Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 augustus 2022 en het nader rapport d.d. 20 oktober 2022, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 juli 2022, no. 2022001455,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 17 augustus 2022, No. W06.22.0108/III, bied ik U hierbij aan.

Het kabinet is de Afdeling erkentelijk voor de voortvarendheid waarmee het advies
over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende
op.

Bij Kabinetsmissive van 4 juli 2022, no. 2022001455, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Fiscaliteit en Belastingdienst, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet implementatie Richtlijn betalingsdienstaanbieders),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de Richtlijn betalingsdienstaanbieders2 (hierna: de wijzigingsrichtlijn) die de BTW-richtlijn 20063 wijzigt. Het voorstel voorziet in de invoering van bepaalde voorschriften voor betalingsdienstaanbieders
bij grensoverschrijdende betalingen.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert in de toelichting uiteen te
zetten wat de gevolgen van het wetsvoorstel zijn voor de uitvoering door de Belastingdienst
en de daadwerkelijke bijdrage aan fraudebestrijding. Ten tweede maakt zij opmerkingen
over de registratie van gegevens gelet op de vereiste bescherming van persoonsgegevens
en de gevolgen bij onverplichte registratie. Daarnaast vraagt zij aandacht voor de
in het voorstel opgenomen, niet aan de wijzigingsrichtlijn ontleende, boetebepaling
voor overtreding van de nieuwe voorschriften door betalingsdienstaanbieders. Tot slot
gaat zij in op de manier waarop het voorstel omgaat met dynamische verwijzing naar
Europese regels. In verband daarmee is aanpassing van de toelichting, en zo nodig
het voorstel, wenselijk.

1. Inleiding

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de wijzigingsrichtlijn. Het doel van
de wijzigingsrichtlijn is het bestrijden van btw-fraude bij grensoverschrijdende elektronische
handel. Het wetsvoorstel strekt tot invoering per 1 januari 2024 van aanvullende administratieve
verplichtingen voor Europese betalingsdienstaanbieders.

Bij 25 of meer grensoverschrijdende betalingen per begunstigde per kwartaal ontstaat
voor de betalingsdienstaanbieder een plicht om betalingsgegevens bij te houden in
registers en deze registers te delen met belastingautoriteiten van de relevante lidstaat.
De belastingautoriteiten van de lidstaten wisselen deze data op hun beurt uit via
de nieuw opgerichte database central electronic system of payment information (CESOP).4 De gegevens in CESOP zijn uitsluitend toegankelijk voor een geautoriseerde groep
gebruikers.5

2. Uitvoering en daadwerkelijke bijdrage aan fraudebestrijding

De Belastingdienst stelt in zijn uitvoeringstoets dat een toekomstbestendige implementatie
van dit wetsvoorstel niet haalbaar is binnen de gestelde termijn van 1 januari 2024.
Om te kunnen voldoen aan de Europese verplichtingen ontwikkelt de Belastingdienst
een alternatieve, tijdelijke voorziening. Later wordt een toekomstbestendige voorziening
ingericht.

De toelichting en de uitvoeringstoets beschrijven niet wanneer de toekomstbestendige
voorziening gereed zal zijn. Dit is wel relevant. In de uitvoeringstoets wordt namelijk
opgemerkt dat de tijdelijke voorziening een groter beslag legt op de schaarse capaciteit
voor aanpassingen in de systemen voor de verwerking van gegevens.

Daarnaast volgt uit de toelichting en de uitvoeringstoets niet of de Belastingdienst
de in het CESOP uitgewisselde gegevens gedurende de looptijd van de tijdelijke voorziening
zal gebruiken voor btw-fraudebestrijding.

Meer in zijn algemeenheid wijst de Afdeling erop dat volgens de toelichting belastingautoriteiten
betalingsgegevens van begunstigden kunnen vergelijken met btw-meldingen voor het éénloketsysteem
(OSS), terwijl dit op grond van de uitvoeringstoets vooralsnog niet mogelijk lijkt.6Ook is de toelichting niet duidelijk over wat exact de aanvullende waarde van de te
registreren betalingsgegevens kan zijn ten opzichte van de «DAC7»-informatie.7

De Afdeling adviseert om in de toelichting te duiden op welk moment de toekomstbestendige
voorziening gereed zal zijn. Tevens adviseert zij in te gaan op de bijdrage aan fraudebestrijding
gedurende de looptijd van de tijdelijke voorziening.

In de uitvoeringstoets bij het wetsvoorstel is aangegeven dat een toekomstbestendige
implementatie van dit wetsvoorstel niet haalbaar is binnen de gestelde termijn van
1 januari 2024. Om te kunnen voldoen aan de Europese verplichtingen is door de Belastingdienst
een alternatief en tijdelijk scenario ontwikkeld, dat is aangeduid als plateau 1.

In de daaropvolgende fase, aangeduid als plateau 2, wordt de tijdelijke voorziening
omgezet in de toekomstbestendige oplossing. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van het
nieuwe technische platform dat momenteel wordt ontworpen en gerealiseerd bij het onderdeel
van de Belastingdienst dat omvangrijke data ontvangt en verstrekt. De omzetting zal
in elk geval niet voor het jaar 2025 plaatsvinden. Als het nieuwe gegevensplatform
is gerealiseerd wordt eerst daarmee ervaring opgedaan, onder andere aan de hand van
de implementatie van de DAC7-richtlijn.

In het kader van de herijking van de uitvoeringstoets bij dit wetsvoorstel wordt medio
2023, mede aan de hand van de opgedane ervaringen, bepaald op welk moment de toekomstbestendige
oplossing beschikbaar komt. Gedurende de looptijd van de tijdelijke voorziening vindt
de gegevenslevering vanuit Nederland plaats zoals deze door de richtlijn is beoogd,
zodat de bijdrage aan de btw-fraudebestrijding langs de lijnen van de richtlijn onverkort
mogelijk is.

In de uitvoeringstoets bij het wetsvoorstel is wel geconstateerd dat het vooralsnog
op EU-niveau niet kunnen doen van crosschecks met VIES- en OSS-gegevens de gerichtheid
van de contra-informatie op voorhand vermindert. Inmiddels is een bruikbaar alternatief
voor de aanlevering van de VIES- en OSS-gegevens gevonden, dat op dit moment door
de Europese Commissie wordt uitgewerkt. De door Nederland vanuit de EU CESOP-voorziening
ontvangen contra-informatie kan uiteraard op de bruikbaarheid voor fraudebestrijding
worden vergeleken met in Nederland beschikbare gegevens, waaronder de OSS-gegevens.
Op basis van DAC7 worden jaarlijkse gegevens opgevraagd over verkopers die inkomsten
behalen via digitale platforms. Dit betreft een andere doelgroep dan waar dit wetsvoorstel
op ziet. Het hoofddoel van DAC7 is meer transparantie over de inkomsten die verkopers
via deze platforms hebben behaald. Het doel van dit wetsvoorstel is echter het in
kaart brengen van transacties om op basis daarvan het heffingsrecht voor de btw toe
te kunnen delen. Hoewel de op te vragen gegevens gelijk kunnen lijken aan elkaar,
zien zij op verschillende categorieën personen en daarom is er niet per definitie
sprake van substitueerbaarheid.

3. Registratie

a. Gegevens begunstigden

Het voorstel draagt betalingsdienstverleners op een register bij te houden. De regeling
omschrijft onder andere de concrete gevallen waarin geregistreerd wordt en de gegevens
die geregistreerd worden. De registratie heeft vooral betrekking op gegevens over
de begunstigden, zoals de naam, en details van de grensoverschrijdende transactie.8

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) heeft geen betrekking op de verwerking
van gegevens over organisaties, maar het is anders wanneer de organisatie vereenzelvigd
kan worden met een natuurlijke persoon.9 Bepaalde gegevens zijn te herleiden tot een bepaald, natuurlijk persoon. Ook kunnen
de transacties van een begunstigde rechtspersoon iets zeggen over bijvoorbeeld het
inkomen van de eigenaar.

De registratie brengt de verwerking van persoonsgegevens mee. Hierop zijn in beginsel
de algemene regels ter bescherming van persoonsgegevens van toepassing, zoals neergelegd
in AVG. De Afdeling onderkent dat het hier gaat om de implementatie van een Europese
richtlijn, maar dat laat uiteraard onverlet dat de Autoriteit Persoonsgegevens toezicht
houdt op het algemene gegevensbeschermingsrecht. Uit de toelichting blijkt niet of
de Autoriteit Persoonsgegevens is geraadpleegd.10

De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op de verwerking van persoonsgegevens,
al dan niet met advies van de Autoriteit Persoonsgegevens.

De Europees toezichthouder voor gegevensbescherming heeft op grond van artikel 42,
eerste lid, Verordening 2018/1725 een advies uitgebracht over de concept richtlijn
en verordening.11 In haar advies heeft de toezichthouder aanbevelingen gedaan voor het beperken van
de gevolgen die de twee voorstellen van de Commissie voor de bestrijding van btw-fraude
in het kader van elektronische handel kunnen meebrengen voor het grondrecht op privacy
en de bescherming van persoonsgegevens. Deze aanbevelingen, die zijn opgenomen in
de richtlijn en verordening, waarborgen de naleving van de gegevensbescherming. Van
de betaler (consument) is alleen zijn locatie op lidstaatniveau van belang om de btw-verplichtingen
van de verkoper te kunnen bepalen. Er worden geen persoonsgegevens van de betaler
verstrekt. In Nederland vindt een één op één implementatie plaats waarbij geen nationale
beleidsvrijheid is. Een nationale gegevenstoets bovenop de Europese toets heeft daarom
ook niet plaatsgevonden. Vanaf het moment dat de betaalgegevens via de toekomstbestendige
voorziening (plateau 2) worden aangeleverd, wordt een nationale pilot ingericht om
te beoordelen in welke mate de ontvangen gegevens in bredere zin helpen bij de handhaving.
Voor deze pilot die ziet op een breder nationaal gebruik van betaaldata zal een afzonderlijke
gegevensbeschermingseffectbeoordeling worden opgesteld.

b. Onverplichte registratie

Betalingsdienstaanbieders worden verplicht te registreren vanaf een drempel van 25
grensoverschrijdende betalingen aan dezelfde begunstigde per kwartaal, het register
te verstrekken aan de Belastingdienst en het register drie jaar in elektronische vorm
te houden.12 De drempel van 25 betalingen is bedoeld om niet-commerciële grensoverschrijdende
betalingen buiten de registratieplicht te houden.13

Voor zover daarmee voor het registreren van gegevens over begunstigden en transacties
onder deze drempel al een noodzaak14 bestaat, roept dit de vraag op hoe dit zich verhoudt tot de beginselen van dataminimalisatie
en opslagbeperking. Bij het voorstel ontbreekt een zogenoemde gegevensbeschermingseffectbeoordeling,
een beoordeling waarin eventuele privacyrisico’s aan het licht kunnen komen.15 Zijn er bijvoorbeeld waarborgen dat betalingsgegevens niet onnodig drie jaar bewaard
worden dan wel mitigerende maatregelen om het risico daarop zo veel mogelijk te beperken?

Onduidelijk is ook wat de fiscale consequenties zijn als dergelijke gegevens wel in
de registers worden opgenomen en als die gegevens worden medegedeeld aan de Belastingdienst.16 In de toelichting wordt in dit verband gewezen op de voorgestelde, nieuwe boetebepaling
in de Wet op de omzetbelasting 1968. Uit de toelichting volgt echter niet expliciet
of beoogd is onverplichte registratie fiscaal beboetbaar te maken en of dit evenredig
is. De Afdeling meent dat de toelichting hieraan ten onrechte nauwelijks aandacht
besteedt door te volstaan met een beknopte verwijzing naar de nieuwe boetebepaling.

De Afdeling adviseert om nader toe te lichten op welke wijze de onverplichte gegevensverwerking
voldoet aan de vereisten die het gegevensbeschermingsrecht stelt. Tevens dient te
worden toegelicht of onverplichte registratie en mededeling aan de Belastingdienst
op grond van de nieuwe boetebepaling in de Wet op de omzetbelasting 1968 beboetbaar
is.

De Belastingdienst geeft bij de procesinrichting en de realisatie van de ondersteunende
systemen speciale aandacht aan de gegevensbescherming en het voorkomen van onnodig
bewaren van gegevens. Periodiek moet worden bezien of het noodzakelijk is gegevens
nog langer te bewaren. In de contacten met de betalingsdienstaanbieders zal daarnaast
erop toe worden gezien dat bij de gegevensaanlevering geen onnodige gegevens worden
meegeleverd. Voor de nationale pilot die ziet op een breder nationaal gebruik van
betaaldata zal een afzonderlijke gegevensbeschermingseffectbeoordeling worden opgesteld.

Betalingsdienstaanbieders worden verplicht de betaalinformatie aan de Belastingdienst
te verstrekken vanaf een drempel van (meer dan) 25 betalingen aan dezelfde begunstigde
per kwartaal. Deze drempel is bedoeld om privé (niet-commerciële) grensoverschrijdende
betalingen buiten de registratieplicht voor betalingsdienstaanbieders te houden. In
overeenstemming met de AVG is het van belang dat alleen informatie door de betalingsdienstaanbieders
wordt bewaard en verstrekt voor zover dit evenredig is en beperkt blijft tot wat noodzakelijk
is om btw-fraude te bestrijden. Betalingsdienstaanbieders zijn dan ook niet toegestaan
betaalinformatie onder de drempel van (meer dan) 25 betalingen aan de Belastingdienst
aan te leveren. Ingeval betalingsaanbieders dit toch doen is dat op grond van de nieuwe
bepaling in de Wet op de omzetbelasting 1968 beboetbaar.

4. Bestuurlijke boete

In het wetsvoorstel is geregeld dat bij overtreding van de nieuwe voorschriften aan
betalingsdienstaanbieders een bestuurlijke boete van ten hoogste het bedrag van de
zesde categorie kan worden opgelegd.17 Het voorgestelde boetemaximum bedraagt daarmee € 900.000 (bedrag per 1 januari 2022).

In de toelichting wordt de keuze voor deze boetecategorie niet nader gemotiveerd.18 Elementen die in deze afweging onder meer moeten worden meegewogen zijn de aard van
de (rechts)persoon en de mate van profijt, de ernst van de overtreding, het effect
van de sanctie, het recidiverisico en de kenmerken van het beleidsterrein.19

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde boetebepaling sterk afwijkt van andere boetehoogtes
die bij eerdere implementaties van (wijzigingen van) de BTW-richtlijn 2006 in de Wet
op de omzetbelasting 1968 zijn opgenomen.20 Daarbij komt dat de wijzigingsrichtlijn niet verplicht tot het vaststellen van sancties
bij niet-naleving van de verplichtingen. Tevens is de vraag hoe deze sanctie zich
verhoudt tot sancties in andere lidstaten.21

De Afdeling adviseert in de toelichting het boetemaximum, met inachtneming van het
voorgaande, dragend te motiveren en, zo nodig, het wetsvoorstel aan te passen.

Zoals de Raad terecht opmerkt is in de wijzigingsrichtlijn niets opgenomen over een
boetebepaling. Het is aan de lidstaten zelf om een boete in hun nationale wetgeving
op te nemen. Het is mij niet bekend hoe hoog de boetes in andere lidstaten worden.
Bij het vormgeven van de boetebepaling is rekening gehouden met de Boetewijzer van
het Ministerie van Justitie en Veiligheid. In het geval van een rechtspersoon wordt
al snel een boetemaximum van de hoogste categorieën uit het strafrecht (5e of 6e categorie)
gepast te zijn, tenzij het een hele kleine rechtspersoon betreft met bijvoorbeeld
slechts enkele werknemers of een geringe administratieve overtreding. Bij multinationals
of andere grote bedrijven of instellingen met miljoenenbudgetten kunnen ook bijzonder
hoge maxima in aanmerking komen die bijvoorbeeld door middel van een percentage zijn
gekoppeld aan de jaaromzet. Door te kiezen voor een lage boete kan de afschrikwekkende
werking van de boete niet voldoende zijn om naleving van de wet te stimuleren. De
boete heeft dan niet afdoende effect. Overigens zijn dergelijke hoge boetes niet ongewoon
voor financiële instellingen. De woorden «ten hoogste» zijn toegevoegd om te benadrukken
dat in elk concreet geval een boete gepast en geboden moet zijn en daarmee proportioneel
dient te zijn. Wat een proportionele boete is, hangt af van alle relevante feiten
en omstandigheden van het concrete geval. Deze worden afgewogen door de inspecteur
en kunnen leiden tot een forse vermindering van het bedrag van de boete. Daarnaast
is rekening gehouden met het Europese karakter van de regelgeving. Als de Nederlandse
Belastingdienst niet de juiste gegevens kan aanleveren aan CESOP wordt de gehele opzet
van de fraudebestrijding geschaad. De 26 andere lidstaten moeten erop kunnen vertrouwen
dat Nederland de correcte gegevens aanlevert.

5. Dynamische verwijzingen

De definities in het voorstel worden niet allemaal uitgeschreven.22 In plaats daarvan wordt dynamisch verwezen naar bindende EU-rechtshandelingen, zoals
de Richtlijn 2015/2366/EU (hierna: PSD2-richtlijn).23 De definities zijn relevant voor de voorgestelde nieuwe afdeling 6 van hoofdstuk VI
van de Wet op de omzetbelasting 1968.

Dynamische verwijzing kan een geschikt instrument zijn voor de implementatie van bepalingen
van Europese regelgeving. Wanneer wordt overwogen om te kiezen voor verwijzing naar
bepalingen uit Europese regelgeving, dienen de voor- en nadelen hiervan tegen elkaar
te worden afgewogen.24

De Afdeling mist een dergelijke afweging in de toelichting. Daarbij merkt zij op dat
de PSD2-richtlijn reeds is geïmplementeerd en de daarbij gebruikte tekst in de andere
Nederlandse publiekrechtelijke regeling verschilt van het voorstel.25 De keuze om nu dynamisch te verwijzen roept de vraag op of er geen onduidelijkheid
kan ontstaan door het gebruik van verschillende implementatiemethoden van dezelfde
definitiebepalingen van een bindende EU-rechtshandeling in het Nederlands recht.

De Afdeling adviseert in de toelichting een afweging op te nemen van de voor- en nadelen
die in dit geval zijn verbonden aan een dynamische verwijzing naar bepalingen uit
Europese regelgeving en, zo nodig, het wetsvoorstel aan te passen.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Bij de implementatie van de wijzigingsrichtlijn is er geen nationale beleidsruimte.
Het heeft dan de voorkeur om verwijzingen in de wet een dynamisch karakter te geven
indien er wordt verwezen naar definities in Europese regelgeving. Betaaldienstverleners
kunnen op deze manier gebruik maken van een eenduidige Europese definitie in de btw.
Hiermee wordt voorkomen dat een PSP voor de btw afhankelijk van de lidstaat te maken
krijgt met verschillende definities. Daarnaast hoeft de wetgeving niet te worden aangepast
als de definities in Europese regelgeving wijzigen. Deze voordelen wegen zwaarder
dan het beperkte nadeel dat voor begrip van de wet Europese regelgeving geraadpleegd
moet worden. Door de keuze voor een andere implementatiemethode dan bij de implementatie
van de PSD2-richtlijn ontstaat in dit kader geen onduidelijkheid. De registratieverplichting
die op grond van dit wetsvoorstel ontstaat voor betalingsdienstaanbieders, staat los
van de toepassing van de PSD2-richtlijn.

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om in het voorstel van wet en de memorie van
toelichting nog een aantal overige redactionele verbeteringen aan te brengen.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën, M.L.A. van Rij

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.22.0108/III

– Artikel I, onderdeel B, artikel 41, derde lid, Wet op de omzetbelasting 1968 schrappen
aangezien in het eerste lid geen bedrag van de boete is genoemd en het in het eerste
lid bedoelde bedrag van de boete door de dynamische verwijzing naar artikel 23, vierde
lid, van het Wetboek van Strafrecht al regelmatig wordt geïndexeerd.

– De transponeringstabel aanvullen conform aanwijzing 9.12, eerste lid, van de Aanwijzingen
voor de regelgeving, nu niet alle afzonderlijke artikelonderdelen zijn vermeld. Daarnaast
inzichtelijk maken dat het sanctiestelsel berust op nationale beleidskeuzes.