkingssfeer van sectie 702 van de FISA kan vallen
en niet voldoende is aangetoond dat geen reden is om aan te nemen dat de desbetreffende
wetgeving in de praktijk niet zal worden toegepast. Dergelijke aanvullende maatregelen
zijn naar aanleiding van de uitgevoerde gegevensbeschermingseffectbeoordeling en op
advies van de Landsadvocaat door de reclassering genomen. Volgens de EDPB kan encryptie
een toereikende aanvullende maatregel zijn die een in wezen gelijkwaardig beschermingsniveau
waarborgt. Een cruciale voorwaarde in dit verband betreft het beheer van de ontcijferingssleutel.
Volgens de EDPB moet de ontcijferingssleutel worden bewaard in een rechtsgebied dat
een in wezen gelijkwaardig beschermingsniveau biedt. In het geval van de Alcoholmeter
genereert de reclassering een uniek nummer, dat alleen de reclassering kan koppelen
aan een specifieke cliënt. De ontcijferingssleutel van deze koppeling blijft dus bij
de reclassering in Nederland, wat maakt dat enkel de reclassering een dergelijk nummer
kan herleiden tot een natuurlijk persoon. De getroffen aanvullende maatregelen zijn
technische en organisatorische maatregelen zoals opgenomen in het genoemde standaardcontract
zoals bedoeld in artikel 46, tweede lid, onder c, AVG. Indien dit modelcontract wordt
gebruikt, is geen aanvullende toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens nodig
voor de doorgifte.

De reclassering voldoet aan haar AVG-informatieplicht door de cliënt persoonlijk te
infomeren over de verwerking van persoonsgegevens, de doeleinden, bewaarperiode en
rechten van betrokkene. Hiervoor is ook een folder beschikbaar. De cliënt, in casu
de drager van de Alcoholmeter, heeft toegang tot diens reclasseringsdossier en daarmee
ook tot de gegevens van de Alcoholmeter.

c. De gegevensverwerking door SCRAM

Om te beoordelen of de gegevensbescherming adequaat is, is tevens van belang dat voldoende
duidelijk is hoe gegevens door SCRAM verwerkt worden. De toelichting roept op dit
punt verschillende vragen op. Ten eerste is het onduidelijk hoe de gegevens bij SCRAM
terecht komen. In de toelichting staat dat het basisstation de gegevens aan de reclassering
doorgeeft.30 Uit de DPIA blijkt echter dat de gegevens direct worden doorgestuurd naar SCRAM.31 Inzicht in dit proces is van belang voor de beoordeling van de mogelijke risico’s
die met het doorgeven van de meetresultaten gepaard gaan.

Daarnaast is onduidelijk hoe de meetgegevens door SCRAM worden geanalyseerd. Er wordt
in de toelichting enkel opgemerkt dat van (semi-) geautomatiseerde besluitvorming,
profilering of big data verwerking geen sprake is.32 Gelet op het feit dat SCRAM dagelijks de gegevens van 24.000 alcoholmeters wereldwijd
verwerkt,33 is het onwaarschijnlijk dat SCRAM zich in het geheel niet van dergelijke methodes
bedient. In dat geval moeten adequate maatregelen worden getroffen om de risico’s
die met dergelijke vormen van gegevensverwerking gepaard gaan te verminderen. Het
is daarom wenselijk dat de toelichting meer inzicht geeft in de wijze waarop SCRAM
de resultaten analyseert.

Verder wordt in de toelichting een bewaartermijn van vijf jaar genoemd voor de gegevens
die SCRAM beheert.34 De reclassering bewaart deze gegevens gedurende zeven jaar. Dit roept de vraag op
waarom het noodzakelijk is dat SCRAM deze gegevens gedurende vijf jaar bewaart en
of een kortere bewaartermijn niet volstaat, ook in het licht van de eerdergenoemde
zorgen over de gegevensbescherming in de Verenigde Staten.

De Afdeling adviseert in de toelichting het proces van de gegevensverwerking en de
taakverdeling tussen de reclassering en SCRAM te verduidelijken en in te gaan op de
risico’s voor de betrokkenen en de maatregelen om deze te beperken.

Dit advies is opgevolgd door in de toelichting paragraaf 4.2.3 toe te voegen, waarin
hieraan aandacht wordt besteed.

Met betrekking tot de bewaartermijn wordt opgemerkt dat momenteel wordt geïnventariseerd
op welke manier de resultaten van de Alcoholmeter op een vergelijkbare wijze zoals
dit gebeurt bij elektronisch toezicht, kunnen worden bewaard in het registratiesysteem
van de reclassering (IRIS). Het bewaren van de gepseudonimiseerde gegevens door SCRAM
is daarom vooralsnog wenselijk. De gepseudonimiseerde gegevens kunnen dan ook gebruikt
worden voor het monitoren van de kwaliteit van de uitvoering van de reclasseringstaak
en eventuele evaluaties.

d. SCRAM: verwerker of verwerkingsverantwoordelijke

Hoewel de vragen onder punt c. nog beantwoording behoeven, is duidelijk dat SCRAM
in grote mate bepaalt hoe de gegevensverwerking plaatsvindt. Dit roept de vraag of
SCRAM in de toelichting terecht wordt aangewezen als verwerker van persoonsgegevens,
of dat SCRAM verwerkingsverantwoordelijke is in de zin van de AVG.35

Een verwerkingsverantwoordelijke bepaalt het doel en de middelen van de verwerking.
Hoewel de reclassering in dit geval het doel van de gegevensverwerking vaststelt (het
monitoren van het alcoholverbod), worden de middelen (de wijze van gegevensverwerking)
grotendeels door SCRAM bepaald. Anderzijds mag een verwerker ook een gedeelte van
de middelen zelf bepalen, zonder dat daarmee sprake is van verwerkingsverantwoordelijkheid.
Nu de taakverdeling tussen de reclassering en SCRAM nog onduidelijk is, kan, anders
dan de toelichting lijkt te suggereren, niet worden beoordeeld of SCRAM als verwerker
of verwerkingsverantwoordelijke aangemerkt kan worden.

De vraag of SCRAM als verwerker of verwerkingsverantwoordelijke moet worden aangemerkt,
is relevant wanneer vragen of klachten ontstaan over de gegevensverwerking door SCRAM.
Als SCRAM immers slechts verwerker is, zal in beginsel enkel de reclassering kunnen
worden aangesproken op de naleving van de AVG. Het is echter de vraag of de reclassering
hierop adequaat kan reageren als een groot deel van de gegevensverwerking bij SCRAM
plaatsvindt en de reclassering hier weinig invloed op heeft.

Wanneer SCRAM echter verwerkingsverantwoordelijk is, kan de betrokkene SCRAM (via
de vertegenwoordiger) ook zelf aanspreken. In dat geval is wel van belang dat het
voor de betrokkene duidelijk is wie voor welk aandeel van de gegevensverwerking aanspreekbaar
is en op welke wijze. Dit is tevens relevant voor het toezicht op de naleving door
de Autoriteit Persoonsgegevens of, voor zover daartoe aangewezen, een Amerikaanse
toezichthouder.

De Afdeling adviseert in de toelichting te motiveren of SCRAM verwerker of verwerkingsverantwoordelijke
is.

Dit advies is opgevolgd door in de toelichting in paragraaf 4.2.3 nader te motiveren
dat SCRAM verwerker is en de reclassering verwerkingsverantwoordelijke. Daar wordt
ook aandacht besteed aan hoe de reclassering voldoet aan haar AVG-informatieplicht.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele andere redactionele wijzigingen van ondergeschikte aard door te voeren in de memorie van toelichting.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid, D. Yeşilgöz-Zegerius