Initiatiefnota : Initiatiefnota

Nr. 2 INITIATIEFNOTA

Samenvatting

Nederland is het enige Europese land dat geen enkele vorm van rechterlijke toetsing
van wetten aan de Grondwet kent. Mondiaal bezien staat Nederland in een rijtje met
Irak, Cuba, Noord-Korea en Saoedi-Arabië. Door het toetsingsverbod van artikel 120
van de Grondwet schiet de rechtsbescherming van burgers tekort. Er wordt immers slechts
getoetst of wetten in overeenstemming zijn met de minimumwaarborgen uit verdragen,
zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Hierdoor is de Grondwet steeds
verder op de achtergrond geraakt en hebben verdragen een centrale positie in zowel
het wetgevingsproces als de rechtsgang gekregen. Nederland kan niet langer achterblijven
en dient constitutionele toetsing mogelijk te maken. Daartoe heeft het kabinet in
de hoofdlijnenbrief constitutionele toetsing enkele voorstellen gedaan. Deze voorstellen
schieten echter op onderdelen tekort en zijn incompleet. Deze nota bevat tien voorstellen
om de vormgeving van constitutionele toetsing en samenhangende onderwerpen te verbeteren.
Deze voorstellen versterken de normativiteit van de Grondwet en verbeteren de rechtsbescherming
van individuele burgers, wat bijdraagt aan een beter functionerende rechtsstaat.

1. Inleiding

Nederland is in de wereld een buitenbeentje als het gaat om het toetsingsverbod. Het
is een van de weinige landen waar rechters nog op geen enkele wijze formele wetten
kunnen toetsen aan de Grondwet.1 Nederland staat met het toetsingsverbod in een rijtje met landen als Irak, Cuba,
Noord-Korea en Saoedi-Arabië. Niet het beste gezelschap waar je je in kunt bevinden.2 Ook in Europees verband is de situatie opmerkelijk te noemen. Alle rechters kunnen
toetsen aan eenieder verbindende verdragsbepalingen, waarvan het Europees Verdrag
van de Rechten van de Mens (EVRM) veruit het belangrijkst is.3 In alle landen van de Raad van Europa wordt er ook gewoon getoetst aan de eigen Grondwet,
behalve in Nederland.4

Het toetsingsverbod is sinds de Grondwetsherziening van 1848 al onderwerp van discussie.
Thorbecke, die een belangrijke rol speelde bij de Grondwetsherziening, liet zich duidelijk
uit tegen het toetsingsverbod dat in 1848 door de regering werd voorgesteld, terwijl
het niet in het voorstel van zijn eigen commissie stond. Volgens Thorbecke zou «ieder als voor een gesloten deur blijven staan» met onschendbare wetten en zou «de Grondwet (…) ophouden Grondwet te zijn; en de gewone wetgever, die zijn bestaan
en zijn regt enkel uit de Grondwet ontleent, boven de Grondwet wezen».5

De Tweede Kamer nam in april, na een heftig debat, waarin gebleken was dat het kabinet
gesproken had over een sensibiliseren van een Kamerlid en er blijk van had gegeven
haar eigen taakopvatting in zijn geheel niet te begrijpen, een motie aan waarin de
regering werd verzocht het toetsingsverbod op te heffen.6 Het kabinet heeft nu het voornemen om grondwettelijke toetsing in te voeren.7 In het coalitieakkoord 2021–2025 van kabinet Rutte-IV werd de volgende tekst opgenomen:
«We nemen de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand, in lijn met het advies
van de staatscommissie Parlementair stelsel, waarbij we kijken welke vormgeving het
beste aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.»8 Het kabinet spreekt zich in een hoofdlijnenbrief uit over de vormgeving van constitutionele
toetsing.9 Met de invoering van constitutionele toetsing beoogt het kabinet de rechtsbescherming
van de burger te versterken en de normatieve betekenis van de Grondwet te verstevigen.10 Initiatiefnemer is van mening dat het kabinet een inrichting van constitutionele
toetsing kiest die suboptimaal is en grijpt deze initiatiefnota aan om een alternatief
voor te leggen, dat overigens erg dicht bij het voorstel van de staatscommissie-Remkes
komt. Met de beslispunten uit deze initiatiefnota wordt dus meer recht gedaan aan
deze te behalen doelen.

De initiatiefnota is als volgt opgebouwd. Allereerst wordt ingegaan op het doel van
invoering van constitutionele toetsing. Aansluitend volgt een hoofdstuk waarbij wordt
ingegaan op de historische context om constitutionele toetsing mogelijk te maken.
Daarna zal worden stilgestaan bij de organisatie en werking van constitutionele toetsing
van een paar Europese landen, te weten Duitsland, België, Frankrijk, Verenigd Koninkrijk
en de Scandinavische landen. Vervolgens zal ik zelf een aantal concrete voorstellen
doen voor de vormgeving van constitutionele toetsing. De nota eindigt met verantwoording
en dank.

In deze nota wordt, als niet anders is aangegeven, onder constitutionele toetsing
verstaan de rechterlijke beoordeling van de grondwettigheid van wetten. In hoofdstuk 7
komt een andere vorm van constitutionele toetsing aan bod, namelijk de toetsing van
grondwettigheid van wetten in het parlementaire proces, dus voordat een wet in werking
treedt.

2. Doel invoering constitutionele toetsing

Nederland kent een toetsingsverbod in art. 120 Grondwet inhoudende dat de rechter
wetten niet mag toetsen aan de Grondwet. In Nederland is het de wetgever die als democratisch
gelegitimeerde macht het laatste woord heeft over een wet.11 Het huidige toetsingsverbod geldt uitsluitend voor wetten in formele zin. Lagere
regelgeving van bijvoorbeeld Ministers, gemeentes of provincies kan gewoon worden
getoetst aan de Grondwet en bij strijdigheid onverbindend worden verklaard.12 Daarbij komt dat grondwetstoetsing niet langer slechts een taak is van nationale
organen. Er wordt in toenemende mate toezicht gehouden door internationale gerechten
en andere instanties.13 Door deze internationalisering van het constitutionele recht en de uitbreiding van
(internationale) instanties die toezien op de naleving, is nationale constitutionele
toetsing wezenlijk veranderd. De rechter is steeds meer gaan toetsen aan internationale
normen, terwijl de Grondwet nauwelijks een rol speelt.14

Het Harmonisatiewet-arrest wordt gezien als het keerpunt in de discussie. Er heerste
voor dit arrest veel onduidelijkheid over de vraag hoe ver de toetsingsbevoegdheid
van de rechter zich uitstrekt. In dit arrest sprak de rechter zich hierover uit.15 Elke toetsing van de wet aan hogere regelgeving is verboden, waaronder ook aan algemene
rechtsbeginselen. Hoewel het toetsingsverbod werd gehandhaafd, gaf de rechter in dit
arrest aan dat de rechtsontwikkelingen sinds 1983 aanleiding geven om het toetsingsverbod
te heroverwegen.16 Zo werd er ook weer gewezen op de praktijk dat rechters wetten in formele zin al
wel kunnen toetsen aan verdragen. Daarnaast werd gedoeld op de ontwikkeling van de
zogenoemde contra-legemjurisprudentie. Op grond daarvan mag een wetsbepaling in een
concreet geval buiten toepassing worden gelaten als een strikte toepassing van die
wetsbepaling grovelijk in strijd komt met fundamentele rechtsbeginselen.17 Als laatste werd gewezen op de veranderende rol van de wetgever, waardoor het democratie-argument
minder houdbaar is geworden. De formele wetgever staat steeds vaker zijn taken af
aan lagere overheden en andere bestuursorganen. Of hij stelt kaderwetgeving vast,
welke de lagere overheden en andere bestuursorganen naar eigen inzicht dienen te realiseren.
Als gevolg hiervan neemt het gewicht van de rechter toe, die invulling geeft aan de
open bestuurlijke normen en wettelijke begrippen in jurisprudentie.18

Constitutionele toetsing wordt in Nederland toevertrouwd aan de wetgever tijdens het
wetgevingsproces. Als een wet eenmaal tot stand is gekomen, mag de rechter zich niet
meer uitspreken over de grondwettigheid van de formele wet. Een wetgever kan niet
alle individuele gevallen voorzien en wanneer strijdigheden in wetgeving pas achteraf
blijken, dan kan alleen de wetgever zelf nog ingrijpen. Dit druist in tegen de machtenscheiding
en het fundament van de rechtsstaat. Bovendien bestaat er geen garantie dat de betreffende
wet wordt ingetrokken of aangepast. Daarnaast zijn coalitiepartijen vaak gebonden
aan uitgebreide regeerakkoorden en maatschappelijke akkoorden, waardoor deze toetsing
aan grondrechten naar de achtergrond verdwijnt.19 De rechter heeft een onafhankelijke positie en hoeft geen rekening te houden met
politieke belangen bij het spreken van recht. De rechter kan daardoor eenvoudiger
de belangen van minderheden en individuen meenemen. Bovendien kan de rechter de grondrechten
zo uitleggen dat rekening wordt gehouden met veranderingen in de samenleving. Door
toetsing achteraf toe te staan wordt de Grondwet actueel en effectief gehouden.20

Het enige vangnet voor constitutionele toetsing zijn nu de verdragen en die drempel
is hoog. Een verzoekschrift bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
kan pas worden ingediend nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. In de
praktijk duurt het jaren voordat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput en daarna
duurt het ook nog vele jaren in Straatsburg. De weg is dus heel lang.21

De verdragen bieden bovendien niet meer dan een minimumbescherming. Het beschermingsniveau
moet namelijk haalbaar zijn voor alle verdragsstaten.22 Zo is het niveau van mensenrechtenbescherming in landen als Turkije, Oekraïne en
Azerbeidzjan lager dan in Nederland, terwijl rechters uit deze landen via Europese
Gerechtshoven wel invloed hebben op de interpretatie en uitvoering van vrijheidsrechten
in Nederland.23 Door de grote verschillen die er bestaan tussen de landen is het Hof namelijk terughoudend
in haar rechtspraak. Dit blijkt ook uit de margin of appreciation. Op grond daarvan
krijgen de nationale autoriteiten beoordelingsvrijheid bij de benadering van mensenrechten.
Het is echter niet zo dat een lidstaat bij elke verdragsbepaling een ruime beoordelingsvrijheid
toekomt. Dit hangt af van de aan- of afwezigheid van Europese consensus over de aanvaardbaarheid
van een praktijk. Bestaat er Europese consensus, dan hebben de nationale autoriteiten
de jurisprudentie van het EHRM te volgen.24 In dit geval hebben landen juist behoefte aan een duidelijke ruimte om eigen beleid
te mogen maken gebaseerd op hun nationale eigenheid.25 Het bieden van meer bescherming dan het verdrag is toegestaan op grond van artikel 53
EVRM. Nederland is echter gebonden aan de verdragsbepalingen, omdat er niet getoetst
mag worden aan de Grondwet en de bepalingen alleen zo mogen worden uitgelegd zoals
de supranationale rechters doen. Dus als zij minimumbescherming bieden, dan moeten
wij dat ook doen. Constitutionele toetsing kan dus een duidelijke meerwaarde hebben.
Zonder toetsingsverbod zouden we meer bescherming in onze Grondwet kunnen vastleggen
om vervolgens daaraan te toetsen.26

Minderheden dienen effectief beschermd te worden tegen democratische meerderheden.
Constitutionele toetsing kan hieraan bijdragen, doordat de rechter de wetgever aan
de Grondwet kan houden. Uiteraard dient de nationale rechter voorzichtig om te gaan
met het opzijzetten van democratisch tot stand gekomen wetten.27 Daarbij moet worden opgemerkt dat dit al in grote mate gebeurt. De wetgever kan een
verdrag namelijk niet aanpassen, waardoor het als enige optie heeft de wet te wijzigen
of in te trekken bij strijdigheid met een verdrag.28

Daar bovenop komt nog het feit dat constitutionele toetsing de Grondwet ook een document
maakt, waaraan burgers op belangrijke momenten rechtsbescherming kunnen ontlenen.

In Nederland is een veelgehoord argument tegen toetsing aan de Grondwet dat rechters
te veel macht krijgen. Daar dient tegenin gebracht te worden dat de rechters die nu
in extremis over mensenrechten in Nederland oordelen, de rechters in het hof in Straatsburg
zijn.

Nationale toetsing via een Nederlands constitutioneel hof heeft als voordeel dat Nederlandse
rechters over de toetsing van de Nederlandse Grondwet gaan. Er is nog een voordeel:
in theorie kan het EVRM aangepast worden via een protocol, maar in de praktijk is
dit vrijwel onmogelijk. Dus als de rechter een bepaalde interpretatie kiest waarmee
een grondwettelijke meerderheid in het parlement het niet eens is, dan zijn er de
facto geen wegen om het verdrag te wijzigen. Daar zouden immers de overige 45 Lidstaten
ook mee moeten instemmen.

3. Voorgeschiedenis constitutionele toetsing

3.1 Voorstel Halsema/Van Tongeren

De opeenvolgende kabinetten konden het niet eens worden over de wenselijkheid en de
inrichting van constitutionele toetsing, waardoor het toetsingsverbod altijd stand
heeft gehouden.29 In 2002 werd het wetsvoorstel-Halsema aanhangig gemaakt dat voorzag in gespreide
toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet, met name de klassieke
grondrechten.30 De gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod zou aansluiten bij de ontwikkelingen
in Europa naar een betere rechtsbescherming van de burger. Bovendien zou het de betekenis
van de Grondwet vergroten en daarmee het vertrouwen in de rechtspraak. Bij de uitleg
van grondrechten zou dan ook rekening kunnen worden gehouden met de huidige ontwikkelingen
in de samenleving. Daarnaast zouden rechters de mogelijkheid hebben om in een individueel
geval te beoordelen dat een wet onverenigbaar is met de Grondwet, wat de rechtsbescherming
van de burger ten goede zou komen.31 Het voorstel werd in eerste lezing aangenomen. Halsema diende in 2010 het voorstel
in voor de tweede lezing, maar de behandeling ervan werd steeds doorgeschoven.32 In 2018 werd het voorstel, waarvan de verdediging was overgenomen door Van Tongeren,
vervallen verklaard.33

3.2 Staatscommissie Grondwet

De Staatscommissie Grondwet 2010 werd ingesteld door kabinet-Balkenende IV om advies
uit te brengen over een eventuele wijziging van de Grondwet met het doel om deze te
versterken.34 In haar eindrapport deed zij een aanbeveling tot afschaffing van het toetsingsverbod.
Afschaffing van het toetsingsverbod zou vanwege verschillende redenen bijdrage aan
het versterken van de normativiteit van de Grondwet en het vergroten van de betekenis
van ervan. Zo zou constitutionele toetsing de handhaving en daarmee de effectiviteit
van de Grondwet bevorderen. Tevens zou de Grondwet relevanter worden door constitutionele
toetsing, omdat dat deze meer zichtbaar wordt voor de burger. De wetgever zou enerzijds
gestimuleerd worden om tijdens het wetgevingsproces meer oog te hebben voor de verhouding
van wetgeving tot de Grondwet en de uitleg daarvan. Daardoor zou de Grondwet meer
onderdeel worden van publieke discussies. Anderzijds zou ook door constitutionele
toetsing zelf de Grondwet meer in de belangstelling komen te staan. Zowel in het wetgevingsproces
als bij de rechter zou niet teruggegrepen hoeven te worden op verdragen, wat tevens
van meerwaarde zou zijn. Er zijn namelijk een aantal grondwetsbepalingen die een betere
bescherming bieden ten opzichte van de in de verdragen vervatte grondrechten. Bovendien
zou nog steeds de wetgever beoordelen of wetten al dan niet in overeenstemming zijn
met de Grondwet. De rol van de rechter zou doorgaans aanvullend zijn en gericht op
het beslechten van concrete geschillen die de wetgever niet kon overzien.35

3.3 Staatscommissie parlementair stelsel (Staatscommissie-Remkes)

Dit keer was het de taak van Staatscommissie Remkes om onderzoek te doen naar aanpassingen
die onze democratische rechtsstaat kunnen versterken.36 De Staatscommissie zag een tekortkoming in de rechtsbescherming en stelde dat afschaffing
van het toetsingsverbod kan zorgen voor een verbetering daarvan. Zij voert hier grotendeels
dezelfde argumenten voor aan als bovengenoemde voorstellen en voegt daaraan toe dat
vanuit het oogpunt van machtenspreiding, de rechter kan optreden als institutioneel
tegenmacht.37 De wetgever en Grondwetgever zijn immers in principe hetzelfde orgaan, waardoor de
uitleg van de Grondwet als het oordeel over de verenigbaarheid van wetten met de Grondwet
bij hetzelfde orgaan liggen. Door de rechter in te schakelen als institutioneel tegenwicht,
wordt zowel de weerbaarheid van de democratie verhoogd, alsook een beter evenwicht
bereikt tussen de wetgevende en rechtsprekende macht.

Naar het oordeel van Staatscommissie Remkes dient ex post getoetst te worden aan een
aantal klassieke grondrechten met soortgelijke bepalingen. Zij volgt hierin dezelfde
opsomming als uit het wetsvoorstel-Halsema/Van Tongeren. Anders dan het wetsvoorstel-Halsema/Van
Tongeren, adviseert de Staatscommissie een constitutioneel hof in te stellen.38 Zij benadrukt dat de wetgever verantwoordelijk is voor de totstandkoming van nieuwe
wetgeving en aanpassing/intrekking van huidige wetgeving. Daarom moet de rechter slechts
de bevoegdheid krijgen wetgeving buiten toepassing te laten in een concreet geval.
Het blijft dan aan de wetgever om de wet aan te passen of in te trekken. Alleen in
uitzonderlijke gevallen zal de wetgever deugdelijk kunnen motiveren waarom een wetswijziging
niet nodig zal zijn, omdat er andere middelen voorhanden zijn.39

Het instellen van een constitutioneel hof is volgens Staatscommissie Remkes wenselijk
om meerdere redenen. In de eerste plaats bevordert dit de rechtseenheid en rechtszekerheid,
omdat de uitleg van de Grondwet bij één hof komt te liggen. De Staatscommissie realiseert
zich dat dit anders verloopt bij verdragstoetsing, waarbij elke rechter bevoegd is
te toetsen. De Grondwet zou eerder dan bij de uitleg en toepassing van internationale
verdragen, een belangrijke (nationale) politieke dimensie hebben. De Grondwet is in
belangrijke mate normerend voor nationale verhoudingen tussen staatsmachten en is
daarom van andere orde. Het Hof moet niet rechtstreeks toegankelijk worden voor individuele
rechtszoekenden. In plaats daarvan moeten nationale rechters via een prejudiciële
procedure uitleg kunnen vragen over de uitleg van de Grondwet. Dit is kostenbesparend
en voorkomt tegenstrijdige uitspraken.40

Bovendien kunnen er andere taken aan dit Hof worden gegeven, zoals:41

– De beoordeling van zuivere bestuursgeschillen. Hierbij zijn organisatierechtelijke
bepalingen van toepassingen die gaan over de bevoegdheidsafbakening tussen bestuursorganen
of bestuurslagen. Zij geeft geen opsomming van de bestuursgeschillen die beslecht
kunnen worden door het Hof, maar geeft wel aan dat het in ieder geval niet moet gaan
om geschillen waarbij rechtstreeks individuele belangen zijn betrokken;

– De beoordeling van vragen of verdragen afwijken van de Grondwet;

– De beoordeling van vragen of (wijziging) van verdragen van de EU met gewone dan wel
versterkte meerderheid moet worden goedgekeurd.

– Het opleggen van een partijverbod. Het verbieden van politieke partijen is namelijk
van grondwettelijke orde wegens de rol en positie die politieke partijen hebben in
de procedure van politieke menings- en besluitvorming. Een afzonderlijk hof is dan
te verkiezen boven de civiele rechter die een rechtspersoon kan verbieden en ontbinden;

– De beoordeling van vragen of verdragen afwijken van de Grondwet;

– De beoordeling van vragen of (wijziging) van verdragen van de EU met gewone dan wel
versterkte meerderheid moet worden goedgekeurd.

3.4 Venetië-Commissie 2021

Naar aanleiding van het toeslagenschandaal werd de motie-Omtzigt c.s. aangenomen en
zo kwam het dat de Venetië-Commissie advies uitbracht over de rechtsbescherming van
burgers in Nederland en het stelsel van macht en tegenmacht.42 De Venetië-Commissie stelde dat er onderzoek gedaan moest worden naar de invoering
van constitutionele toetsing. In de eerste plaats omdat ongrondwettelijkheid van wetten
vaak pas aan het licht komt in de praktijk. Bovendien kan er in een zaak niet altijd
een beroep worden gedaan op de verdragen, waardoor er ook niet altijd toegang is tot
individuele grondrechten.43

3.5 Hoofdlijnenbrief kabinet

In de hoofdlijnenbrief spreekt het kabinet haar voorkeur uit voor een model van gespreide
toetsing ex post aan de klassieke rechten, waarbij iedere rechter bij onverenigbaarheid
van de wet of wetsbepaling met de Grondwet in een bindend oordeel de wet of wetsbepaling
buiten toepassing kan laten.44

Toetsing aan welke bepalingen?

Klassieke grondrechten uit het eerste hoofdstuk van de Grondwet lenen zich volgens
het kabinet goed voor toetsing, in tegenstelling tot sociale grondrechten. Bij toetsing
aan sociale grondrechten is het risico van politisering van het rechterlijk vak aanzienlijk
groter, nu dat inspanningsverplichtingen inhouden voor de overheid. Het kabinet neemt
dan ook het standpunt in dat toetsing aan sociale grondrechten achterwege moet blijven.
Dit geldt ook voor het toetsen aan institutionele-organisatorische bepalingen. Het
toekennen van een dergelijke toetsingsbevoegdheid zou leiden tot een wijziging van
het parlementaire stelsel en een verregaande politisering van het rechterlijk domein.
Op de vraag of toetsing aan algemene rechtsbeginselen mogelijk moet worden gemaakt,
kan het kabinet nog geen antwoord geven. De jurisprudentie hierover nog volop in ontwikkeling.45

Toetsing door welke rechter(s)?

De Staatscommissie parlementair stelsel bepleitte dat sprake moest zijn van geconcentreerde
toetsing bij een daartoe in te stellen constitutioneel hof, vanwege de rechtseenheid
en rechtszekerheid. Uit de hoofdlijnenbrief van het kabinet en het onderzoek dat het
kabinet heeft laten uitvoeren heeft het kabinet opgemaakt dat zich geen rechtseenheidsproblemen
voordoen bij gespreide toetsing.46 Zij concludeert dat geconcentreerde grondwetstoetsing moeilijk in te passen is in
het huidige rechtssysteem en dat het evenmin de rechtsbescherming van de burger ten
goede komt. Zij prefereert gespreide toetsing, omdat dit een stapeling van procedures,
afbakeningsproblemen en grote vertragingen in de rechtsgang moet voorkomen.47

Wanneer wordt er getoetst?

Volgens het kabinet dient ex post toetsing mogelijk te worden gemaakt, om de rechtszoekende
burger betere bescherming te bieden. Juist wanneer een wet in werking is getreden,
bestaat een lacune in de rechtsbescherming.48

Rechtsgevolg?

Nietigverklaring dient volgens het kabinet te worden afgewezen, omdat het vergaande
gevolgen heeft voor reeds bestaande rechtsverhoudingen. Rechtsverhoudingen die op
grond van de wet bestonden, worden immers gewijzigd of tenietgedaan. Dat brengt een
hoop rechtsonzekerheid met zich. Vernietiging is milder, aangezien de vernietiging
geen terugwerkende kracht heeft. Onverbindend verklaring houdt in dat de bindende
kracht van de wet wordt opgeheven, maar de wet als zodanig blijft bestaan. Buiten
toepassing laten betekent dat alleen in de concrete zaak de wet niet wordt toegepast.
Deze oplossing doet volgens het kabinet het meest recht aan de omstandigheden van
het geval. Het is denkbaar dat een wet in werking treedt die slechts in bepaalde gevallen
ongrondwettig is, maar in de meeste gevallen geen grondwettelijke bezwaren oproept.
De wet kan dan zijn werking houden in de meeste gevallen, terwijl in de andere gevallen
steeds – totdat de wetgever de wet voor deze gevallen wijzigt – de wet buiten toepassing
wordt gelaten.49

Samenvattende tabel

Commissie/Instantie

Toetsing waaraan?

Door wie?

Welk moment?

Gevolg?

Halsema/Van Tongeren

Klassieke grondrechten en enkele aanverwante rechten (art. 1,2, derde en vierde lid,
3 tot en met 9, 10, eerste lid, 11 tot en met 17, 18, eerste lid, 19 derde. Lid, 23,
tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid, 54, 56, 99, 113, derde lid, 114, 121
en 129, eerste lid). Deze artikelen worden geschaard onder de klassieke grondrechten
(1 t/m 17). De overige artikelen worden als zodanig opgevat omdat ze van groot belang
worden geacht tegen inmenging door de overheid in fundamentele vrijheden van burgers.

Gespreide toetsing.

Ex post.

Wet buiten toepassing laten.

Staatscommissie Grondwet

De staatscommissie raadt grondwettelijke toetsing wel aan, maar is van mening dat
het niet tot haar opdracht behoort verder in te gaan op en om een standpunt in te
nemen ter zake van de vormgeving van constitutionele toetsing.

Idem.

Idem.

Idem.

Staatscommissie Parlementair stelsel

Klassieke grondrechten: art. 1 t/m 18 Gw, waarvan art. 2 enkel het vierde lid, art. 19,
derde lid, art. 23, tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid, art. 99, art. 113,
derde lid, art. 114, art. 121, art. 129, eerste lid Gw.

En: de algemene bepaling.

Aangezien ook wordt voorgesteld om beoordeling van zuivere bestuursgeschillen aan
het constitutioneel hof over te laten, zal ook aan de organisatierechtelijke bepalingen
worden getoetst.

Geconcentreerdere toetsing door een Constitutioneel Hof.

Ex post.

Wet buiten toepassing laten.

Venetië-commissie

Gaat hier niet op in.

Idem.

Idem.

Idem.

Hoofdlijnenbrief kabinet

Klassieke grondrechten.

Gespreide toetsing.

Ex post.

Wet buiten toepassing laten.

4. Constitutionele toetsing in andere Europese landen

In onze naburige landen zijn systemen waarin alle rechters of constitutionele hoven
wetten aan de Grondwet kunnen toetsen de norm. Dat was niet altijd al het geval. Tot
het midden van de vorige eeuw gingen bijna alle landen uit van de onaantastbaarheid
van de wet die door de democratisch gekozen wetgever tot stand is gekomen. Pas in
de periode na de Tweede Wereldoorlog vindt er een verandering plaats in de opvatting
over de relatie tussen recht en politiek. Door het wantrouwen in de democratie kreeg
niet de wetgever, maar de rechter een dominantere rol. De dominante positie van de
rechter is gegrond op de bewakende functie die zij vervult ten aanzien van de Grondwet
(in het bijzonder de mensenrechten) en haar controlerende rol ten opzichte van de
wetgever. Er bestaan echter grote verschillen in de inrichting van constitutionele
toetsing.50

4.1 Duitsland

Na het Naziregime heeft Duitsland een sterke grondwetstoetsing door een Constitutioneel
Hof geborgd. Het zogenoemde Bundesverfassungsgericht toetst wetten aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen. Het bestaat uit twee
senaten van elk acht rechters, waarbij de ene senaat over aan grondrechten verwante
zaken oordeelt en de ander over resterende zaken. De rechters van de senaat worden
door middel van een verkiezing voor de helft gekozen door de Bondsraad en voor de
andere helft door de Bondsdag. Verschillende soorten zaken kunnen aan het Bundesverfassungsgericht worden voorgelegd, namelijk:51

– Bevoegdheidsgeschillen tussen staatsorganen, tussen bond- en deelstaten en tussen
deelstaten onderling;

– Verenigbaarheid van grondwetten van de deelstaten met de Grondwet van Duitsland;

– Prejudiciële vragen over mogelijke schendingen van de Grondwet;

– Klachten van burgers over mogelijke schendingen van hun grondrechten. Zij moeten eerst
alle nationale rechtsmiddelen hebben uitgeput voordat ze toegang hebben tot het Hof;

– Het verbieden van politieke partijen.

Ook gewone rechters mogen een wet ongrondwettig verklaren, maar alleen het Bundesverfassungsgericht kan een wet daadwerkelijk vernietigen. In bepaalde gevallen zal het Bundesverfassungsgericht beslissen de wet vanaf een bepaalde datum niet meer toe te passen. In uitzonderlijke
situaties zal het slechts de wetgever aansporen om de wet volledig grondwettelijk
te maken.52

Er kan niet worden getoetst aan verdragen. Duitsland heeft een dualistisch stelsel,
wat inhoudt dat verdagen eerst moeten worden omgezet in nationaal recht. Het Bundesverfassungsgericht accepteert echter wel dat verdragen die niet zijn omgezet, ook gewoon doorwerken
in de nationale rechtsorde. Bovendien erkent zij dat Unierecht voor gaat op bondswetten
en lager nationaal recht. Het Bundesverfassungsgericht wijst echter af dat het Unierecht altijd voorrang heeft. Unierecht dat strijdig is
met de Grondwet kan namelijk niet van kracht zijn.53

4.2 België

De invoering van constitutionele toetsing en de oprichting van een Grondwettelijk
Hof sluiten aan bij de ontwikkeling van de Belgische eenheidsstaat naar een federale
staat. Er werd in eerste instantie een Arbitragehof opgericht die slechts bevoegd
was te oordelen over bevoegdheidsconflicten tussen de verschillende wetgevende vergaderingen.
Langzamerhand kreeg dit Hof meer competenties en ontstond een compleet Grondwettelijk
Hof. De naam werd aangepast en de toetsingsbevoegdheid werd verruimd tot alle grondrechten
in de Grondwet. Het Hof bestaat uit twaalf rechters, waarvan de helft behoort tot
de Nederlandse taalgroep en de andere helft tot de Franse. Deze worden benoemd door
de Koning uit een lijst met twee kandidaten, die om de beurt worden voorgelegd door
de Kamer van Volksvertegenwoordigers en de Senaat, met meerderheid van minimaal twee
derden van de stemmen van de aanwezige leden.54

Er is op twee manieren toegang tot dit Hof. Allereerst kan een beroep tot vernietiging
worden ingediend door (1) de ministerraad en de regeringen van de gemeenschappen en
gewesten; (2) de voorzitters van de wetgevende vergaderingen, op verzoek van twee
derden van de leden of (3) door natuurlijke rechtspersonen die persoonlijk, rechtstreeks
en ongunstig worden geraakt. Wanneer het vernietigingsberoep wordt gehonoreerd, dan
wordt de bestreden norm geheel of gedeeltelijk vernietigd en geacht nooit te hebben
bestaan. Het Grondwettelijk Hof kan echter ook besluiten de rechtsgevolgen te handhaven
indien hij dit nodig acht. Daarnaast kunnen alle rechters een prejudiciële vraag stellen
aan het Grondwettelijk Hof. Zij moeten dit antwoord afwachten alvorens zelf een uitspraak
te doen. Bij een schending blijft de wetsbepaling bestaan en kan het Hof zelfs beslissen
dat de rechtsgevolgen gehandhaafd blijven.55

België heeft een monistisch stelsel. Dit betekent dat verdragen rechtstreeks doorwerken
in de nationale rechtsorde en voorrang hebben op nationaal recht. In België is de
Grondwet daarentegen de hoogste norm. Het Grondwettelijk Hof is zelf niet gerechtigd
om aan verdragen te toetsen. Het neemt de verdragen mee in de interpretatie van de
Grondwet, waardoor internationale normen alsnog een belangrijk onderdeel vormen in
haar rechtspraak. De andere rechtscolleges zijn wel bevoegd tot verdragstoetsing.
Bij samenloop krijgt de grondwettigheidstoets voorrang en wordt de gewone rechter
verplicht eerst een prejudiciële vraag te verwijzen naar het Grondwettelijk Hof.56

4.3 Frankrijk

In Frankrijk werd aanvankelijk een Constitutionele Raad ingesteld om de regering te
waarborgen tegen een te actief parlement. Deze Raad bestaat uit gekozen en niet-gekozen
leden. De gekozen leden worden door de President, de voorzitter van de Senaat en de
voorzitter van Nationale Assemblée benoemd, die er ieder drie mogen uitkiezen. De
niet-gekozen leden zijn oud-presidenten.57

Wetten kunnen al worden voorgelegd voor hun inwerkingtreding op verzoek van de President,
de premier, de voorzitter van Nationale Assemblée en voorzitter van de Senaat. Dit
geldt eveneens voor vragen over de grondwettigheid van (te ratificeren) verdragen.
Indien het oordeel van ongrondwettigheid bij een ex ante toetsing wordt gegeven, dan
kan dit onderdeel niet worden uitgevaardigd of geïmplementeerd. Daarnaast is ex post
toetsing mogelijk op verzoek van de hoogste rechters (Conseil d’État of Cour de cassation).
Indien de zaak aanhangig is bij een lagere rechter, dan kan de lagere rechter de vraag
een prejudiciële vraag te stellen voor te leggen aan de hoogste gerechtshoven, mits
de grondwettigheid relevant is voor de procedure, de bepaling nog niet ongrondwettig
is verklaard en de zaak een serieuze aangelegenheid is. Deze prejudiciële procedure
is geen verplichting, al kan ongrondwettigheid alleen dan worden uitgesproken. Het
gevolg van een ongrondwettigheidsverklaring is dat die wet of bepaling wordt ingetrokken
vanaf moment van publicatie of vanaf een datum bepaald door de Raad. De Constitutionele
Raad moet tevens aanduiden hoe er moet worden omgegaan met de rechtsgevolgen.58

In Frankrijk vindt verdragstoetsing plaats door alle rechters. De grondwettigheidstoetsing
heeft voorrang boven verdragstoetsing. Na afhandeling daarvan kan de rechter in kwestie
alsnog toetsen aan de internationale norm of een prejudiciële vraag stellen aan supranationale
rechters.59

4.4 Verenigd Koninkrijk

Het Verenigd Koninkrijk (VK) heeft geen geschreven Grondwet, maar rechters kunnen
wetten wel toetsen aan de grondrechten uit het EVRM die zijn opgenomen in de Human
Right Acts 1998 (HRA). De HRA schrijft voor dat wetten in formele zin zo moeten worden
uitgelegd dat zij niet in strijd zijn met rechten uit het EVRM. Dit heeft precedentwerking.
Als conforme interpretatie niet mogelijk is, dan mag slechts een hogere rechter een
verklaring van onverenigbaarheid afgeven. Onder een hogere rechter wordt verstaan:
rechters van het Hooggerechtshof, de Gerechtshoven van Engeland en Wales en van Noord-Ierland,
de High Court en de High Court of Justiciary van Schotland. Het Hooggerechtshof behandelt
de hoger beroepszaken van alle rechtbanken uit Engeland, Wales, Schotland en Noord-Ierland,
maar heeft geen expliciete constitutionele functies ten aanzien van de beoordeling
van wetgeving. Een verklaring van onverenigbaarheid heeft geen invloed op de geldigheid
van de bepaling en de uitspraak is ook niet bindend voor de partijen bij de zaak.
Het is eerder een prikkel aan het parlement om het op te lossen. Hierbij staat het
principe van parlementaire soevereiniteit centraal. Zodra geen hoger beroep meer openstaat,
kan de Minister door middel van een remedial order een wet in formele zin wijzigen. In de meeste gevallen is hier ook gewoon toestemming
van het parlement voor nodig.60

4.5 Scandinavië

De Scandinavische landen zijn gedecentraliseerde eenheidstaten en kenmerken zich door
een terughoudende opstelling van de rechter jegens politieke besluitvorming. De rechter
is dus ook terughoudend in het toetsen van formele wetten aan de Grondwet, ook al
sluiten de grondwetten dit niet uit. Het ligt in deze landen meer voor de hand dat
de rechter de wet zoveel mogelijk grondwetsconform interpreteert. Alle Scandinavische
modellen hanteren een gespreide toetsing ex post. Iedere rechter kan in een rechterlijk
oordeel een wet of wetsbepaling buiten toepassing laten in het concrete geval.61 Toch is er in de Scandinavische landen een veranderende rol van de rechter waar te
nemen. De rechter is namelijk steeds nadrukkelijker gaan toetsen aan mensenrechten.
In de eerste plaats heeft dit te maken met de opname van het EVRM in de wetgeving
van de dualistische rechtsordes. Daarnaast is de toetreding tot de EU een belangrijke
oorzaak geweest. Sindsdien wordt EU-recht ook getoetst aan de Grondwet.62

5. Voorstellen rechterlijke constitutionele toetsing

Met de invoering van constitutionele toetsing beoogt het kabinet de rechtsbescherming
van de burger te versterken en de normatieve betekenis van de Grondwet te verstevigen.
Met de beslispunten uit deze initiatiefnota wordt meer recht gedaan aan deze te behalen
doelen. Uit het oog mag echter niet worden verloren dat de invoering van constitutionele
toetsing en het behalen van de genoemde doelen een langdurig proces zal zijn. Op den
duur kan bijvoorbeeld blijken dat meer maatregelen nodig zijn om de constitutionele
toetsing in het parlementaire proces te versterken. Verdere voorstellen zijn dan wenselijk.

Bij het doen van de voorstellen wordt de volgorde van de hoofdlijnenbrief constitutionele
toetsing aangehouden en worden de volgende vragen beantwoord:

– Materieel: toetsing aan welke bepalingen?

– Organisatorisch-institutioneel: toetsing door welke rechter(s)?

– Organisatorisch-institutioneel: wanneer wordt getoetst?

– Procedureel: wie legt vragen voor, samenloop en rechtsgevolgen?

Materieel: toetsing aan welke bepalingen?

Het eerste beslispunt betreft de vraag aan welke onderdelen van de Grondwet wetten
getoetst moeten kunnen worden.

Klassieke grondrechten

Dit zijn grondrechten die de burger beschermen tegen bemoeienis van de overheid. Zij
leggen de overheid onthouding van ingrijpen op.

Sociale grondrechten

Dit zijn grondrechten die juist actief optreden van de overheid vragen om doelstellingen
zoals werkgelegenheid, gezondheid of schoon milieu te verwezenlijken. Sociale grondrechten
zijn vaak ruim geformuleerd en geven de overheid veel beleidsruimte. Ze leggen de
overheid inspanningsverplichtingen op.

Institutionele en organisatorische bepalingen

Dit zijn bepalingen die betrekking hebben op de organisatie van de overheid en de
verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende (de)centrale overheidsorganen.

(Ongeschreven) algemene rechtsbeginselen

Voorbeelden zijn het rechtszekerheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
Dit zijn geen bepalingen in de Grondwet, maar veel bepalingen in de Grondwet zijn
wel uitwerking van deze beginselen.

In ieder geval dient getoetst te worden aan de klassieke grondrechten van de Grondwet.
Het verdient de voorkeur de bepalingen waaraan getoetst mag worden, te expliciteren
in de Grondwet. Een formulering als «eenieder verbindende bepalingen» dient vermeden
te worden, aangezien de reikwijdte van de toetsingsbevoegdheid zo afhankelijk wordt
van rechterlijke interpretatie. Een lijst van grondwetsartikelen dient tevens de rechtszekerheid.
Aansluiting kan worden gezocht bij het advies van de Staatscommissie parlementair
stelsel die adviseerde om de opsomming uit het wetsvoorstel-Halsema/Van Tongeren over
te nemen: art. 1, art. 2, vierde lid, art. 3 t/m 18, art. 19, derde lid, art. 23,
tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid, art. 99, art. 113, derde lid, art. 114,
art. 121 en art. 129, eerste lid, Gw. Ook moet toetsing aan de algemene bepaling mogelijk
worden.63 Zoals het kabinet heeft beschreven, bevatten deze artikelen een vrijheidsrecht dat
de overheid in beginsel heeft te eerbiedigen. Ze zijn goed toetsbaar door de rechter
en daarmee vergelijkbaar met de klassieke grondrechten uit het eerste hoofdstuk van
de Grondwet.

Aan sociale grondrechten dient niet getoetst te worden door de rechter. Sociale grondrechten
zijn grondrechten die opdrachten voor de overheid vastleggen om voorzieningen te treffen
voor het maatschappelijk functioneren van de burger, zoals de zorg voor de volksgezondheid.
Art. 22 Gw legt bijvoorbeeld vast dat de overheid maatregelen treft ter bevordering
van de volksgezondheid. Een ander voorbeeld betreft art. 21 Gw, waarin is vastgelegd
dat de zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming
en verbetering van het leefmilieu. Het zijn inspanningsverplichtingen die keuzes vergen
van de politiek op basis van een afweging van verschillende belangen. Ook kan niet
precies worden vastgesteld welke mate van overheidsinspanning is vereist om de gestelde
doelen te halen.64 Beslissen op welke manier het algemeen belang gediend moet worden, is bij uitstek
een taak van de politiek, evenals het bepalen van de minimumgrens van inspanning.
De klassieke grondrechten zijn immers hoofdzakelijk onthoudingsplichten voor de overheid.
Het is eenvoudiger toetsbaar voor de rechter of de overheid rechtmatig een inbreuk
heeft gemaakt op deze vrijheidsrechten. Ook bestaat bij de toetsing aan sociale grondrechten
een groter risico op rechterlijk activisme dan bij klassieke grondrechten, aangezien
concrete toetsbare rechtsnormen ontbreken. Toetsing aan sociale grondrechten door
de rechter moet aldus achterwege blijven. De toetsing aan de sociale grondrechten
dient bij uitstek ex ante plaats te vinden, onder meer in het parlement en bij de
Raad van State.65

Toetsing aan organisatorische-institutionele bepalingen van de Grondwet dient wel
mogelijk te worden. De internationalisering van het constitutionele recht heeft zich
vooral ontwikkeld op het terrein van de grondrechten. De internationale toetsing richt
zich nauwelijks op de verhoudingen tussen verschillende organen en bestuurslagen.
Mede daardoor is in Nederland weinig aandacht voor de toetsing aan organisatorische-institutionele
bepalingen en ontbreekt een goed doordachte visie van de wetgever.66 Het is belangrijk dat de wetgever eindelijk een visie ontwikkelt over de toetsing
aan deze bepalingen, alsook over het beslechten van bestuurlijke geschillen. Nu de
invoering van constitutionele toetsing weer op de parlementaire agenda staat, dient
zich een uitgelezen kans voor om deze visie te ontwikkelen. Op basis van onderstaande
argumentatie moet toetsing aan deze bepalingen mogelijk worden en moet de beslechting
van bestuurlijke geschillen bij een rechterlijke instantie worden neergelegd.

Het argument dat toekennen van een dergelijke toetsingsbevoegdheid leidt tot een wijziging
van het parlementaire stelsel en een verregaande politisering van het rechterlijke
domein, moet niet overdreven worden. Toetsing aan deze bepalingen vergt meestal immers
geen moreel oordeel. Het is belangrijk om in het oog te houden dat het ook hierbij
gaat over de toetsing van wetten aan de Grondwet, oftewel de verenigbaarheid met hogere rechtsnormen. Dat betekent dat niet zo zeer
een moreel oordeel wordt geveld, maar dat getoetst wordt aan juridische normen. Dat
vergt juridische kennis.

In de praktijk wordt bij institutionele vragen regelmatig het advies van de Raad van
State ingewonnen en opgevolgd. In de literatuur wordt geadviseerd om vaker voorlichting
of advies van de Raad te vragen over de uitleg van het institutionele staatsrecht,
waarbij overwogen kan worden de bevoegdheid voorlichting te vragen toe te kennen aan
een minderheid van de Kamer.67 Een nadeel van deze werkwijze is dat het advies van de Raad van State slechts een
advies is. Om conflicten daadwerkelijk op te lossen dient sprake te zijn van een onafhankelijke
instantie die geschillen daadwerkelijk kan beslechten. Door toetsing aan organisatorische-institutionele
bepalingen mogelijk te maken, kunnen bij de rechter onder meer afbakeningsvraagstukken
over bevoegdheden van diverse overheden en overheidsorganen worden voorgelegd. Dit
draagt bij aan het bevorderen van de rechtsstatelijkheid. Een concreet voorbeeld van
een bepaling waaraan de rechter moet kunnen toetsen, is de vraag of verdragen met
een gewone, dan wel versterkte meerderheid moeten worden goedgekeurd (art. 91, derde
lid, Gw). Door toetsing aan (enkele) organisatorische-institutionele bepalingen mogelijk
te maken, kan een bijdrage worden geleverd aan de versterking van de democratische
rechtsstaat. Ontwikkelingen in het buitenland laten immers zien dat de democratische
rechtsstaat kwetsbaar is. Door toetsing aan deze bepalingen mogelijk te maken kan
de rechterlijke macht de kaders van de rechtsstaat bewaken.

Niet enkel het toetsen van wetten aan institutioneel-organisatorische bepalingen van
de Grondwet moet mogelijk worden, maar de rechter dient ook de bevoegdheid te krijgen
anderszins bestuurlijke geschillen te beslechten (zuivere bestuursgeschillen). Een
voorbeeld van een conflict dat de rechter had kunnen beslechten, betreft de benoeming
van drie Kamerleden tot Staatssecretaris in het demissionair kabinet in 2021.68 Nadat het kabinet Rutte-III demissionair werd op 15 januari 2021, werden een aantal
nieuwe Staatssecretarissen benoemd. Drie daarvan werden na de Tweede Kamerverkiezingen
van 17 maart 2021 eerst benoemd als Kamerlid, waarna zij in mei respectievelijk juli
werden benoemd als Staatssecretaris. In art. 57, tweede lid, Grondwet is vastgelegd
dat de functies van Staatssecretaris en Kamerlid onverenigbaar zijn. Het derde lid
bevat daarop een uitzondering inhoudende dat een Minister of Staatssecretaris die
zijn ambt ter beschikking heeft gesteld, het ambt kan verenigen met een lidmaatschap
van de Staten-Generaal totdat omtrent die beschikbaarstelling is beslist. De rechtsvraag
die moest worden beantwoord was of deze uitzondering slechts betrekking heeft op bewindspersonen
die in functie waren toen het kabinet demissionair werd, of ook op bewindspersonen
die daarna werden benoemd. Kortom: geldt de uitzondering ook voor bewindspersonen
die na de ontslagaanvraag zijn benoemd? De Raad van State gaf geen eenduidig antwoord,
waardoor de Tweede Kamer zelf een oordeel moest vellen en het conflict voortduurde
totdat de drie demissionair Staatssecretarissen hun Kamerzetel opgaven.69 De rechter zou in een dergelijk geval tot een oordeel moeten komen, waardoor het
conflict terstond wordt opgelost en geen rechtsonzekerheid ontstaat. Ook hoeft de
Kamer er dan niet nader over te debatteren, wat betekent dat meer kostbare tijd vrij
blijft op de parlementaire agenda. Benadrukt moet worden dat het hier eveneens gaat
over een rechtsvraag die niet zozeer een moreel oordeel vraagt, maar specifieke juridische
kennis vergt. Het is bij uitstek de rechter die dergelijke vragen kan en dient te
beantwoorden.

Andere bestuursgeschillen die de rechter zou moeten kunnen beslechten zijn verkiezingsgeschillen
over nationale verkiezingen. Op grond van art. 58 Gw wordt de rechtmatigheid van de
verkiezingen beoordeeld door de Tweede Kamer zelf.70 Deze bevoegdheid wordt meestal beargumenteerd aan de hand van de machtenscheiding.
Met een beroep op de machtenscheiding kan echter ook het tegenovergestelde geconcludeerd
kunnen worden: juist de rechter zou bevoegd moeten zijn om te beslissen over de rechtmatigheid
van de verkiezingen, omdat de rechter beter in staat is minderheden te beschermen
tegen de meerderheid. Voor het parlement is het immers lastig om onpartijdig te zijn,
zeker als de nieuwgekozen Kamer beslist over de toelating van leden en de vaststelling
van de verkiezingen.71 Daarnaast is het gelet op de rechtsstaat van belang dat er grenzen zijn aan het overheidsoptreden
en dat het optreden gebonden is aan regels. Om die gebondenheid te bewerkstelligen
moet de rechter het overheidsoptreden kunnen toetsen. Gewaarborgd moet daarbij worden
dat de rechter snel kan beslissen en dat een langdurig proces wordt voorkomen.72 Tot slot is art. 3 EP EVRM van belang. In het arrest Mugemangango t. België concludeerde het EHRM dat het aan de lidstaten is om hun kiesstelsel te organiseren.
Bij de handhaving van het kiesstelsel moeten echter drie voorwaarden in acht worden
genomen. Ten eerste moet de beslissende instantie een minimum aan garanties voor onpartijdigheid
kunnen bieden. Ten tweede moet de discretionaire bevoegdheid van de beslissende instantie
in het nationale recht voldoende precies zijn omschreven. Ten derde moet de procedure
een eerlijke, objectieve en voldoende gemotiveerde beslissing garanderen.73 De vraag is of de oude Kamer, die de verkiezingsgeschillen uiteindelijk beslecht,
voldoende onpartijdig is. Er hoeft niet steeds sprake te zijn van partijdigheid, maar
de kans daarop, of de schijn daarvan, is in ieder geval aanwezig. Oud-Kamerleden kunnen
immers een persoonlijk of politiek belang hebben bij de uiteindelijke beslissing.74 Verschillende soft law-standaarden vereisen eveneens de mogelijkheid om ten aanzien
van verkiezingsgeschillen in beroep te gaan bij een rechterlijke instantie. Zo is
in art. 3.3 van de Code of Good Practice in Electoral Matters van de Venetië-Commissie vastgelegd dat het parlement in eerste instantie verkiezingsgeschillen
mag beoordelen, maar dat beroep bij een rechterlijke instantie mogelijk moet zijn.75 De Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE/ODIHR) benadrukte
in het beoordelingsverslag van de verkiezingen van de Tweede Kamer in 2010 dat het
ontbreken van de mogelijkheid van beroep bij de rechter inzake verkiezingsgeschillen
onverenigbaar is met OVSE-verplichtingen en andere internationale normen. In navolging
van Noorwegen kan ervoor worden gekozen in eerste instantie een onafhankelijke en
onpartijdige verkiezingsautoriteit de klachten over verkiezingen te laten behandelen.
Het parlement dient vervolgens te beslissen over de verkiezingsuitslag. Binnen zeven
dagen na de verkiezingsuitslag kan de beslissing van het parlement worden aangevochten
bij de Noorse Hoge Raad.76 Op eenzelfde wijze zou in Nederland de beslissing voorgelegd kunnen worden aan het
constitutioneel hof. Overigens wordt als groot voordeel van het huidige stelsel beschouwd
dat de beslissing door de Kamer snel is en dat daarmee de rechtszekerheid is gewaarborgd.
Dat de rechter tijdig beslist kan echter ook worden geregeld. Ook ten aanzien van
deze geschillen wordt gewaarschuwd voor een politieke rol van de rechter, terwijl
hier eveneens sprake is van toetsing aan juridische normen.

Zoals al is opgemerkt, kan de toetsing van wetten aan institutioneel-organisatorische
bepalingen, alsook de beslechting van bestuursgeschillen door de rechter, bijdragen
aan het versterken van de democratische rechtsstaat. Een andere belangrijke reden
om deze twee bevoegdheden bij de rechter neer te leggen, is om het machtsevenwicht
te herstellen. Neem bijvoorbeeld art. 91, derde lid, Gw. De regering stelt zich steeds
op het standpunt dat een verdrag niet afwijkt van de Grondwet. Als dat immers het
geval is, dan moet de coalitie op zoek naar gedoogsteun in de Kamer. Zo kan het gebeuren
dat verschillende verdragen die afwijken van de Grondwet, zoals de EU-verdragen, met
een gewone meerderheid zijn goedgekeurd. Een ander voorbeeld betreft art. 68 Gw dat
bepaalt dat de Ministers en de Staatssecretarissen de Kamers elk afzonderlijk en in
verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer verlangde inlichtingen
geven, waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat. Het
recht om inlichtingen te verlangen komt aldus toe aan de Kamer, maar ook aan Kamerminderheden
en individuele Kamerleden.77 De Minister of Staatssecretaris mag echter weigeren inlichtingen te verschaffen met
een beroep op het belang van de staat. Het Kamerlid kan dat belang niet wegen en slechts
een beroep doen op de meerderheid van de Kamer. In ultimo is het enige wapen van de
kamer het vertrouwen op te zeggen in een Minister, maar zelfs dan wordt de informatie
niet verkregen. Door het belang van de staat te omschrijven is ook hier plaats voor
een oordeel van de rechter, omdat de meerderheid de facto de regering kan bijstaan
om te weigeren informatie te verschaffen.

Ten aanzien van bestuurlijke geschillen en institutioneel-organisatorische bepalingen
kan de meerderheid aldus steeds opportunistisch handelen, en dat gebeurt feitelijk
ook. Eenzelfde conclusie kan worden getrokken bij de verdeling van bevoegdheden over
de verschillende bestuurslagen. Daarbij speelt eenzelfde probleem ten aanzien van
de macht. De rijksoverheid kan steeds over andere bestuurslagen beslissen en macht
afstaan of naar zich toetrekken. De rijksoverheid gaat immers over de verdeling van
middelen.

De instelling van een constitutioneel hof (zie hierna) die aan institutioneel-organisatorische
bepalingen kan toetsen en bestuurlijke geschillen kan beslechten, kan de verstoring
van de machtsevenwichten in dezen herstellen. Concluderend moet een constitutioneel
hof worden ingesteld voor de toetsing van wetten aan de klassieke grondrechten en
de institutioneel-organisatorische bepalingen van de Grondwet, alsook het beslechten
van bestuursgeschillen. Bij de toetsing van institutioneel-organisatorische bepalingen
dient in ieder geval gedacht te worden aan de art. 81 t/m 89 en art. 91 Gw. Ten aanzien
van bestuurlijke geschillen moet in ieder geval toetsing aan de art. 57, 64, 68 en
123 t/m 136 Gw mogelijk worden. Bij bestuurlijke geschillen kan voorts worden overwogen
om het constitutioneel hof een rol te laten spelen in de verhoudingen binnen het Koninkrijk.
Een andere taak die het constitutioneel hof moet worden toebedeeld is het opleggen
of uitspreken van een partijverbod.

Organisatorisch-institutioneel: toetsing door welke rechter(s)?

Een volgende vraag die moet worden beantwoord is welke rechter(s) bevoegd moet(en)
zijn tot toetsing.

Gespreide toetsing

Alle rechterlijke instanties zijn bevoegd om te toetsen.

Geconcentreerde toetsing

Bij een of meer van de bestaande (hoogste) rechterlijke instanties. Of geconcentreerde
toetsing bij een daartoe in te stellen constitutioneel hof.

Het verdient de voorkeur een constitutioneel hof in te stellen. Door de gelaagdheid
van de constitutie en de verwevenheid met andere normen is constitutionele toetsing
een complexe aangelegenheid die specifieke deskundigheid vereist.78 Daarnaast ligt het buiten toepassing of onverbindend verklaren van formele wetgeving
politiek gevoelig. Het vereist een zekere deskundigheid om daar mee om te gaan. Tevens
verleent een constitutioneel hof meer prestige aan de Grondwet, waarmee ook de normativiteit
van de Grondwet meer wordt versterkt dan bij gespreide toetsing.

Een groot voordeel van geconcentreerde toetsing betreft het waarborgen van de rechtseenheid
en rechtszekerheid. Als tegenargument van geconcentreerde toetsing wordt veelal aangevoerd
dat geconcentreerde toetsing vertraging van de rechtsgang en daarmee rechtsonzekerheid
met zich zou brengen. In vergelijking met gespreide toetsing is dat echter niet het
geval. Bij gespreide toetsing wordt eerst in eerste aanleg, daarna in hoger beroep
en uiteindelijk (in de meeste gevallen) in cassatie een oordeel gegeven over de grondwettigheid
van een wet. De uitkomst van deze procedures kan steeds verschillen, waardoor pas
duidelijkheid en daarmee rechtszekerheid ontstaat in cassatie. Bij geconcentreerde
toetsing wordt meteen in eerste aanleg een oordeel gegeven over de grondwettigheid
door het constitutioneel hof. Het grondwettigheidsaspect wordt daarmee meteen beslecht,
waardoor de rechtszoekende en daarmee de maatschappij eerder rechtszekerheid hebben.
Doordat de grondwettigheidsaspecten door één instantie worden beslist en door steeds
dezelfde rechters hoeven daarnaast geen voorzieningen getroffen te worden om de rechtseenheid
te waarborgen. Deze zal vanzelfsprekend gewaarborgd zijn.

De toetsing van institutionele-organisatorische bepalingen dient eveneens geconcentreerd
plaats te vinden bij een daartoe in te stellen constitutioneel hof.79 Ook dient het constitutioneel hof bevoegd te worden tot het beslechten van bestuursgeschillen.
Een kenmerk van deze verschillende soorten taken is dat hoewel het gaat om juridische
normen, het politiek gevoelige zaken betreft of raakt. Een specifieke deskundigheid
en gevoeligheid is vereist om daarmee om te gaan. Ook verdient het de voorkeur om
deze conflicten spoedig te beslechten. Vandaar dat de toetsing aan organisatorische-institutionele
bepalingen en de beslechting van bepaalde bestuurlijke geschillen bij een constitutioneel
hof neergelegd moeten worden. Door maar een beperkt aantal taken bij het hof neer
te leggen, kan het hof spoedig een oordeel geven over de verschillende kwesties. Voorts
moet het hof voldoende middelen en ondersteuning hebben om vertraging van deze geschillen
te voorkomen.

Niet kan worden ontkend dat het constitutioneel hof in bepaalde situaties als arbiter
zal optreden tussen verschillende staatsorganen. Het constitutioneel hof moet het
vertrouwen worden gegund daarmee om te gaan en zich te beperken tot geschillen die
aan de hand van rechtsnormen beslecht kunnen worden. Dit weegt op tegen het risico
van rechtsonzekerheid en langdurige conflicten als geen onafhankelijke derde bevoegd
is dergelijke geschillen te beslechten. Zoals beschreven, heeft een hof met deze taken
andere zwaarwegende voordelen, namelijk het bewaken van de grenzen van de democratische
rechtsstaat en het herstellen van het machtsevenwicht. Een concreet voorbeeld van
het bewaken van de democratische rechtsstaat betreft de hervormingen in de rechterlijke
macht in Hongarije. Als dergelijke wijzigingen in Nederland doorgevoerd zouden worden,
zou het constitutioneel hof kunnen toetsen aan bijvoorbeeld de grondwettelijke bepalingen
inzake rechterlijke onafhankelijkheid en de wetsbepalingen buiten toepassing kunnen
laten.

Organisatorisch-institutioneel: wanneer wordt er getoetst?

Een volgend beslispunt betreft het moment waarop de toetsing plaatsvindt.

Ex ante toetsing

De toetsing aan de Grondwet vindt plaats voordat een wet in werking is getreden.

Ex post toetsing

De toetsing aan de Grondwet vindt plaats nadat een wet in werking is getreden.

Dit kan voordat een wet in werking is getreden, nadat een wet in werking is getreden
of een combinatie van beide varianten. Voordat een wet in werking treedt, wordt de
wet reeds beoordeeld op de grondwettigheid tijdens de ambtelijke voorbereiding, bij
de advisering door de Afdeling advisering van de Raad van State en bij de behandeling
in beide Kamers van het parlement. Toetsing ex ante geschiedt dus reeds door verschillende
actoren. Dat betekent dat de toegevoegde waarde van constitutionele toetsing ligt
in de toetsing van wetten nadat zij in werking zijn getreden. Deze toegevoegde waarde
is groot. Hoe uitgebreid de constitutionele toetsing door het parlement en de Raad
van State ook mag zijn, het is niet mogelijk om alle toekomstige omstandigheden waarin
de wet een rol zal spelen te voorzien. Bij de rechter kan bij uitstek de toepassing van een wettelijke maatregel centraal staan. Door toetsing ex post mogelijk te maken
wordt de rechtsbescherming van de burger stevig versterkt. Ongrondwettigheid zal meestal
pas ex post in de praktijk bij de toepassing van wetten aan het licht komen. Deze
ex post toetsing sluit tevens ook het best aan bij de reeds bestaande gespreide verdragstoetsing.

De toetsing dient echter niet beperkt te worden tot ex post, in de zin dat slechts
getoetst kan worden na inwerkingtreding van de wet. Het dient mogelijk te worden de
wet te toetsen aan de Grondwet op het moment van de publicatie van de wet in het Staatsblad,
oftewel de toetsing van aangenomen wetten.80 Het is immers mogelijk dat aan de wet of aan een wetsbepaling als zodanig onrechtmatigheden
kleven. Op deze wijze wordt de burger de meeste rechtsbescherming verleend; niet alleen
de toepassing kan worden getoetst, maar ook het wettelijk voorschrift als zodanig.

Procedureel: wie legt vragen voor, samenloop en rechtsgevolgen?

Wie legt vragen voor?

Met het instellen van een constitutioneel hof voor de toetsing van wetten aan de klassieke
grondrechten van de Grondwet, moet ook worden nagedacht over de inrichting van de
procedure. Gekozen kan worden van rechtstreekse toegankelijkheid voor individuele
rechtszoekenden of een prejudiciële procedure. De tweede optie verdient de voorkeur
vanwege de proces-economie. De rechter in eerste aanleg kan dan immers de ontvankelijkheidsvragen
beantwoorden, zodat het constitutioneel hof zich daarover niet hoeft uit te laten.
Daarbij kan de vraag naar verenigbaarheid met de Grondwet in elk rechtsgeding naar
voren komen. Bij de toetsing van wetten aan de klassieke grondrechten van de Grondwet,
kan aldus de rechtszoekende burger bij de rechter terecht. Daarbij geldt dat de burger
belang moet hebben bij de constitutionele vragen die gesteld worden.81 De rechter dient vervolgens, als de vraag naar de grondwettigheid van wetten aan
de orde komt, de procedure stil te leggen en een prejudiciële vraag te stellen aan
het constitutioneel hof. De rechter beslecht het geschil uiteindelijk met inachtneming
van het oordeel van het constitutioneel hof.

Bij de toetsing aan organisatorische-institutionele bepalingen en de beslechting van
bestuurlijke geschillen moet rechtstreekse toegankelijkheid bij het constitutioneel
hof gelden. Afhankelijk van de bepalingen waaraan het constitutioneel hof mag toetsen
en de bestuursgeschillen die het hof mag beslechten, moet worden bepaald welke partijen
een geschil aanhangig kunnen maken. Daarbij kan worden gedacht aan: een vijfde van
de leden van de Tweede Kamer, een vijfde van de leden van de Eerste Kamer, een vijfde
van de leden van de leden van de Eerste Kamer en Tweede Kamer in Verenigde Vergadering,
individuele Ministers, de regering, de Raad van State, de Algemene Rekenkamer, de
Nationale ombudsman, de commissaris van de Koning, individuele gedeputeerden, een
vijfde van de leden van provinciale staten, individuele burgemeesters, individuele
wethouders, een vijfde van de leden van een gemeenteraad.

Samenloop

Zoals hierboven is beschreven, moet met het instellen van een constitutioneel hof
voor de toetsing van wetten aan de klassieke grondrechten van de Grondwet, worden
nagedacht over de inrichting van de procedure. Een prejudiciële procedure verdient
de voorkeur. Daarmee wordt de samenloop van verschillende procedures voorkomen.

In de literatuur wordt gewaarschuwd voor een samenloop van verschillende prejudiciële
procedures en de gevaren van tegenstrijdige uitslagen.82 Rechters aan wie een constitutionele kwestie wordt voorgelegd die aan de mensenrechten
raakt, kunnen immers verschillende wegen behandelen. Zo kunnen zij in civiele, fiscale
en strafzaken een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen. Ook kunnen zij als
het een aspect betreft dat binnen het domein van de EU of het EVRM valt, een vraag
stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie of het EHRM. De aspecten die
zien op de grondwettigheid van een wet dienen echter uitsluitend voorgelegd te worden
aan het constitutioneel hof. Als tegelijkertijd een vraag over bijvoorbeeld het EVRM
aan de orde is, waarover de rechter een vraag wenst te stellen aan het EHRM, kan dit
tegelijk geschieden. Als de rechter beide antwoorden heeft ontvangen, kan hij op basis
daarvan de zaak afdoen. Het is mogelijk dat een wet verenigbaar is met het EVRM, maar
niet met de Grondwet. De Grondwet mag immers meer bescherming bieden dan de minimumwaarborgen
van het EVRM.

Rechtsgevolgen

Ten eerste moet worden vastgesteld dat de uitspraken van de rechter bindend zijn.
Er is geen enkele reden om te betogen dat de uitspraken dat niet zouden zijn. Toetsing
aan verdragsbepalingen en EU-recht resulteert immers ook in een bindende uitspraak.
Tevens wordt de rechtsbescherming van de burger het best versterkt als sprake is van
een bindende uitspraak. Dit geldt ook voor de uitspraken van het constitutioneel hof.
Alleen als de uitspraken bindend zijn, wordt daadwerkelijk een eind gemaakt aan een
rechtsgeschil.

Er zijn vier rechtsgevolgen van geconstateerde ongrondwettigheid denkbaar:

Nietigverklaring

De wetsbepaling wordt geacht nooit te hebben bestaan. Rechtsgevolgen worden geacht
niet te zijn ingetreden.

Vernietiging

De wet is nietig vanaf het moment dat de uitspraak van de rechter onherroepelijk is,
waardoor de uitspraak slechts gevolgen heeft voor toekomstige gevallen.

Onverbindend verklaring

Bindende kracht van de wet wordt opgeheven, maar de wet als zodanig blijft bestaan.

Buiten toepassing laten

De toepassing van een wettelijke bepaling moet alleen in de voorliggende zaak wijken
voor de toepassing van de Grondwet. Het is vervolgens aan de wetgever om te beslissen
of de wet moet worden aangepast of ingetrokken (zodat deze ook in andere gevallen
niet meer geldt).

Deze eerste drie uitspraakmogelijkheden hebben gemeen dat het een categoriale uitspraak
betreft. Voor alle (al dan niet toekomstige) situaties is de wet krachteloos of bestaat
het niet meer. Dat kán ongenuanceerd en disproportioneel zijn. Met betrekking tot
de eerste twee uitspraakmogelijkheden moet aansluiting worden gezocht bij het standpunt
van het kabinet, dat deze uitspraakmogelijkheden te veel rechtsonzekerheid met zich
brengen.

Op grond van de art. 93 en 94 Gw mag iedere rechterlijke instantie in Nederland wettelijke
voorschriften toetsen aan «eenieder verbindende» verdragsbepalingen. Als de rechter
concludeert dat sprake is van onverenigbaarheid, dient de rechter de nationale wettelijke
voorschriften buiten toepassing te laten. De meerderheid van de staatsrechtelijke
literatuur stelt dat daarnaast een onverbindendverklaring mogelijk is.83 Lagere regelgeving kan tevens buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden
verklaard.84 Deze rechtsgevolgen passen aldus het best in de Nederlandse rechtstraditie.

In de gevallen waarin de individuele omstandigheden maken dat een wet in strijd komt
met de Grondwet, ligt buiten toepassing het meest voor de hand. Daarmee wordt de rechtsbeschermende
rol van de rechter optimaal vervuld en tevens wordt richting de wetgever een signaal
afgegeven. Ook wordt voorkomen dat de wet en diens rechtsgevolgen teniet worden gedaan,
met alle rechtsonzekerheid en complicaties die daarmee gepaard gaan. Daarnaast moet
de rechter de mogelijkheid worden geboden om een wet of een wetsbepaling onverbindend
te verklaren. Er zijn immers situaties voorstelbaar waarbij de rechter tot de conclusie
komt dat de wetgeving in nagenoeg alle gevallen onrechtmatig is. Als Nederland bepaalde
ontwikkelingen doormaakt, hoeft niet gewaarborgd te blijven dat in het parlementaire
proces wetten die per definitie ongrondwettig zijn niet worden aangenomen. De rechter
kan dan dienen als laatste veiligheidsklep. Kortom: onverbindendverklaring is mogelijk
als een defect kleeft aan de bepaling zelf; gelet op een regel van hoger recht, had
het niet uitgevaardigd mogen worden. Omdat het voorschrift in strijd is met het hogere
recht, dient het krachteloos te blijven. De door de wetgever bedoelde rechtsgevolgen
treden niet meer in, omdat geen rechtmatige toepassing van het voorschrift denkbaar
is. Als de rechter tot de conclusie komt dat de bepaling als zodanig rechtmatig is,
dan kan het soms niettemin voorkomen dat hij deze in het voorliggende geval buiten
toepassing laat. Dat is het geval als de toepassing van de bepaling in het concrete
geval in strijd is met de Grondwet.85

Tevens moet het mogelijk worden voor het constitutioneel hof om een voorlopige voorziening
te treffen als er grote twijfel is over de rechtmatigheid van wetgeving. Neem bijvoorbeeld
het wetsvoorstel inzake 2G-maatregelen. In de maatschappij, de politiek en bij colleges
zoals het College voor de Rechten van de Mens bestond grote twijfel over het antwoord
op de vraag of deze maatregelen proportioneel en daarmee rechtmatig waren.86 Zoals beschreven moet toetsing mogelijk worden vanaf het moment dat een wet gepubliceerd
is in het Staatsblad. Als een burger een zaak aanhangig maakt, moet het constitutioneel
hof de mogelijkheid hebben een voorlopige voorziening te treffen en daarmee de uitvoering
van de wet tijdelijk stil te leggen totdat het hof een oordeel kan vellen over de
rechtmatigheid van de wet.

Benoeming van rechters

Als een constitutioneel hof wordt ingesteld, moet tevens worden nagedacht over de
benoeming en het aantal rechters. Daarbij moet uiteraard een oneven aantal rechters
werkzaam zijn bij het constitutioneel hof, bijvoorbeeld zeven rechters. De rechters
dienen bij koninklijk besluit te worden benoemd.

Het verdient aanbeveling voor de rechters van het constitutioneel hof eenzelfde benoemingsprocedure
te volgen als voor de rechters van de Hoge Raad, waarbij het constitutioneel hof een
lijst van aanbeveling van zes kandidaten opstelt. Op basis van die aanbevelingslijst
doet de Tweede Kamer een voordracht van drie kandidaten aan de regering. Bij de eerste
benoemingen van het hof kan de Hoge Raad de lijst van aanbeveling opstellen.

De praktijk heeft namelijk laten zien dat er nauwelijks of niet (partij)politieke
invloed is op benoemingen bij de Hoge Raad.87 Het is echter wel belangrijk dat de Tweede Kamer een eigen toetsingskader ontwikkelt
om een oordeel te geven over de lijst van aanbeveling. Zo kan de Tweede Kamer op basis
van eigen criteria op transparante wijze een voordracht maken. Opdat de Kamer een
afgewogen oordeel kan maken, is het van belang dat de Kamer voldoende informatie heeft
over de geschiktheid en bekwaamheid van kandidaten. Gedacht kan worden aan een advies
van de Raad voor de rechtspraak.88

Grondwettelijk kader

Om de bovengenoemde voorstellen mogelijk te maken dient de Grondwet te worden aangepast.
Ten eerste moet art. 120 Gw gewijzigd worden om toetsing aan klassieke grondrechten
en enige soortgelijke bepalingen en organisatorische-institutionele bepalingen mogelijk
te maken. Daarnaast moet een constitutioneel hof worden ingesteld dat deze toetsing
op zich neemt. Dit hof dient een basis te hebben in de Grondwet. Nadere uitwerking
kan onder meer plaatsvinden in een aparte Wet op het Constitutioneel Hof of in een
apart hoofdstuk in de Wet op de rechterlijke organisatie. Mogelijk moeten andere artikelen
van de Grondwet ook gewijzigd worden om de toetsing van bestuurlijke geschillen door
het constitutioneel hof mogelijk te maken, zoals art. 58 Gw.

6. Algemene beperkingsclausule in de Grondwet

Hoewel de invoering van constitutionele toetsing veel is bediscussieerd, is de materiële
inhoud van constitutionele toetsing relatief minder besproken. Er wordt weinig aandacht
besteed aan het antwoord op de vraag wanneer een formele wet moet worden geacht in
strijd te zijn met de Grondwet.89 Ook in de hoofdlijnenbrief wordt dit aspect nauwelijks in aanmerking genomen.90 De effectiviteit van constitutionele toetsing is echter afhankelijk van het type
normen dat in de Grondwet is neergelegd, waarbij naast de inhoud van het grondrecht,
ook de beperkingssystematiek van belang is.91 De tekst van de grondrechten biedt momenteel weinig aanknopingspunten voor de rechter
om te oordelen dat een wet in formele zin onverenigbaar is met de klassieke grondrechten.92 De grondrechten kenmerken zich immers door een overwegend formeel karakter van de
beperkingen, inhoudende dat beperkingen kunnen worden gesteld door de wetgever of
krachtens delegatie (ook) door andere regelgevers. Aan de uitoefening van deze bevoegdheid
zijn nauwelijks materiële voorwaarden verbonden. Slechts in enkele gevallen worden
ook doelcriteria of procedurele voorschriften gesteld. Bij het ontbreken van materiële
voorwaarden in de Grondwet, worden dergelijke criteria sporadisch in wetgeving zelf
vastgelegd.93

De invoering van rechterlijke constitutionele toetsing beoogt de rechtsbescherming
van burgers te verbeteren en daarmee de rechtspositie van de burger ten opzichte van
de overheid te versterken.94 Dit doel kan enkel worden bereikt als de beperkingssystematiek van de Grondwet meer
om het lijf heeft dan veelal blancovolmachten aan de wetgever. Als de invoering van
constitutionele toetsing de rechtsbescherming van burgers wil verbeteren, moeten immers
situaties denkbaar zijn waarin een wet de toets aan de klassieke grondrechten niet
kan doorstaan.95 Daarbij kan inspiratie worden geput uit grondwetten van andere landen en mensenrechtenverdragen
zoals het EVRM. Verschillende mensenrechten in het EVRM bevatten bijvoorbeeld materiële
criteria waaraan beperkingen moeten voldoen. Zo kunnen de art. 8–11 EVRM slechts worden
beperkt als de beperking bij wet is voorzien, noodzakelijk is in een democratische
samenleving en in het belang is van een van de aldaar genoemde doelen.

Deze paragraaf zet uiteen dat de huidige beperkingssystematiek gehandhaafd en aangevuld
moet worden. Het huidige vereiste van een formeelwettelijke grondslag is van toegevoegde
waarde ten opzichte van de eisen die verschillende verdragsartikelen stellen. Zo is
op grond van het EVRM een wettelijke grondslag vereist, maar daarmee is niet een formeelwettelijke
grondslag vereist. Elke nationale grondslag die voldoende voorzienbaar en toegankelijk
is voldoet. Door de eis van een formeelwettelijke grondslag, staat de formele wetgever
centraal. Dat is vanuit democratisch oogpunt wenselijk, alsook vanwege het uitgebreide
parlementaire proces dat doorlopen moet worden voordat een grondrecht beperkt kan
worden. Anderzijds dient de huidige beperkingssystematiek aangevuld te worden. Zoals
hiervoor beschreven, biedt de huidige formulering van de grondrechten in de Grondwet
nauwelijks inhoudelijke maatstaven voor de wetgever. In de Grondwet liggen dus bijna
geen vereisten besloten waaraan de rechter kan toetsen als de wetgever de grondrechten
heeft beperkt. Mogelijk is de rechter creatief genoeg deze vereisten in de Grondwet
in te lezen, maar om hier zeker van te zijn, verdient het vastleggen in de Grondwet
van inhoudelijke voorwaarden voor de beperking van grondwettelijke grondrechten de
voorkeur. Deze inhoudelijke vereisten bieden de wetgever houvast bij de beoordeling
van de aanvaardbaarheid van wetten inhoudende grondrechtbeperkingen. Ook voor de burger
is het duidelijker onder welke voorwaarden diens grondrechten beperkt mogen worden.
Tot slot bieden de inhoudelijke criteria aanknopingspunten voor de rechter om diens
toetsing vorm te geven.

EHRM

Mondiaal bezien is de evenredigheidstoets de belangrijkste methode om te oordelen
of inmenging in een grondrecht gerechtvaardigd is bij het nastreven van een algemeen
belang.96 De proportionaliteitstoets brengt een verantwoordelijkheid voor de wetgever met zich
mee. De wetgever dient zorgvuldig te overwegen of aan de vereisten die deze toets
behelst is voldaan. De uitkomst daarvan dient hij te motiveren, waarbij in de meeste
gevallen een enkele alinea niet zal volstaan.97

Door het EHRM wordt het proportionaliteitsvereiste afgeleid uit de zinsnede «noodzakelijk in een democratische samenleving» opgenomen in de beperkingsclausules van de art. 8–11 EVRM. Uit het Handyside-arrest volgt enerzijds dat dit vereiste niet zo strikt is dat de beperking onmisbaar
moet zijn. Anderzijds is het niet voldoende als de maatregel wenselijk is. Tussen
deze twee uitersten neemt het een middenpositie in.98 De proportionaliteitstoets omvat verschillende factoren. Ten eerste moet de beperking
beantwoorden aan een dwingende maatschappelijke behoefte («pressing social need»). Ten tweede dient de maatregel geschikt te zijn om bij te dragen aan de verwezenlijking
van deze behoefte («suitability»). Ten derde behoort de rechtvaardiging voor de beperking relevant en voldoende te
zijn («relevant and sufficient»). Ten vierde moeten het algemeen belang en de grondrechtenbeperking in een redelijke
balans staan («fair balance»). Ten vijfde mogen geen zwaardere middelen worden ingezet dan strikt noodzakelijk
om de nagestreefde doelstelling te realiseren («necessary»).99 In tegenstelling tot de hierna te behandelen proportionaliteitstoets door het Bundesverfassungsgericht, is geen sprake van cumulatieve vereisten, maar weegt het EHRM deze elementen tegen
elkaar af. Mede daardoor wordt in de literatuur de proportionaliteitstoets van het
EHRM regelmatig bekritiseerd, omdat het te «fluïde» en onbepaald is.100 Welke toetsingscriteria het Hof hanteert, hangt af van de concrete feiten, de argumentatie
van partijen en het betreffende mensenrecht.101 De voorspelbaarheid van de proportionaliteitstoets wordt voorts bemoeilijkt door
de beoordelingsruimte («margin of appreciation») die het Hof toekent aan de lidstaten.102

Over de proportionaliteitstoets door het EHRM kunnen de volgende opmerkingen worden
gemaakt. Het vereiste van «pressing social need» roept de vraag op of het te onderscheiden is van de evenredigheid in strikte zin
of juist een onderdeel daarvan is. In de algemene overwegingen van het EHRM wordt
een onderscheid gemaakt tussen de twee vereisten, terwijl bij de toepassing de vereisten
veelal overlapt worden in die zin dat een maatschappelijke behoefte van beperkte omvang
voldoende is voor een relatief kleine inmenging, terwijl bij verdergaande inmengingen
hogere eisen worden gesteld aan de maatschappelijke behoefte.103 Ook wordt vaak geen expliciet oordeel gegeven over de «pressing social need», maar slechts over de strikte evenredigheid. Nieuwenhuis voert aan dat het vereiste
twee specifieke betekenissen kan hebben in de rechtspraak, namelijk dat een bepaalde
urgentie moet bestaan op het moment van ingrijpen of dat het achterliggende belang
van de beperking een bepaalde drempelwaarde moet overschrijden.104 Deze aspecten spelen echter ook een rol bij de toetsing van strikte evenredigheid.
In het algemeen geldt dat des te urgenter en zwaarwegender het algemeen belang is,
des te ingrijpender de grondrechtenbeperking mag zijn.

De geschiktheidstoets controleert of met de beperkende maatregel het achterliggende
doel kan worden verwezenlijkt. Voor het geschiktheidsvereiste is geen grote rol weggelegd
in de rechtspraak van het EHRM. Dat valt te betreuren, aangezien het de toetsing van
specifieke elementen van redelijkheid mogelijk maakt naast het vereiste van de strikte
evenredigheid. Een andere reden voor consistentere toepassing wordt gevonden in de
complexiteit van de toets van strikte evenredigheid, die naar zijn aard normatiever
en subjectiever is dan de geschiktheidstoets. De toetsing van geschiktheid en subsidiariteit
kan een krachtig instrument zijn om aan te tonen dat de beslissingen van het Hof berusten
op feiten en empirisch van aard zijn. Dat zou de overtuigingskracht van de oordelen
kunnen vergroten.105 Slechts als de gekozen maatregel geschikt en subsidiair is, zou het Hof toe moeten
komen aan een toets van strikte evenredigheid.

De redenen die aangevoerd worden ter rechtvaardiging van de grondrechtenbeperking
moeten relevant en toereikend zijn. Dit is het zogeheten «pertinentiecriterium».106 Het relevantieaspect vormt een concretisering van de algemene toets van de legitieme
doelstelling. Het Hof onderzoekt of de concreet aangevoerde redenen verband houden
met de doelstelling.107 Daarnaast moet worden bezien of deze redenen toereikend zijn om de maatregel te rechtvaardigen.
In de jurisprudentie van het Hof levert de relevantietoets nagenoeg geen problemen
op.108 Wel komt het regelmatig voor dat het Hof de vereisten samenpakt en oordeelt dat de
aangevoerde redenen niet relevant en toereikend zijn,109 of dat het Hof oordeelt dat niet is voldaan aan het aspect van toereikendheid.110 De toereikendheid is nauw verbonden met de strikte evenredigheid. De toereikendheidstoets
is namelijk afhankelijk van de aard en de ernst van de maatregel en de verwachte nadelige
gevolgen voor de grondrechten. Des te ingrijpender de maatregel, des te zwaarwegender
de aangevoerde redenen moeten zijn om als toereikend te kunnen kwalificeren. Een strenge
«toereikendheidstoets» beperkt daarbij de appreciatiemarge van de nationale autoriteiten.111 Het pertinentiecriterium is ook verbonden met de geschiktheidstoets. Als een maatregel
niet bijdraagt aan de verwezenlijking van het nagestreefde doel, zijn de aangevoerde
redenen waarschijnlijk niet relevant en toereikend.112 Daarom kan getwijfeld worden aan de toegevoegde waarde van dit criterium. Bij de
geschiktheidstoets kan de rechter immers toetsen of de concrete motieven relevant
zijn voor de doelstelling. Daarnaast kan worden betoogd dat als de redenen niet voldoende
toereikend zijn, de maatregel de strikte evenredigheidstoets niet doorstaat.

Voorts moet er een redelijk evenwicht zijn tussen het gewicht van het doel en het
gewicht van het aangetaste grondrecht. Om deze toets te verrichten moet het Hof de
betrokken belangen in kaart brengen en enerzijds vaststellen in welke mate aan de
belangen van de doelstelling wordt bijgedragen en anderzijds in welke mate de belangen
van het grondrecht worden aangetast. De ernst van de belangenaantasting en het mogelijk
niet verwezenlijken van de nagestreefde doelstelling spelen dus een grote rol.113 De toets is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Toch zijn er algemene
lijnen te ontdekken in de jurisprudentie van het Hof. Zo spelen de volgende factoren
onder meer een rol bij de beoordeling: de aard van de maatregel, de status van personen
die door de maatregel worden geraakt en de aanwezigheid van garanties ter compensatie
van de beperking van de mensenrechten.114 Bovendien is de zwaarte van de sanctie belangrijk, alsook het mogelijke «chilling effect» daarvan.115 Om de voorspelbaarheid van de toets te vergroten heeft het Hof voor verschillende
rechtsterreinen en specifieke casustypen lijsten van factoren ontwikkeld aan de hand
waarvan verschillende belangen afgewogen kunnen worden. Veelal vermeldt het Hof slechts
de factoren die van belang zijn voor de concrete zaak. Op enkele rechtsterreinen is
een catalogusformule opgesteld, waarbij stelselmatig dezelfde factoren worden afgelopen.116 Deze lijsten zijn een hulpmiddel voor het Hof om de belangenafweging vorm te geven.

Tot slot moet uit alle mogelijke maatregelen de minst vergaande worden gekozen om
de nagestreefde doelstelling(en) te realiseren. Daarbij moet het gaan om even effectieve
maatregelen.117 Aangezien de subsidiariteit slechts een factor van de noodzakelijkheidstoets is,
heeft de staat in beginsel geen ultieme plicht tot het nemen van de minst ingrijpende
maatregel. Het Hof toetst veelal of passende en redelijke maatregelen zijn genomen,
in plaats van of alternatieve en betere maatregelen voorhanden waren.118 De subsidiariteitstoets ontbreekt dus in veel uitspraken.119 Wat verder opvalt aan de jurisprudentie is dat de soort subsidiariteitstoets niet consequent is doorgevoerd. In veel van de al genoemde zaken
hanteert het EHRM een materiële toets, waarbij het onderzoekt welke andere maatregelen
denkbaar waren. In andere zaken past het Hof een procedurele subsidiariteitstoets
toe. Het Hof verlangt dat de nationale autoriteiten aantonen dat een zorgvuldige beoordeling
is gemaakt van zowel de gevolgen van de maatregel als van de mogelijke alternatieven.120 Een procedurele subsidiariteitstoets waarborgt dat een maatregel wordt genomen op
basis van grondige overwegingen.121 Voorts is in de jurisprudentie een combinatie van een procedurele en materiële toets
te onderscheiden.122 Tot slot lijkt de subsidiariteitstoets als zodanig in een aantal zaken afgewezen
te worden, met name ten aanzien van zaken betreffende algemene maatregelen.123

Bundesverfassungsgericht

Het Bundesverfassungsgericht toetst of een wettelijke maatregel proportioneel is. Deze proportionaliteitstoets
bestaat uit drie cumulatieve deelvereisten. Ten eerste moet de beperking geschikt
zijn om het doel te bereiken. Ten tweede mogen geen minder ingrijpende middelen voorhanden
zijn om het doel te bereiken. Ten derde moet sprake zijn van evenredigheid in strikte
zin. Geschiktheid betekent dat de gekozen maatregel geschikt moet zijn om het nagestreefde
legitieme doel te bereiken. Niet bewezen hoeft te worden dat het doel volledig wordt
behaald met de genomen maatregel. Voldoende is dat de maatregel de kans vergroot dat
het doel gedeeltelijk wordt behaald.124 Het moet dus naar objectieve maatstaven juridisch en feitelijk mogelijk zijn om met
behulp van de maatregel het doel te bereiken.125 Bij dit vereiste wordt niet getoetst of de maatregel willekeurig of optimaal is.126 In complexe situaties kan het lastig zijn om oorzaak-gevolgrelaties te voorspellen,
waardoor het effect van een maatregel niet ondubbelzinnig kan worden vastgesteld.
Omdat het voor de wetgever moeilijk is vooraf te voorzien in welke mate een maatregel
resultaat zal opleveren, gaat de rechter na of de overheid ten tijde van het nemen
van het besluit redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat het beoogde resultaat bereikt
zou kunnen worden, dan wel dichterbij zou worden gebracht.127 Prognoses zijn in beginsel volledig toetsbaar door de rechter.128

Subsidiariteit betekent dat de wetgever verplicht is uit de beschikbare en even doeltreffende
maatregelen, de maatregel te kiezen die het grondrecht zo min mogelijk aantast. Gelijke
doeltreffendheid vereist een alternatieve maatregel waarbij de kans op succes even
groot is. Welke maatregel de betrokken belangen het minst aantast, hangt af van de
specifieke aard van de belangen, de intensiteit van de beperking en het aantal getroffen
personen.129 Niet alleen de belangen van de betrokkene moeten in aanmerking worden genomen, maar
ook de belangen van derden.130 Een maatregel is niet even doeltreffend als het de adressant van de regeling weliswaar
minder belast, maar derden of het algemeen belang meer belast.131 De wetgever heeft ruime beleidsvrijheid bij de keuze en uitwerking van maatregelen
op bepaalde beleidsterreinen. Soms is het lastig vast te stellen welke maatregel het
minst bezwarend is. De formele wetgever zou daartoe het best in staat zijn.132 Met deze overwegingen gaat een terughoudende toetsing van de rechter gepaard: alleen
indien duidelijk kan worden vastgesteld dat ten tijde van het nemen van de maatregel
gelet op de bekende feiten en de tot dusver opgedane ervaring, minder ingrijpende
middelen voorhanden waren, kan de rechter oordelen dat de wet niet erforderlich en daarmee ongrondwettig was.133

Tot slot moet de gekozen maatregel voldoen aan het vereiste van strikte evenredigheid:
de maatregel moet evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Daarbij moet rekening
worden gehouden met zowel de positieve als negatieve effecten op de belangen van alle
door de maatregel getroffen personen. De voordelen van de maatregel moeten worden
afgewogen tegen de door de maatregel teweeggebrachte nadelen, waarbij in het bijzonder
rekening wordt gehouden met de grondrechtelijke waarden. Bezien moet worden hoe sterk
de belangen worden aangetast.134 Zo nodig moeten bijzonder zware ingrijpen worden verzacht door middel van een overgangs-,
uitzonderings-, of compensatieregeling. Ook moet rekening worden gehouden met lasten
die voortvloeien uit andere overheidsmaatregelen.135 Verder speelt de urgentie van een maatregel een rol.136 Bij de afweging tussen doel en middel gaat het in de regel om ongelijksoortige goederen.137 De proportionaliteitstoets geeft geen materiële criteria aan de hand waarvan het
gewicht van de belangen bepaald kan worden. Deze maatstaven moeten buiten de proportionaliteitstoets
worden gevonden.138 Het Bundesverfassungsgericht beoordeelt de belangen aan de hand van de «fundamentele structuur van orde en waarden».
Bij deze afweging gelden twee uitgangspunten. Ten eerste wegen belangen die in de
Grondwet worden beschermd zwaarder dan belangen die in lagere regelgeving bescherming
vinden. Ten tweede weegt de menselijke waardigheid zwaarder dan andere belangen uit
de Grondwet.139 Ook geldt dat hoe groter de aantasting van het grondrecht is, hoe zwaarwegender het
algemeen belang moet zijn.140

De strikte evenredigheidstoets is slechts in beperkte mate rationeel. Zowel de afweging
als het bepalen van de ondergrens berust op een subjectieve beoordeling. Het gevaar
bestaat dat de rechter zijn eigen subjectieve oordeel in de plaats van het oordeel
van de wetgever stelt.141 Het Bundesverfassungsgericht laat daarom een beoordelingsmarge over aan de nationale autoriteiten.142 Bij de rechterlijke toetsing wordt rekening gehouden met de vrijheid van vormgeving
en het prerogatief van de wetgever. In beginsel komt het Bundesverfassungsgericht slechts tot het oordeel dat de maatregel de toets niet doorstaat bij aperte onevenredigheid.143 De rechter kan echter ook oordelen dat een maatregel niet evenredig is als de nationale
autoriteiten de doelstelling niet consequent nastreven en uitvoeren, bijvoorbeeld
als de wetgever de doelstelling in andere contexten kennelijk minder beschermingswaardig
beoordeeld.144 De beoordelingsruimte van de wetgever belet het Bundesverfassungsgericht doorgaans niet om een gedetailleerde eigen afweging te maken van de evenredigheid
in strikte zin, wanneer er aanwijzingen zijn dat de wetgever zijn beoordeling op onjuiste
feitelijke grondslagen heeft gebaseerd.145 In gevallen waarin een duidelijke aantasting van de grondrechten aan het licht komt,
maakt het Hof ook een gedetailleerde afweging van alle relevante overwegingen.146

Proportionaliteitstoets in Nederlandse Grondwet?

Het proportionaliteitsbeginsel is een algemeen rechtsbeginsel dat op alle rechtsterreinen
een rol speelt.147 Het stelt grenzen aan de inzet van overheidsmacht en de mate waarin burgers met belastende
maatregelen worden geconfronteerd.148 Burgers worden zo beschermd tegen onbeperkte en willekeurige inzet van overheidsmacht.
Toegespitst op grondrechten stelt het proportionaliteitsbeginsel grenzen aan de beperkingen
die de overheid mag stellen aan de uitoefening van grondrechten door burgers. Het
kabinet heeft in het verleden verdedigd dat in de Grondwet een proportionaliteitsvereiste
besloten ligt.149 In de literatuur is op dit standpunt kritiek geuit.150 Wat daar ook van zij, de wetgever is hoe dan ook gebonden aan het proportionaliteitsbeginsel.
Het proportionaliteitsbeginsel is inherent aan de democratische rechtsorde.151 Overheidsmaatregelen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk. Uit het legaliteitsbeginsel
en het democratiebeginsel vloeit voort dat de overheid bij het uitoefenen van discretionaire
bevoegdheden de betrokken belangen afweegt.152 Het proportionaliteitsbeginsel zou daarnaast rechtstreeks gebaseerd kunnen worden
op de rechtsstaat of de grondrechten. De grondwetsbepalingen en het rechtsbestel moeten
in overeenstemming zijn met de algemeen aanvaarde rechtsbeginselen die ten grondslag
liggen aan de constitutionele rechtsorde. Daarbij kan in het bijzonder de algemene
bepaling een rol spelen.

Als toetsing van formele wetgeving aan het proportionaliteitsbeginsel wordt aanvaardt,
is de volgende vraag hoe de proportionaliteitstoets moet worden vormgegeven. In navolging
van het Bundesverfassungsgericht moeten drie elementen onderscheiden worden, namelijk geschiktheid, subsidiariteit
en evenredigheid in strikte zin. Zoals hierboven beschreven, zijn het vereiste van
«pressing social need» en het pertinentiecriterium geen te onderscheiden vereisten. Daarom hoeven deze vereisten
niet apart overgenomen te worden.

Geschiktheid

Als de maatregel niet geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, is de maatregel
niet proportioneel. De geschiktheidstoets valt uiteen in een effectiviteitstoets en
een coherentietoets. De effectiviteitstoets betekent dat er een bepaalde causale relatie
moet bestaan tussen de maatregel en de verwezenlijking van het doel. De coherentietoets
houdt in dat het doel op samenhangende en stelselmatige wijze moet worden nagestreefd.153

Het geschiktheidsvereiste, met name het coherentieaspect, is vaak makkelijk toepasbaar
en kan worden getoetst aan de hand van «het gezonde verstand» van rechters. In andere
zaken vergt het meer inspanning en moet het gebaseerd worden op feitelijke, statistische
of empirische informatie. Het leveren van bewijs door partijen wordt bemoeilijkt,
omdat veelal een complexe relatie bestaat tussen het effect dat de maatregel bewerkstelligt
en effecten die door de samenhang van andere factoren worden veroorzaakt. De eerste
moeilijkheid van de geschiktheidstoets betreft aldus het bepalen van de mate van effectiviteit
die is vereist om te kunnen spreken van «geschiktheid». Door verschillende auteurs
wordt betoogd dat het niveau van de vereiste effectiviteit evenredig moet zijn aan
de ingrijpendheid van de maatregel: des te ingrijpender de inmenging is, des te strenger
de rechterlijke toets moet zijn en des te hoger de eisen zijn die aan de geschiktheid
worden gesteld.154 De aantrekkingskracht van de geschiktheidstoets is echter dat deze toets objectiever
is dan de strikte evenredigheidstoets. Door de vereiste mate van effectiviteit af
te laten hangen van de ingrijpendheid van een maatregel, wordt het vereiste niveau
bepaald door een betrekkelijk subjectief criterium. Daarom moet slechts een beperkte
mate van effectiviteit vereist zijn: de maatregel moet bijdragen aan de verwezenlijking van het doel. Bij de toets van strikte evenredigheid kan vervolgens
worden meegewogen in welke mate de maatregel effectief is gelet op het nagestreefde
doel.

Subsidiariteit

Het subsidiariteitsvereiste houdt in dat geen even effectieve, maar minder belastende
maatregelen beschikbaar waren om het doel te bereiken. Deze toets bestaat aldus uit
twee stappen: eerst moet worden vastgesteld dat de gekozen maatregel minimaal op dezelfde
wijze bijdraagt aan het behalen van het nagestreefde doel als andere denkbare middelen,
waarna wordt beoordeeld of de gekozen maatregel het minst ingrijpend is.155

In de literatuur worden de volgende voordelen van subsidiariteit in voornamelijk een
verticale toets onderscheiden.156 Ten eerste heeft een strikt-verticale toets een rationele basis. Door de rationaliteit
is de toets transparanter dan een horizontale toets, waarbij vaak onduidelijk is welk
gewicht aan de verschillende factoren wordt toegekend. Dat brengt rechtsonzekerheid
met zich, omdat kleine verschillen tot een verschillende uitkomst kunnen leiden. Ten
tweede draagt de subsidiariteitstoets bij aan het «priority-to-rights-principle», inhoudende dat aan rechten meer gewicht moet worden toegekend dan aan collectieve
goederen. Bij een horizontale toets bestaat het gevaar dat de primaire focus wordt
gelegd op het algemeen belang. Ten derde voorkomt de subsidiariteitstoets dat een
maatregel te ver gaat in het beperken van de grondrechten. Ten vierde belet de subsidiariteitstoets
dat onaanvaardbare motieven worden gediend.157 Bijkomend voordeel is dat de rechter niet hoeft te oordelen dat de doelstelling illegitiem
is en zich dus niet in politiek vaarwater hoeft te begeven, maar de zaak kan afdoen
op de rationele subsidiariteitstoets.158

De subsidiariteitstoets kent ook verschillende nadelen.159 Het eerste nadeel is dat aan de toets een zekere mate van speculatie en daarmee willekeur
is verbonden. Problemen van feitelijke en technische aard kunnen rijzen, in die zin
dat rechters institutioneel niet zijn uitgerust om deze toets te verrichten, laat
staan dat zij daartoe beter in staat zouden zijn dan de democratisch gelegitimeerde
wetgever. Anderzijds moet aan de nationale autoriteiten geen rechtsvrije sfeer worden
gelaten en is het belangrijk dat toezicht wordt gehouden op de gemaakte keuzes. Hoewel
de rechter zelf inrichting geeft aan zijn taken en bevoegdheden, ligt het voor de
hand dat de rechter terughoudendheid betracht bij de subsidiariteitstoets. De rechter
zou in beginsel kunnen vertrouwen op de deskundigheid van de wetgevende macht, voor
zover deze deskundigheid aanwezig is en de afweging dus voldoende betrouwbaar is.
Daarnaast speelt de ernst van de beperking een grote rol: des te ingrijpender de maatregel,
des te uitgebreider de motivering van de wetgever moet zijn. Een tweede nadeel hangt
samen met de uitbreiding van de reikwijdte van mensenrechten. Daardoor moet op steeds
meer terreinen de subsidiariteitstoets worden uitgevoerd, ook al heeft de maatregel
slechts een indirect of triviaal effect op de mensenrechten. Het derde nadeel betreft
de buitensporige last van de overheid inhoudende de algemene plicht de mensenrechten
te optimaliseren door in elk concreet geval het minst restrictieve middel te kiezen.
Vanwege deze twee nadelen kan overwogen worden de subsidiariteitstoets slechts in
bepaalde gevallen doorslaggevend te laten zijn.

Daarnaast zijn er verschillende praktische vragen.160 De eerste vraag betreft of de rechter een procedurele of materiële subsidiariteitstoets
moet uitvoeren of een combinatie daarvan.161 Dit is aan de rechter. Mogelijk zal de rechter procedurele toets hanteren als parameter
voor de intensiteit van de materiële toets. De rechter toetst dan marginaal als de
wetgever op bevredigende wijze alternatieven heeft overwogen. Overigens kan de rechter
bij een marginale toets de onderliggende prognoses wel volledig toetsen. De marginale
toets kan veranderen in een «gematigde» of «volle» toets door andere factoren, zoals
de ernst van de inmenging.162

Evenredigheid in strikte zin

Tot slot moet de evenredigheid in strikte zin worden getoetst.163 De strikte evenredigheidstoets creëert ruimte voor rechterlijke belangenafweging.
«Evenredigheid» is een evaluatieve term. Wat evenredig is, is grotendeels een waardeoordeel.164 De evenredigheidstoets bevat geen maatstaf aan de hand waarvan het waardeoordeel
kan worden gemaakt en dus de verschillende belangen afgewogen kunnen worden.165

Deze belangenafweging bestaat uit drie fasen. Ten eerste moeten de belangen geselecteerd
worden, ten tweede moeten deze worden teruggebracht naar hetzelfde abstractieniveau,
ten derde moet aan de belangen gewicht worden toegekend zodat ze tegen elkaar kunnen
worden afgewogen. De derde fase biedt de rechter de gelegenheid om op basis van zijn
eigen subjectieve waardeoordeel de proportionaliteitstoets in te vullen. Naar verwachting
zal de rechter echter rekening houden met het feit dat hij niet de eerste instantie
is die de belangenafweging maakt. In de literatuur bestaat overeenstemming dat de
rechter in beginsel de keuze van de wetgever moet volgen.166 Dit komt omdat de wetgever het primaat heeft om wetgeving op te stellen. Voor het
antwoord op de vraag wat dit betekent voor de rechterlijke toetsing ten aanzien van
de derde fase kan mogelijk een parallel worden getrokken met het bestuur en de ontwikkelingen
op het gebied van de marginale toets. De politiek-bestuurlijke ruimte van de wetgever
dient hoe dan ook zwaar mee te wegen bij het bepalen van de toetsingsintensiteit van
de rechter. De rechter zou kunnen overwegen wederom een procedurele toets te hanteren
om de toetsingsintensiteit te bepalen.

Concluderend moet een proportionaliteitstoets opgenomen worden in de Grondwet. De
proportionaliteitstoets dient te bestaan uit drie vereisten, namelijk geschiktheid,
subsidiariteit en evenredigheid in strikte zin. Aan deze vereisten moet categorisch
worden getoetst, dat brengt immers rechtszekerheid met zich. Overwogen kan echter
worden om de subsidiariteit slechts in bepaalde gevallen doorslaggevend te laten zijn.

Plaats Grondwet

Op 1 maart 2023 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat
de (grond)wetgever zich buigt over de vraag of het toetsingsverbod in zijn huidige
vorm gehandhaafd moet blijven. De Afdeling acht het niet aangewezen de gedachtevorming
door de (grond)wetgever te doorkruisen door het toetsingsverbod anders uit te leggen dan voorheen.167 Kortom: als de grondwetgever toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel wenst mogelijk
te maken, dan moet de grondwetgever dit regelen. De grondwetgever kan het niet overlaten
aan de ontwikkelingen in de rechtspraak. Het valt te betreuren dat de regering zich
van deze problematiek niet bewust lijkt en in het schriftelijk overleg inzake de beperkingssystematiek
stelt dat de internationale en nationale grondrechten gezamenlijk een deugdelijk toetsingskader
vormen.168

De proportionaliteitstoets kan op twee manieren opgenomen worden in de Grondwet. Ten
eerste kan het in de beperkingsclausules van de betrokken grondrechten worden vastgelegd.
Ten tweede kan een algemene beperkingsclausule worden opgesteld die in aanvulling
op de bijzondere beperkingsclausules geldt. De tweede optie heeft de voorkeur, omdat
op deze manier overwogen kan worden de algemene beperkingsclausule ook van toepassing
te laten zijn op algemene beperkingen van grondrechten. De algemene beperkingsclausule
kan dan de redelijke uitleg en redelijke toepassing van algemene beperkingen vervangen.
Zo vormt de beperkingssystematiek van de Grondwet weer het sluitstuk voor de beoordeling
van inmengingen in de grondrechten.

7. Verbetering toets ex ante

Algemeen

Blijkens art. 81 Gw is de vaststelling van formele wetgeving een gezamenlijke verantwoordelijkheid
van de regering en de Staten-Generaal. De verantwoordelijkheid van regering en parlement
zijn in principe van gelijk niveau. Het parlement moet aldus nagaan of zij een wetsvoorstel
voor hun rekening willen nemen. Het beginsel van de democratische rechtsstaat pleit
voor een prominente positie van het parlement bij de wetgevingsprocedure.169 In hoofdstuk 6 is reeds uiteengezet dat bij grondrechtenbeperkingen een centrale
rol is toegedicht aan de wetgever. Het beeld dat naar voren komt uit zowel art. 81
Gw als uit de rol van de wetgever bij grondrechtenbeperkingen, is dat het parlement
zelfstandig een oordeel vormt over de vraag of voorgestelde wetgeving grondwettig
is.170 Van belang daarbij is ook art. 60 Gw, waarin is vastgelegd dat Kamerleden bij aanvaarding
van hun ambt de eed afleggen en trouw zweren of beloven aan de Grondwet.

Een zelfstandig oordeel door de wetgever over de grondwettigheid van voorgestelde
wetgeving vergt voldoende informatie, waaronder kennis over hoe hogere regels, zoals
de Grondwet, geïnterpreteerd moeten worden en feitelijke informatie.171 In principe is er niets mis met de huidige parlementaire constitutionele toetsing.
Aan aandacht voor grondrechtenaspecten ontbreekt het niet in de Kamers.172 De meeste ongrondwettige voorstellen maken het niet eens tot wetsontwerp, laat staan
dat zij in het Staatsblad terechtkomen. Er is dus geen sprake van een dringend probleem.
Zoals in deel I van deze initiatiefnota is beschreven, is het bijna ondoenlijk wetgeving
aan te wijzen die duidelijk in strijd is met de Grondwet. Ten tweede is het aantal
gevallen waarin de rechter formele wetgeving in strijd oordeelt met verdragsrechten
vrij beperkt. Als de rechter al tot deze conclusie komt, gaat het veelal om verouderde
wetgeving die de rechter bij de tijd brengt. De wetgeving is dan niet in eerste instantie
onrechtmatig, maar de wetgever is te lang inactief gebleven. Ten derde zijn er weliswaar
regelmatig zaken waarin Nederland op de vingers wordt getikt door onder meer het EHRM,
maar in deze gevallen gaat het veelal over de uitvoering door het bestuur van de wetgeving
in plaats van om de wetgeving zelf.173

Dit deel van de initiatiefnota komt dan ook niet voort uit de gedachte dat de ex ante
constitutionele toets slecht wordt uitgevoerd. Er zijn echter alsnog verschillende
redenen om de toetsing ex ante te versterken. Ten eerste kan een versterkte aandacht
voor conformiteit met de Grondwet een bijdrage leveren aan het vestigen van een constitutionele
cultuur. Degene die normen toepast door actieve toepassing en toetsing, gaat de betreffende
normen na verloop van tijd vaak in meer of mindere mate internaliseren.174 Kortom: de Grondwet gaat meer leven onder de individuele Kamerleden, wat weer bijdraagt
aan een versterking van de normativiteit van de Grondwet – één van de doelen van de
invoering van rechterlijke constitutionele toetsing. Meerdere commissies hebben onderzoek
gedaan naar de normativiteit van de Grondwet en de versterking ervan. De Staatscommissie
Grondwet concludeerde in 2010 dat het kwestieus is of de Grondwet in het wetgevingsproces
de aandacht krijgt die zij verdient, reden waarom de betekenis van de Grondwet in
de wetgevingsprocedure vergroot diende te worden. Ook de Nationale Conventie pleitte
voor verbetering van grondwettelijk toetsing in het wetgevingsproces. Meer recent
deed de Staatscommissie parlementair stelsel in 2018 enkele voorstellen tot de versterking
van de constitutionele toets in het wetgevingsproces. Daarnaast draagt actievere toetsing
vóóraf bij aan wetgevingskwaliteit en de legitimiteit van wetgeving. Wetgeving berust
bij een uitgebreide en zorgvuldige ex ante toets op een zorgvuldige afweging van feiten
en argumenten. Alle effecten van wetgeving, zowel voordelig als nadelig, dienen in
kaart te worden gebracht om te bezien of de nadelen opwegen tegen de voordelen. Het
is waarschijnlijk dat de wetgever daartoe institutioneel beter in staat is dan de
rechter. De wetgever heeft immers meer tijd om feiten te verzamelen en loopt niet
het risico beschuldigd te worden van partijdigheid als hij derden uitnodigt om hun
visie toe te lichten. Ook hoeft de wetgever niet te letten op de redelijke termijn
van de procedure. De wetsprocedure en het ambtelijke voortraject bieden dus veel gelegenheid
voor grondig onderzoek naar de relevante feiten.175 Dat is belangrijk, aangezien de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een grondrechtenbeperking
objectiever van aard wordt naarmate meer informatie beschikbaar is. Zoals in hoofdstuk 6
is beschreven, zijn bijvoorbeeld de vereisten van geschiktheid en subsidiariteit objectiever
van aard dan de evenredigheid in strikte zin. De geschiktheid en subsidiariteit van
een maatregel kunnen beter beoordeeld worden naarmate meer relevante informatie beschikbaar
is. Daar komt nog bij dat de wetgever beter in staat is het totale effect van grondrechtenbeperkende
maatregelen te beoordelen. Hierbij moet worden opgemerkt dat onder druk van veranderingen
in economie en samenleving wijzigingen van wetgeving vaak onder grote tijdsdruk tot
stand komen, waardoor niet is gewaarborgd dat voldoende tijd en ruimte wordt genomen
om wetsvoorstellen op constitutionele houdbaarheid te beoordelen.176 Voorts heeft constitutionele toetsing ex ante een praktisch belang. Voorkomen moet
worden dat ambtelijke, politieke en financiële capaciteit wordt besteed aan de voorbereiding
van wetgeving die constitutioneel onhoudbaar is.

Er zijn dus verschillende redenen om aandacht te besteden aan de constitutionele toetsing
ex ante. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot het voornemen om rechterlijke constitutionele
toetsing mogelijk te maken. Zowel het aannemen als het verwerpen van het voorstel
tot constitutionele toetsing moet leiden tot evaluatie van constitutionele toetsing
ex ante.177 Als de rechter bevoegd wordt wetten in formele zin aan (een gedeelte van) de Grondwet
te toetsen, dan moet in het wetgevingsproces actiever en kritischer getoetst worden
aan de Grondwet zelf. Als constitutionele toetsing wordt verworpen, maakt het parlement
een bewuste keuze om rechterlijke toetsing nog steeds uit te sluiten. Het wetgevingsproces
zou in dat geval om verschillende redenen geacht worden een betere plek te zijn om
de toetsing te verrichten dan een proces bij de rechter. Het wetgevingsproces dient
dan ook daadwerkelijk een betere plek te zijn.178

Hoe de constitutionele toets ex ante kan worden verbeterd verdient zelfstandige studie.
Bij de verbetering van de toetsing ex ante kan onder andere aansluiting worden gezocht
bij eerdere voorstellen. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat in het wetgevingsproces
drie actoren achtereenvolgens een rol spelen bij de totstandkoming van formele wetgeving:
de regering en haar ambtenaren, de Raad van State en tot slot de Staten-Generaal.179 Voorstellen tot verbetering kunnen dus deze organen betreffen. Een voor de hand liggende,
en meermaals voorgestelde, eerste stap naar een versterkte ex ante toets betreft een
grotere ambtelijke expertise op juridisch-grondrechtelijk terrein. Technisch-juridische
expertise is echter een ondergrens. De wetgever dient méér te doen dan enkel het bewaken
van de ondergrens. Zoals beschreven in hoofdstuk 6 staat de wetgever immers centraal
bij het bewaken van de grondrechten. Deze taak dient hij dan ook serieus te nemen.180 De wetgever moet kritisch en indringend toetsen of de gekozen wetgeving geschikt,
noodzakelijk en proportioneel is. Het dient dan niet te gaan om de ondergrens, maar
juist ook om de politieke beoordeling van deze elementen. Doordat de wetgever democratisch
gelegitimeerd is, heeft de wetgever in tegenstelling tot de rechter, een vrije positie
om de elementen te beoordelen. Zonder zijn staatsrechtelijke positie in gevaar te
brengen of afbreuk te doen aan de machtenscheiding, kan en mag de wetgever de grondrechten
actiever beschermen dan de rechter. Hierbij speelt ook dat kennis alleen onvoldoende
is. Constitutionele toetsing (bijvoorbeeld door de regering en haar ambtenaren) is
slechts succesvol als de toetsing voldoende tot haar recht komt en met die uitkomsten
rekening wordt gehouden in het vervolg van het besluitvormingsproces.181

Voordat verschillende voorstellen worden behandeld om de ex ante toets te verbeteren,
moet nog de nadruk worden gelegd op een laatste punt. In de literatuur wordt namelijk
gesignaleerd dat de Staten-Generaal zich niet zelfstandig opstellen tegenover de regering.
Ten aanzien van de grond- en mensenrechtenaspecten van een wetsvoorstel worden weliswaar
vragen gesteld door Kamerleden aan de regering, waarbij de regering uitgebreid antwoord
geeft, maar veelal legt de Kamer zich vervolgens bij het antwoord neer. Daarbij speelt
onder meer dat het lastig is voor Kamerleden om tegenwicht te bieden aan de kennis
en deskundigheid van het ambtelijke apparaat van de regering. Het antwoord van de
regering leidt niet vaak tot het indienen en aanvaarden van amendementen om spanning
met mensenrechten weg te nemen.182 Het onthouden van goedkeuring aan een regeringsvoorstel vanwege mensenrechtelijke
bezwaren gebeurt in het geheel niet.

Kortom, genoeg reden om aandacht te besteden aan de toetsing ex ante van grondrechtenbeperkingen.
In de literatuur lijkt op hoofdlijnen overeenstemming te bestaan dat de toets het
best kan worden versterkt door verbetering van de dialoog tussen de verschillende
ambten die een rol spelen in het wetgevingsproces. Deze verbeterde dialoog kan onder
meer worden bereikt door bewustere en beter geïnformeerde afwegingen door het parlement
en de Raad van State en door het parlement een zelfstandigere positie tegenover de
regering te geven.

Indringender motiveren Raad van State en verzwaarde motiveringsplichten

Een veelgehoord idee betreft het versterken van de motivering door de Raad van State
van constitutionele aspecten. Dat voorstel komt niet geheel uit de lucht vallen. De
Raad van State heeft deze aanbeveling immers ook zelf gedaan.183 De Raad van State concludeerde dat de motivering van enkele adviezen te summier was.
Onvoldoende zichtbaar was waarom tot bepaalde adviezen werd gekomen. Tegelijkertijd
werden de adviezen (te) vaak in vragende zin geformuleerd. De regering zou eerder
geneigd zijn vast te houden aan het eigen standpunt als de Raad niet tot strijdigheid
met hoger recht concludeert, maar een wijziging of heroverweging van het voorstel
bepleit.184 Het rapport beval dan ook aan om met name ten aanzien van constitutionele aspecten
indringender te motiveren. Daarbij past de aanbeveling om meer en intensiever aan
de Grondwet te toetsen. Vaak beperkt de Raad van State zich – waarschijnlijk vanuit
het toetsingsverbod – tot toetsing aan verdragsrechten, waardoor conformiteit met
de Grondwet naar de achtergrond verdwijnt. Dit terwijl de Raad van State in het verleden
regelmatig de formele beperkingsclausules heeft ingevuld met materiële toetsingskaders.
Door een dergelijke toetsing wordt de positie van de Grondwet versterkt. Daarop aanhakend
is ook het Constitutioneel Beraad van belang. Dit is de vaste Commissie van de Raad
van State voor constitutionele vragen die als taak heeft preadviezen te geven over
vraagstukken over de Grondwet en grondrechten, in het algemeen en in concrete zaken.185 Gedacht kan worden om deze commissie te institutionaliseren en de adviezen openbaar
te maken.186 Momenteel wordt volstaan met het opnemen van een korte alinea in het jaarverslag
over de werkzaamheden van het Constitutioneel Beraad.

Voorts is het de Raad van State op grond van art. 21 Wet RvS toegestaan om spontaan
te adviseren. De Raad van State kan vaker van deze bevoegdheid gebruikmaken om over
belangrijke constitutionele aspecten te adviseren. De Raad van State moet er daarbij
wel voor waken dat in de politiek niet de reflex ontstaat dat ze zich er te vaak in
mengen.

Deze aanbevelingen zijn door de Raad van State zelf te realiseren. Een andere aanbeveling
betreft echter de regering, namelijk een verzwaarde motiveringsplicht bij het passeren
van een negatief advies van de Raad van State. In het Nader rapport zou de regering
dragende argumenten moeten aanvoeren die het achterwege late van aanpassingen rechtvaardigen.
Om dit te realiseren dient in wetgeving de mogelijke dicta te worden vastgelegd en
vanaf welk dictum een verzwaarde motiveringsplicht voor de regering geldt.

Ook zou verplicht kunnen worden dat een nieuw advies wordt gevraagd nadat wijzigingen
in een wetsvoorstel zijn aangebracht die betrekking hebben op constitutionele aangelegenheden.
Op grond van artikel 21a van de Wet RvS heeft de Eerste Kamer het recht om opnieuw
voorlichting te vragen bij de Afdeling advisering van de Raad van State over wetsvoorstellen
die zijn gewijzigd of geamendeerd door de Tweede Kamer. Echter, tot nog toe is de
Eerste Kamer daarvoor afhankelijk van de meerderheid. Art. 18 Wet RvS dient daartoe
aangepast te worden, zodat bijvoorbeeld een derde van het grondwettelijk aantal leden
van de Kamer een advies kan vragen aan de Raad van State over een amendement of nota
van wijziging.

Versterking van de positie van de Staten-Generaal: een Algemene Commissie voor grondrechten
en constitutionele toetsing

Om de toetsing door het parlement te versterken is het instellen van een algemene
Kamercommissie(s) voor grondrechten en constitutionele toetsing het overwegen waard.187 Zoals bekend, worden in het huidige stelsel wetsvoorstellen voorbereid door vaste,
aan de ministeriële departementen gekoppelde commissies. Deze commissies behandelen
niet slechts de constitutionaliteit van een wetsvoorstel, maar ook alle andere beleidsmatige,
politieke en financiële aspecten. Het is mogelijk dat de constitutionaliteit van het
wetsvoorstel daardoor niet de aandacht krijgt die het verdient.188 Een algemene commissie die tot taak heeft de constitutionaliteit van wetsvoorstellen
te behandelen, kan aan dit bezwaar tegemoet komen. Deze commissie rapporteert dan
zelfstandig en naast de departementale commissie over het wetsvoorstel aan de Kamer.
Zoals beschreven moet het daarbij niet gaan om een juridische ondergrens, maar dient
het een kritische politieke toetsing te verrichten, waarbij de juridische toelaatbaarheid
gelet op de minimumgrenzen niet voldoende is.189 Deze commissie moet voldoende ambtelijke ondersteuning hebben net als een netwerk
van contacten en instanties die als expert kunnen optreden over grondrechtenaspecten
in wetgeving. Zoals reeds beschreven, kunnen daarbij hoorzittingen en eigen onderzoek
een gewichtige rol spelen. De betrokkenheid van deskundigen zal bijdragen aan het
vertrouwen in de commissie. Deze betrokkenheid dient daarbij gestructureerd te zijn
en kan niet berusten op willekeurige keuzes. De werkzaamheden dienen transparant te
zijn.190

Deze commissie komt ook tegemoet aan het bezwaar dat de stroom aan informatie en opinies
over (vermeende) mensenrechtelijke knelpunten bij sommige wetsvoorstellen erg groot
is, waardoor de Kamerleden geen overzicht meer hebben.191 De commissie kan immers de relevante informatie selecteren. Daarbij krijgen de Kamerleden
naast het bredere advies van de Raad van State, één samenhangende opinie over de grondrechtenaspecten.192 Bijkomend voordeel is dat de intensievere toetsing tijdens de wetsprocedure waarschijnlijk
ertoe leidt dat de regering haar voorstellen vooraf kritischer en zorgvuldiger beoordeelt.193 Ook wordt met een dergelijke commissie ervaring opgedaan met het inzichtelijker en
zichtbaarder maken van de toetsende taak van de Tweede Kamer.194

Kortom: er wordt uitgebreid vooronderzoek gedaan door de commissie.195 Het parlement kan immers slechts een rol van betekenis spelen bij wetgeving als het
onafhankelijk van de regering kennis en inzicht verwerft omtrent de achtergronden
van een wetsvoorstel. Het voorbereidend onderzoek van een commissie moet er aldus
op gericht zijn zelfstandig de expertise te verwerken en aldus zelfstandig onderzoek
te doen. Een Kamercommissie is bij uitstek geschikt om dit feitenonderzoek te verrichten.
De Kamer heeft immers voldoende middelen en bevoegdheden. Daarbij kan de commissie
zich concentreren op de informatie die relevant is voor de verschillende vereisten
van de proportionaliteitstoets, zoals beschreven in hoofdstuk 6 (geschiktheid, subsidiariteit,
proportionaliteit). Het huidige Reglement van Orde biedt voldoende mogelijkheden om
het onderzoek vorm te geven. Blijkens art. 7.25 RvOTK is een commissie in ieder geval
bevoegd stukken op te vragen bij de Minister, mondeling en schriftelijk in overleg
te treden met een Minister, rondetafelgesprekken, hoorzittingen en technische briefings
te houden, werkbezoeken af te leggen, zich te laten voorlichten door colleges van
advies, externe deskundigen in te schakelen en rapporteurs te benoemen. De commissie
kan aldus een grondig zelfstandig parlementair onderzoek verrichten. Het volgende
vast draaiboek zou gevolgd kunnen worden bij de behandeling van wetsvoorstellen. Ten
eerste zou de commissie achtergrondinformatie verzamelen en externe deskundigen verzoeken
schriftelijk advies uit te brengen. Daardoor kan een wetgevingsrapport worden opgesteld.
Vervolgens zou de commissie hoorzittingen houden en/of rondetafelgesprekken organiseren,
waarin deskundigen en belanghebbenden een (nadere) toelichting geven. Na de hoorzittingen
zou een schriftelijk en mondeling overleg kunnen volgen met de verantwoordelijke Minister
en de ambtenaren. Dit uitgebreide vooronderzoek stelt de commissie en de plenaire
vergadering in staat een beter oordeel te vormen over de grondwettigheid van een wetsvoorstel.
Bovendien heeft een dergelijk onderzoek een sterk legitimerende functie en draagt
het bij aan de kwaliteit van wetgeving. Door een zorgvuldige afweging van belangen
versterkt het vertrouwen in en het gezag van de wetgever.196 Hiervoor zal waarschijnlijk het Reglement zodanig moeten worden aangepast dat het
wetsvoorstel niet uitsluitend wordt toebedeeld aan vaste commissies.197

Na het uitgebreide vooronderzoek door de commissie, dienen de commissieleden een zelfstandig
oordeel te vormen en conclusies en aanbevelingen kenbaar te maken aan de Kamer. De
commissie dient dus ook daadwerkelijk een zelfstandig oordeel te vormen. Wanneer de
commissie een oordeel heeft gegeven over het wetsvoorstel en de ingediende amendementen,
dient de commissie de bevindingen vast te leggen in een rapportage en die over te
leggen aan de plenaire vergadering. Bij de behandeling moet de mogelijkheid bestaan
dat een Kamerlid namens de commissie de standpunten kenbaar maakt en verdedigt.

Actievere houding van de Staten-Generaal

Het enkel instellen van een commissie is niet voldoende. Het is slechts een eerste
stap in het minder volgzaam opstellen ten opzichte van de regering en dus onafhankelijk
van de regering een oordeel vormen over de grondwettigheid van wetsvoorstellen. Daarnaast
is een andere houding vereist. De aandacht voor mensenrechten tijdens de behandeling
van een wetsvoorstel door het parlement leidt zelden tot het indienen en aanvaarden
van amendementen om spanningen met de Grondwet en/of mensenrechten weg te nemen.198 Kortom, de Staten-Generaal lijken zich vooralsnog lijdzaam op te stellen. De regering
trekt de Kamers soms over de streep met toezeggingen over evaluaties. Vervolgens wordt
een lijdzame houding aangenomen of de evaluaties daadwerkelijk worden uitgevoerd.199 Dit terwijl als de Kamer slechts wil instemmen als een evaluatie wordt ingevoerd,
een groot deel van de Kamer er rekening mee houdt dat de voordelen van de wetgeving
mogelijk niet voldoende opwegen tegen de nadelen ervan. Zelden wordt echter een wet
ingetrokken die de grondrechten beperkt. Reeds hierom zou bij grondrechtsbeperkende
wetgeving waarvan het nut wordt betwijfeld, geen genoegen moeten worden genomen met
de beloftes van evaluaties, maar moet een wet van beperkte duur worden aangenomen,
zodat het nut en de noodzaak van een verlenging aangetoond moeten worden. Hetzelfde
geldt ten aanzien van beloftes dat grondrechtsbeperkende bevoegdheden terughoudend
zullen worden toegepast. In de parlementaire stukken dient in die gevallen aangegeven
te worden wat nog aanvaardbaar wordt geacht.200

De Staten-Generaal dienen zich aldus actiever op te stellen. Zij dienen meer onderzoek
te doen naar de constitutionaliteit van wetgevende maatregelen waarbij zij zich onafhankelijk
van de regering moeten opstellen. De Kamers moeten voldoende onderzoekscapaciteit
hebben. De hierboven beschreven commissie kan daarbij helpen. Daarnaast moet er oog
zijn voor het monitoren van de uitvoeringspraktijk. Het bereikte resultaat moet worden
gemeten en geëvalueerd. Dat is immers de motor van het herbezinningsproces dat mogelijk
leidt tot wijzigingen van wetgeving.201 Hierbij moet worden bedacht dat een daadwerkelijke versterking van de wetgevingsfunctie
van het parlement slechts kan worden bewerkstelligd met aanzienlijke uitbreiding van
de ambtelijke ondersteuning.202 Daarbij kan met name worden gedacht aan versterking van de ambtelijke ondersteuning
van commissies. Een kwalitatief hoogwaardige commissiestaf kan een belangrijke bijdrage
leveren aan de versterking van commissies in de wetsprocedure. Het voordeel van de
versterking van de ambtelijke ondersteuning van commissies boven het versterken van
fractie- of kamerlidondersteuning, is dat per commissie specifieke, hoogwaardige wetgevingsexpertise
opgebouwd kan worden, die beschikbaar is voor alle commissieleden. Meer specifiek
gericht op de commissie voor constitutionele zaken kan hoogwaardige wetgevingsexpertise
worden opgebouwd ten aanzien van de constitutionele aspecten. Ook kan deze ambtelijke
ondersteuning in het oog houden hoe groot het effect is van meerdere wetgevingsmaatregelen
tezamen en eventueel de effecten van maatregelen evalueren.203

Vaststelling van gemeenschappelijk kader toetsing grondrechten

Tot nog toe passen de verschillende actoren in het wetgevingsproces uiteenlopende
criteria toe.204 De toetsing in het wetsproces zou erbij gebaat zijn als alle actoren hetzelfde toetsingskader
hanteren t.a.v. de constitutionaliteit van het wetsvoorstel. Tot nog toe wordt wisselvallig
aan verschillende vereisten getoetst.205 Het vastleggen van een toetsingskader vermindert deze wisselvalligheid, waardoor
de verschillende vereisten van het toetsingskader een duidelijke invulling krijgen
en de rechtszekerheid van rechtszoekende burgers versterkt.

8. Beslispunten

Deze nota is gericht op het aandragen van voorstellen aan het kabinet met betrekking
tot de invoering van constitutionele toetsing, om meer recht te doen de nagestreefde
doelen; versteviging van de rechtspositie van de burger en versterking van de normativiteit
van de Grondwet. Met deze voorstellen wordt niet alleen de rechtzoekende burger een
uitgebreidere en verbeterde grondrechtenbescherming toegekend, maar wordt ook aan
de Grondwet een grotere relevantie toegekend, waardoor de Grondwet het voornaamste
basisdocument van de democratische rechtsstaat blijft.

Daartoe stel ik de Kamer voor ermee in te stemmen het kabinet te verzoeken om de volgende
voorstellen om te zetten in wetsvoorstellen:

1. Schrap het toetsingsverbod van art. 120 Gw gedeeltelijk, namelijk wat betreft de toetsing
aan klassieke grondrechten van de Grondwet en soortgelijke bepalingen, alsook de toetsing
aan bepaalde institutioneel-organisatorische bepalingen;206

2. Maak enkel een nieuw op te richten constitutioneel hof bevoegd tot de toetsing aan
klassieke grondrechten van de Grondwet en soortgelijke bepalingen, alsook de toetsing
aan bepaalde institutioneel-organisatorische bepalingen;

3. Maak deze toetsing mogelijk vanaf het moment dat de betreffende wet wordt gepubliceerd
in het Staatsblad;

4. Ken het constitutioneel hof de bevoegdheid toe bepaalde bestuurlijke geschillen te
beslechten;

5. Leg vast dat de toetsing van klassieke grondrechten en soortgelijke bepalingen door
het constitutioneel hof geschiedt door middel van een prejudiciële procedure;

6. Regel met betrekking tot de toetsing aan organisatorische-institutionele bepalingen,
alsook de beslechting van bestuurlijke geschillen, de rechtstreekse toegankelijkheid
bij het constitutioneel hof van een limitatieve lijst staatsorganen;207

7. Leg vast dat het constitutioneel hof de bevoegdheid heeft wetten wegens onverenigbaarheid
met de Grondwet buiten toepassing te laten en onverbindend te verklaren;

8. Neem een proportionaliteitstoets op in de Grondwet, bij voorkeur in een algemene beperkingsclausule,
waarin wordt bepaald dat grondrechtenbeperkingen moeten voldoen aan drie vereisten,
namelijk geschiktheid, subsidiariteit en evenredigheid in strikte zin;

Daarnaast wordt de Kamer gevraagd om in te stemmen het kabinet te verzoeken het volgende
voorstel ter hand te nemen:

9. Verricht een zelfstandige studie naar hoe de constitutionele toets ex ante kan worden
verbeterd, waarbij onder meer de volgende opties worden onderzocht: de mogelijkheid
van verzwaarde motiveringsplichten voor de regering, de mogelijkheid voor de Eerste
Kamer om wetsvoorstellen die zijn gewijzigd of geamendeerd bij de Tweede Kamer opnieuw
voor te leggen aan de Afdeling advisering van de Raad van State;

Tot slot wordt de Kamer gevraagd het volgende voorstel ter hand te nemen:

10. Stel een Algemene Commissie voor grondrechten en constitutionele toetsing in bij de
Tweede Kamer.

9. Financiële consequenties

De financiële gevolgen van de voorstellen zijn afhankelijk van de wijze waarop de
voorstellen worden overgenomen en ingevuld. De kosten zijn zodoende nog niet bekend.
Voor de inrichting van het constitutioneel hof, alsook de verbetering van de toetsing
ex ante, zullen gelden beschikbaar gesteld moeten worden. Mogelijk wordt in het kader
van de invoering van constitutionele toetsing ervoor gekozen om de rechtspraak een
aparte begroting te geven, waarbij rekening wordt gehouden met het constitutionele
hof. Tegelijkertijd zal de verbetering van de toetsing ex ante op termijn leiden tot
transparantere en meer overwogen wetgeving, wat leidt tot kostenbesparing. Tevens
dienen de voorstellen de rechtsbescherming van de burger alsook de normativiteit van
de Grondwet, wat weliswaar niet financieel meetbaar is, maar wel indirect kostenbesparend.

10. Verantwoording en dank

De initiatiefnemer is Joëlle Heijl en Maud Heldens zeer veel dank verschuldigd voor
het grondige onderzoek, het organiseren van achtergrondgesprekken en het opstellen
van deze nota.

Omtzigt