Voorlichting Afdeling advisering Raad van State : Voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over op welke wijze de Kamer beschikking kan krijgen over het advies van de Afdeling advisering bij de voorhang van een Algemene Maatregel van Bestuur

Nr. 14 VOORLICHTING VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 9 november 2022

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 28 juni 2022
heeft de Tweede Kamer op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de Raad
van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van voorlichting
te dienen over de kwestie op welke wijze de Kamer beschikking kan krijgen over het
advies van de Afdeling advisering bij de voorhang van een algemene maatregel van bestuur.

1. Achtergrond van het verzoek om voorlichting

In haar vergadering van 28 juni 2022 heeft de Tweede Kamer besloten om voorlichting
te vragen aan de Afdeling advisering over de kwestie op welke wijze de Kamer de beschikking
kan krijgen over het advies van de Afdeling advisering bij de voorhang van een algemene
maatregel van bestuur (Kamerstuk 35 957, nr. 13). De gestelde vragen luiden:

1. Op welke wijze kan de voorhangprocedure bij Algemene Maatregelen van Bestuur zodanig
worden ingericht dat de Tweede Kamer gebruik kan maken van een advies van de Afdeling
advisering?

2. Kan de Afdeling advisering de voor- en nadelen van een dergelijke wijziging in beeld
brengen?

De aanleiding voor het verzoek is een motie-Omtzigt,1 ingediend tijdens het wetgevingsoverleg over de Wet delegatiebepalingen hersteloperatie
toeslagen.2 Deze motie werd ingediend omdat tijdens de behandeling van het wetsvoorstel de vraag
rees of de Tweede Kamer ten tijde van de voorhang van de daaronder hangende algemene
maatregel van bestuur, al zou kunnen beschikken over het advies van de Afdeling advisering
daarover.

Ook in de Eerste Kamer is de vraag naar het moment van advisering door de Afdeling
bij een voorhangprocedure onlangs aan de orde geweest.3 De Staatssecretaris van EZK is daarop in een brief ingegaan.4

Alvorens in punt 5 een antwoord te geven op de gestelde vragen, gaat de Afdeling in
op de wetgevingsprocedure en de eisen die daaraan gesteld worden (punt 2). Vervolgens
bespreekt de Afdeling de figuur van delegatie. Zij besteedt daarbij aandacht aan de
verhouding tussen wetten in formele zin en algemene maatregelen van bestuur (amvb’s)
(punt 3). Daarna gaat de Afdeling in op de verschillende manieren waarop parlementaire
betrokkenheid bij gedecentraliseerde regelgeving is vormgegeven en het gebruik daarvan
in de praktijk (punt 4).

2. Wetten in formele zin

a. Vaststelling van wetten

De Grondwet vormt de basis voor onze democratische rechtsstaat en parlementaire democratie.
In de Grondwet staat een aantal bepalingen die zien op de totstandkoming van wetten
en de verdeling van taken en bevoegdheden hierbij.5 Artikel 81 bepaalt dat het vaststellen van wetten geschiedt door de regering en Staten-Generaal
gezamenlijk. Daarmee is de Staten-Generaal bij formele wetten de medewetgever. De
Grondwet kent daarbij aan de Kamers van het parlement een aantal bevoegdheden toe.
Zo heeft de Tweede Kamer het recht van initiatief, waardoor (leden van) de Tweede
Kamer zelf wetsvoorstellen aanhangig kunnen maken.6 Ook heeft de Tweede Kamer het recht van amendement; leden van deze Kamer kunnen voorstellen
doen tot wijziging van een aanhangig wetsvoorstel.7 De leden van de Eerste Kamer hebben deze bevoegdheden niet.

De Grondwet beschrijft tevens de volgtijdelijkheid van de wetsprocedure: een voorstel
wordt eerst door de Tweede Kamer behandeld en aangenomen dan wel afgewezen. Indien
de Tweede Kamer besluit een wetsvoorstel aan te nemen, wordt het aan de Eerste Kamer
gezonden. Deze kan besluiten tot aanneming daarvan of het afstemmen.8

b. Legaliteitsbeginsel en primaat van de wetgever

Alle algemeen verbindende voorschriften op centraal niveau die niet rechtstreeks op
de Grondwet berusten, moeten hun grondslag vinden in een wet in formele zin.9 De wetgever in formele zin delegeert regelgevende bevoegdheid vrijwel altijd aan
de regering of de Minister.10 Hoewel de formulering van artikel 81 van de Grondwet met zich lijkt te brengen dat
het de wetgever geheel vrij staat te bepalen welke normen hij zélf wil vaststellen
en welke normstelling hij aan andere regelgevers wil overlaten, vloeien uit de Grondwet
niettemin grenzen voort.

Het legaliteitsbeginsel is hierin één van de leidende beginselen, en ook de hiervoor
besproken betrokkenheid als medewetgever van de Kamers van het parlement bij de vaststelling
van wetten in formele zin is in dit verband belangrijk. Overheidshandelen moet steeds
gebaseerd zijn op de wet. Dat de volksvertegenwoordiging over deze wetten mede besluit,
geeft democratische legitimatie aan formeel-wettelijke regels die voor burgers bindend
zijn. Het «primaat van de wetgever» vloeit hieruit voort. Daarbij gaat het erom dat
de voornaamste onderdelen van een regeling in een wet in formele zin behoren te worden
neergelegd en dus níet worden gedelegeerd aan de regering of een Minister, omdat parlementaire
betrokkenheid ontbreekt als die organen algemeen verbindende voorschriften vaststellen.11

Het primaat van de wetgever kan worden beschouwd als een normatieve aanscherping van
het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel vereist een grondslag in een wet
in formele zin voor lagere regelgeving (en vooronderstelt dus delegatie). Het primaat
van de wetgever geeft richting bij de beantwoording van de vraag in welke gevallen de wetgever tot delegatie zou moeten of mogen overgegaan. Het primaat van de wetgever
gaat niet over de vraag welke zaken een grondslag in de wet horen te hebben, maar
welke zaken in de wet zélf geregeld moeten worden.12 Tot de hiervoor genoemde voornaamste onderdelen behoren in ieder geval de reikwijdte
en de structurele elementen van de regeling en de voornaamste duurzame normen zoals
de bevoegdheidsverdeling. Uit de Grondwet vloeit verder onder meer voort dat beperkingen
van grondrechten een basis moeten hebben in de wet in formele zin.

c. Eisen zorgvuldig wetgevingsproces

Het legaliteitsbeginsel en het primaat van de wetgever moeten in nauwe samenhang worden
bezien met andere eisen die gesteld worden aan het wetgevingsproces. Daarbij is van
belang dat niet alleen de inhoud van regelgeving aan bepaalde eisen moet voldoen (geschikt, doelmatig, proportioneel
en uitvoerbaar), maar dat ook eisen gelden voor het proces van totstandkoming. Het gaat dan vooral om eisen van rechtszekerheid, democratische
legitimatie, zorgvuldige voorbereiding en inzichtelijkheid van het totstandkomingsproces.13 De wetgevingsprocedure zoals neergelegd in de Grondwet geeft hiervoor enkele handvatten;
de kenbaarheid van zowel wetten zelf als de inzichtelijkheid van het totstandkomingsproces
vloeien hieruit voort.

De zorgvuldige voorbereiding van wetgeving ziet zowel op de fase voorafgaand aan indiening
van een wetsvoorstel, waarbij onder meer gedacht moet worden aan het gebruik van instrumenten
zoals consultatie en advisering als ook op de behandeling door de Kamers. Voor de
fase van behandeling van een wetsvoorstel geven de reglementen van Orde van beide
Kamers nadere regels, onder meer waar het gaat om de schriftelijke voorbereiding,
de behandeling in commissies en de plenaire behandeling. Dit brengt ook mee dat er
sprake is van een rechtszeker en inzichtelijk totstandkomingsproces; per fase ligt
vast, hetzij in de Grondwet, hetzij in andere wet- en regelgeving wie welke bevoegdheden
en verplichtingen heeft.

3. Delegatie in algemene zin

a. Vaststelling van een amvb

De procedure tot vaststelling van amvb’s is beperkt geregeld in de Grondwet. Bepaald
is dat deze bij koninklijk besluit worden vastgesteld.14 Anders dan bij het vaststellen van wetten in formele zin, zoals hiervoor beschreven,
hebben de beide Kamers van het parlement bij het vaststellen van amvb’s geen grondwettelijke
bevoegdheden.

De procedure tot vaststelling van een amvb verloopt als volgt. Onder verantwoordelijkheid
van de betrokken Minister wordt een ontwerpamvb voorbereid. Deze wordt aangeboden
aan de ministerraad, die machtiging moet verlenen om de ontwerpamvb voor advies aan
de Afdeling advisering van de Raad van State voor te leggen. De Koning legt de ontwerpamvb
vervolgens formeel aan de Afdeling advisering voor, en machtigt de Afdeling haar advies
rechtstreeks aan de verantwoordelijke Minister te zenden. De Minister stelt een nader
rapport op. De Koning ondertekent de amvb. Na het contraseign door de Minister wordt
de amvb bekend gemaakt in het Staatsblad en kan deze in werking treden.

Als in een voorhangprocedure is voorzien, wordt de ontwerpamvb, vóórdat deze ter advies
aan Afdeling advisering wordt voorgelegd, eerst aan beide Kamers van het parlement
gezonden. Deze kunnen zich uitlaten over de inhoud van het ontwerp. De regering kan
eventuele opmerkingen verwerken in de ontwerpamvb voordat deze aan de Afdeling advisering
wordt gezonden.

b. Verhouding wet in formele zin en amvb

Zoals hierboven aangegeven moeten alle algemeen verbindende voorschriften op centraal
niveau die niet rechtstreeks op de Grondwet berusten, een grondslag hebben in een
wet in formele zin. De wetgever in formele zin kan regelgevende bevoegdheid delegeren
aan onder meer de regering.15 Vanwege het hiervoor besproken uitgangspunt van het primaat van de wetgever moet
delegatie van regelgevende bevoegdheid met voldoende waarborgen zijn omgeven, waarbij
de reikwijdte van de delegatie in de wet zelf adequaat is ingekaderd. In dat geval
kan het parlement het stellen van deze regels aan de regering overlaten.16 Hierbij is een aantal elementen relevant dat in ieder geval in de wet zelf zou moeten
worden opgenomen. Dit betreft onder andere bepalingen die de reikwijdte van de regeling
bepalen en de overige belangrijkste, naar buiten werkende voorschriften.17

Het gaat dan om de structurele, wezenlijke elementen van een regeling. In principe
worden deze níet gedelegeerd aan de regering of een Minister, omdat – als gezegd –
parlementaire betrokkenheid bij de vaststelling van deze algemeen verbindende voorschriften
dan ontbreekt.18 Over deze onderwerpen komt de formele wetgever het «primaat» toe. Dit uitgangspunt
dient de democratische legitimatie, rechtszekerheid (het legaliteitsbeginsel) en zorgvuldigheid.
Zou regelgevende bevoegdheid ten aanzien van wezenlijke elementen van een wet gedelegeerd
worden, dan draagt dat bovendien niet bij aan de kenbaarheid van wetgeving.

In de praktijk wordt echter regelmatig gebruik gemaakt van ruime en open geformuleerde
delegatiegrondslagen, waarbij mogelijkheid tot subdelegatie wordt geboden en in sommige
gevallen zelfs afwijking van of uitzondering op de wet mogelijk wordt gemaakt. Dit
doet afbreuk aan het primaat van de wetgever (democratische legitimatie en rechtszekerheid
(legaliteit)) en de kenbaarheid van regels. Het is daarom van groot belang dat keuzes
omtrent structurele, wezenlijke elementen van een regeling bij de wet in formele zin
worden bepaald en dat delegatiebepalingen niet te ruim worden geformuleerd.19 Als de wetgever in formele zin expliciete afwegingen maakt over de reikwijdte van
de gewenste delegatie en – daarmee samenhangend – de afbakening van de delegatiegrondslag,
draagt hij er zorg voor dat structurele, wezenlijke elementen van een regeling direct
democratisch zijn gelegitimeerd en dat duidelijk is welk type regels op welk niveau
worden geregeld.

4. Parlementaire betrokkenheid bij amvb’s

a. Aanleiding

Als de voornaamste onderdelen van een regeling níet in de formele wet worden vastgelegd,
maar worden gedelegeerd aan de regering, wordt materieel het onderscheid tussen de
formele wet en de algemene maatregel van bestuur veel kleiner. In dat geval kan bij
de beide Kamers van het parlement behoefte ontstaan om gebruik te maken van andere
manieren om de eigen verantwoordelijkheid en betrokkenheid bij de tot stand te brengen
regels te waarborgen, waaronder het middel van de voorhangprocedure.20 Feitelijk wordt de voorhangprocedure dan gebruikt als correctie voor de (te) ruime
delegatie zonder dat daarvoor een dwingende reden was: als die ruime delegatie niet
had plaatsgevonden, zou de correctie van een voorhangprocedure niet nodig zijn geweest.

Hoewel er geen staatsrechtelijke bezwaren bestaan tegen het gebruik van de voorhangprocedure
als zodanig, ligt dit anders, indien zonder dwingende reden gebruik wordt gemaakt
van ruime delegatiebepalingen en vervolgens de voorhangprocedure als correctiemiddel
wordt gebruikt. Terughoudendheid met voorhangprocedures is nodig juist om de rechtstreekse
parlementaire betrokkenheid bij regelgeving op passende wijze te waarborgen.21

Terughoudendheid ligt ook voor de hand, omdat parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde
regelgeving «hinkt op twee gedachten»: enerzijds geeft het parlement door akkoord
te gaan met een ruime delegatiebevoegdheid een onderwerp van regelgeving zelf uit
handen, maar anderzijds wordt door de voorhang een vorm van zeggenschap over de gedelegeerde
regelgeving behouden. Maar de positie en bevoegdheden van het parlement bij de vaststelling
van een amvb zijn niet dezelfde als die bij de vaststelling van een wet in formele
zin (punten 2 en 3). De democratische legitimatie is dan ook beperkter.

Van de hiervoor genoemde «dwingende redenen» om wel uit te gaan van een ruime delegatiebevoegdheid
met voorhang is niet snel sprake. Dat een amvb sneller gewijzigd kan worden dan een
wet in formele zin, is in het algemeen geen dwingende reden voor ruime delegatie naar
een amvb met als correctiemiddel voor de afwezige rechtstreekse parlementaire betrokkenheid
een voorhangprocedure. Dat kan anders liggen in noodgevallen waarin het juist op snelheid
aankomt. Maar ook kan een amvb met een duidelijke, beperkte delegatiegrondslag toch
een voorhangprocedure kennen, gelet op de aard van de materie. Dat is bijvoorbeeld
het geval bij het Kiesbesluit.

b. Vormen van parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving

Parlementaire betrokkenheid bij decentrale regelgeving kan op verschillende manieren
vorm krijgen. Vanaf 1950 zijn hiervoor verschillende vormen geïntroduceerd in de wetgeving.
In het rapport «Orde in de Regelgeving» van de commissie-Polak in 1985 is een poging
gedaan om alle tot dan toe ontstane vormen van betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving
te uniformeren.22 Het rapport maakte duidelijk dat parlementaire controle van gedelegeerde regels in
twee varianten kan voorkomen:

– controle vooraf of voorhang (er wordt dan een ontwerpamvb aan het parlement voorgelegd
voordat die aan de Afdeling advisering voor advies wordt toegezonden) of

– controle achteraf of nahang (er wordt dan een vastgestelde amvb (waarover de Afdeling
advisering van de Raad van State heeft geadviseerd) aan het parlement voorgelegd;
die amvb kan dan ook nog niet meteen in werking treden).23

Daarnaast is er onderscheid tussen wat tegenwoordig wordt aangeduid als «lichte controle»
en «zware controle». In het eerste geval wordt een ontwerp dan wel een vastgestelde
regeling aan de beide Kamers van het parlement toegezonden, waarbij deze vervolgens
hun reguliere controlerende instrumentarium kunnen gebruiken (het stellen van vragen,
het indienen van moties). In het tweede geval krijgt het parlement in aanvulling op
de reguliere instrumenten meer bevoegdheden, bijvoorbeeld de mogelijkheid om af te
dwingen dat de materie alsnog in een wet wordt geregeld of de mogelijkheid om de regeling
af te keuren.

Deze vormen van controle zitten tussen de regelgevende en controlerende taak van het
parlement in. Bij «controle vooraf» maakt het parlement op een bijzondere manier gebruik
van zijn regelgevende bevoegdheid door wijzigingen in de nog niet tot stand gekomen
regelgeving «zo nodig af te dwingen». Bij «controle achteraf» gaat het om controle
op de regering die van zijn regelgevende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

De poging tot ordening heeft uiteindelijk geleid tot het opnemen van vier modellen
voor parlementaire controle op gedelegeerde regels in de Aanwijzingen voor de regelgeving24, namelijk:

– gecontroleerde delegatie; dit houdt in dat voorschriften bij lagere regeling kunnen worden vastgesteld maar
dat een ontwerp daarvan ter kennis van het parlement wordt gebracht;25

– voorwaardelijke delegatie; daarvan is sprake indien een lagere regeling voor haar inwerkingtreding moet worden
voorgelegd aan het parlement en het parlement of een gedeelte daarvan dan binnen een
bepaalde termijn vaststelling van de betrokken regeling bij wet kan eisen;26

– tijdelijke delegatie; dit houdt in dat voorschriften tijdelijk bij een algemene maatregel van bestuur of
eventueel een ministeriële regeling kunnen worden vastgesteld maar dat deze algemene
maatregel van bestuur of ministeriële regeling op korte termijn moet worden vervangen door een wet;27 en

– delegatie onder het vereiste van goedkeuring bij wet; dit houdt in dat voorschriften tijdelijk bij een algemene maatregel van bestuur of
eventueel een ministeriële regeling kunnen worden vastgesteld maar dat deze op korte
termijn bij wet worden goedgekeurd.28

De eerste vorm van delegatie voorziet in een vorm van controle op het handelen van
het bestuur, te weten de wijze waarop het bestuur invulling geeft aan de delegatiegrondslagen.
De drie andere vormen leiden ertoe dat het parlement zijn uit handen gegeven bevoegdheid
als medewetgever weer (deels) terugneemt. Naast deze vormen die in de Aanwijzingen
zijn opgenomen, zijn er echter in de loop van de tijd ook andere varianten van parlementaire
betrokkenheid ontstaan. In de praktijk komen er nog andere varianten voor die niet
in de Aanwijzingen voor de regelgeving zijn geregeld. Het gaat onder meer om de tussenvormen
voorwaardelijke delegatie vooraf,29 zwaar gecontroleerde delegatie vooraf30 en licht gecontroleerde delegatie achteraf.31 Ook een combinatie van deze tussenvormen komt voor.32

Soms worden in wetten verschillende vormen van parlementaire betrokkenheid gecombineerd.
Zo is op bepaalde amvb’s die hun grondslag hebben in de Wet Milieubeheer op grond
van artikel 21.6, vierde lid, van die wet een gecontroleerde delegatie van toepassing,
terwijl op diezelfde amvb’s op grond van het vijfde lid van dat artikel ook sprake
is van lichte gecontroleerde delegatie achteraf.

c. Toepassing in de praktijk

De regering heeft enkele malen geprobeerd de omvang van parlementaire betrokkenheid
bij amvb’s te beperken, zowel in aantallen als in verschillende modellen. In 2007
werd onder meer voorgesteld om te komen tot een opschoning van bestaande bepalingen
in wetgeving hierover en rees tevens het idee dat parlementaire betrokkenheid voortaan
alleen nog zou moeten plaatsvinden bij de eerste vaststelling van een amvb en niet
bij elke volgende wijziging.33 De Tweede Kamer was hier echter geen voorstander van; er werd grote waarde gehecht
aan de betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving.34

Uit beschikbaar onderzoeksmateriaal naar het aantal keren dat gebruik werd gemaakt
van parlementaire betrokkenheid in het jaar 2015–2016 blijkt dat er in dat jaar van
de 370 vastgestelde amvb’s 144 een of meer vormen van parlementaire betrokkenheid
bevatten (39%). Daarbij valt op dat het niet alleen gaat om bestaande amvb’s die gewijzigd
worden, maar dat van de 80 nieuwe amvb’s 34% hiervoor een voorziening bevat.35 Uit deze cijfers blijkt dat het gebruik van parlementaire betrokkenheid bij amvb’s
geen uitzondering is.

5. Beantwoording van de vragen

Alvorens de vragen van de Tweede Kamer in concreto te beantwoorden, merkt de Afdeling
het volgende op. Hiervoor, in punt 3a, is kort beschreven op welk moment een ontwerpamvb
voor advies aan de Afdeling advisering wordt voorgelegd. Wanneer is voorzien in een
voorhangprocedure, adviseert de Afdeling nadat de voorhangprocedure is afgerond. Dat heeft te maken met de constitutionele positie
en taken van de Raad van State en de Afdeling advisering.36 Die positie en taken leiden ertoe dat de Afdeling advisering in principe heeft te
gelden als «laatste adviseur» van de regering en moet kunnen adviseren over het «complete
plaatje».37 Gaat het om een ontwerpbesluit, dan adviseert de Afdeling de regering op het moment
waarop het ontwerp zó ver is gevorderd, dat tot vaststelling kan worden besloten.38

Zowel het gebruik van ruime delegatie als het daarbij opnemen van bepalingen die parlementaire
betrokkenheid bij de totstandkoming van amvb’s regelen doen afbreuk aan het feit dat
wetten in formele zin en amvb’s verschillende soorten regelingen zijn, die op verschillende
wijze worden vastgesteld, waarin – samenhangend daarmee – verschillende typen regels
worden opgenomen en waartoe aan de beide Kamers van het parlement verschillende bevoegdheden
toekomen. Op de eisen die in dit verband aan het wetgevingsproces worden gesteld,
moet ook kunnen worden toegezien, zowel door het parlement als door de Afdeling advisering
van de Raad van State, die formeel altijd in het proces betrokken is.

De Afdeling schetst in antwoord op de vragen twee manieren waarop de beide Kamers
van het parlement eerder kennis kunnen nemen van het advies van de Afdeling advisering
over een ontwerpamvb. De eerste maakt gebruik van de omstandigheid dat adviezen van
de Afdeling advisering sinds 1 mei 2022 kort na de vaststelling openbaar zijn. De
tweede gaat in op de mogelijkheid om te beschikken over het advies van de Afdeling
vóórdat de voorhangprocedure aanvangt en de voorwaarden waaronder dat tot de mogelijkheden
zou behoren.

a. Inwerkingtreding Wet open overheid (Woo)

Sinds het debat dat aanleiding was voor het voorlichtingsverzoek heeft zich een belangrijke
ontwikkeling voorgedaan, namelijk de inwerkingtreding van de Woo per 1 mei 2022. Vóór
die datum werd een advies van de Afdeling over een amvb pas openbaar op het moment
dat de regering de amvb definitief vaststelde. In die situatie konden de beide Kamers
van het parlement niet eerder kennis nemen van het advies van de Afdeling.

Per 1 mei 2022 geldt echter dat alle adviezen van de Afdeling enkele dagen nadat zij
zijn vastgesteld, openbaar worden gemaakt. Op dat moment is er in het algemeen nog
geen sprake van een besluit van de regering tot vaststelling van de amvb. Dit betekent
dat het parlement in deze nieuwe situatie eerder kennis kan nemen van de adviezen
van de Afdeling. Weliswaar geldt nog steeds dat de voorhangprocedure reeds is afgerond
als de ontwerpamvb voor advies aan de Afdeling advisering wordt voorgelegd, maar anders
dan vóór 1 mei 2022 het geval was, kan het parlement wél over het advies beschikken
voordat een ontwerpamvb wordt vastgesteld. Dat is overigens niet alleen zo voor amvb’s
waar een voorhangprocedure op van toepassing is, maar geldt voor alle amvb’s.

Dit verruimt de mogelijkheid van de beide Kamers van parlement aanzienlijk om in voorkomende
gevallen met de regering over een advies van de Afdeling over een ontwerpamvb van
gedachten te wisselen. De regering kan in voorkomend geval het openbare advies aan
het parlement toezenden. Als een advies van de Afdeling daartoe aanleiding geeft,
kunnen de beide Kamers van het parlement immers hun reguliere instrumenten, zoals
moties, gebruiken om bijvoorbeeld de vaststelling van de amvb aan te houden totdat
daarover met de regering nader is gesproken.39

b. Advies Afdeling voorafgaand aan voorhang

Verdergaand dan punt 5a is het volgende: een advies van de Afdeling voorafgaand aan
de voorhang. Deze procedure zou er als volgt uit kunnen zien. Een ontwerpamvb wordt
eerst ter advisering aan de Afdeling aangeboden. Nadat de Afdeling advies heeft uitgebracht,
volgt de voorhangprocedure bij een van beide of beide Kamers. Indien naar aanleiding
van de voorhangprocedure de regering substantiële aanpassingen in het ontwerp aanbrengt,
wordt het nieuwe ontwerp opnieuw ter advisering aan de Afdeling voorgelegd. Dat laatste
vloeit voort uit het hiervoor genoemde uitgangspunt dat de Afdeling bij amvb’s optreedt
als laatste adviseur van de regering. Na ommekomst van dit eventuele tweede advies
kan de amvb worden vastgesteld.

Het voordeel van dit alternatief is dat de beide Kamers van het parlement, zoals wenselijk
wordt geacht, het advies van de Afdeling kunnen betrekken bij de afweging of in de
voorhangprocedure opmerkingen moeten worden gemaakt. Een nadeel van deze procedure
is dat hiermee het onderscheid tussen een wetsvoorstel en een amvb kleiner wordt –
met dien verstande dat de Tweede Kamer geen amendementsrecht heeft bij amvb’s. Deze
procedure impliceert een relativering van het onderscheid tussen wetgeving in formele
zin en amvb’s. De voorhangprocedure zelf relativeert dit onderscheid. Dat wordt verder
versterkt als de Afdeling voorafgaand aan de voorhang adviseert. Vooral als gebruik
wordt gemaakt van ruime delegatiemogelijkheden komt dit de zorgvuldigheid, rechtszekerheid,
democratische legitimatie en kenbaarheid van regelgeving niet ten goede, zoals hierboven
naar voren gebracht (punten 3 en 4).

c. Opschonen voorhangprocedures

De hierboven genoemde mogelijkheden van het parlement om het advies van de Afdeling
nadrukkelijker te betrekken bij de oordeelsvorming over amvb’s (met of zonder voorhang)
mogen geen afbreuk doen aan de hoofdregel dat de voornaamste onderwerpen bij wet worden
geregeld. Bij de vaststelling van lagere regelgeving die berust op een wet in formele
zin is voorts in beginsel geen rol weggelegd voor het parlement.

Gelet op het veelvuldig gebruik van voorhangbepalingen enerzijds en de toegenomen
variatie van vormen van parlementaire betrokkenheid bij amvb’s anderzijds, beveelt
de Afdeling aan om te nader te bezien of hierin niet een zekere mate van opschoning
zou moeten plaatsvinden. Daarbij zouden de aard en omvang van de delegatiegrondslagen
opnieuw moeten worden bezien, alsmede de noodzaak van het gebruik van voorhangprocedures.
Ook moet worden voorkomen dat er veel verschillende procedures naast elkaar worden
gebruikt; dit komt immers de kenbaarheid van regels en de inzichtelijkheid van het
wetgevingsproces niet ten goede. De Afdeling geeft de beide Kamers der Staten-Generaal
in overweging om hierover in overleg te treden met de regering.

De vice-president van de Raad van State, Th.C. de Graaf