Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 8 februari 2023 en het nader rapport d.d. 28 september 2023, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 25 november 2022, nr. 2022002551,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 8 februari 2023, nr. W06.22.00173/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 25 november 2022, no. 2022002551, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging op
het financieel toezicht, de Wet toezicht trustkantoren 2018 en enige andere wetten
op het terrein van de financiële markten (Wijzigingswet financiële markten 2024),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel bevat diverse wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft)
en enige andere wetten.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over het voorgestelde
wettelijk tuchtrecht voor verzekeraars. De noodzaak en proportionaliteit van het voorstel
is onduidelijk. Ook roept de vormgeving van wat «tuchtrecht» wordt genoemd, wezenlijke
vragen op. De Afdeling adviseert daarom dit onderdeel te schrappen.

Tevens adviseert de Afdeling om het verscherpt toezicht op verzekeraars nader te motiveren
en in te gaan op de toegevoegde waarde van het wetsvoorstel. Tot slot maakt de Afdeling
opmerkingen over het Unierecht in relatie tot de voorgestelde maatregelen voor verzekeraars
in verband met het vrije verkeer en de (verdergaande) harmonisatie van regelgeving
voor verzekeraars op Europees niveau.

In verband met deze opmerkingen dient het wetsvoorstel nader te worden overwogen.

1. Motivering wettelijk tuchtrecht

Het wetsvoorstel voorziet in een wettelijke verplichting voor verzekeraars met zetel
in Nederland om zich te onderwerpen aan tuchtrecht.2 De Nederlandsche Bank (DNB) zal erop toezien of een verzekeraar is onderworpen aan
een tuchtrechtelijke regeling. Daarbij zal de verdere invulling en organisatie van
de tuchtrechtelijke regeling primair aan de verzekeraar of verzekeringssector zelf
zijn.3

a. Aanleiding

Het voorstel komt mede voort uit de wens om (het vertrouwen in) de afhandeling van
letselschade door verzekeraars te versterken en, waar nodig, te verbeteren. Doel is
dan ook om de kwaliteit van letselschadeafhandeling door verzekeraars en het vertrouwen
in verzekeraars en de verzekeringssector in den brede te borgen en te verbeteren,
aldus de toelichting.

De Universiteit Utrecht heeft onderzoek verricht naar de oorzaken van langlopende
letselschadezaken.4 Volgens de onderzoekers is het niet mogelijk om één dominante omstandigheid te benoemen
als het kenmerk van een langlopend letselschadedossier. Tijdens een debat in de Tweede
Kamer over dit onderzoek is een motie aangenomen die het kabinet verzoekt te zorgen
voor wettelijk verankerd non-hiërarchisch tuchtrecht en een tuchtraad voor alle «professionals»
betrokken bij het afhandelen van letselschadezaken.5

b. Noodzaak

Binnen de verzekeringsbranche is reeds decennialang sprake van privaatrechtelijk tuchtrecht.
De leden van het Verbond van Verzekeraars zijn contractueel overeengekomen dat zij
zich aan het tuchtrecht binden. Meer dan 95% van de schade- en levensverzekeraars
in Nederland is lid van het Verbond van Verzekeraars.6 De branche bepaalt het reglement en het is ook de branche die een maatregel oplegt.
De Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) adviseert hierin.

De Afdeling wijst er op dat het noodzakelijk is dat duidelijkheid bestaat over de
vraag welk probleem aan dit wetsvoorstel ten grondslag ligt en op welke wijze het
voorstel in een oplossing voorziet voor het gestelde probleem. Dat een verplichting
voor verzekeraars om zich te onderwerpen aan tuchtrecht bijdraagt aan het vertrouwen
van consumenten vloeit niet voort uit het onderzoek naar langlopende letselschadeafhandeling.
Daarbij is onduidelijk waarom ondanks de constatering dat veel professionals bij letselschadezaken
reeds binnen hun eigen beroepsgroep onder een vorm van tuchtrecht vallen, toch versterking
van de rol van het tuchtrecht voor verzekeraars nodig wordt geacht.7

Bovendien ziet dit onderzoek op de letselschadepraktijk. Deze praktijk kent een eigen,
specifieke problematiek, terwijl het voorstel voorziet in tuchtrecht dat voor alle
verzekeraars gaat gelden. Ook wijst de Afdeling er op dat er al prudentiële regels
en gedragsnormen zijn om het belang van de consument beter te beschermen.8 Dit roept de vraag op of de voorgestelde invoering van een wettelijk verplicht tuchtrecht
noodzakelijk en proportioneel is.

c. Vorm

Bij bestaande regelingen van tuchtrecht voor bijvoorbeeld advocaten, notarissen, accountants
en artsen,9 ziet de tuchtregeling op de desbetreffende beroepsbeoefenaren, de natuurlijke personen
zelf, en niet de organisaties waartoe zij eventueel behoren. Ook bij het tuchtrecht
dat ingevolge de Wft geldt bij banken is dat het geval.10

Het voorgestelde wettelijk tuchtrecht voor verzekeraars is evenwel niet gericht op
individuele medewerkers van de desbetreffende verzekeraars, maar op de verzekeraars.
De Afdeling merkt op dat de introductie van tuchtrecht bij organisaties in plaats
van de in die organisaties werkzame personen wezensvreemd is aan de aard van tuchtrechtelijke
regels. Die zijn immers gericht op de nakoming door beoefenaren van bepaalde beroepen
van (vooraf) voor die beroepsgroep vastgestelde gedragsnormen.11 Voorts is onduidelijk hoe dit tuchtrecht zich verhoudt tot het prudentieel- en het
gedragstoezicht dat op grond van de Wft op verzekeraars wordt uitgeoefend. Gelet hierop
roept de vormgeving van wat «tuchtrecht» wordt genoemd wezenlijke vragen op.

d. Conclusie

Gelet op het voorgaande kunnen vraagtekens worden gezet bij de noodzaak en proportionaliteit
van het onderhavige voorstel. Ook de vorm van het voorgestelde tuchtrecht en de afwijking
tot andere, bestaande tuchtrechtregelingen roepen vragen op. In de huidige vorm is
het voorstel derhalve nog niet rijp voor verdere behandeling. De Afdeling adviseert
daarom dit onderdeel te schrappen.

1. Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven door de voorgestelde verankering
van het tuchtrecht voor verzekeraars te laten vervallen. Het verankeren van het tuchtrecht
op zichzelf kan weliswaar bijdragen aan (versterking van) het vertrouwen in verzekeraars
maar zal naar verwachting niet direct bijdragen aan een oplossing voor de in het onderzoek
naar de oorzaken van langlopende letselschadezaken geconstateerde problemen bij de
schade-afhandeling. Uit dit onderzoek blijkt immers dat in de meeste zaken verschillende
omstandigheden debet zijn aan de lange duur van afhandeling, zoals het nog niet vaststaan
van de medische eindtoestand, de benodigde tijd voor re-integratie in het arbeidsproces
en de onduidelijkheid over de door het ongeval ontstane beperkingen. Het verankeren
van het tuchtrecht voor verzekeraars brengt hierin geen verandering. Daarbij geldt
dat tuchtrecht primair is gericht op het tegengaan van uitwassen en daarmee op het
in stand houden van de eer en goede naam van de groep en niet zozeer op het beschermen
van consumenten bij termijnoverschrijding in een individueel geval.

Voormeld onderzoek naar de oorzaken van langlopende letselschadezaken biedt handvatten
om de afhandeling van langlopende letselschadezaken voor het slachtoffer beter te
laten verlopen. Uit het onderzoek blijkt dat slachtoffers meer grip moeten krijgen
op het proces en in dit kader meer inzicht moeten krijgen in de schade-afhandeling.
Daarnaast dienen de snelheid en de kwaliteit van de schadeafhandeling te worden verbeterd,
door het verkleinen van de afstand tussen slachtoffer en verzekeraar (depolarisatie).
Heldere communicatie, het juiste verwachtingsmanagement bij het slachtoffer, goede
bevoorschotting en samenwerking tussen de betrokkenen op basis van wederzijds vertrouwen
en empathie zijn hierbij kernbegrippen, zo blijkt uit het onderzoek. In samenspraak
met de professionals die zich bezighouden met de afhandeling van letselschade heeft
De Letselschade Raad12 verschillende verbetermaatregelen uitgewerkt en inmiddels in praktijk gebracht. De
Minister voor Rechtsbescherming zal de Tweede Kamer na de zomer informeren over de
voorgang van deze maatregelen. Het gaat onder meer om:

– het eerder en vaker inzetten door de betrokkenen professionals van onafhankelijke
herstelbemiddeling door herstelcoaches en mediation in langlopende zaken. Een coach
kan hulp bieden op praktisch, juridisch en psychosociaal terrein en geeft veel informatie,
waardoor het slachtoffer zich kan richten op lichamelijk en emotioneel herstel;

– verdergaande normering van het proces en de uitgangspunten voor de schadevergoeding
door De Letselschade Raad, waardoor het slachtoffer meer duidelijkheid wordt verschaft
over het proces van schadeafhandeling. Hierbij wordt aansluiting gezocht bij goede
voorbeelden uit andere landen;

– de invoering van een Nationaal Keurmerk Letselschade. Dit keurmerk is toegankelijk
voor alle dienstverleners in de branche, onder wie belangenbehartigers, advocaten
en verzekeraars. Zij kunnen zich inschrijven in het register van het keurmerk, als
zij voldoen aan de kwaliteitseisen die door de gezamenlijke branche worden opgesteld.
De Letselschade Raad houdt toezicht op de naleving van deze eisen. Bij niet-naleving
wordt de betrokkene persoon of organisatie uit het register van het keurmerk geroyeerd;
en

– de oprichting van de Kamer voor Langlopende Letselschadezaken om bestaande langlopende
zaken vlot te trekken, zodat slachtoffers verder kunnen met hun leven. De Kamer voorziet
daartoe in onafhankelijke, laagdrempelige, snelle en kosteloze geschiloplossing.

De Letselschade Raad monitort de effectiviteit van deze maatregelen door middel van
cliënttevredenheidsonderzoeken en zal zo nodig in samenspraak met de professionals
uit de letselschadebranche aanpassingen verrichten. De regering acht het – juist voor
het slachtoffer – van belang dat deze maatregelen van de professionals in de letselschadebranche
de kans krijgen om effect te sorteren. In zijn algemeenheid geldt dat het belang van
de koepelorganisatie De Letselschade Raad en het daarbij behorende consensusmodel
een belangrijke bijdrage levert aan het stroomlijnen van de letselschadepraktijk en
door de regering wordt onderschreven.

Zoals hiervoor is vermeld is aan het advies van de Afdeling gevolg gegeven door de
voorgestelde verankering van het tuchtrecht voor verzekeraars te laten vervallen.
Toch hecht de regering eraan om voor de volledigheid nader in te gaan op de normadressaat
van tuchtrecht.

Tuchtrecht beoogt primair de eer en goede naam van de groep in stand te houden. Het
Nederlandse recht kent verschillende soorten tuchtrecht. Deze tuchtrechtelijke stelsels
verschillen qua karakter, vormgeving en inrichting sterk van elkaar. Zo is er wettelijk
tuchtrecht, niet-wettelijk tuchtrecht of een hybride vorm van tuchtrecht van zowel
regulering als zelfregulering. Daarnaast richt het ene stelsel zich op het individu
en het andere stelsel zich op de onderneming afhankelijk van de aard van de dienstverlening
en de achtergrond van de totstandkoming van het stelsel. Deze verschillen nemen evenwel
niet weg dat het gemeenschappelijk element is dat tuchtrecht groepsrecht is; het heeft
tot doel bepaalde regels of normen binnen een groep te handhaven, zo ook de Afdeling.
Daar doet de normadressaat niet aan af.

De Afdeling merkt terecht op dat het tuchtrecht in de verzekeringssector (voor leden
van het Verbond van Verzekeraars) is gericht op de onderneming en niet op het individu
zoals in andere tuchtrechtstelsels gebruikelijk is. De Afdeling verwijst hierbij naar
het tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals advocaten, notarissen, accountants en
artsen, en het tuchtrecht voor banken. Bij verzekeraars is echter geen sprake van
een gereglementeerd beroep. Voor (wettelijk gereglementeerde) vrije beroepsbeoefenaren
gelden specifieke beroepseisen die samenhangen met de aard van het beroep en bijvoorbeeld
ook hun kernwaarden, ongeacht of deze al dan niet in loondienst opereren. Onderdeel
hiervan zijn specifieke voor de beroepsbeoefenaren geldende gedragsregels en tuchtrecht.
Bij dit tuchtrecht staat het handelen of nalaten van de individuele beroepsbeoefenaar
in het kader van het uitgeoefende ambt of beroep centraal. Beroepsbeoefenaren hebben
veelal een specifieke taak waarbij ze op persoonlijke titel (in plaats van uit naam
van het bedrijf) en met veel discretionaire ruimte naar voren treden. Dit ligt anders
voor medewerkers van een verzekeraar. Dit is een weinig homogene groep (met een grote
verscheidenheid aan functies, werkzaamheden, en opleidingseisen) en ook nog eens beperkte
discretionaire vrijheden. Zij opereren veelal als onderdeel van een totaalproces en
treden bijvoorbeeld niet op persoonlijke titel in rechte op. Dit rechtvaardigt een
andere benadering.

Bij banken is evenmin sprake van een gereglementeerd beroep, maar bestaat er wel tuchtrecht
gericht op de individuele medewerker. Dit hangt samen met de wijze van totstandkoming
van het tuchtrecht voor banken. Het tuchtrecht voor banken is ontstaan in vervolg
op de introductie van de wettelijke moreel-ethische verklaring (beter bekend als de
bankierseed of -belofte). Deze moreel-ethische verklaring is – op uitdrukkelijk verzoek
van de banken zelf – gericht op álle bankmedewerkers, hetgeen bij verzekeraars niet
het geval is. Ook geldt dat er verschil is in de aard van dienstverlening tussen verzekeraars
en banken. Bij banken hebben bankmedewerkers meer (en intensiever) klantcontact, zoals
bij het geven van advies en bijzonder beheer, hetgeen een op individuele leest geschoeid
tuchtrecht meer verklaart. In de financiële sector valt zowel voor tuchtrecht gericht
op het individu als voor tuchtrecht gericht op de onderneming wat te zeggen. De gedachte
achter het tuchtrecht voor de onderneming is dat fouten in de dienstverlening niet
altijd eenduidig aan één of meer medewerkers van de onderneming zijn toe te rekenen
en het van belang wordt geacht het gedrag van verzekeraars (bedrijfsprocessen en bedrijfskeuzes)
langs de meetlat te leggen van «zorgvuldig en integer» handelen. Wat hier van zij,
het is naar het oordeel van de regering van belang dat een consument een tuchtklacht
kan indienen over het handelen of optreden (door een medewerker) bij een verzekeraar
en dat de normen en waarden die binnen de groep (behoren te) gelden kunnen worden
gehandhaafd. Het tuchtrecht voor verzekeraars voorziet hierin ook zonder wettelijke
verankering.

Voor wat betreft de verhouding van tuchtrecht tot het prudentieel- en gedragstoezicht
dat op grond van (Europese) wet- en regelgeving op verzekeraars wordt uitgeoefend,
wordt voor de volledigheid het volgende opgemerkt omdat dit ook zonder wettelijke
verankering geldt. Tuchtrecht heeft gemeenschappelijke kenmerken met andere rechtsgebieden:
het strafrecht, het privaatrecht en het bestuursrecht. Het vormt evenwel naar zijn
aard een rechtsgebied sui generis, met een eigen doelstelling, normenkader en toetsing
die los staan van de functie van de andere genoemde rechtsgebieden. Het tuchtrecht
staat dan ook niet in de weg aan bestuursrechtelijk optreden door DNB en de AFM dan
wel strafrechtelijk optreden door het Openbaar Ministerie. Evenmin staat een tuchtrechtelijke
procedure in de weg aan een privaatrechtelijke procedure, bijvoorbeeld om te komen
tot de betaling van een schadevergoeding. Doorgaans zal van samenloop tussen bestuursrechtelijk
toezicht door DNB en de AFM en tuchtrecht in beperkte mate sprake zijn, omdat het
tuchtrecht zich richt op de naleving van gedragsnormen van de sector zelf, terwijl
de bestuursrechtelijke handhaving zich richt op de naleving van wet- en regelgeving.
De gedragsregels van de sector zelf zijn over het algemeen aanvullende c.q. andere
normen dan de regels die neergelegd zijn in de Wft en daaronder hangende regelgeving.
Daar waar de tuchtrechtelijke gedragsnormen en de bestuursrechtelijke regels elkaar
raken of overlap vertonen, geldt dat het bestuursrechtelijk kader met toezicht van
DNB en de AFM veelal is gericht op het generieke ondernemingsniveau in plaats van
op een individueel geval zoals bij de toetsing door de tuchtrechter. Het bestuursrechtelijk
kader ziet veelal op de verplichting voor financiële ondernemingen tot het hebben
van procedures en maatregelen gericht op een bepaald doel en niet op naleving van
een doel in een individueel geval. De tuchtrechter daarentegen toetst in een individueel
geval of de binnen de sector algemeen aanvaarde en gebruikelijke gedragsnormen zijn
nageleefd. Dat deze toetsing een sector-overstijgend belang kan hebben, doet aan dit
onderscheid niet af.

2. Wijzigingen toezicht verzekeraars

Het wetsvoorstel brengt verder twee wijzigingen aan in het prudentieel toezicht voor
verzekeraars met zetel in Nederland:

– DNB moet eerst instemming verlenen alvorens een verzekeraar activa middels een herverzekering
kan overdragen naar een derde land.13

– De verzekeraar moet eerst een verklaring van geen bezwaar van DNB verkrijgen als hij
zijn kapitaalstructuur wil wijzigen door een verzoek in te dienen tot toelating tot
de handel op een gereglementeerde markt van aandelen of andere effecten waaraan zeggenschap
is verbonden.14

a. Instemming voor activa-intensieve herverzekering

De toelichting signaleert een risico in de praktijk bij het overdragen van activa
naar een derde land middels een activa-intensief herverzekeringscontract voor het
prudent person-beginsel van de verzekeraar. Op grond van dat beginsel dient een verzekeraar
alleen te beleggen in activa en instrumenten waarvan hij de risico's goed kan onderkennen,
meten en beheersen, op een zodanige wijze dat de veiligheid, kwaliteit en liquiditeit
en het rendement van de beleggingsportefeuille als geheel gewaarborgd zijn.15

De Afdeling merkt op dat uit de toelichting niet blijkt waarom een extra instemmingsvereiste
in Nederland nodig en proportioneel is. Zo volgt uit de toelichting dat er geen risico
is als een verzekeraar herverzekert naar een entiteit in een ander EU-land – waar
het instemmingsvereiste niet geldt – en deze activa vervolgens aanhoudt in andere
jurisdicties buiten de Europese Economische Ruimte, omdat in alle andere lidstaten
het prudent person-beginsel geldt.16 Daarnaast is het prudent person-beginsel afhankelijk van meerdere (wisselende) factoren,
zoals de economische situatie van dat moment en de gehele beleggingsportefeuille van
de verzekeraar. Zonder nadere duiding in het voorstel valt te verwachten dat zich
in de praktijk geschillen voordoen, over de uitleg van het prudent person-beginsel.
De invulling van het prudent person-beginsel zal namelijk lastiger aan te tonen zijn
bij een specifieke activapost op een specifiek moment.

b. Verklaring van geen bezwaar voor beursgang

Volgens de toelichting is een extra stap bij een beursgang van een verzekeraar nodig,
omdat een beursnotering van deelnemingsrechten een verhoogde druk legt op de verzekeraar
in het algemeen en op de risicomanagementfunctie in het bijzonder. Ook kan bij een
notering van een bepaalde omvang een externe invloed op de verzekeraar ontstaan die
de solvabiliteit van de verzekeraar negatief beïnvloedt.

In de huidige wetgeving is reeds voorafgaande toestemming van DNB vereist voordat
een onderneming of een natuurlijk persoon een gekwalificeerde deelneming in een (andere)
verzekeraar mag verwerven (bijvoorbeeld via fusie of overname).17 Ook gelden voor de verzekeraar solvabiliteitsvereisten. En ziet de Afdeling het goed
dan gelden bij een beursnotering (aan een gereglementeerde markt) reeds meerdere regels,
voorschriften en codes die met een beursnotering samenhangen. Hierbij kan, naast de
prospectusplicht,18 onder andere worden gedacht aan de Corporate Governance Code, voorschriften omtrent
verslaglegging en informatievoorziening op grond van hoofdstuk 5.1a Wft, het inhoudelijk
toezicht op de jaar- en halfjaarverslaglegging via de Wet toezicht financiële verslaggeving
en meldingsregels voor aandeelhouders die een substantieel belang houden op grond
van hoofdstuk 5.3 Wft.

De Afdeling merkt op dat de toelichting niet ingaat op de vraag waarom de huidige
regels de genoemde risico’s onvoldoende beheersen.

c. Conclusie

De voorstellen tot verzwaring van het toezicht op verzekeraars komen bovenop bestaande
regels, waarbij de genoemde risico’s niet nieuw of anders lijken te zijn. Onduidelijk
blijft waarom de huidige regels niet volstaan. In dat licht is de toegevoegde waarde
van beide voorstellen onvoldoende gemotiveerd.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en het
wetsvoorstel aan te passen.

2. De Afdeling merkt op dat uit de memorie van toelichting niet blijkt waarom een
extra instemmingsvereiste bij het overdragen van activa naar een derde land door middel
van een activa-intensief herverzekeringscontract in Nederland nodig en proportioneel
is.

Marktpartijen die Nederlandse verzekeraars overnemen overwegen relatief vaak een activa-intensieve
herverzekeringsovereenkomst. De achtergrond hiervan is dat er in Nederland ten opzichte
van andere Europese landen relatief veel verzekeraars met langlopende verplichtingen
zijn, zoals uitvaartverzekeraars en levensverzekeraars, die om deze reden veel activa
onder beheer hebben.Het is daarom van belang dat DNB tijdig en goed toezicht kan houden
op dit type herverzekeringscontracten. Dergelijke contracten kunnen verhaalrisico’s
met zich brengen omdat het in derde landen van toepassing zijnde juridische faillissementskader
niet aansluit op het Europese en Nederlandse kader. Bovendien kan het voorkomen dat
het Europese en Nederlandse kader niet wordt erkend in dat derde land. DNB moet in
staat zijn effectieve maatregelen te nemen in het geval de verzekeraar zich in moeilijkheden
bevindt. Om deze reden, en om de hiervoor geschetste verhaalrisico’s te ondervangen,
zal DNB slechts instemmen met het aanhouden van activa in een derde land via een herverzekeringsconstructie
indien de toepassing van de prudent-person regel is gewaarborgd gedurende de gehele
looptijd van het herverzekeringscontractmoet. Verzekeraars die dergelijke contracten
sluiten, zijn zich er in de praktijk niet altijd van bewust dat het verplaatsen van
activa via herverzekering naar een derde land in elk geval extra juridische inspanning
vergt om te allen tijde te kunnen blijven voldoen aan de prudent-person regel. Gelet
hierop is het instemmingsvereiste noodzakelijk en proportioneel.

De Afdeling wijst er in het kader van noodzaak en proportionaliteit voorts op dat
uit de memorie van toelichting volgt dat er geen risico is als een verzekeraar herverzekert naar een entiteit in een ander EU-land
– waar het instemmingsvereiste niet geldt – en deze activa vervolgens aanhoudt in
andere jurisdicties buiten de Europese Economische Ruimte. Echter, ook in dergelijke
gevallen is instemming van DNB vereist. Immers, op grond van artikel 3:267e, eerste
lid, Wft geldt het instemmingsvereiste als de herverzekering erin voorziet dat die
andere verzekeraar op enig moment activa kan aanhouden in een staat die geen lidstaat is. Het instemmingsvereiste geldt dus onafhankelijk van waar de (her)verzekeraar is
gevestigd. De cederende verzekeraar blijft verantwoordelijk voor de naleving van dit
vereiste. Hij zal om deze reden in de herverzekeringsovereenkomst willen bedingen
dat er geen verplaatsing van activa naar derde landen plaatsvindt, tenzij daarover
nadere afspraken worden gemaakt en DNB met dit voornemen heeft ingestemd. Het algemeen
deel van de memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.

Daarnaast merkt de Afdeling op dat zonder nadere duiding in het wetsvoorstel valt
te verwachten dat zich in de praktijk geschillen zullen voordoen over de uitleg van
het prudent-person beginsel. Zo zal de invulling van de prudent-person regel volgens
de Afdeling lastiger aan te tonen zijn bij een specifieke activapost op een specifiek
moment. Echter, bij de beoordeling of een verzekeraar voldoet aan de prudent-person
regel als bedoeld in artikel 3:267e, tweede lid, Wft, wordt de gehele activaportefeuille
in ogenschouw genomen en niet slechts een specifieke activapost. Een herverzekeringsvordering
kan op individuele basis risicovol zijn, terwijl dit op portefeuilleniveau minder
het geval is (bijvoorbeeld omdat de portefeuille van de verzekeraar goed is gediversifieerd).
De uitleg die in dit voorstel aan het prudent-person beginsel wordt gegeven volgt
uit het Europese kader dat door de richtlijn solvabiliteit II wordt geboden, waardoor
geschillen over de uitleg niet worden verwacht. Het doel is om te waarborgen dat de
verzekeraar, wanneer hij activa ten behoeve van polishouderverplichtingen via herverzekeringscontacten
lokaliseert in derde landen, aantoont dat de beschikbaarheid over die activa is gewaarborgd.
Deze toets is niet noodzakelijk wanneer die activa binnen de EU blijven. Dit punt
is in de artikelsgewijze toelichting verduidelijkt.

In de memorie van toelichting is toegelicht dat een verklaring van geen bezwaar voor
een beursgang noodzakelijk is, omdat een beursgang een verhoogde druk legt op de verzekeraar
in het algemeen en de risicomanagementfunctie in het bijzonder. Ook brengen de transparantieverplichtingen
die met een beursgang gepaard gaan reputatierisico’s mee. Verder kan een verzekeraar
bij een beursnotering worden blootgesteld aan externe invloeden waar zij voorheen
niet aan blootstond, zoals schommelende beurskoersen. Dit kan impact hebben op het
vertrouwen in de verzekeraar, hetgeen de solvabiliteit van de verzekeraar vervolgens
negatief kan beïnvloeden.

De Afdeling merkt op dat uit de memorie van toelichting niet blijkt waarom het huidig
wettelijk kader met betrekking tot gekwalificeerde deelnemingen in verzekeraars, solvabiliteitsvereisten
en beursnoteringen niet volstaat om deze risico’s te beheersen.

Een beursgang is een impactvolle gebeurtenis met veel gevolgen voor de desbetreffende
verzekeraar. Met behulp van de plicht tot het verkrijgen van een verklaring van geen
bezwaar (vvgb) kan DNB vooraf toetsen of sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering
bij en na de beursgang. In het bijzonder kan DNB vooraf toetsen of de bedrijfsvoering
geëquipeerd is voor de aanvullende verantwoordelijkheden die een beursnotering impliceren.
Ook kan DNB vooraf toetsen of de governance van de verzekeraar doeltreffend is. DNB
kan bijvoorbeeld onderzoeken of de reputatierisico’s die het gevolg zijn van de bovengenoemde
transparantieverplichtingen voldoende kunnen worden beheerst. Verder kan DNB toetsen
of bovenstaande risico’s zijn meegenomen bij de vaststelling van de solvabiliteitsvereisten.

Het hierboven genoemde huidig regelgevend kader volstaat niet, omdat deze regels DNB
niet vooraf de mogelijkheid geven om te toetsen of sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering
bij de beursgang. Zo kan een gezonde solvabiliteitsbuffer van de verzekeraar weliswaar
helpen bij het opvangen van eventuele negatieve financiële gevolgen van de beursgang,
maar kan deze buffer geen bijdrage leveren aan het vooraf beperken van de hierboven
genoemde risico’s. Ook worden de risico’s van een beursgang niet gedekt door de wetsartikelen
over gekwalificeerde deelnemingen; deze zien op specifieke aandeelhouders in plaats
van op beursgangen. Juist omdat er reeds meerdere regels, voorschriften en codes met
een beursnotering samenhangen, wil DNB vooraf kunnen vaststellen of de bedrijfsvoering
voldoende in staat is om blijvend aan deze vereisten te voldoen. Het vertrouwen in
de verzekeraar en – in bredere zin – de gehele verzekeringssector, kan immers beschadigd
worden indien achteraf blijkt dat de verzekeraar niet in staat was om aan de geldende
normen te voldoen. Daarenboven dient dit voorstel ook om de stabiliteit van de verzekeraar
te waarborgen.

3. Europese ontwikkelingen

De meeste (prudentiële) regelgeving voor verzekeraars is op Europees niveau bepaald.19 Op 22 september 2021 is een voorstel gepubliceerd tot herziening van deze regels
door de Europese Commissie.20 Het voorstel wil het prudentieel kader voor de verzekeringssector op alomvattende
manier herzien, en gaat in op een breed scala van onderwerpen, waaronder grensoverschrijdende
verzekeringsactiviteiten.

De Afdeling merkt daarbij op dat de geschetste problematiek van de voorstellen in
punten 1 en 2 van dit advies niet specifiek Nederlands lijken te zijn en grensoverschrijdende
implicaties kunnen hebben. Gelet op het voorstel van de Europese Commissie is het
onduidelijk of de voorgestelde maatregelen ook op EU-niveau zijn ingebracht bij de
onderhandelingen.21 Het ligt in de rede dat in zo’n geval een lidstaat, als nationale wetgever en feitelijk
«medewetgever van de Unie», op het niveau van de Europese Unie overleg voert om overlap
of tegenstrijdige regelgeving te voorkomen. Hoe dan ook dient bij voorstellen op dit
beleidsterrein zonder Europese herkomst te worden afgewogen of ze in overeenstemming
zijn met de Unierechtelijke beginselen van vrij verkeer. De toelichting geeft hier
geen blijk van.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en zo nodig
het wetsvoorstel aan te passen.

3. De Afdeling vraagt zich verder af waarom voorgestelde maatregelen niet op Europees
niveau zijn ingebracht in de onderhandelingen en verwijst daarbij naar het BNC-fiche
Herziening Richtlijn solvabiliteit II.22 In de periode voordat de Europese Commissie haar voorstel tot aanpassing van de richtlijn
solvabiliteit II23 presenteerde, heeft Nederland in informele overleggen met andere lidstaten en de
Commissie de risico’s voor polishouders aangekaart die gepaard gaan met het lokaliseren
van activa voor polishouders in derde landen. Er bleek destijds onvoldoende gedeeld
belang te bestaan om het stellen van beperkende regels voor het verplaatsen van activa
naar derde landen mogelijk te maken. Men vond het afdoende dat via de richtlijn solvabiliteit
II is geregeld dat activa te allen tijde beschikbaar dienen te zijn (op grond van
het prudent person-beginsel), ook als deze zich in een derde land bevinden. Vanwege
het feit dat Nederland ten opzichte van andere Europese landen relatief veel levensverzekeraars
met langlopende verplichtingen kent die veel activa beheren, wordt een instemmingsprocedure
op nationaal niveau om de beschikbaarheid van deze activa in Nederland (op grond van
het prudent person-beginsel) verder te waarborgen, noodzakelijk geacht.

Tijdens de onderhandelingen rondom de herziening van de richtlijn solvabiliteit II
uitte Italië de wens om het herverzekeren in derde landen met nadere regels te omkleden.
Nederland heeft dit gesteund en het voorzitterschap en de Europese Commissie geïnformeerd
over het onderhavige voorstel tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving. In de Raad
bestond echter onvoldoende steun om de richtlijn op dit punt aan te passen. Wel heeft
de Commissie toegezegd om te bezien of in de gedelegeerde verordening solvabiliteit
II24 extra eisen gesteld kunnen worden aan herverzekeringen.

Momenteel bevindt het voorstel tot Herziening van de Richtlijn solvabiliteit II zich
in eerste lezing bij het Europees Parlement. De verwachting is dat de onderhandelingen
over dit voorstel in triloog na de zomer van start kunnen gaan. Dan zal duidelijk
worden hoe de definitieve aanpassing van de richtlijn eruit zal zien en op welke onderdelen
de Commissie nadere regels mag stellen in de gedelegeerde verordening solvabiliteit
II. Op dat moment zal naar verwachting ook duidelijkheid ontstaan hoe de Commissie
de regels met betrekking tot herverzekering zal aanpassen. Het nieuwe solvabiliteitskader
kan, gelet op de tijdslijnen rondom het onderhandelingsproces en de implementatietermijn,
op zijn vroegst in 2026 ingaan. Omdat het onzeker is of de Commissie het door Nederland
gesignaleerde risico ten aanzien van herverzekeringen naar derde landen meeneemt,
is besloten tot deze aanvullende bevoegdheid van DNB.

De Afdeling merkt tot slot op dat in de memorie van toelichting niet is opgenomen
hoe de instemmingsplicht voor activa-intensieve herverzekeringen zich verhoudt met
de Unierechtelijke beginselen van vrij verkeer. Voor zover de maatregelen een belemmering
vormen van het Unierechtelijk vrij verkeer, is deze belemmering gerechtvaardigd door
de bescherming van polishouders die met het voorstel wordt bereikt. Om de beschikbaarheid
van activa ter financiering van polishouderclaims te waarborgen, is het noodzakelijk
dat DNB vooraf toetst of de activa-intensieve herverzekering in lijn is met de prudent-person
regels, uit de richtlijn solvabiliteit II. De maatregel is proportioneel omdat een
toetsing vooraf essentieel is om de beschikbaarheid van de activa, die betrokken zijn
bij de activa-intensieve herverzekering, te waarborgen. Een toetsing achteraf zou
niet op dezelfde manier kunnen waarborgen dat de activa in geval van moeilijkheden
bij een ontvangende (her)verzekeraar beschikbaar blijven. Het algemeen deel van de
memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.

De wens om te komen tot de voorgestelde maatregel voor een verklaring van geen bezwaar
bij de beursgang van een verzekeraar is niet opgekomen tijdens de onderhandelingen
over de herziening van de richtlijn solvabiliteit II. Zodra zich een gelegenheid voordoet
tijdens de triloog zal deze maatregel ook op EU-niveau worden ingebracht.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De Vice-President van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

4. Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om enkele artikelonderdelen te laten vervallen,
omdat deze onderdelen al zijn opgenomen in de Implementatiewet richtlijn herstelpakket
beleggingsondernemingen.25 Tevens is een onderdeel ingevoegd dat foutieve verwijzingen in artikel 3:4 Wft herstelt
(artikel I, onderdeel M).

Ook is van de gelegenheid gebruik gemaakt om artikel 12c van de Bankwet 1998 aan te
passen (artikel VIII), door in plaats van een verwijzing naar artikel 12a van die
wet te kiezen voor de formulering «een directeur verantwoordelijk voor het toezicht
op de bewuste entiteit». Dit heeft te maken met de interne organisatie van DNB waarbij
naast de toezichtdirecteuren, belast met (o.a.) het toezicht op banken en verzekeraars,
ook de directeur monetaire zaken een toezichtstaak heeft, te weten voor centrale tegenpartijen.
Door aanpassing van de formulering kan de verantwoordelijke directeur voor het toezicht
van een entiteit een beoordeling of sprake is van het falen of waarschijnlijk falen
van een entiteit ter besluitvorming inbrengen. Met het wijzigen van het artikel zijn
er ook enkele aanpassingen gemaakt in de algemene en artikelsgewijze toelichting met
betrekking tot dit onderwerp.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën,
S.A.M. Kaag