Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 8 november 2023 en het nader rapport d.d. 22 maart 2024, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 20 juli 2023, no. 2023001753, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet subsidiëring landelijke onderwijsondersteunende activiteiten 2013 en enige
andere onderwijswetten in verband met de landelijke borging van de uitvoering van
ondersteuning van scholen en instellingen bij het onderwijs aan zieke leerlingen (Wet
onderwijsondersteuning zieke leerlingen), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt dat de ondersteuning van scholen en mbo-instellingen bij het
onderwijs aan zieke leerlingen als wettelijke taak wordt belegd bij een aan te wijzen
rechtspersoon. Op dit moment wordt deze ondersteuning nog verleend in de vorm van
ambulante ondersteuning door onderwijsadviesbureaus of een (fysiek aanwezige) educatieve
voorziening bij academische ziekenhuizen. Als gevolg van de voorgenomen landelijke
borging kan de financiering voor de onderwijsondersteuning worden teruggebracht tot
één subsidie, die zal worden verstrekt aan de aan te wijzen rechtspersoon. Voorts
wordt de groep mbo-studenten, waarvoor een mbo-instelling ondersteuning kan vragen,
uitgebreid.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de keuze voor
landelijke borging ter vervanging van de huidige wettelijke structuur van regionaal
werkende onderwijsadviesbureaus en educatieve voorzieningen. Zij vraagt de regering
in te gaan op minder vergaande alternatieven, ook gezien de mogelijke gevolgen van
het nieuwe stelsel voor in het bijzonder de onderwijsvoorzieningen bij academische
ziekenhuizen. Daarnaast adviseert zij in de wet (en gedelegeerde regelgeving) de nieuwe
structuur duidelijker te verankeren en meer duidelijkheid te geven over de duur van
tijdelijke ondersteuning. Tot slot maakt zij opmerkingen over enkele privacyaspecten.
Met het oog hierop acht zij aanpassing van wetsvoorstel en toelichting wenselijk.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 juli, nr. 2023001753,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 8 november 2023, nr. W05.23.00211/I, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is het wetsvoorstel op enkele punten
gewijzigd en is de memorie van toelichting op een aantal punten aangevuld en verduidelijkt.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

1. Inhoud en achtergrond van het wetsvoorstel

Sinds de invoering van de Wet ondersteuning onderwijs aan zieke leerlingen op 1 augustus
1999 hebben scholen en mbo-instellingen de zorgplicht om onderwijs aan zieke leerlingen
(en een deel van de mbo-studenten) te verzorgen. Zij kunnen hierbij worden ondersteund.
In de praktijk wordt deze ondersteuning de eerste 12 weken geboden, daarna neemt het
samenwerkingsverband passend onderwijs de ondersteuning over. Sinds 2006 wordt deze
ondersteuning verzorgd door onderwijsadviesbureaus als de leerling thuis of in een
perifeer ziekenhuis verblijft, en door een educatieve voorziening indien het een universitair
medisch centrum betreft.2 Dit onderscheid is ingegeven door de gedachte dat in deze centra veelal sprake is
van een substantieel en stabiel aantal kinderen, wat een permanente voorziening rechtvaardigt.

Volgens de regering is deze structuur inmiddels verouderd, versnipperd en inflexibel,
omdat gespecialiseerde, niet academische kinderziekenhuizen, zoals het Prinses Maxima
Centrum voor kinderoncologie, geen recht op subsidie hebben voor het opzetten van
een educatieve voorziening. Ook worden kinderen de laatste jaren sneller uit het ziekenhuis
ontslagen en zijn zij langer ziek thuis, terwijl er door gescheiden subsidiestromen
niet geschoven kan worden tussen de inzet van capaciteit voor ambulante onderwijsondersteuning
en educatieve voorzieningen.3 Tevens is het aantal onderwijsadviesbureaus door fusies en opheffingen gedaald van
56 naar 9, wat risico’s oplevert voor de beschikbaarheid. Deze ontwikkelingen zijn
eerder gesignaleerd in de evaluatie van de wet.4

Het voorstel houdt in dat de ondersteuning als wettelijke taak wordt neergelegd bij
een landelijk werkzame stichting. Dit wordt waarschijnlijk Stichting Ziezon, waarbij
alle consulenten in dienst komen.5 De uitvoering van de primaire taken zal regionaal worden georganiseerd. Dat wordt
ook in de statuten van de stichting geregeld. In de Wet subsidiëring landelijke onderwijsondersteunende
activiteiten wordt een grondslag voor subsidiëring van de stichting opgenomen. De
subsidierelatie met de huidige 9 onderwijsadviesbureaus, universitair medische centra
en de branchevereniging Onderwijsontwikkeling Nederland wordt beëindigd.

2. Keuze voor een rechtspersoon met een wettelijke taak

De Afdeling onderschrijft dat de bestaande voorzieningen van onderwijsondersteuning
aan zieke leerlingen aan modernisering toe zijn. De regering kiest daarbij voor het
inrichten van een nieuwe structuur. Volgens de toelichting levert de bestaande structuur
risico’s op uit een oogpunt van landelijke dekking, omdat de verdeling van de middelen
tussen onderwijsadviesbureaus en educatieve voorzieningen vastligt en voorts alleen
academische ziekenhuizen gesubsidieerd worden voor een educatieve voorziening. Een
landelijke stichting, waarbij alle consulenten in dienst zijn, kan in een dergelijke
situatie de inzet van middelen en capaciteit aanpassen aan de ontwikkelingen, waardoor
een flexibele, stabiele en landelijk dekkende structuur voor ondersteuning van scholen
bij het onderwijs aan zieke leerlingen ontstaat. De Afdeling maakt hierover de volgende
opmerkingen.

a. Noodzaak van centralisering

De toelichting besteedt aandacht aan de vraag of de huidige knelpunten niet weggenomen
kunnen worden door andere, minder ingrijpende wetswijzigingen. Het aanvoeren van de
noodzaak van «flexibiliteit» volstaat daarbij niet zonder nadere inkleuring. Daarbij
is de vraag van belang in hoeverre bij het wegvallen van de verplichting tot het in
stand houden van een permanente eigen voorziening in academische ziekenhuizen voldoende
waarborgen aanwezig blijven voor adequate voorzieningen.

De Afdeling merkt op dat het subsidiebudget voor de universitaire medische centra
is gebaseerd op cijfers uit de jaren negentig met betrekking tot het aantal kinderen
dat in de – destijds nog bestaande – ziekenhuisscholen was opgenomen. Gegeven de gedateerdheid
van deze gegevens is het de vraag waarom niet eerst is ingezet op actualisering van
deze gegevens. Dit zou bijvoorbeeld al kunnen leiden tot een herschikking van de subsidies
voor educatieve voorzieningen en de onderwijsadviesbureaus.

Verder is een belangrijke aanleiding voor dit wetsvoorstel dat niet-academische ziekenhuizen
thans geen subsidie kunnen ontvangen voor onderwijsondersteuning. Op zichzelf lijkt
echter een beperkte wetswijziging voldoende om ook andere ziekenhuizen, zoals kinderziekenhuizen
met een landelijke functie, voor een subsidie voor het opzetten van een educatieve
voorziening in aanmerking te laten komen.

Dat geldt ook voor het feit dat in de huidige situatie een onderwijsadviesbureau alleen
subsidie voor onderwijsondersteuning kan krijgen als het bureau is voortgekomen uit
een schoolbegeleidingsdienst (met een bekostigingsrelatie). Dit heeft ertoe geleid
dat het werkgebied van de onderwijsadviesbureaus momenteel onvoldoende aansluit op
de behoefte van scholen aan onderwijsondersteuning. Een wijziging van de bekostigingsartikelen
zou dit probleem wellicht ook kunnen ondervangen. Dit geldt temeer nu ook in het nieuwe
stelsel wordt uitgegaan van een regionale uitvoering van de wettelijke taak.

De Afdeling adviseert nader te motiveren of de beoogde flexibiliteit van het nieuwe
stelsel opweegt tegen de nadelen van de stelselwijziging, ook gezien de beschikbaarheid
van minder ingrijpende alternatieven.

In het wetsvoorstel is de keuze gemaakt om de bestaande voorzieningen voor onderwijsondersteuning
aan zieke leerlingen (hierna: ozl) samen te voegen in een landelijke stichting met
een wettelijke taak, die de verantwoording draagt voor een passende verdeling van
middelen en capaciteit. Daarbij zijn diverse alternatieven overwogen, die ook in de
toelichting zijn beschreven. De betreffende alternatieven leiden echter niet tot een
vergelijkbaar resultaat. Zo is overwogen om de huidige structuur aan te passen of
om de subsidies te herijken. Tevens is gekeken of de bekostigingsartikelen kunnen
worden aangepast, waarna de verdeelsleutel in lagere regelgeving zou worden neergelegd.
De landelijke stichting met een wettelijke taak zoals opgenomen in het wetsvoorstel
creëert een toekomstbestendige structuur. Op die manier kan flexibel worden ingespeeld
op regionale veranderingen in de benodigde capaciteit voor ozl. De consulenten ozl
zijn in dienst bij de landelijke stichting. Die stichting kan ondersteuning bieden
aan scholen met zieke leerlingen6, ongeacht de woonplaats van die leerlingen en ongeacht de vraag waar de leerling
zich bevindt. De stichtingsvorm ligt hierbij het meest voor de hand, omdat rechtspersoonlijkheid
noodzakelijk is om de subsidie te kunnen verstrekken en de stichting de meest geëigende
vorm is voor deze activiteiten vanwege het maatschappelijk doel. Met alle overwogen
alternatieven zou de hierboven beschreven flexibiliteit daarmee niet of in mindere
mate worden gerealiseerd.

De keuze voor een landelijke stichting met een wettelijke taak is in de toelichting
nader onderbouwd in de paragraven 2.5 en 2.6.

b. Wettelijke verankering van de regionale werkwijze

Op grond van het wetsvoorstel krijgt de rechtspersoon een aantal taken, waaronder
het ondersteunen en adviseren van het bevoegd gezag bij het verzorgen van onderwijs
aan zieke leerlingen. De invulling van die taken wordt beschreven in de toelichting,
waarvan de tekst is ontleend aan de conceptstatuten van de op te richten stichting.7

Volgens de toelichting draagt de stichting daarnaast zorg voor «een regionale infrastructuur
waarbij de uitoefening van deze taken zijn ingebed binnen onderwijsadviesbureaus en
binnen ziekenhuizen, of in de nabijheid daarvan».

In eerste instantie zullen er nog vijf regio’s blijven, waarbinnen de consulanten
hun standplaats hebben.8 Daarbij kan de stichting variëren in de wijze waarop de consulenten ondersteuning
bieden: ambulant, in een meer structurele voorziening binnen een ziekenhuis, of beide.

De Afdeling merkt op dat het uitgangspunt van een regionale uitvoering niet is opgenomen
in het wetsvoorstel. Een evenwichtige regio-indeling vormt echter een belangrijke
voorwaarde om een landelijke dekking en goede aansluiting bij lokale omstandigheden
te garanderen, hetgeen ook een argument vormt voor de beoogde stelselwijziging. De
regiovorming is onvoldoende geregeld, indien deze slechts wordt vermeld in de subsidievoorwaarden
of in de statuten van de Stichting. De Afdeling adviseert om de uitgangspunten van
regionale uitvoering wettelijk te verankeren, waarbij de uitwerking kan worden geregeld
in lagere regelgeving.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel en de toelichting aan te passen.

De Afdeling merkt terecht op dat een regionale infrastructuur niet in regelgeving
wordt verankerd. Het is aan de Stichting om haar mensen en middelen zo goed mogelijk
in te zetten en de organisatie aan te passen als de omstandigheden daarom vragen.
Het wettelijk vastleggen van regio’s, waarbinnen de Stichting zich moet organiseren,
staat een flexibele organisatie in de weg. Omdat de Stichting de wettelijke taak heeft
om scholen in het hele land te ondersteunen op het gebied van ozl, acht de regering
het niet opportuun om het werkgebied van de Stichting wettelijk op te splitsen. In
tegenstelling tot een eerder voorstel laat de regering daarom de vormgeving van de
interne organisatie nadrukkelijk aan de Stichting, waarbij op basis van de wettelijke
taak gegarandeerd is dat scholen en instellingen, ongeacht waar ze zijn gevestigd,
aanspraak kunnen maken op de voorzieningen die de Stichting biedt.

De toelichting is op dit punt aangepast.

3. Duur van de tijdelijke ondersteuning

Zoals onder punt 1 vermeld, worden scholen en mbo-instellingen in de praktijk twaalf
weken ondersteund, waarna het samenwerkingsverband passend onderwijs de ondersteuning
van langdurig en chronisch zieke leerlingen overneemt. De huidige wet bepaalt niets
over de wijze waarop wordt bepaald wanneer en hoe deze overgang plaatsvindt. Het voorliggende
wetsvoorstel benadrukt de tijdelijkheid van de ondersteuning door «zieke leerling»
te omschrijven als «leerling die door ziekte die zich uit in lichamelijke klachten
tijdelijk niet (volledig) in staat is deel te nemen aan het onderwijs».

Volgens de toelichting wordt op deze wijze aangesloten bij de praktijk dat de ondersteuning
wordt verleend gedurende een termijn van maximaal twaalf weken, waarbij wordt opgemerkt
dat dit geen aaneengesloten periode hoeft te zijn. Ondersteuning kan ook verspreid
worden ingezet gedurende een langere tijd.

Uit de evaluatie blijkt dat bij betrokken partijen behoefte bestaat aan duidelijkheid
over het «schakelmoment», waarop het samenwerkingsverband de ondersteuning overneemt.
De Afdeling vraagt zich af of met de formulering in dit wetsvoorstel die gewenste
duidelijkheid wordt geboden. Niet duidelijk is waarom niet is gekozen voor hetzij
een wettelijk gefixeerde termijn, hetzij voor wettelijk vastgelegde criteria om deze
termijn te bepalen.

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan en zo nodig het voorstel
aan te passen.

Het bevoegd gezag van de school waar de leerling is ingeschreven dient het onderwijs
zo in te richten dat zieke leerlingen op adequate wijze voldoende onderwijs kunnen
ontvangen. Deze verplichting geldt nu al en verandert niet met dit wetsvoorstel. Hetzelfde
geldt voor de taken en verplichtingen van de school en het samenwerkingsverband in
het kader van passend onderwijs. Er is geen sprake van een concreet «schakelmoment»
waarop de ondersteuning van de Stichting aan de school (ozl) overgaat naar de ondersteuning
van de leerling door de school (passend onderwijs). Ozl heeft immers een andere adressant.
Omdat het een andere vormen van ondersteuning zijn, kunnen ze ook naast elkaar bestaan.
In de eerste twaalf weken dat een leerling ziek is, wordt doorgaans duidelijk of een
leerling al dan niet langdurend ondersteund moet worden. Die afweging maken de school,
eventueel het samenwerkingsverband, en de Stichting in onderling overleg. De school
kan door middel van ozl worden ondersteund in de eerste periode dat de leerling ziek
is. Die ondersteuning kan, als dat nodig is, ook langer dan twaalf weken worden ingezet.
De mate en periode waarin die ondersteuning nodig is verschilt per leerling. Mocht
er op de langere termijn nog altijd sprake zijn van een ondersteuningsbehoefte van
de leerling, dan is de school waar de leerling ingeschreven staat op basis van de
zorgplicht passend onderwijs verantwoordelijk voor de ondersteuning van leerlingen
op scholen.9

Het bovenstaande is in de toelichting verhelderd.

4. Verwerking persoonsgegevens

Het wetsvoorstel bepaalt dat de rechtspersoon bevoegd is om persoonsgegevens, waaronder
bijzondere persoonsgegevens betreffende de gezondheid, te verwerken voor zover dit
noodzakelijk is voor de uitvoering van de wettelijke taken.10

a. Reikwijdte

De bevoegdheid tot verwerking van persoonsgegevens geldt voor alle vijf de wettelijke
taken van de stichting, waaronder de onderzoekstaken en de aanvullende activiteiten.
De toelichting stelt echter dat er alleen een noodzaak van verwerking is bij de eerste
drie taken (concretiseren, ondersteunen en vervullen).

De Afdeling adviseert de noodzaak van verwerking van persoonsgegevens voor de verschillende
taken te verduidelijken.

De Afdeling heeft erop gewezen dat uit de toelichting bij het wetsvoorstel naar voren
komt dat er een noodzaak is voor het verwerken van persoonsgegevens bij het concretiseren
van het landelijke beleid, het ondersteunen en adviseren van het bevoegd gezag van
scholen bij het verzorgen van onderwijs aan zieke leerlingen en bij het vervullen
van de expertisefunctie. Deze drie taken zijn genoemd in artikel 3c van de Wet subsidiëring
landelijke onderwijsondersteunende activiteiten 2013. Het derde lid van artikel 3c
is aangepast, zodat de verwerking van persoonsgegevens tot deze taken wordt beperkt.

b. Verwerking bijzondere persoonsgegevens

In de toelichting wordt als grondslag voor verwerking van bijzondere persoonsgegevens
verwezen naar artikel 9, sub g, AVG. Dit betekent dat betrokkene geen expliciete toestemming
behoeft te geven, zoals artikel 9, sub a, AVG, vermeldt. In de toelichting wordt echter
wel gewezen op de noodzaak van ouders en leerlingen om toestemming te geven, «omdat
de rechtspersoon anders geen hulp kan aanbieden». De strekking van deze passage lijkt
te zijn dat – uit een oogpunt van behoorlijk bestuur – aan de ouders om medewerking
wordt gevraagd.

Omdat gezien de grondslag voor de gegevensverwerking geen toestemming nodig is in
de zin van de AVG, adviseert de Afdeling ter vermijding van misverstanden voor deze
situatie de term «toestemming» te vermijden.

c. Zwaarwegend belang

Indien beroep wordt gedaan op het zwaarwegend algemeen belang ter verwerking van bijzondere
persoonsgegevens geldt in meer algemene zin dat zo nodig aanvullende passende en specifieke
maatregelen moeten worden getroffen.11

Het voorstel voorziet in een bewaartermijn.12 Ook blijft als gevolg van een aanpassing van de Wet SLOA 2013 openbaarmaking van
deze gegevens door de rechtspersoon achterwege. De Afdeling merkt op dat nog andere
aanvullende waarborgen denkbaar zijn, zoals het verder inkaderen van de gegevens bij
algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling, beperkingen ten aanzien van
de toegang tot de bijzondere persoonsgegevens en geheimhouding.13

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op deze nadere waarborgen en deze
waar nodig in het wetsvoorstel op te nemen.

De verwerking van gewone en bijzondere persoonsgegevens die in het kader van dit wetsvoorstel
plaatsvindt heeft betrekking op gegevens over de zieke leerling en op diens ziekte.
Het betreft de minimale persoonsgegevens die nodig zijn om de taken van de consulent
ozl goed te vervullen. Zonder inzicht in het ziektebeeld van de leerling is immers
niet goed te beoordelen welke ondersteuning de school nodig heeft. Bij de verwerking
zijn diverse waarborgen aanwezig. De gegevens worden conform de Algemene verordening
gegevensbescherming niet langer bewaard dan noodzakelijk. De bewaartermijn voor de
verwerkte gegevens is in beginsel maximaal twee jaar nadat de ondersteuning aan de
zieke leerling is aangevraagd, tenzij uit de aard van het ziektebeeld een langere
termijn volgt. Daarnaast geldt een geheimhoudingsplicht voor de stichting als verwerker
van de persoonsgegevens. De persoonsgegevens worden door (de ouders van) de leerling
zelf aangeleverd door middel van het aanmeldformulier. Naar aanleiding van het advies
van de Afdeling is het wetsvoorstel aangepast, zodat de gegevensverwerking is beperkt
tot de eerste drie wettelijke taken van de Stichting. Tevens is de toestemming die
eerder in de toelichting was opgenomen vervangen door instemming. Bedoeld is dat instemming
van (de ouders van) de leerling met het verwerken van de persoonsgegevens als een
aanvullende waarborg fungeert. De toelichting en het wetsvoorstel zijn op dit punt
aangepast.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Tot slot wordt opgemerkt dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap ten
tijde van het indienen van het wetsvoorstel bij de Afdeling advisering van de Raad
van State de portefeuille van de Minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs in
diens afwezigheid waarnam. Uit de portefeuilleverdeling volgt dat het merendeel van
ozl betrekking heeft op het funderend onderwijs en zich dus in de portefeuille van
de Minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs bevindt. De ondertekening van het
wetsvoorstel en dit nader rapport is daarom aangepast.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs, M.L.J. Paul