Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 22 februari 2023 en het nader rapport d.d. 5 september 2023, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister
van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 28 november 2022, nr. 2022002567,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 22 februari 2023, nr. W16.22.00174/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 28 november 2022, no.2022002567, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid mede namens de Minister van Justitie
en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek
van Strafrecht BES in verband met de verhoging van de wettelijke strafmaxima van mensensmokkel
en de uitbreiding van de toepasselijkheid van de strafwet op mensensmokkel begaan
buiten Nederland, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel betreft een uitbreiding van de extraterritoriale rechtsmacht bij
mensensmokkel en een verhoging van de strafmaxima voor dit delict.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert de gevolgen van dit wetsvoorstel
voor de reikwijdte van de rechtsmacht bij mensensmokkel te verduidelijken in de toelichting.
Een adequate aanpak van mensensmokkel binnen de Europese Unie (EU) en de Schengenzone
kan de uitbreiding van de extraterritoriale rechtsmacht rechtvaardigen. De Afdeling
adviseert echter de rechtsmacht niet verder uit te breiden dan met het oog op nationale
en Europese belangen noodzakelijk is. Daarnaast is de verhoging van de strafmaxima
onvoldoende gemotiveerd in de toelichting. Het voorstel voorziet bovendien niet in
een evaluatie van de voorgestelde wijzigingen. In verband hiermee is aanpassing van
het voorstel en de toelichting wenselijk.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) adviseert om de
gevolgen van de verhoging van het strafmaximum op mensensmokkel voor de reikwijdte
van de rechtsmacht bij mensensmokkel te verduidelijken in de toelichting. Daarnaast
adviseert de Afdeling de rechtsmacht niet verder uit te breiden dan met het oog op
nationale en Europese belangen noodzakelijk is. Ook adviseert de Afdeling de verhoging
van de strafmaxima dragender te motiveren in de toelichting. Op deze adviespunten
zal hieronder nader worden ingegaan.

1. Inhoud en achtergrond van het voorstel

Het wetsvoorstel beoogt mensensmokkel daadkrachtiger te voorkomen en te bestrijden.
Van mensensmokkel is sprake als iemand behulpzaam is bij het verschaffen van illegale
toegang tot, doorreis door of verblijf in Nederland, de EU of de andere landen die
in de strafbaarstelling zijn opgenomen. Hieronder vallen ook landen die het Protocol
tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht (hierna: Protocol)
hebben geratificeerd. Om de aanpak van mensensmokkel te versterken wordt de extraterritoriale
rechtsmacht uitgebreid en worden de strafmaxima verhoogd.

In de toelichting worden verschillende redenen genoemd om de aanpak van mensensmokkel
te versterken. Ten eerste ondermijnt mensensmokkel het migratiebeleid van Nederland
en de EU. Dat is erop gericht dat binnen het Nederlandse respectievelijk Europese
grondgebied enkel mensen verblijven die daartoe het recht hebben. Verder wordt in
de toelichting gewezen op de mensonterende praktijken die met mensensmokkel gepaard
gaan, waarbij slachtoffers in levensgevaarlijke situaties terecht komen. Mensensmokkelaars,
vaak georganiseerd in criminele netwerken, verdienen veel geld aan deze kwetsbare
migranten.

De regering heeft het voorkomen van irreguliere migratie benoemd als een van de pijlers
van het migratiebeleid. Het bestrijden van mensensmokkel is daar volgens de toelichting
een belangrijk onderdeel van. Het delict is aantrekkelijk vanwege de hoge opbrengst,
een geringe pakkans en de verhoudingsgewijs lage straffen. Dit voorstel wil het mogelijk
maken om een aangescherpt opsporings- en strafvorderingsbeleid te voeren en hogere
straffen op te leggen. In het Coalitieakkoord is opgenomen dat de strafmaxima worden
verhoogd.

In het vervolg van dit advies zullen de verruiming van de extraterritoriale rechtsmacht
(onder punt 2) en de verhoging van de strafmaxima (onder punt 3) worden besproken.

2. Verruiming rechtsmacht

a. Inhoud en achtergrond van het voorstel

Extraterritoriale rechtsmacht houdt in dat strafbare feiten die in het buitenland
zijn begaan, in Nederland kunnen worden vervolgd en berecht. Als rechtsmacht ontbreekt,
is de officier van justitie niet ontvankelijk en kan geen opsporingsonderzoek worden
ingesteld. Het voorstel beoogt de rechtsmacht te verruimen door mensensmokkel op te
nemen in artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en artikel 4 van het Wetboek
van Strafrecht BES (SrBES).

Nederland heeft nu rechtsmacht over mensensmokkel indien:

– het misdrijf (ten dele) in Nederland is begaan;

– het misdrijf is gepleegd aan boord van een Nederlands schip of luchtvaartuig;

– de verdachte de Nederlandse nationaliteit heeft of een vaste woon- en verblijfplaats
in Nederland;

In de toelichting worden twee voorbeelden genoemd waarin Nederland geen rechtsmacht
heeft, maar dit wel wenselijk wordt geacht. Het gaat ten eerste om de vervolging van
een niet-Nederlandse verdachte, die zich wel in Nederland bevindt, voor mensensmokkel
op het grondgebied van een andere EU-lidstaat. Daarnaast wordt het wenselijk geacht
om mee te kunnen doen aan opsporingsonderzoeken in het buitenland met als doel niet-Nederlandse
daders die in het buitenland woonachtig zijn, in Nederland te kunnen vervolgen en
berechten.

Het ontbreken van rechtsmacht in deze gevallen bemoeilijkt volgens de toelichting
een effectieve aanpak van mensensmokkel buiten Nederland. De opsporingsdiensten en
het Openbaar Ministerie (OM) werken namelijk in internationale verbanden samen om
mensensmokkel op te sporen en te vervolgen. Zo draagt Nederland bij aan verschillende
Joint Investigation Teams, met name via Europol. Voorwaarde voor deelname aan dergelijke
teams is dat Nederland rechtsmacht kan uitoefenen over (een deel van) de gepleegde
strafbare feiten. Het OM, de Koninklijke Marechaussee en de politie hebben derhalve
om uitbreiding van rechtsmacht verzocht.

Daarnaast wordt in de toelichting gewezen op de verplichtingen die Nederland is aangegaan
in het kader van het Protocol. Zo heeft Nederland zich verplicht om een ruime, grensoverschrijdende
strafbaarstelling van mensensmokkel in zijn strafwet op te nemen. Hierin staat dat
niet alleen mensensmokkel naar Nederland, maar ook naar de andere landen die zijn
toegetreden tot het Protocol strafbaar is. Op dit moment is het Protocol door 151
landen geratificeerd. Volgens de toelichting kan deze strafbaarstelling conform haar
reikwijdte pas in voldoende mate toepassing vinden als de rechtsmachtregeling daarop
aansluit (zie punt 2bi).

In de toelichting worden enkele alternatieven besproken voor de bestrijding van mensensmokkel
als Nederland geen rechtsmacht heeft. Er zijn bijvoorbeeld mogelijkheden om rechtshulpverzoeken
te doen of de strafvervolging over te dragen. In het bijzonder bij de samenwerking
met Italië bieden deze bestaande mogelijkheden onvoldoende uitkomst. De voorgestelde
verruiming biedt, aldus de toelichting, een welkome aanvulling op de bestaande mogelijkheden
om mensensmokkel te bestrijden.

b. Beoordeling

I. De reikwijdte van de rechtsmacht

In de toelichting wordt niet ingegaan op de verhouding tussen geografische aanduidingen
in de delictsomschrijving van mensensmokkel en in de rechtsmachtsbepaling. Daardoor
wekt de toelichting de indruk dat de bedoeling van het wetsvoorstel is dat Nederland
rechtsmacht krijgt over eenieder die zich schuldig maakt aan mensensmokkel, ongeacht
de plaats waar de mensensmokkel heeft plaatsgevonden. In de delictsomschrijving van
mensensmokkel worden landen opgesomd, waarnaar gesmokkeld moet worden om de gedraging
te kunnen kwalificeren als mensensmokkel. Als de verdachte mensen heeft gesmokkeld
naar andere landen, valt dit dus niet onder de Nederlandse delictsomschrijving van
mensensmokkel. De voorgestelde verruiming van de rechtsmacht leidt er dan niet toe
dat Nederland rechtsmacht heeft.

Ter illustratie, mensensmokkel naar Spanje, Turkije en de Verenigde Staten valt onder
de delictsomschrijving omdat deze landen lid zijn van de Europese Unie en/of het Protocol
hebben geratificeerd. Als het wetvoorstel wordt aangenomen, krijgt Nederland dus rechtsmacht
over mensensmokkel naar deze landen. Colombia en China hebben het Protocol echter
niet geratificeerd en zijn geen lid van de EU. Als iemand daar een ander illegaal
de grens overbrengt, valt dat dus niet onder de Nederlandse delictsomschrijving van
mensensmokkel. Een verdachte kan dan dus niet in Nederland vervolgd worden. De reikwijdte
van de rechtsmacht zoals voorgesteld is dus weliswaar ruim, maar desondanks iets beperkter
dan de toelichting doet voorkomen.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de reikwijdte van de voorgestelde
rechtsmachtbepaling in het licht van de delictsomschrijving van mensensmokkel.

Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven. Er is een passage toegevoegd aan
de memorie van toelichting waarin wordt uiteengezet dat uitbreiding van de rechtsmacht
het bereik van de strafbaarstelling niet verandert. Wanneer een verdachte mensen heeft
gesmokkeld naar andere landen dan de in artikel 197a Sr genoemde landen, valt deze
gedraging niet onder de delictsomschrijving in die bepaling. De voorgestelde verruiming
van de rechtsmacht leidt dan voor waar het deze landen betreft niet ertoe dat Nederland
rechtsmacht heeft.

II. De gevolgen van de voorgestelde strafverhoging

Daarnaast wordt in de toelichting geen rekenschap gegeven van de gevolgen die de voorgestelde
verhoging van de strafmaxima zal hebben voor de rechtsmacht over mensensmokkel. Dit
wetsvoorstel beoogt de gevangenisstraf te verhogen naar acht jaar, waardoor mensensmokkel
binnen het bereik van meer rechtsmachtbepalingen valt in het Wetboek van Strafrecht
van Europees Nederland. Het Wetboek van Strafrecht BES kent dergelijke bepalingen
niet.

De strafverhoging tot acht jaar leidt ertoe dat Europees Nederland rechtsmacht kan
vestigen als het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit heeft of een vreemdeling
is die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft. Daarnaast kan Europees
Nederland rechtsmacht vestigen bij vreemdelingen die zich buiten Europees Nederland
schuldig hebben gemaakt aan mensensmokkel, die zich in Europees Nederland bevinden
en die niet uitgeleverd kunnen worden voor de vervolging van dat misdrijf aan een
ander land. Dit roept de vraag op in hoeverre een (nog) verdere uitbreiding van de
rechtsmacht noodzakelijk is.

Als de voorgestelde verhoging van de strafmaxima doorgang vindt (zie punt 3), adviseert
de Afdeling in de toelichting in te gaan op de gevolgen die dit heeft voor de rechtsmacht
van Europees Nederland over mensensmokkel en dit te betrekken bij de beoordeling van
de noodzaak om de rechtsmacht voor Europees Nederland te verruimen door mensensmokkel
in artikel 4 Sr op te nemen.

Conform het advies van de Afdeling is in de memorie van toelichting aandacht besteed
aan de gevolgen van de verhoging van het strafmaximum op mensensmokkel voor de rechtsmacht
van Nederland. De strafverhoging tot acht jaar leidt ertoe dat Nederland op grond
van artikel 5 Sr rechtsmacht heeft als het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit
heeft of een vreemdeling is die in Nederland zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft.
Ook heeft Nederland op grond van artikel 8c Sr rechtsmacht over vreemdelingen die
zich buiten Nederland schuldig hebben gemaakt aan mensensmokkel, die zich in Nederland
bevinden en die niet kunnen worden uitgeleverd aan een ander land voor de vervolging
van dat misdrijf. Deze twee uitbreidingen van de rechtsmacht die het gevolg zijn van
de strafmaatverhoging op mensensmokkel zijn naar het oordeel van het kabinet evenwel
niet voldoende en daarom wordt mensensmokkel ook opgenomen in artikel 4 Sr. Zoals
toegelicht in de memorie van toelichting is het ook noodzakelijk om een niet-Nederlandse
verdachte, die zich wel in Nederland bevindt, voor bijvoorbeeld mensensmokkel op het
grondgebied van een andere EU-lidstaat te kunnen vervolgen. Daarnaast wordt het wenselijk
geacht te kunnen deelnemen aan opsporingsonderzoeken in het buitenland met als doel
niet-Nederlandse daders die in het buitenland woonachtig zijn, in Nederland te kunnen
vervolgen en berechten.

III. Beperking tot Nederlandse en Europese belangen

Het is vanzelfsprekend dat een staat het recht heeft om de strafwet toe te passen
op feiten die binnen zijn grenzen worden gepleegd. Dit kan worden gezien als een uitdrukking
van de soevereiniteit van een staat over zijn grondgebied. Wanneer rechtsmacht wordt
uitgeoefend buiten het eigen grondgebied, kan dit echter botsen met de soevereiniteit
van andere staten en de rechtszekerheid van burgers die moeten kunnen weten wanneer
hun handelen strafbaar is. In beginsel moet voor het vestigen van extraterritoriale
rechtsmacht sprake zijn van een band met de staat, zoals de bescherming van de staat,
of de nationaliteit van de verdachte of het slachtoffer. Slechts bij zeer ernstige
strafbare feiten wordt het belang van vervolging en berechting binnen de internationale
gemeenschap groter geacht dan de band met de nationale staat.

De grondslag voor het vestigen van extraterritoriale rechtsmacht over mensensmokkel
is primair de bescherming van het Nederlands belang. Dit blijkt uit de keuze om mensensmokkel
op te nemen in artikel 4 Sr. Deze bepaling voorziet in een algemene rechtsgrondslag
voor het uitoefenen van rechtsmacht ter bescherming van gewichtige algemene nationale
belangen, onafhankelijk van het grondgebied waarop het feit is begaan of de nationaliteit
van de dader of het slachtoffer. De keuze om mensensmokkel aan artikel 4 Sr toe te
voegen, is volgens de toelichting ingegeven door het belang dat op het grondgebied
van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Dit belang geldt
niet alleen voor het Nederlands grondgebied, maar voor de hele EU.

De Afdeling merkt op dat Nederland al rechtsmacht heeft over mensensmokkel naar eigen
grondgebied. De voorgestelde uitbreiding van rechtsmacht lijkt dus vooral een meerwaarde
te hebben voor die gevallen waarin iemand een ander land in wordt gesmokkeld en vervolgens
doorreist naar Nederlands grondgebied. Dit is in het bijzonder relevant voor de EU
en de Schengenzone, waarbinnen mensen vrij kunnen reizen. Een adequate aanpak van
mensensmokkel binnen de EU en de Schengenzone kan de uitbreiding van de extraterritoriale
rechtsmacht rechtvaardigen.

De voorgestelde uitbreiding van de rechtsmacht is echter niet beperkt tot situaties
die direct of indirect ertoe leiden dat mensen zonder geldige verblijfstitel in Nederland
verblijven. De voorgestelde regeling maakt het bijvoorbeeld mogelijk dat Mexicaanse
smokkelaars die Venezolanen over de Amerikaanse grens brengen in Nederland vervolgd
kunnen worden. Het Nederlandse belang kan een dergelijke uitbreiding van de rechtsmacht
niet rechtvaardigen.

Tot het vestigen van rechtsmacht in een dergelijk geval verplicht het Protocol evenmin.
Het Protocol dient namelijk te worden uitgelegd in het licht van het Verdrag van de
Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad. Hieruit vloeit
voort dat staten enkel verplicht zijn om rechtsmacht te vestigen voor strafbare feiten
die op het eigen grondgebied plaatsvinden of aan boord van een schip of vliegtuig
waarop het recht van de staat van toepassing is. Aan deze eisen voldoet het Nederlandse
strafrecht al.

Gelet op de terughoudendheid die met het vestigen van extraterritoriale rechtsmacht
moet worden betracht, is het niet wenselijk om bij mensensmokkel, waarbij de band
met Nederland of de EU ontbreekt, rechtsmacht te vestigen. Daarbij neemt de Afdeling
in aanmerking dat aan het vestigen van rechtsmacht over mensensmokkel in het voorstel
minder eisen worden gesteld dan aan het vestigen van rechtsmacht over bijvoorbeeld
mensenhandel of internationale misdrijven. Bij deze misdrijven kan Nederland rechtsmacht
vestigen als de verdachte zich op Nederlands grondgebied bevindt, of als de verdachte
of slachtoffer Nederlanders of vreemdelingen die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats
hebben.

Het is wel voorstelbaar de rechtsmacht te verruimen ten aanzien van personen die anderen
naar of door het grondgebied van lidstaten van de EU of de Schengenlanden smokkelen.
Hiermee wordt het enerzijds mogelijk gemaakt voor het OM en de opsporingsdiensten
om in Europees verband samen te werken aan de bestrijding van mensensmokkel zoals
beoogd. Anderzijds wordt de reikwijdte van de rechtsmacht niet verder uitgebreid dan
met het oog op nationale en Europese belangen noodzakelijk is.

De Afdeling adviseert daarom de extraterritoriale rechtsmacht over mensensmokkel niet
verder te verruimen dan tot mensensmokkel waarbij de eindbestemming lidstaten van
de EU en/of de Schengenlanden zijn of waarbij door deze landen wordt gesmokkeld.

Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is in de memorie van toelichting
nader gemotiveerd waarom de voorgestelde brede verruiming van de extraterritoriale
rechtsmacht noodzakelijk wordt geacht en de voorkeur geniet boven een verruiming van
de rechtsmacht tot mensensmokkel waarbij de eindbestemming lidstaten van de EU en/of
de Schengenlanden zijn of waarbij door deze landen wordt gesmokkeld. Er valt niet
goed te voorspellen hoe migratietrends zich in de toekomst zullen ontwikkelen; het
wordt daarom als duurzaam geacht de rechtsmacht voor het mensensmokkel delict in deze
meest brede zin te verruimen om mogelijke relevante lacunes in de toekomst te voorkomen.
Ook zou een beperktere uitbreiding van de rechtsmacht alsnog tot gevolg hebben dat
juist in het beginstadium van onderzoeken, waarin vaak nog niet precies duidelijk
is of rechtsmacht in de specifiek casus aanwezig is, terughoudendheid betracht moet
worden voor wat betreft de bijdrage aan het onderzoek. Dit compliceert dan ook de
Nederlandse betrokkenheid in vooral internationale onderzoeken waarin samen met andere
internationale partners opgetrokken wordt om mensensmokkel van buiten de EU tegen
te gaan.

Om duidelijkheid te geven in welke gevallen opsporing en vervolging aan de orde zijn
en in welke gevallen niet, is met het OM afgesproken dat hiertoe een aanwijzing zal
worden opgesteld door het OM (artikel 130, lid 6 Wet RO).

IV. Uitvoering

Gelet op de omvang van de mensensmokkel naar Europa zou de verruiming van de rechtsmacht
tot een groot aantal extra zaken kunnen leiden die door de Nederlandse strafrechtketen
moeten worden opgepakt. Dit roept de vraag op in hoeverre de uitvoeringsinstanties
in zowel Europees Nederland als Caribisch Nederland voldoende toegerust zijn om met
de mogelijke toestroom van zaken om te gaan. Deze vraag is mede ingegeven door de
capaciteitsproblemen die de afgelopen jaren door politie, OM en rechtspraak zijn gerapporteerd.

In de toelichting staat dat de verwachting is dat Koninklijke Marechaussee extra personeel
nodig zal hebben. De «geringe» extra kosten zullen worden opgevangen in de begroting
van het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Voor de BES is de verwachting dat het
voorstel budgetneutraal zal zijn. Uit de toelichting blijkt niet waar deze ramingen
op zijn gebaseerd. Er wordt bijvoorbeeld geen indicatie gegeven van het aantal opsporingsonderzoeken
naar mensensmokkel waarin Nederland participeert en die mogelijk tot vervolging en
berechting van mensensmokkelaars in Nederland zullen leiden.

De Afdeling adviseert in de toelichting beter te motiveren wat de uitbreiding van
de rechtsmacht naar verwachting betekent voor de belasting van de strafrechtketen.
Gelet op de huidige capaciteitstekorten is het raadzaam om daarbij in te gaan op hoe
de voorgenomen wijziging zich verhoudt tot de bestaande prioriteitstelling binnen
de opsporing en vervolging, in het bijzonder als het gaat om de overdracht van de
strafvervolging van zaken waarbij niet direct naar of door Nederland is gesmokkeld.

De verwachting bestaat dat het wetsvoorstel slechts geringe gevolgen zal hebben voor
de belasting van de strafrechtketen. Het voorstel tot verhoging van het strafmaximum
is eerder als onderdeel van de Verzamelwet Justitie en Veiligheid 2022 ter consultatie
voorgelegd. De consultatieadviezen van het OM en de politie bij dat inmiddels tot
wet verheven wetsvoorstel (Stb. 2022, 345) geven geen aanleiding voor de verwachting dat de opsporingsbevoegdheden (zoals het
opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in
artikel 126l, tweede lid, Sv) die door de verhoging van het strafmaximum van zes naar
acht jaar kunnen worden ingezet met het oog op het gronddelict veelvuldig zullen worden
ingezet. Wel brengt de genoemde verhoging van het strafmaximum van het gronddelict
mee dat het onderzoeksveld van de opsporingsdiensten – ook in het buitenland – wordt
vergroot. De voorbereiding van mensensmokkel zal immers over de gehele breedte strafbaar
zijn. In dat verband is het de verwachting dat voor de politie extra personeelsinzet
benodigd zal zijn van de afdelingen Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel;
de kosten hiervan zullen worden opgevangen in de begroting van het Ministerie van
Justitie en Veiligheid.

Voor onderzoeken naar mensensmokkel in het internationale domein is een goede informatiepositie
van essentieel belang. Derhalve zal met de voorgenomen uitbreiding van de rechtsmacht
ook extra inzet van verschillende onderdelen van de Koninklijke Marechaussee (hierna:
Kmar) noodzakelijk zijn. Hierbij is te denken aan extra opsporing en analysecapaciteit
bij de KMar ten behoeve van onder andere het versterken van de informatiepositie en
het oppakken van grotere en complexere (internationale) onderzoeken. Dit is naar aanleiding
van het advies van de Raad van State nader verduidelijkt in de memorie van toelichting
bij het wetsvoorstel.

3. De verhoging van de strafmaxima

a. Doel van het wetsvoorstel

Het voorstel is om de strafmaxima voor mensensmokkel in artikel 179a Sr te verhogen
van 6 tot 8 jaar voor het basisdelict. Wanneer de verdachte mensen smokkelt in de
uitoefening van ambt of beroep, gaat het strafmaximum van 8 naar 10 jaar. Als de verdachte
hiervan een beroep of gewoonte heeft gemaakt, of als het delict in vereniging wordt
gepleegd, gaat het maximum van 10 naar 12 jaar. Wanneer de mensensmokkel zwaar lichamelijk
letsel tot gevolg heeft of iemand daarvan levensgevaar te duchten heeft, wordt het
maximum verhoogd van 15 naar 18 jaar. Wanneer dit de dood tot gevolg heeft, gaat het
maximum van 18 jaar naar 21 jaar. In Caribisch Nederland gelden nu lagere strafmaxima
dan in Europees Nederland. Met het wetsvoorstel wordt dit gelijk getrokken.

Voor de verhoging van de strafmaxima worden de volgende argumenten aangedragen. Door
de verhoging worden voorbereidingshandelingen met betrekking tot mensensmokkel strafbaar.
Voorbereidingshandelingen zijn namelijk strafbaar bij delicten waarop een gevangenisstraf
van acht jaar of hoger zijn gesteld. Dit maakt het voor opsporingsdiensten mogelijk
in een vroeg stadium in te grijpen.

Daarnaast maakt een hoger strafmaximum het mogelijk om een verscherpt strafvorderingsbeleid
te voeren. Dit doet volgens de regering meer recht aan de ernst van mensensmokkel.
Het versterkt bovendien het signaal dat het profiteren en stimuleren van irreguliere
immigratie niet wordt geaccepteerd. Verder heeft dit een ontmoedigende werking omdat
mensensmokkelaars hun praktijk uitoefenen naar en van de landen met de minste risico’s.

Tot slot wordt opgemerkt dat door de verhoging van de strafmaxima van mensensmokkel
deze meer in balans worden gebracht met de strafmaxima voor mensenhandel. Hierop is
thans een gevangenisstraf van twaalf jaar gesteld.

b. De evaluatie van de verhoging in 2015

De strafmaxima zijn in 2015 voor het laatst verhoogd van vier tot zes jaar voor het
Europees deel van Nederland. Bij de parlementaire behandeling in 2015 is toegezegd
dat de verhoging van de mensensmokkel vijf jaar na inwerkingtreding van de wetswijziging
zou worden geëvalueerd.

De verhoging van de strafmaxima is in de Verzamelwet Justitie en Veiligheid in 2021
aan de Afdeling voorgelegd. De Afdeling heeft toen gewezen op het ontbreken van de
evaluatie van de strafverhoging in 2015. De uitkomsten van een dergelijke evaluatie
dienden volgens de Afdeling te worden betrokken bij de afweging of een verhoging noodzakelijk
is en welke gevolgen die heeft voor de uitvoering.

Uit de toelichting op het onderhavige voorstel blijkt dat in het kader van deze evaluatie
gegevens bij het OM zijn opgevraagd. Het is echter niet mogelijk gebleken de doelmatigheid
van de vorige verhoging vast te stellen omdat in 2015 geen nulmeting heeft plaatsgevonden.
In het huidige voorstel is geen evaluatiebepaling opgenomen.

c. Beoordeling

Het voorstel leidt ertoe dat de strafmaxima voor mensensmokkel in minder dan tien
jaar tijd wordt verdubbeld. Bij bepalen van een strafmaximum geldt dat de ernst van
het strafbare feit in beginsel een belangrijk ijkpunt is. De beoordeling van de ernst
van het feit speelt bovendien een rol bij de beoordeling van de wenselijkheid om voorbereidingshandelingen
strafbaar te stellen en bij het bepalen van een balans tussen verschillende strafmaxima.

In de toelichting wordt gewezen op de mensonterende praktijken die met mensensmokkel
gepaard gaan. Deze praktijken zijn helaas geen nieuw fenomeen, maar vonden ook plaats
in 2015 toen de strafmaxima in Europees Nederland voor het laatst werden verhoogd.
Uit de toelichting blijkt niet dat sindsdien dusdanige ontwikkelingen hebben plaatsgevonden
dat de ernst van mensensmokkel anders gewaardeerd wordt. Dit roept de vraag op wat
de aanleiding is om (nogmaals) tot een verhoging van de strafmaxima over te gaan.

De regering wijst, evenals in 2015, op de ontmoedigende werking en de mogelijkheid
een aangescherpt strafvorderingsbeleid te voeren. Zonder evaluatie is het echter niet
goed mogelijk om te motiveren dat dergelijke strafverhogingen daadwerkelijk het beoogde
effect hebben. Evenmin blijkt uit de toelichting dat de huidige strafmaxima ontoereikend
worden gevonden door het OM of de rechtspraak.

De Afdeling merkt in dit verband nog op dat het wel wenselijk is de strafmaxima voor
mensensmokkel in Europees Nederland en Caribisch Nederland gelijk te trekken.

De Afdeling adviseert de noodzaak van de voorgestelde strafverhoging dragend te motiveren.
Als dat niet mogelijk is, adviseert zij de strafmaxima in artikel 197a Sr ongewijzigd
te laten en de strafmaxima in artikel 203a Sr BES hiermee in overeenstemming te brengen.

In navolging van het advies van de Afdeling is in de memorie van toelichting de motivering
van de verhoging van het strafmaximum op mensensmokkel versterkt.

Tot uitdrukking is gebracht dat mensensmokkel te vaak een misdaad betreft met low risk en high reward voor de betrokken criminele groepen, waarbij smokkelaars opereren vanuit goed georganiseerde
en internationale netwerken. De georganiseerde mensensmokkel is de afgelopen jaren
veranderd in een praktijk waarin steeds meer personen onder zeer erbarmelijke omstandigheden
gesmokkeld worden. De huidige mensensmokkelpraktijk geeft blijk van gebrek aan respect
voor het menselijk leven en de menselijke waardigheid en ondermijnt daarnaast de migratiebeheerdoelstellingen
van Nederland en de EU. Mensensmokkel gaat vaak gepaard met mensonterende mensensmokkelpraktijken.
Mensensmokkelaars deinzen voor niets terug en maken van de kwetsbare situatie van
de mensen die op hen een beroep doen een businessmodel. De verder verharde praktijk
achter het mensensmokkel delict maakt dan ook dat de strafmaxima daarbij passend moeten
zijn.

Tevens adviseert de Afdeling om in het wetsvoorstel een evaluatiebepaling op te nemen
met betrekking tot de strafverhoging.

Overeenkomstig het advies van de Afdeling is een evaluatiebepaling aan het wetvoorstel
toegevoegd.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, het hierbij
gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal te zenden.

De Staatsecretaris van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, E. van der Burg