Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 21 september 2022 en het nader rapport d.d. 14 december 2022, aangeboden aan
de Koning door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 15 juli 2022, no. 2022001602, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van
het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafrecht BES, het Wetboek van Strafvordering
en het Wetboek van Strafvordering BES in verband met de uitbreiding van de strafbaarheid
voor spionage, met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet onder meer in de invoering van een zelfstandige strafbaarstelling
van het opzettelijk verrichten van handelingen ten behoeve van een buitenlandse mogendheid
en het verstrekken van inlichtingen, voorwerpen of gegevens aan een buitenlandse mogendheid.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de ruime reikwijdte
van de voorgestelde strafbaarstelling van handelingen ten behoeve van een buitenlandse
mogendheid in het licht van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Het voorstel
dient nauwkeuriger te omschrijven welke specifieke gedragingen hier strafbaar worden
gesteld.

Voorts maakt de Afdeling een opmerking over de toegevoegde waarde van de voorgestelde
strafbaarstelling van het verstrekken van inlichtingen, voorwerpen of gegevens aan
een buitenlandse mogendheid. De toelichting verschaft onvoldoende duidelijkheid over
de omvang en het belang van de categorie van gevallen van spionage die niet al onder
de bestaande strafbepalingen vallen. In verband daarmee is aanpassing van het voorstel
en de toelichting wenselijk.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 juli 2022, nr. 2022001602,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
haar advies inzake het bovenvermelde ontwerp rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 21 september 2022, nr. W16.22.0129/II, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling adviseert om de voorgestelde strafbare gedragingen nauwkeuriger te omschrijven
en om de meerwaarde ten opzichte van bestaande strafbaarstellingen uitvoeriger toe
te lichten. Zoals in het hiernavolgende aan de orde komt, zijn het wetsvoorstel en
de memorie van toelichting in lijn met deze adviezen aangevuld.

1. Inhoud en achtergrond van het voorstel

Het voorstel voorziet in de invoering van een zelfstandige strafbaarstelling van het
opzettelijk verrichten van handelingen ten behoeve van een buitenlandse mogendheid
en het verstrekken van inlichtingen, voorwerpen of gegevens aan een buitenlandse mogendheid.1 Vereist is dat degene die deze gedragingen verricht weet dat daarvan gevaar te duchten
is voor een aantal zwaarwegende belangen, zoals de nationale veiligheid en de veiligheid
van personen.

Daarnaast wordt het strafmaximum van een aantal computerdelicten verhoogd, indien
deze zijn gepleegd ten behoeve van een buitenlandse mogendheid.2 Enkele opsporingsbevoegdheden die kunnen worden toegepast bij een aantal misdrijven
tegen de veiligheid van de staat kunnen straks ook bij de nieuwe strafbaarstelling
van spionage worden ingezet.3 Ook wordt voorzien in rechtsmacht indien het feit buiten Nederland is gepleegd.4 Dezelfde wijzigingen worden voorgesteld voor het Wetboek van Strafrecht BES.5

Een aanvullende strafbaarstelling is volgens de toelichting aangewezen, omdat het
strafrecht op dit moment onvoldoende mogelijkheden biedt om op te treden tegen spionageactiviteiten
waarbij geen sprake is van schending van geheimen, maar die wel de Nederlandse belangen
ernstig schaden. Dat geldt ook als andere schadelijke handelingen worden verricht
dan het verstrekken van informatie.6

Naar aanleiding van de consultatieadviezen is het strafmaximum van de nieuwe strafbepaling
verhoogd van zes jaren naar acht jaren gevangenisstraf, zodat een aantal aanvullende
opsporingsbevoegdheden beschikbaar komen.7 Dit hogere strafmaximum brengt volgens de toelichting ook beter de ernst van het
feit tot uitdrukking in vergelijking met de schending van staatsgeheimen waar geen
buitenlandse mogendheid bij betrokken is.8

De toelichting gaat in op een aantal maatschappelijke ontwikkelingen die aanleiding
zijn geweest om het strafrechtelijke instrumentarium om op spionage te reageren opnieuw
te bezien, waaronder globalisering en digitalisering. Het lijkt aannemelijk dat de
risico’s van spionage en de kwetsbaarheid van Nederland daarvoor als gevolg van de
bedoelde ontwikkelingen zijn toegenomen, aldus de regering.9 Hoewel de nieuwe strafbaarstelling vermoedelijk tot een beperkt aantal zaken zal
leiden, kan op basis daarvan volgens de toelichting in meer gevallen dan nu vervolgd
worden of een verzoek om rechtshulp worden gedaan.10 De nieuwe strafbaarstelling creëert een extra instrument voor het Openbaar Ministerie
(OM) en de opsporingsdiensten om op te treden wanneer spionage wordt vastgesteld door
de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.11

2. Handelingen verricht ten behoeve van een buitenlandse mogendheid (artikel 98d, eerste
lid, onder 1° Sr)

a. Voorstel en toelichting

Volgens de toelichting wordt bij «spionage» in het algemeen gedacht aan het heimelijk
of onrechtmatig vergaren van (gevoelige) informatie of objecten door of in opdracht
van een buitenlandse mogendheid. Er zijn echter ook andere gedragingen – in de toelichting
«spionageactiviteiten» genoemd – die met spionage in verband kunnen worden gebracht,
zoals sabotage, het interveniëren in besluitvormingsprocessen of beïnvloeding van
personen.12 Omdat spionageactiviteiten in de praktijk een veelheid aan gedragingen kunnen betreffen,
is in het voorstel gekozen voor het strafbaar stellen van het verrichten van «handelingen»
ten behoeve van een buitenlandse mogendheid onder de daar genoemde omstandigheden
(artikel 98d, eerste lid, onder 1° Sr).

Voorbeelden van dergelijke handelingen zijn het verzamelen van inlichtingen, het plegen
van sabotage, het afleveren van pakketjes, het in de gaten houden, volgen of intimideren
van in Nederland verblijvende personen en het openbaar maken of verspreiden van informatie.
Het «klassieke» verstrekken van inlichtingen, voorwerpen of gegevens aan een buitenlandse
mogendheid wordt daarnaast afzonderlijk genoemd in de strafbepaling (artikel 98d,
eerste lid, onder 2° Sr).

In het opzetvereiste ligt een belangrijke beperking van de strafbaarheid besloten,
aldus de toelichting. Op zichzelf kan het hier immers gaan om op het oog meer alledaagse
handelingen als het bezorgen van pakketjes. Zij ontlenen hun strafwaardigheid aan
het gevaar dat daardoor in het leven wordt geroepen voor zwaarwegende Nederlandse
belangen. Daarom ligt in de rede dat het opzet van de betrokkene mede is gericht op
het in het leven roepen van dat gevaar. Dat gevaar hoeft zich nog niet te hebben verwezenlijkt.
De betreffende belangen worden (limitatief) opgesomd in de bepaling en nader omschreven
in de toelichting.13

De toelichting besteedt nader aandacht aan dit punt in het kader van de door de voorgestelde
strafbepaling gemaakte beperking van de vrijheid van meningsuiting en het daarin besloten
liggende recht op informatiegaring.14 Een beperking op dit recht vergt een wettelijke grondslag die moet voldoen aan eisen
van voorzienbaarheid. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens betekent
dit echter niet dat open (vage) normen nooit zijn toegestaan.15 In dat licht is de voorgestelde strafbaarstelling volgens de toelichting voldoende
nauwkeurig en specifiek. Daarbij wordt wederom gewezen op de verschillende belangen
die afzonderlijk zijn benoemd, die aansluiten bij bestaande (strafrechtelijke) begrippen
en het normaal spraakgebruik en die aldus in combinatie met de toelichting voldoende
houvast bieden voor de rechtspraktijk. Daarnaast wordt gewezen op het belang van het
opzetvereiste als wezenlijke drempel voor strafbaarheid, de strafuitsluitingsgronden
en de ontwikkeling van (aanvullend) voorlichtingsmateriaal.16

b. Reikwijdte en duidelijkheid

In de literatuur is gewezen op de rekkelijkheid van de in de voorgestelde strafbaarstelling
gehanteerde formuleringen, die niet voldoende duidelijk maken wat strafbaar is en
wat niet.17 Ook in verschillende consultatiereacties is aandacht gevraagd voor de (zeer) ruime
reikwijdte en de «vage definiëring» van begrippen in het nieuwe artikel, die zich
slecht zouden verhouden met de rechtszekerheid en het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel.18 De tekst van het voorstel is naar aanleiding hiervan niet gewijzigd. Wel is de toelichting
op verschillende punten aangevuld, in het bijzonder waar het gaat om een aantal in
de wettekst gebruikte begrippen. In combinatie met de toelichting bieden deze begrippen
nu voldoende houvast voor de rechtspraktijk, aldus de toelichting.19

De vraag rijst of de reikwijdte van de voorgestelde strafbaarstelling daarmee inderdaad
duidelijk genoeg is ingekaderd. De Afdeling merkt op dat de term «handelingen» alle
denkbare menselijke gedragingen lijkt te omvatten en geenszins beperkt is tot de in
de toelichting genoemde voorbeelden. In dit verband is tekenend dat de voorgestelde
formulering van het eerste lid, onder 1° mede de onder 2° van hetzelfde artikellid
afzonderlijk genoemde gedragingen (zoals het verstrekken van inlichtingen) omvat.
Het kan daarnaast gaan om «neutrale» handelingen die louter vanwege het daardoor veroorzaakte
gevaar voor de genoemde belangen en het daarop gerichte opzet van de betrokkene strafwaardig
worden. De betreffende belangen worden in het voorgestelde artikel weliswaar afzonderlijk
genoemd en in de toelichting (uitgebreid) nader geduid, maar het blijven abstracte
en ruim geformuleerde termen. Zoals gezegd is voor strafbaarheid bovendien niet vereist
dat één van de belangen (al) daadwerkelijk is geschaad.

Tegen die achtergrond is het des te meer van belang dat de strafbare gedragingen zo
nauwkeurig mogelijk worden omschreven in de wet. Het is weliswaar onvermijdelijk dat
de grenzen van een nieuwe strafbaarstelling in de rechtspraak nader moeten worden
gepreciseerd, maar dat neemt niet weg dat de wetgever moet streven naar scherp omlijnde
delictsomschrijvingen. Het moet immers zoveel mogelijk voorzienbaar zijn welke «handelingen»
onder welke omstandigheden tot strafbaarheid leiden (lex certa, het uit het strafrechtelijk
legaliteitsbeginsel voortvloeiende bepaaldheidsgebod).20 Een duidelijke delictsomschrijving is bovendien van belang voor een effectieve handhaving.

Volgens het opschrift, de considerans en de toelichting strekt het voorstel tot uitbreiding
van de strafbaarheid van «spionage». In het normale spraakgebruik wordt onder spionage
verstaan het in het geheim informatie verzamelen over een derde en het (wederrechtelijk)
doorspelen daarvan.21 Verder valt op dat de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) van spionage
spreekt als «heimelijk en/of onrechtmatig informatie of objecten worden verkregen
door een ander land of in opdracht van een ander land».22 Ook wordt spionage in publicaties van de overheid en van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
onderscheiden van andere vormen van buitenlandse inmenging, zoals heimelijke (politieke)
beïnvloeding, het verspreiden van desinformatie, (digitale) sabotage en het onder
druk zetten of beïnvloeden van diasporagemeenschappen.23 Al deze gedragingen kunnen onder omstandigheden echter ook gelden als «handelingen
ten behoeve van een buitenlandse mogendheid» in de zin van het nieuwe artikel 98d,
eerste lid, onder 1° Sr. De voorgestelde delictsomschrijving omvat dus veel meer dan
de gebruikelijke definitie van spionage.

Gelet op het voorgaande en in het licht van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel
merkt de Afdeling op dat de reikwijdte van de voorgestelde strafbaarstelling van handelingen
ten behoeve van een buitenlandse mogendheid onvoldoende duidelijk is. Zij adviseert
in het voorstel expliciet en nauwkeurig te omschrijven op welke specifieke gedragingen
dit onderdeel van artikel 98d Sr betrekking heeft. Daarbij geldt dat een eventuele
strafbaarstelling van andere vormen van buitenlandse inmenging dan «eigenlijke» spionage
– zoals het verspreiden van desinformatie, het beïnvloeden van besluitvorming en het
intimideren van bevolkingsgroepen – dient te berusten op een grondige en op die specifieke
gedragingen toegespitste discussie en motivering.24 Voor zover het gedragingen betreft die onder de huidige wetgeving ook al strafbaar
zijn, dient nader gemotiveerd te worden wat de toegevoegde waarde is van een nieuwe
strafbaarstelling (zie ook punt 3b).25

Tot slot merkt de Afdeling op dat de verhoging van het strafmaximum naar acht jaren
gevangenisstraf (zie punt 1) tot gevolg heeft dat ook de voorbereiding van de in artikel 98d
Sr omschreven gedragingen strafbaar wordt.26 Daarmee wordt de reikwijdte van de strafbaarheid nog eens aanzienlijk verder verruimd.27 Onder omstandigheden kunnen «handelingen» als bedoeld in artikel 98d Sr – zoals het
bezorgen van pakketjes, het verzamelen van informatie, het observeren van personen –
worden gezien als voorbereiding van de eigenlijke spionage of als deelneming daaraan,
bijvoorbeeld in de vorm van medeplegen of medeplichtigheid.28 Ook om deze reden rijst de vraag of de afzonderlijke, ruim geformuleerde strafbaarstelling
van «handelingen ten behoeve van een buitenlandse mogendheid» in artikel 98d, eerste
lid, sub 1°Sr daarnaast nog noodzakelijk is.

De Afdeling adviseert in het voorstel nauwkeuriger te omschrijven welke specifieke
handelingen ten behoeve van een buitenlandse mogendheid strafbaar worden gesteld.

1. Inhoud en achtergrond van het voorstel

2. Handelingen verricht ten behoeve van een buitenlandse mogendheid (artikel 98d, eerste
lid, onder 1° Sr)

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de delictsomschrijving nader afgebakend.
Daartoe is allereerst ingevoegd dat sprake moet zijn van een gedraging die is gepleegd
«in heimelijke betrokkenheid met een buitenlandse mogendheid». Een belangrijk kenmerk
van spionageactiviteiten is immers dat zij zijn omgeven met een bepaalde mate van
heimelijkheid. In de tweede plaats is toegevoegd aan het eerste lid, onder 1°, dat
het moet gaan om een «schadetoebrengende» handeling. Deze beperking is aangebracht
om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat niet iedere gedraging ten behoeve van
een buitenlandse mogendheid onder de strafbaarstelling valt.

Door beide toevoegingen kan een duidelijker onderscheid worden gemaakt tussen spionageactiviteiten
en overige, niet strafwaardige, activiteiten ten behoeve van een buitenlandse mogendheid.

Deze wijze van nadere afbakening heeft de voorkeur boven een opsomming van verschillende,
specifieke handelingen. Spionageactiviteiten kunnen immers een veelheid aan gedragingen
betreffen. Bovendien evolueren ook de verschijningsvormen van spionage, mede onder
invloed van internationale, maatschappelijke en technologische ontwikkelingen. Een
(beperkte) opsomming van handelingen zou er aldus toe kunnen leiden dat strafwaardige
gedragingen waardoor fundamentele Nederlandse belangen ernstig worden geschaad buiten
de reikwijdte van de strafbaarstelling vallen. Er is daarbij, mede naar aanleiding
van de in de memorie van toelichting geschetste ontwikkelingen, bewust ervoor gekozen
om niet alleen «klassieke» spionageactiviteiten – het vergaren van inlichtingen en
voorwerpen – onder het bereik van de nieuwe strafbaarstelling te brengen, maar ook
andere gedragingen die in verband kunnen worden gebracht met spionage, zoals sabotage
en het interveniëren in (besluitvormings)processen en het beïnvloeden van personen.

Daarnaast is naar aanleiding van het advies van de Afdeling in paragraaf 3 van de
memorie van toelichting een nadere onderbouwing opgenomen over waarom andere gedragingen
dan «klassieke» spionageactiviteiten binnen de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen.

3. Inlichtingen, een voorwerp of gegevens verstrekken aan een buitenlandse mogendheid
(artikel 98d, eerste lid, onder 2° Sr)

a. Voorstel en toelichting

Het huidige wetboek bevat al verschillende bepalingen die kunnen worden ingezet om
op te treden tegen spionageactiviteiten. In het bijzonder gaat het dan om de strafbaarstellingen
rondom het schenden van staats-, beroeps-, ambts- en bedrijfsgeheimen.29 Als informatie niet geheim is maar wel onrechtmatig is verkregen, bijvoorbeeld door
het inbreken in computers of door diefstal en verduistering, kan daartegen in voorkomende
gevallen ook al strafrechtelijk worden opgetreden. Er zijn volgens de toelichting
echter ook situaties denkbaar waarin iemand rechtmatig over informatie beschikt die
niet geheim is en waarin ook geen sprake is van ambtelijke of niet-ambtelijke omkoping.30

Volgens de toelichting «(...) kan ook ongerubriceerde informatie dienen als voorkennis
voor staten om bijvoorbeeld in te kunnen spelen op politieke of maatschappelijke ontwikkelingen,
om kwetsbaarheden in Nederlandse systemen of processen te identificeren, om besluitvorming
of personen te beïnvloeden of om economisch voordeel te behalen en de eigen concurrentiepositie
te versterken». Een voorbeeld is het geval waarin buitenlandse mogendheden op heimelijke
wijze contact met een Nederlandse ambtenaar onderhouden met als doel het verkrijgen
van (vooralsnog) ongerubriceerde, maar wel cruciale of kwetsbare (politiek gevoelige)
overheidsinformatie. Ook kan het volgens de toelichting gaan om «diasporaspionage».31 Daarbij is vaak sprake van het delen van niet geheime, maar wel gevoelige (persoons)informatie
met een buitenlandse mogendheid, zoals gegevens over de politieke voorkeur of religieuze
achtergrond van leden van de betreffende gemeenschap.32

b. Toegevoegde waarde

De Afdeling merkt op dat de nieuwe strafbaarstelling gelet op de toelichting vooral
toegevoegde waarde lijkt te hebben in gevallen die niet onder bestaande strafbepalingen
vallen. De toelichting verschaft evenwel onvoldoende duidelijkheid over de omvang
en het belang van deze categorie van gevallen.

Wel geeft de toelichting enkele voorbeelden van situaties waarin de huidige wetgeving
tekort zou schieten (zie boven). Voor zover deze voorbeelden betrekking hebben op
informatie die niet geheim of ongerubriceerd zou zijn, is dit (behalve in het geval
van diasporaspionage) echter niet evident. Volgens de toepasselijke regelgeving moet
informatie als staatsgeheim worden gerubriceerd indien kennisname daarvan door niet
geautoriseerde personen schade kan toebrengen aan een van de vitale belangen van de
staat of zijn bondgenoten.33 Als het verstrekken van inlichtingen aan een buitenlandse mogendheid gevaar oplevert
voor de in het nieuwe artikel 98d Sr genoemde belangen, zullen die inlichtingen dus
in veel gevallen als staatsgeheim moeten worden gerubriceerd. Bovendien is het de
rechter die in een concreet geval bepaalt of sprake is van een geheim in de zin van
de betreffende strafbepalingen, waarbij de bedoelde rubricering niet beslissend hoeft
te zijn. Daarbij gaat het niet alleen om de schending van staatsgeheimen, maar om
alle geheimen die de betrokkene uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift
verplicht is te bewaren.34 De vraag rijst dan ook in hoeverre daarnaast nog situaties denkbaar zijn waarin inlichtingen
niet geheim zijn, maar de betrokkene wel degelijk moet weten dat het verstrekken daarvan
aan een buitenlandse mogendheid gevaar oplevert voor de veiligheid van de staat (enzovoort).
In dergelijke situaties kan voorts onduidelijkheid ontstaan over de grenzen van de
strafbaarheid, bijvoorbeeld in het diplomatieke verkeer met medewerkers van een buitenlandse
mogendheid.

In de literatuur is opgemerkt dat een heldere analyse van kennelijk bestaande lacunes
in de huidige wetgeving ontbreekt.35 De Afdeling wijst er in dit verband nog op dat de nieuwe strafbaarstelling, gelet
op het hoge strafmaximum, in sommige gevallen mogelijk kan worden gezien als een strafverzwaring
ten opzichte van bestaande strafbepalingen.36 De toelichting gaat daar niet op in.37

De Afdeling adviseert de toegevoegde waarde van de voorgestelde strafbaarstelling
van het verstrekken van (niet geheime) inlichtingen aan een buitenlandse mogendheid
ten opzichte van bestaande strafbepalingen in de toelichting nader te verduidelijken
en zo nodig het voorstel aan te passen.

Overeenkomstig het advies is de memorie van toelichting aangevuld. Aan paragraaf 3
van de memorie van toelichting is een passage toegevoegd over de meerwaarde ten opzichte
van bestaande strafbaarstellingen.

Met betrekking tot de grenzen aan de strafbaarheid wordt opgemerkt dat naar aanleiding
van het advies van de Afdeling de delictsomschrijving van een nadere afbakening is
voorzien. Verwezen wordt naar de reactie naar onderdeel 2 van het advies.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De redactionele opmerking die is gemaakt door de Afdeling is overgenomen.

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om het in november 2022 verschenen dreigingsbeeld
statelijke actoren (DBSA) in paragraaf 3 van de memorie van toelichting te verwerken.
Ook is paragraaf 4 over de wetgeving in ons omringende landen geactualiseerd. De aanvankelijk
beschreven voornemens voor spionagewetgeving in het Verenigd Koninkrijk hebben aldaar
inmiddels geleid tot een ingediend wetsvoorstel.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid, D. Yeşilgöz-Zegerius

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.22.0129/II

– In Artikel II, Onderdeel E, vermelden op welk artikel van het Wetboek van Strafrecht
BES deze wijziging betrekking heeft.