Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport
36 222 Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag (Wet seksuele misdrijven)
Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 8 juni 2022 en het nader rapport d.d. 5 oktober 2022, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 14 december 2021, nr. 2021002453,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 8 juni 2022, nr. W16.21.0369/II, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.
Bij Kabinetsmissive van 14 december 2021, no.2021002453, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van
het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de
strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag
(Wet seksuele misdrijven), met memorie van toelichting.
Het voorstel beoogt de huidige Titel XIV Misdrijven tegen de zeden in het Tweede Boek
van het Wetboek van Strafrecht te vervangen door een nieuwe Titel XIV Seksuele misdrijven.
Daarin wordt de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor verschillende vormen van seksueel
grensoverschrijdend gedrag opnieuw vastgesteld en begrensd. De strafrechtelijke bescherming
tegen aanranding en verkrachting, online seksueel misbruik en seksuele intimidatie
wordt verruimd. Voorts worden de strafmaxima voor bepaalde gedragingen, zoals seksuele
misdrijven gepleegd tegen kinderen, verhoogd.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het belang van de modernisering
van de strafbaarstellingen van seksuele misdrijven gelet op de veranderde maatschappelijke
opvattingen en inzichten, technologische ontwikkelingen en internationaalrechtelijke
verplichtingen. Zij wijst er evenwel op dat gewaakt moet worden voor te hoge verwachtingen.
Het voorstel verandert niet dat seksuele delicten vaak moeilijk te bewijzen zijn.
Daarnaast moet gewaarborgd zijn dat de politie en het openbaar ministerie tijdig over
voldoende capaciteit beschikken om deze delicten op te sporen en te vervolgen.
De Afdeling maakt verder onder meer opmerkingen over de voorgestelde wijzigingen van
de strafbaarstellingen van aanranding en verkrachting. Zo behoeven de afbakening van
de opzettelijke variant van deze delicten en (mede in verband daarmee) de toegevoegde
waarde en de strafwaardigheid van de schuldvariant een nadere toelichting. Ook de
voorgestelde verhogingen van de strafmaxima dienen beter te worden gemotiveerd. De
Afdeling vraagt daarnaast aandacht voor de handhaafbaarheid van de voorgestelde strafbaarstelling
van seksuele intimidatie in de openbare ruimte. In verband met deze opmerkingen is
aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk.
Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling
of de Afdeling advisering) aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen ten aanzien
van de verwachtingen van het wetsvoorstel en de implementatie, de afbakening van de
herziene strafbaarstellingen van aanranding en verkrachting, de voorgestelde verhogingen
van de strafmaxima, de handhaafbaarheid van de voorgestelde strafbaarstelling van
seksuele intimidatie in de openbare ruimte, de strafuitsluitingsgrond voor consensuele
«sexting» door minderjarigen, de verschillen tussen de fysieke en de digitale wereld
en de gevolgen daarvan voor toepassing van het strafrecht, de niet-seksuele zedendelicten
en de (gender)neutrale formulering van het de normadressaat in de delictsomschrijvingen.
De Afdeling is van oordeel dat het voorstel aanpassing behoeft en dat de toelichting
op bepaalde punten dient te worden aangevuld.
1. Algemeen
a. Aanleiding en doel voorstel
Seksuele misdrijven zijn thans strafbaar gesteld in Titel XIV Misdrijven tegen de
zeden in het Tweede Boek (Misdrijven) van het Wetboek van Strafrecht. Als gevolg van
verschillende maatschappelijke, technologische en juridische ontwikkelingen is de
huidige zedenwetgeving evenwel verouderd geraakt.
De afgelopen jaren zijn de opvattingen binnen onze samenleving over seksuele grensoverschrijding
strikter geworden en zijn de grenzen van strafwaardig gedrag verschoven.2 Ook is de maatschappelijke aandacht voor en het bewustzijn van het leed dat slachtoffers
van seksueel grensoverschrijdend gedrag wordt aangedaan toegenomen.3
Als gevolg van technologische ontwikkelingen zijn andere en (deels) nieuwe online
verschijningsvormen van seksuele grensoverschrijding ontstaan.4 Dit betreft onder meer seksuele gedragingen waarbij betrokkenen niet in elkaars fysieke
aanwezigheid verkeren, maar virtueel contact hebben. In het bijzonder kinderen lopen
het risico slachtoffer te worden van die nieuwe online vormen van seksueel grensoverschrijdend
gedrag.5
De huidige strafwet schiet als gevolg van voornoemde ontwikkelingen tekort in de strafrechtelijke
bescherming tegen (online) seksueel geweld,6 seksueel kindermisbruik en seksueel getint overlastgevend gedrag. Het gaat dan onder
meer om de strafbaarstelling van aanranding en verkrachting, van seksuele benadering
van kinderen en van seksuele intimidatie.7 Zo bestaat er in de samenleving een steeds sterkere afkeuring van seksuele intimidatie
en een toenemende roep om strafrechtelijke normering en handhaving daarvan. In de
huidige zedenwetgeving is seksuele intimidatie als zodanig niet strafbaar gesteld.8
Voorts is de huidige wetgeving op het terrein van seksueel grensoverschrijdend gedrag
de afgelopen jaren vaak gewijzigd onder invloed van internationale wet- en regelgeving.
Dit heeft geleid tot kritische opmerkingen van de Afdeling over de overlap tussen
verschillende strafbepalingen en het ontbreken van evenwicht tussen de strafmaxima.9 Naar aanleiding daarvan is een WODC-onderzoek verricht naar de vraag of er in termen
van samenhang, complexiteit en normstelling aanleiding is de zedenwetgeving te herzien.
Het onderzoeksrapport beantwoordde deze vraag bevestigend.10 In de beleidsreactie op het onderzoek is deze aanbeveling overgenomen.11
Tegen de achtergrond van deze ontwikkelingen acht de regering het wenselijk de zedenwetgeving
te moderniseren teneinde een adequate en herkenbare strafrechtelijke reactie mogelijk
te maken op seksueel grensoverschrijdend gedrag dat in de hedendaagse en digitaliserende
samenleving als strafwaardig wordt ervaren.12 Met een actueel wettelijk kader dat aansluit bij de maatschappelijke realiteit worden
slachtoffers bovendien beter beschermd. Zij kunnen in meer situaties aangifte doen.
Politie en openbaar ministerie (OM) hebben volgens de toelichting meer mogelijkheden
om op te treden tegen strafbaar gedrag. Bij constatering van een strafbaar feit kan
opsporing en vervolging plaatsvinden en bij bewezenverklaring kan een passende straf
of maatregel worden opgelegd.
Daarnaast geeft het wetsvoorstel volgens de regering een duidelijk signaal af aan
(potentiële) daders dat seksueel grensoverschrijdend gedrag niet acceptabel is en
streng wordt bestraft. Daarmee gaat van dit voorstel een normerende en preventieve
werking uit.13 Met het voorstel wordt de strafrechtelijke normstelling ook meer in lijn gebracht
met de toepasselijke internationale verplichtingen.14
b. Inhoud wetsvoorstel
In de kern houdt het wetsvoorstel het volgende in. Het voorstel beoogt de huidige
Titel XIV Misdrijven tegen de zeden te vervangen door een nieuwe Titel XIV Seksuele
misdrijven. Daarin wordt de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor verschillende
vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag opnieuw vastgesteld en begrensd. Ook
worden de inhoud van de strafbepalingen en de wettelijke structuur gemoderniseerd.15 Drie misdrijven die thans zijn opgenomen in Titel XIV worden in verband met het niet-seksuele
karakter daarvan overgeheveld naar Titel V Misdrijven tegen de openbare orde (zie
punt 8).16
Op onderdelen wordt de omvang van de strafrechtelijke bescherming uitgebreid en gemoderniseerd.
Dit geldt voor de strafrechtelijke bescherming tegen aanranding en verkrachting (zie
punt 3).17 In het voorstel wordt ook uitdrukkelijk aandacht besteed aan moderne (online) delictsvormen.18 Te denken valt aan «sexchatting»19, maar ook aan «sextortion»20 en «live distant child abuse».21 Daarnaast wordt in het voorstel rekening gehouden met normaal seksueel experimenteergedrag
tussen jongeren door voorzieningen te treffen voor strafuitsluiting (zie punt 6).22
Ook verruimt het voorstel de mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen seksueel
getint overlast veroorzakend gedrag. Daartoe wordt seksuele intimidatie zelfstandig
strafbaar gesteld in Titel II Overtredingen betreffende de openbare orde van het Derde
Boek (Overtredingen) van het Wetboek van Strafrecht. Tot slot worden de strafmaxima
voor bepaalde gedragingen, zoals seksuele misdrijven gepleegd tegen kinderen, feitelijk
verhoogd (zie punt 4).
2. Algemene beoordeling
De Afdeling onderschrijft het belang van een wijziging van het Wetboek van Strafrecht
die ertoe strekt de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend
gedrag te moderniseren. Met deze modernisering van de strafbaarstellingen worden de
gewijzigde maatschappelijke opvattingen over grensoverschrijdend seksueel gedrag wettelijk
verankerd. Daarmee brengt de wetgever expliciet de strafwaardigheid van dat grensoverschrijdende
gedrag tot uitdrukking. Van het voorstel kan aldus een normerende werking uitgaan.
Daarnaast wordt rekening gehouden met technologische en internationale ontwikkelingen.
De Afdeling heeft bij de beoordeling van het voorstel zowel de belangen van slachtoffers
als de rechten en positie van verdachten betrokken. Uit de jurisprudentie van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat staten een positieve verplichting
hebben om strafrechtelijke maatregelen te nemen tegen seksueel geweld.23 Seksueel grensoverschrijdend gedrag kan de geestelijke en lichamelijke integriteit
van slachtoffers ernstig aantasten. Doortastend strafrechtelijk optreden draagt bij
aan het herstel van het slachtoffer en kan voorkomen dat een dader meer slachtoffers
maakt. Anderzijds kan een beschuldiging van seksueel grensoverschrijdend gedrag de
vermeende pleger al grote schade berokkenen, ook als een veroordeling uitblijft. Seksueel
contact gaat bovendien meestal gepaard met subtiele communicatie, die op meerdere
manieren kan worden uitgelegd. Daardoor kan de verdachte niet altijd een (strafrechtelijk)
verwijt gemaakt worden voor wat volgens het slachtoffer ongewenst seksueel contact
was. Het is daarom voor zowel slachtoffers als verdachten belangrijk dat de wet duidelijk
bepaalt welke gedragingen strafbaar zijn (zie verder punt 3a).
De Afdeling kan zich vinden in de uitbreiding van de strafrechtelijke bescherming
tegen seksueel grensoverschrijdend gedrag, maar zij wijst erop dat gewaakt moet worden
voor te hoge verwachtingen van het strafrecht.24 Het voorstel verandert niet dat het bewijs in een concrete zaak soms toch lastig
te leveren zal zijn.25 Er is vaak sprake van een één-op-één-situatie zonder aanwezigheid van getuigen.26 In het bijzonder bij een ontkennende verdachte en ontbrekende getuigen zal steunbewijs
noodzakelijk zijn, zoals sporen op het lichaam, camerabeelden of tekstberichten.27 Dit leidt ertoe dat het strafrecht lang niet altijd de genoegdoening, bescherming
of normstelling zal bieden waar slachtoffers en samenleving op hopen.
De Afdeling acht het daarom essentieel en ook te waarderen dat in de toelichting aandacht
wordt besteed aan de niet-strafrechtelijke aanpak van seksueel grensoverschrijdend
gedrag. Hieruit blijkt dat gewerkt wordt aan een preventieagenda en een regionale
aanpak van seksueel geweld. Daarmee moet onder meer de ondersteuning van slachtoffers
verbeterd worden. Verder wordt geïnvesteerd in de bestuursrechtelijke aanpak van online
seksuele misdrijven. Daarnaast worden voorlichtingscampagnes gehouden met als doel
slachtoffer- en daderschap te voorkomen en een veilige omgeving voor slachtoffers
te creëren.28 Ten overvloede merkt de Afdeling op dat tevens via het arbeidsrecht en het tuchtrecht
consequenties kunnen worden verbonden aan grensoverschrijdend seksueel gedrag.
Wanneer eenmaal een verdenking van een seksueel misdrijf bestaat, is echter een strafrechtelijke
aanpak veelal aangewezen. Het is belangrijk dat de politie en het OM dan spoedig tot
opsporing en eventueel vervolging over kunnen gaan. Gelet op de met het voorstel beoogde
uitbreiding van de mogelijkheden om seksueel grensoverschrijdend gedrag aan te pakken,
zal vergroting van de capaciteit nodig zijn.29
In de toelichting wordt benadrukt dat inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving pas
plaatsvindt op het moment dat uitvoeringsorganisaties daarvoor klaar zijn. Erkend
wordt dat de omvang van de werkvoorraden, de doorlooptijden30 en de capaciteit,31 in het bijzonder de werving en opleiding van nieuw personeel, op dit moment problematisch
zijn. Verwacht wordt dat de bezetting en formatie van de politie in 2024–2025 weer
in balans zijn.32 Daarom wordt uitgegaan van inwerkingtreding op zijn vroegst in 2024.33
Gelet op de omvang van de bestaande problemen en de krapte op de arbeidsmarkt rijst
evenwel de vraag of het zal lukken de personele bezetting over twee jaar op orde te
krijgen.34 Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de behandeling van seksuele delicten
veel vergt van professionals en dat aanvullende (opleidings)eisen aan het personeel
worden gesteld om de kwaliteit te waarborgen. Uit de toelichting blijkt niet welke
concrete maatregelen worden getroffen om tijdig voldoende capaciteit te realiseren.
Het is evenmin duidelijk hoe wordt omgegaan met het scenario waarin onvoldoende personeel
kan worden geworven en/of opgeleid voorafgaand aan het beoogde moment van inwerkingtreding.
In dat scenario acht de Afdeling het des te belangrijker dat de eerder beschreven
niet-strafrechtelijke instrumenten voor de aanpak van seksueel grensoverschrijdend
gedrag voortvarend ter hand worden genomen.
De Afdeling adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen. Zij adviseert daarbij
in het bijzonder in te gaan op de concrete maatregelen die worden getroffen om tijdig
voldoende capaciteit te realiseren. Gelet op het belang van het onderwerp adviseert
de Afdeling duidelijkheid te bieden over het moment waarop inwerkingtreding van de
voorgestelde regeling zo spoedig en verantwoord mogelijk kan plaatsvinden.
2. Algemene beoordeling
Aan het advies van de Afdeling om in de toelichting in te gaan op de concrete maatregelen
die worden getroffen om tijdig voldoende capaciteit bij uitvoeringsdiensten te realiseren
is gevolg gegeven. In de toelichting (paragraaf 6.6) is verduidelijkt welke maatregelen
zowel de politie als het OM hiertoe nemen, zoals het werven van personeel en het opleiden
van huidig en nieuw personeel. Toegelicht wordt onder andere dat naar aanleiding van
de motie Hermans extra middelen aan de politie en het OM zijn toegekend die onder
meer bestemd zijn om tijdig te kunnen starten met de werving van extra capaciteit
in het kader van dit wetsvoorstel (Kamerstukken II 2021/22, 29 628, nr. 1051).
Uiteraard is de invulling van de extra capaciteit afhankelijk van de beschikbaarheid
van geschikte kandidaten. Daarbij kunnen ook eventuele aanpassingen van het wetsvoorstel
consequenties hebben voor het implementatieproces, waaronder de invulling van de benodigde
functionaliteiten en het opleidingstraject van de zittende medewerkers. Dat geldt
ook voor het geval de nieuwe wetgeving en de publieke aandacht voor seksueel grensoverschrijdend
gedrag tot een grotere toename van het aantal aangiftes leidt dan verwacht. In dit
verband wordt opgemerkt dat bij het berekenen van de financiële gevolgen en het toekennen
van aanvullende middelen voor de uitvoering van het wetsvoorstel rekening is gehouden
met een scenario waarin het aantal meldingen fors stijgt (zie ook paragraaf 7 van
de toelichting).
In de toelichting (paragrafen 5, 6.6 en 6.8) is, zoals de Afdeling heeft geadviseerd,
nader toegelicht welke stappen het kabinet zet om het niet-strafrechtelijke instrumentarium
voor de aanpak van seksueel grensoverschrijdend gedrag voortvarend ter hand te nemen.
De Afdeling adviseert om duidelijkheid te geven over het moment waarop inwerkingtreding
van de voorgestelde regeling zo spoedig en verantwoord mogelijk kan plaatsvinden.
Zoals ook per brief aan de Tweede Kamer is gemeld, is inwerkingtreding van dit wetsvoorstel
voorzien in 2024 (Kamerstukken II 2021/22, 34 843, nr. 60). In de toelichting (paragraaf 6.6 en artikel XX) is dit verduidelijkt. Voor een
verantwoorde inwerkingtreding van het wetsvoorstel is het essentieel dat de meest
betrokken organisaties, zoals de politie, daarvoor gereed zijn. In het kader van het
implementatietraject van dit wetsvoorstel zullen, indien dit op enig moment nodig
is, alternatieve scenario’s worden uitgewerkt om het wetsvoorstel tijdig en op een
verantwoorde manier in werking te laten treden.
3. Aanranding en verkrachting
a. Verruiming van strafrechtelijke aansprakelijkheid
De eerder genoemde maatschappelijke, juridische en technologische ontwikkelingen (zie
punt 1) noodzaken volgens de toelichting tot verlaging van de drempel voor strafbaarheid
wegens aanranding en verkrachting. De huidige delicten aanranding en verkrachting
worden daarom vervangen door vier nieuwe delicten met zes verschillende kwalificaties:
schuldaanranding, opzetaanranding, gekwalificeerde opzetaanranding, schuldverkrachting,
opzetverkrachting en gekwalificeerde opzetverkrachting. Volgens de tekst van de nieuwe
schulddelicten ontstaat strafbaarheid als seksuele handelingen worden verricht, terwijl
iemand «ernstige reden heeft om te vermoeden» dat bij de ander de wil hiertoe ontbreekt.
Bij de opzetdelicten is degene strafbaar die seksuele handelingen verricht in de wetenschap
dat de wil van de ander daartoe ontbreekt. Het gebruik van dwang, geweld of bedreiging
is geen voorwaarde meer voor strafbaarheid, maar een gekwalificeerde (strafverzwarende)
vorm van de opzetdelicten.35
Volgens het voorstel is niet langer vereist dat het slachtoffer zich heeft verzet
tegen of zich niet kon onttrekken aan de seksuele handelingen.36 Voor toepasselijkheid van de strafverzwaring wegens «dwang» is bovendien niet (meer)
vereist dat deze zodanig was dat de wil van de ander daardoor werd doorbroken. Gekwalificeerde
opzetaanranding en -verkrachting zijn daarmee bewijstechnisch eenvoudiger van opzet
dan de huidige delicten aanranding en verkrachting.37 Verder wordt ook het verrichten van seksuele handelingen met een persoon in het voorstel
ruimer gedefinieerd.38 Dit omvat ook vormen van seksuele interactie waarbij geen sprake is van lichamelijk
contact tussen dader en slachtoffer.39 De kwalificatie van verkrachting strekt zich voortaan bijvoorbeeld mede uit tot onvrijwillige
seksuele penetratie van het eigen lichaam of van het lichaam van een ander, al dan
niet op afstand (bijvoorbeeld via een webcam).40
De Afdeling onderschrijft het belang van een verruiming van de strafbaarstellingen
van verkrachting en aanranding, waarin het ontbreken van de wil van het slachtoffer
– en niet het dwingen van het slachtoffer – het centrale element is. Dit past binnen
de veranderde maatschappelijke opvattingen over seksueel grensoverschrijdend gedrag.
Seksueel contact behoort vrijwillig en gelijkwaardig te zijn en dient te berusten
op wederzijds goedvinden.41 Ook andere Europese landen hebben de laatste jaren de stap gezet van een «dwangmodel»
naar een «consentmodel», waarbij tussen de nationale stelsels overigens belangrijke
verschillen bestaan wat betreft de reikwijdte en vormgeving van de betreffende strafbaarstellingen.42
De Afdeling merkt op dat het onvermijdelijk is dat de grenzen van de nieuwe strafbepalingen
in de rechtspraak nader moeten worden vastgesteld. Dat neemt echter niet weg dat de
wetgever moet streven naar het formuleren van scherp omlijnde delictsomschrijvingen,
zodat het voor een individu zoveel mogelijk voorzienbaar is welk gedrag onder welke
omstandigheden tot strafbaarheid wegens een seksueel misdrijf zal leiden (lex certa,
het uit het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel voortvloeiende bepaaldheidsgebod).43 Dat is niet alleen van belang voor de rechtszekerheid, maar ook voor de normerende
en preventieve werking die met de nieuwe strafbepalingen wordt beoogd. Daarnaast moet
voorkomen worden dat de strafbaarstellingen te ruim worden geredigeerd, zodat deze
ook gevallen bestrijken waarin strafrechtelijke aansprakelijkheid achterwege kan of
dient te blijven.44 In dit licht gaat de Afdeling hieronder nader in op de afbakening, de toegevoegde
waarde en de strafwaardigheid van de verschillende delictsvarianten.
b. Afbakening van de opzetdelicten
Van opzetverkrachting of opzetaanranding is volgens de toelichting sprake als de ander
met duidelijke verbale of non-verbale signalen te kennen geeft het seksuele contact
niet op prijs te stellen en de initiator het contact toch voortzet. Dergelijke signalen
zijn bijvoorbeeld nee zeggen, huilen, schreeuwen, wegduwen of wegdraaien. In dergelijke
gevallen is sprake van een overduidelijke negatieve opstelling, zodat het niet anders
kan dan dat de dader weet dat bij de ander een positieve wilsuiting afwezig is. Volgens
de toelichting kan wetenschap van een ontbrekende wil er ook zijn bij een «passieve
opstelling» van de ander in reactie op de seksuele toenadering, bijvoorbeeld als die
ander niet beweegt, zich stil houdt, lichamelijk bevriest of verstijft en/of geen
teken van fysieke interactie vertoont.45
Van belang is dat wetenschap van een ontbrekende wil in het kader van deze delicten
ook voorwaardelijk opzet omvat: het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat
de seksuele handelingen plaatsvinden, terwijl de wil hiertoe bij de ander ontbreekt.
Hiervan zal volgens de toelichting sprake kunnen zijn bij het negeren of voor lief
nemen van verbale of fysieke signalen die blijk geven van een negatieve, een non-responsieve
of een passieve opstelling van de ander.46
De Afdeling merkt op dat in het licht van het voorgaande onduidelijkheid kan ontstaan
over de afgrenzing tussen de opzet- en de schuldvariant. Dit terwijl aan het onderscheid
belangrijke praktische consequenties zijn verbonden, mede gelet op het aanzienlijke
verschil in strafmaximum. Bewustzijn van de mogelijkheid (aanmerkelijke kans) van
een ontbrekende wil bij de ander kan, afhankelijk van de omstandigheden, zowel duiden
op (voorwaardelijk) opzet als op (bewuste) schuld.47 Bij de vaststelling van voorwaardelijk opzet speelt de uiterlijke verschijningsvorm
van de gedragingen in het algemeen een belangrijke rol.48
Hoewel de toelichting een groot aantal voorbeelden noemt van signalen die wijzen op
de aanwezigheid van wetenschap dan wel schuld, valt te verwachten dat zich in de praktijk
situaties zullen voordoen waarin niet duidelijk is hoe een bepaalde non-responsieve
of passieve opstelling moet worden geïnterpreteerd. Zo wordt in enkele consultatiereacties
de vraag opgeworpen of bij een bevriezingsreactie inderdaad altijd de opzetvariant
van toepassing is.49
Bij bevriezing hoeft immers niet altijd naar uiterlijke verschijningsvorm duidelijk
te zijn dat de wil bij het slachtoffer ontbreekt.50 Gelet op de ruime reikwijdte die de opzetvariant blijkens de in de toelichting gegeven
voorbeelden heeft, rijst bovendien de vraag welke zelfstandige betekenis resteert
voor de schuldvariant. Naarmate in meer situaties voorwaardelijk opzet wordt aangenomen,
bestaat er immers minder behoefte aan vervolging voor de schuldvariant (zie verder
punt 3c).51
De Afdeling adviseert het onderscheid tussen de opzet- en de schuldvariant van aanranding
en verkrachting in de toelichting te verduidelijken. In het bijzonder adviseert zij
daarbij nader in te gaan op de wijze waarop in dit verband kan worden vastgesteld
of sprake is van voorwaardelijk opzet dan wel (bewuste) schuld ten aanzien van de
ontbrekende wil bij de ander.
c. Toegevoegde waarde en strafwaardigheid van de schulddelicten
Schuldaanranding en schuldverkrachting zijn volgens het voorstel strafbaar als degene
die de seksuele handelingen verricht «ernstige reden heeft om te vermoeden» dat bij
de ander de wil daartoe ontbreekt.52 Deze schulddelicten bieden slachtoffers volgens de toelichting bescherming tegen
uiterst onoplettend en daardoor laakbaar seksueel gedrag. De dader is onvoldoende
alert geweest op de mogelijkheid van een ontbrekende wil bij de ander en heeft op
dit punt een verkeerde inschatting gemaakt. «Van een ernstig vermoeden van een ontbrekende
wil is sprake als voor ieder weldenkend mens op basis van niet te missen uiterlijk
waarneembare indicaties het vermoeden zou zijn gerezen dat de wil tot het seksueel
contact bij de ander ontbreekt».53
Van dergelijke indicaties kan volgens de toelichting al sprake zijn bij een «onzekere,
wisselende of weifelende opstelling», maar ook bij een «ongelijkwaardige uitgangspositie».
Dat geldt eveneens voor het nauwelijks fysiek reageren door de ander of het op enig
moment stoppen met meedoen. Bij aanwezigheid van dergelijke contra-indicaties voor
een vrije positieve wilsuiting moet worden afgezien van seksueel contact of moet op
zijn minst nader onderzoek worden gedaan naar de positie van de ander voordat het
seksueel contact wordt doorgezet.54
Volgens de toelichting ligt de ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid
in de delictsvormen schuldaanranding en schuldverkrachting bij bewuste schuld. De
betrokkene was zich bewust van de (over)duidelijke feiten en omstandigheden die zouden
kunnen wijzen op het ontbreken van de wil, maar ging ervan uit dat het wel goed zat.55 Tegelijkertijd worden in de toelichting ook formuleringen gebezigd die juist lijken
te duiden op onbewuste schuld.56 In de literatuur wordt aangenomen dat met de wettelijke formulering «ernstige reden
om te vermoeden» in het algemeen een betrekkelijk zware schuldvariant wordt bedoeld,
waarbij sprake dient te zijn van omstandigheden die zich als het ware opdringen aan
de betrokkene.57
De Afdeling merkt op dat bij aanwezigheid van overduidelijke contra-indicaties de
opzetvariant al snel in beeld lijkt te komen (zie punt 3b). Naarmate de signalen duidelijker
zijn kan een vermoeden van een mogelijkheid overgaan in wetenschap van een waarschijnlijk
afwezige vrijwilligheid. In het licht daarvan rijst de vraag of introductie van de
nieuwe schulddelicten toegevoegde waarde heeft naast de al substantieel verruimde
opzetdelicten. Met die laatste delicten kan via de toepassing van het voorwaardelijk
opzet in veel gevallen al worden voorzien in de behoefte om strafrechtelijk op te
treden tegen gedrag dat volgens de huidige maatschappelijke normen strafwaardig is.
Uitgaande van de toelichting gaat het dan bijvoorbeeld om situaties waarin sprake
is van een zogenoemde «bevriezingsreactie» (zie echter punt 3b).58
Anderzijds kan bij minder sterke aanwijzingen – bijvoorbeeld een weifelende opstelling
– de vraag rijzen of strafbaarheid op grond van de schuldvariant wel gerechtvaardigd
is. In het kader van de consultatie is terecht naar voren gebracht dat situaties waarin
geen expliciete verbale instemming voor seks is gegeven notoir lastig zijn te beoordelen.
Bij seksuele handelingen gaat het vaak om subtiele communicatie, die niet altijd eenduidig
te interpreteren is en waarbij signalen wisselend kunnen zijn. Hoe een zekere passiviteit
moet worden uitgelegd, zal dan ook afhangen van de situatie en de persoon.59 Welke signalen precies met welke mate van duidelijkheid zijn afgegeven zal bovendien
lastig bewijsbaar zijn, met name als de betrokkenen daar verschillend (of niet) over
verklaren.60 Daarbij moet bedacht worden dat van aanranding bijvoorbeeld al sprake kan zijn bij
het aanraken van de billen over de kleding.61
Voorts brengt de ruime reikwijdte van de nieuwe schulddelicten mee dat deze ook van
toepassing kunnen zijn op het verrichten van seksuele handelingen met personen in
een toestand van onmacht (bijvoorbeeld bij een verstandelijke beperking, dronkenschap,
bewusteloosheid of slaap).62 Op die laatste verruiming ten opzichte van de bestaande opzetdelicten gaat de toelichting
in het geheel niet in (zie verder punt 3d). Daardoor blijft onduidelijk in hoeverre
sprake is van strafwaardig en strafbaar gedrag in geval van een «ernstige reden om
te vermoeden» dat de ander zich in een toestand van lichamelijke of geestelijke onmacht
bevindt.
De Afdeling merkt op dat de relevante internationale verplichtingen alleen betrekking
hebben op opzettelijke gedragingen en dat ons omringende landen geen schuldvariant
van verkrachting kennen.63 Uit het eerder genoemde WODC-onderzoek blijkt dat de opvattingen van de in de strafrechtspraktijk
werkzame respondenten over de wenselijkheid van invoering van een schuldvariant van
verkrachting uiteenlopen.64 Ook in de literatuur zijn zorgen geuit over de ruime reikwijdte van een dergelijke
strafbaarstelling.65
De Afdeling adviseert de toegevoegde waarde en de strafwaardigheid van de voorgestelde
schulddelicten in de toelichting nader te motiveren. Zij wijst daarbij enerzijds op
de ruime reikwijdte van de opzetdelicten en anderzijds op de betrekkelijk hoge drempel
van een «ernstige reden om te vermoeden» dat bij de ander de wil ontbreekt. Bij minder
sterke indicaties voor een ontbrekende wil bestaat het risico dat de strafbaarstelling
gevallen gaat omvatten die niet strafwaardig zijn te achten. Voor zover op deze punten
niet in een dragende motivering kan worden voorzien, adviseert de Afdeling deze delicten
uit het voorstel te schrappen.
d. Ongelijkwaardige verhoudingen
Als gevolg van de ruime reikwijdte van de nieuwe delicten opzetaanranding en opzetverkrachting
zijn de bestaande specifieke strafbaarstellingen van seksuele handelingen met personen
die in een staat van geestelijke en lichamelijke onmacht verkeren overbodig geworden
en geschrapt.66 Om dezelfde reden keert de huidige strafbaarstelling van seksuele handelingen jegens
functioneel afhankelijken met misbruik van gezag of van een vertrouwenspositie niet
terug in de nieuwe regeling.67 Wel wordt vanwege de extra strafwaardigheid van dat misbruik voorzien in een aanvullende
strafverzwaringsgrond.68
Naar huidig recht zijn seksuele handelingen binnen een functionele afhankelijkheidsrelatie
niet strafbaar, als die relatie bij die handelingen geen enkele rol heeft gespeeld.69 In dit verband is van belang dat de huidige zedentitel in verschillende bepalingen
spreekt over «ontuchtige handelingen» of «ontucht».70 Met die termen wordt tot uitdrukking gebracht dat de betreffende seksuele handelingen
in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en daarmee een wederrechtelijk karakter
hebben.71
In de nieuwe regeling wordt het ontuchtbestanddeel overal geschrapt en vervangen door
de neutrale term «seksuele handelingen». Dit omdat de seksuele handelingen onder de
in die bepalingen omschreven omstandigheden volgens de toelichting in zichzelf reeds
in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. In een enkel geval is van strijdigheid
met die norm volgens de toelichting geen sprake. Dat betreft normaal, gelijkwaardig
seksueel verkeer tussen jongeren van twaalf tot zestien jaar.72 De desbetreffende strafbepalingen voorzien daarom in een strafuitsluitingsgrond voor
die specifieke situatie.73 De Afdeling merkt op dat een dergelijke strafuitsluitingsgrond ontbreekt in gevallen
waarin sprake is van consensueel seksueel verkeer tussen personen die in een hiërarchische
relatie tot elkaar staan.
In de voorgestelde regeling kan wetenschap van een ontbrekende wil ook aan de orde
zijn bij seksueel contact in een ongelijkwaardige verhouding tussen betrokkenen. Dan
moet volgens de toelichting worden aangenomen dat de initiator zich bewust is van
het feit dat geen sprake is van een wilsuiting die in vrijheid tot stand is gekomen.74 Van een dergelijke ongelijkwaardige situatie kan onder meer sprake zijn als de initiator
van het seksuele contact een hiërarchische of vertrouwenspositie heeft ten opzichte
van de ander. «Als binnen een dergelijke functionele afhankelijkheidsrelatie dan toch
seksuele toenadering wordt gezocht dan vindt dit plaats in de laakbare wetenschap
dat bij die ander de wilsbepaling onder (sterke) invloed staat van (de wil van) de
initiator en kan aldus van een vrije wilsuiting geen sprake zijn», aldus de toelichting.75 Elders in de toelichting wordt gesteld dat bij het bestaan van een dergelijke relatie
de ontbrekende wil bij de ander in beginsel gegeven is, zodat slechts bij wijze van
uitzondering sprake zou kunnen zijn van straffeloosheid.76
Als het gaat om een consensuele verhouding op de werkvloer, waarbij één van de betrokkenen
hoger in rang is, kan de vraag worden gesteld in hoeverre (altijd) sprake is van strafwaardigheid.
In de toelichting wordt deze vraag niet duidelijk beantwoord. Bovendien beperkt het
voorstel de strafbaarheid in dit verband niet (meer) expliciet tot ontuchtige handelingen
en ontbreekt daarin een op deze situatie toegespitste strafuitsluitingsgrond.77 Daar komt bij dat de toelichting geen duidelijk onderscheid maakt tussen functionele
afhankelijkheidsrelaties in bredere zin enerzijds en specifieke situaties waarbij
de ander zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt (bijvoorbeeld in de gezondheidszorg)
anderzijds.78 Het voorstel voorziet weliswaar in een strafverzwaring wanneer de ander aan het (ambtelijk)
gezag van de schuldige is onderworpen of aan diens zorg is toevertrouwd (enzovoort),
maar de reikwijdte van de algemene strafbaarstellingen van aanranding en verkrachting
is geenszins tot dergelijke afhankelijkheidsrelaties beperkt.79
Voor zover het voorstel beoogt (vrijwel) ieder seksueel contact binnen een hiërarchische
relatie strafbaar te stellen, ongeacht de aard van die relatie en de bijzonderheden
van het concrete geval, betwijfelt de Afdeling of dit gerechtvaardigd is. Zij wijst
daarbij op de mogelijkheid om op andere dan strafrechtelijke wijze op te treden tegen
ongewenste relaties, bijvoorbeeld op de werkvloer.
De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken in hoeverre consensueel
seksueel contact binnen een hiërarchische relatie strafwaardig is. Voor zover met
een dergelijke verduidelijking niet zou kunnen worden volstaan, adviseert zij het
wetsvoorstel aan te passen.
e. Seksuele misleiding
De voorgestelde regeling noemt een aantal situaties waarin bij een persoon de wil
tot de seksuele handelingen ontbreekt, maar geeft daarvan geen limitatieve opsomming.80 De overige situaties van een ontbrekende wil moeten volgens de toelichting hun invulling
krijgen aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.81 Dat roept de vraag op of sprake kan zijn van strafbaarheid als de wilsvorming bij
de ander is beïnvloed door misleiding of bedrog door degene die het seksueel contact
initieert. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan gevallen waarin iemand wordt
misleid omtrent de identiteit van de sekspartner of omtrent het niet gebruiken van
een voorbehoedsmiddel.82 Dergelijke seksuele misleiding valt buiten de sfeer van de huidige zedendelicten,
omdat van «dwingen» geen sprake is.83 In sommige andere landen – waaronder België – is dit gedrag wel expliciet strafbaar
gesteld.84 De toelichting gaat niet in op de vraag of seksuele misleiding op grond van de voorgestelde
bepalingen over aanranding en verkrachting strafbaar wordt.85
De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken in hoeverre seksuele misleiding
op grond van de voorgestelde regeling kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.
3. Aanranding en verkrachting
De Afdeling adviseert het onderscheid tussen de opzet- en de zware schuldvariant van
aanranding en verkrachting in de toelichting te verduidelijken, en de toegevoegde
waarde van die schuldvariant nader te onderbouwen. Daarnaast adviseert hij in de toelichting
te verhelderen in hoeverre consensueel seksueel contact binnen een hiërarchische afhankelijkheidsrelatie
onderscheidenlijk na seksuele misleiding onder het bereik van die seksuele misdrijven
valt.
Dit advies heeft geleid tot aanpassing van de memorie van toelichting (zie paragraaf
3.2 en de toelichting op de artikelen 240 tot en met 244). Het onderscheid tussen
de opzet- en zware schuldvariant is nader geduid door nadrukkelijker aandacht te besteden
aan het grensvlak van en de verschillen tussen die schuldvariant en het voorwaardelijk
opzet dat de ondergrens vormt van de opzetvariant. Nader is toegelicht dat de toegevoegde
waarde van die zware schuldvariant erin is gelegen te voorzien in adequate strafrechtelijke
bescherming wanneer in een concreet geval de rechter weliswaar vaststelt dat er duidelijk
waarneembare signalen zijn geweest van een mogelijk ontbrekende wil bij de ander,
maar de rechter van oordeel is dat niet is bewezen dat de verdachte ten aanzien van
die mogelijkheid een minst genomen wezenlijk onverschillige houding heeft aangenomen
(voorwaardelijk opzet). De schuldvariant doet zich namelijk voor indien iemand die
dergelijke signalen helemaal verkeerd heeft ingeschat door – in plaats van af te zien
van (het voortzetten van) seksueel contact met die ander of eerst op toereikende wijze
te verifiëren of het seksuele contact (nog steeds) op vrijwillige basis plaatsvindt
– er ten onrechte van uit te gaan dat de wil tot seksueel contact bij die ander aanwezig
is. Daarmee strekt het beschermingsbereik van schuldaanranding en -verkrachting zich
uit tot vormen van zeer laakbaar seksueel grensoverschrijdend gedrag dat buiten het
bereik van de opzetvariant valt. Met betrekking tot functionele afhankelijkheidsrelaties
is onderstreept dat binnen een dergelijke verhouding – die zich kenmerkt door de ongelijkwaardige
positie van de betrokkenen – op de bovengeschikte persoon de verantwoordelijkheid
rust om voor ogen te houden dat zo’n relatie de keuzevrijheid van de ondergeschikte
in meer of mindere mate kan beperken. Daarbinnen is er alleen ruimte voor seksueel
contact indien die functionele afhankelijkheid niet van wezenlijke invloed is op bedoelde
vrije wilsbepaling van de ondergeschikte. Dit geeft uitdrukking aan de sociale norm
dat seks vrijwillig en gelijkwaardig behoort te zijn. Tot slot wordt in de toelichting
op artikel 244 ingegaan op de kwestie in hoeverre bij seksuele misleiding sprake kan
zijn van aanranding of verkrachting.
4. Strafmaxima en strafverzwaringsgronden
a. De strafmaxima van seksuele misdrijven met kinderen
i. Kinderaanranding en kinderverkrachting
In de toelichting wordt als uitgangspunt geformuleerd dat de strafsoort en -hoogte
evenredig zijn aan de aard en ernst van de gedraging. De meest ernstige delicten bestaan
uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Dit komt tot uitdrukking in de maximumstraffen
voor verkrachting, die telkens de helft hoger zijn dan voor aanranding. Als bij het
plegen van verkrachting of aanranding sprake is van dwang, geweld of bedreiging, is
dit een gekwalificeerde delictsvorm. De straf ligt dan een derde hoger dan bij het
gronddelict.86 De strafmaxima voor de gekwalificeerde delictsvormen bij seksueel meerderjarigen
komen overeen met de huidige strafmaxima voor aanranding (acht jaar) en verkrachting
(twaalf jaar).
Bij kinderaanranding en kinderverkrachting zijn de straffen echter hoger dan de straffen
voor vergelijkbare delicten in de huidige regeling (zie Tabel 1). De maximale straf
op het seksueel binnendringen oftewel de verkrachting van een twaalf- tot zestienjarige
gaat van acht naar twaalf jaar.87 Als dit delict wordt gepleegd bij een kind jonger dan twaalf jaar, wordt de straf
verhoogd van twaalf naar vijftien jaar.88 Deze verhogingen werken door in de strafmaxima van de gekwalificeerde delictsvormen.
De straf voor een gekwalificeerde verkrachting van een slachtoffer jonger dan twaalf
jaar gaat bijvoorbeeld van zestien naar twintig jaar.89
Tabel 1 Voorgestelde strafmaxima
Volwassenen
16 tot 18 jaar
12 tot 16 jaar
12-minner
Aanranding
6 jaar
6 jaar
8 jaar
10 jaar
Gekwalificeerde aanranding
8 jaar
8 jaar
10 jaar en 8 maanden
13 jaar en 4 maanden
Verkrachting
9 jaar
9 jaar
12 jaar
15 jaar
Gekwalificeerde verkrachting
12 jaar
12 jaar
16 jaar
20 jaar
Ter motivering van deze verhogingen wordt in de toelichting gewezen op de toegenomen
risico’s en schade door de opkomst van het internet en sociale media. Met het oog
op de afschrikking en generale en speciale preventie wordt een strafverhoging passend
en wenselijk geacht.90
De Afdeling begrijpt de keuze om een vaste systematiek te hanteren bij het bepalen
van de strafmaxima voor (kinder)aanranding en (kinder)verkrachting. Dit komt de interne
consistentie van de strafmaxima ten goede. Voor zover dit echter leidt tot hogere
strafmaxima, dient daarvoor een zelfstandig dragende motivering te worden gegeven.
Het argument over de opkomst van het internet en sociale media acht de Afdeling niet
overtuigend om de forse verhogingen te motiveren. De plegers van kindermisbruik zijn
immers meestal bekenden van het kind, die zonder tussenkomst van het internet of sociale
media contact met het kind kunnen hebben.91
Uit de toelichting blijkt niet dat de huidige strafmaxima ontoereikend zijn. Er zijn
geen signalen dat de beroepspraktijk de huidige strafmaxima als knellend ervaart.
Onderzoek laat zien dat geëiste en opgelegde straffen inzake seksueel misbruik van
minderjarigen vaak lager zijn dan wat op basis van de richtlijnen voor strafvordering
en straftoemeting mag worden verwacht.92 Deze richtlijnen schrijven al aanzienlijk lagere straffen voor dan de wettelijke
strafmaxima. De voorgestelde verhogingen vloeien evenmin voort uit internationale
verplichtingen. De huidige strafmaxima zijn al hoger dan het Verdrag van Lanzarote
en de richtlijn 2011/93/EU vereisen.93
Verder is het van belang dat de voorgestelde strafmaxima passen bij de strafmaxima
van delicten in de andere Titels van het Wetboek van Strafrecht. Dit wetsvoorstel
loopt vooruit op een reeds ingediend voorstel om de maximale tijdelijke straf te verhogen
van achttien naar vijfentwintig jaar.94 Op de gekwalificeerde verkrachting van een kind jonger dan twaalf jaar wordt in het
voorstel namelijk een maximumstraf van twintig jaar gesteld.95 In het huidige wetboek zijn straffen van meer dan achttien jaar voorbehouden aan
misdrijven waarbij de veiligheid van de staat in het geding is, misdrijven gepleegd
met een terroristisch oogmerk of misdrijven waarbij een slachtoffer komt te overlijden.
De verkrachting van een kind jonger dan twaalf, hoe verwerpelijk ook, is van een andere
aard en ernst dan voorgenoemde delicten. Het delict vertoont meer overeenkomsten met
bijvoorbeeld de zware mishandeling, waarop een maximale straf van twaalf jaren staat.96 Deze vergelijkingen roepen de vraag op of bij het bepalen van de voorgestelde strafmaxima
voldoende oog is geweest voor de interne consistentie binnen het Wetboek van Strafrecht.
De Afdeling adviseert in de toelichting de voorgestelde strafmaxima voor kinderaanranding
en kinderverkrachting beter te motiveren. Daarbij geeft zij in overweging van de voorgestelde
verhogingen af te zien voor zover deze niet dragend kunnen worden gemotiveerd.
ii. Kinderpornografie en kinderpornografische voorstellingen
In het voorstel wordt het strafmaximum voor kinderpornografie en het bijwonen van
een kinderpornografische voorstelling verhoogd van vier naar zes jaar. Ten aanzien
van kinderporno wordt hiervoor evenals bij kinderaanranding en kinderverkrachting
verwezen naar de opkomst van het internet en de sociale media.97 Op de verhoging voor het bijwonen van een kinderpornografische voorstelling wordt
geen toelichting gegeven.98 In beide gevallen ontbreekt het aan onderzoek waaruit blijkt de huidige strafmaxima
in de praktijk niet voldoen. Deze verhogingen zijn evenmin noodzakelijk in het licht
van internationale verdragen.
De Afdeling adviseert in de toelichting de voorgestelde verhoging van de strafmaxima
voor kinderpornografie en het bijwonen van een kinderpornografische voorstelling beter
te motiveren. Daarbij geeft zij in overweging van de voorgestelde verhogingen af te
zien voor zover deze niet dragend kunnen worden gemotiveerd.
b. Strafverzwaringsgronden
i. Algemeen
De maximale straf wordt niet alleen bepaald door de straf die op het gronddelict staat,
maar ook door de toepassing van strafverzwaringsgronden. De huidige zedentitel kent
enkele wetsartikelen met strafverzwaringsgronden die specifiek op dat artikel van
toepassing zijn.99 Daarnaast somt artikel 248 Sr strafverzwaringsgronden op die op meerdere bepalingen
in de zedentitel van toepassing zijn. De afgelopen jaren heeft artikel 248 Sr een
groot aantal wijzigingen ondergaan. Dit is de overzichtelijkheid en duidelijkheid
van het artikel niet ten goede gekomen.100 In de toelichting wordt opgemerkt dat de vormgeving van de strafverzwarende omstandigheden
wordt vereenvoudigd in de nieuwe regeling.101
De Afdeling constateert dat het voorstel een aanmerkelijke verbetering vormt ten opzichte
van de huidige regeling. Hierna maakt zij enkele opmerkingen over de strafverzwaringsgronden
die betrekking hebben op delicten waarbij geweld is toegepast of die tot zwaar lichamelijk
letsel, levensgevaar of de dood van het slachtoffer hebben geleid.
Als bij het plegen van een seksueel misdrijf geweld wordt gebruikt, kan dat op verschillende
manieren zijn weerslag hebben op het strafmaximum. Bij punt 4a onder i werd al besproken
dat de verdachte kan worden veroordeeld voor een gekwalificeerde delictsvorm van (kinder)aanranding
of (kinder)verkrachting als het delict wordt voorafgegaan door, vergezeld van of gevolgd
door geweld. De straf wordt dan met een derde verhoogd ten opzichte van het gronddelict.
Daarnaast kunnen strafverzwaringsgronden uit artikel 254, de rechtsopvolger van artikel
248, worden toegepast. De volgende strafverzwaringsgronden in dit artikel kunnen van
toepassing zijn:
– De strafmaxima voor seksueel misbruik van kinderen kunnen met een derde worden verhoogd
indien het feit gepaard gaat met ernstige geweldpleging of het betrokken kind ernstige
schade oploopt (derde lid).102
– De strafmaxima voor opzetaanranding, opzetverkrachting, kinderaanranding en kinderverkrachting
kunnen verhoogd worden tot 18 jaar als er sprake is van ernstig lichamelijk letsel
of levensgevaar (zesde lid).103
– De strafmaxima voor opzetaanranding, opzetverkrachting, kinderaanranding en kinderverkrachting
kunnen verhoogd worden tot 30 jaar of levenslang als het kind ten gevolge van het
feit komt te overlijden (zevende lid).104
ii. De strafverzwaringsgronden bij geweld en zwaar lichamelijk letsel
Bij kinderaanranding en kinderverkrachting kan het gebruik van geweld leiden tot een
veroordeling voor de gekwalificeerde delictsvorm en de toepassing van de strafverzwaringsgronden
uit het derde en het zesde lid van artikel 254. Het onderscheid tussen «geweld» bij
de gekwalificeerde delicten, «ernstige geweldpleging» en «ernstige schade» (derde
lid, onder a), «zwaar lichamelijk letsel» en «levensgevaar» (zesde lid) zal in de
praktijk niet altijd eenvoudig zijn. Als meerdere strafverzwaringsgronden van toepassing
zijn, blijkt bovendien niet uit de toelichting hoe hiermee moet worden omgegaan.
Daarnaast zijn de strafmaxima van de delicten en de strafverzwaringsgronden niet goed
op elkaar afgestemd.
Het is bijvoorbeeld afhankelijk van het strafmaximum van het gronddelict of de toepassing
van het derde lid of het zesde lid tot het hoogste strafmaximum leidt.105 Verder ligt het strafmaximum van de gekwalificeerde verkrachting van een kind onder
de twaalf jaar (twintig jaar) al hoger dan het strafmaximum van de strafverzwaringsgrond
voor zwaar lichamelijk letsel of levensgevaar (achttien jaar).
Gelet op de samenhang binnen en de toegankelijkheid van het wetboek heeft het de voorkeur
dat gronddelicten, gekwalificeerde delicten en strafverzwaringsgronden zo min mogelijk
met elkaar overlappen en goed op elkaar aansluiten. De Afdeling vraagt in dit verband
aandacht voor de meerwaarde van de strafverzwaringsgrond die is opgenomen in het derde
lid, onder a, van artikel 254. Deze strafverzwaringsgrond vloeit volgens de toelichting
voort uit richtlijn 2011/93/EU.106 Deze richtlijn vergt dat lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen
dat een aantal omstandigheden als strafverzwarend kunnen worden beschouwd, waaronder
de omstandigheid dat het strafbare feit gepaard ging met ernstige geweldspleging of
dat het het kind ernstige schade heeft berokkend. Het is voldoende dat de rechter
bij de straftoemeting hiermee rekening kan houden.107 Het voorstel laat hiervoor voldoende ruimte gelet op de ruime strafmaxima voor gekwalificeerde
delicten en de strafverzwaringsgronden voor de feiten die zwaar lichamelijk letsel
en overlijden tot gevolg hebben gehad.
In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling de strafverzwaringsgronden uit
het derde en het zesde lid van artikel 254 opnieuw te bezien.
iii. De strafmaxima bij zwaar lichamelijk letsel en overlijden
De strafmaxima bij de strafverzwaringsgronden voor delicten die zwaar lichamelijk
letsel of de dood tot gevolg hebben gehad, worden in het voorstel verhoogd. Het huidige
strafmaximum bij zwaar lichamelijk letsel of levensgevaar gaat van vijftien jaar naar
achttien jaar.108 Het strafmaximum als het delict de dood ten gevolge heeft gehad, wordt verhoogd van
achttien jaar tot dertig jaar of een levenslange gevangenisstraf.109
In de toelichting staat dat de voorgestelde strafmaxima aansluiten bij de strafmaxima
van andere delicten met dezelfde gevolgen.110 Ten aanzien van de strafverzwaringsgrond voor zwaar lichamelijk letsel wordt het
delict mensenhandel genoemd.111 Anders dan de toelichting suggereert, is dit het enige delict waarvoor een strafverzwaringsgrond
bestaat waarmee zwaar lichamelijk letsel of levensgevaar kan worden bestraft met achttien
jaar gevangenisstraf. Bij delicten die de dood tot gevolg hebben, zijn er meer voorbeelden
waarbij de toepassing van de strafverzwaringsgrond kan leiden tot een tijdelijke gevangenisstraf
van ten hoogste dertig jaar of een levenslange gevangenisstraf.112 In de meeste gevallen staat hierop een lagere straf.113
De noodzaak en wenselijkheid van de voorgestelde verhogingen moet goed gemotiveerd
worden. Evenals bij de gronddelicten is er geen onderzoek waaruit blijkt dat de huidige
strafmaxima in de praktijk onvoldoende ruimte aan rechters bieden om een passende
straf op te leggen. Verdragen dwingen evenmin tot de voorgestelde verhogingen.
De Afdeling adviseert de verhoging van de strafmaxima van de strafverzwaringsgronden
die zien op zware mishandeling of de dood beter toe te lichten en, indien de noodzaak
of wenselijkheid hiervan niet is gebleken, van de verhoging af te zien.
4. Strafmaxima en strafverzwaringsgronden
De Afdeling adviseert de voorgestelde verhoging van de strafmaxima voor enkele seksuele
misdrijven beter te motiveren. Het gaat allereerst om (gekwalificeerde vormen van)
aanranding en verkrachting van slachtoffers in twee te onderscheiden leeftijdscategorieën:
kinderen van twaalf tot zestien jaar en kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaar
(zie de voorgestelde artikelen 247 tot en met 250). Daarnaast heeft de Afdeling het
oog op de strafmaxima voor kinderpornografie (voorgesteld artikel 252) onderscheidenlijk
het bijwonen van een kinderpornografische voorstelling (voorgesteld artikel 253).
Naar aanleiding van het advies om de voorgestelde strafmaxima voor aanranding en verkrachting
van kinderen in de genoemde leeftijdsgroepen nader te onderbouwen, zijn het wetsvoorstel
(zie de voorgestelde artikelen 248, tweede lid, en 250, tweede lid) en de memorie
van toelichting aangepast (zie de paragrafen 2.1, 3.2 en 3.3). Hier wordt het volgende
opgemerkt.
Het wetsvoorstel beoogt de wettelijke strafbedreigingen van de verschillende vormen
van aanranding en verkrachting (de voorgestelde artikelen 240 tot en met 250) te voorzien
van op elkaar afgestemde wettelijke strafbedreigingen. De Afdeling geeft aan de keuze
om een vaste systematiek te hanteren bij het bepalen van de strafmaxima voor (kinder)aanranding
en (kinder)verkrachting te begrijpen. Daarnaast strekt het wetsvoorstel ertoe voor
elk van deze seksuele misdrijven een strafbedreiging te bepalen die evenredig is aan
de aard en ernst van het strafbare gedrag. In die strafbedreiging dient de strafwaardigheid
van seksuele misdrijven tegen slachtoffers die behoren tot groepen die in het bijzonder
kwetsbaar zijn, waaronder kinderen, voldoende tot uitdrukking te worden gebracht.
De – in vergelijking met andere misdrijven – hoge wettelijke strafmaxima in het wetsvoorstel
geven uitdrukking aan de ernstige schade die (zeer) jonge slachtoffers van seksuele
misdrijven wordt aangedaan door de aantasting van in het bijzonder hun seksuele integriteit.
Bij dit beoogde evenwichtige stelsel van passende strafbedreigingen fungeren de huidige
maximale vrijheidsstraffen voor aanranding (acht jaar gevangenisstraf) en verkrachting
(twaalf jaar gevangenisstraf) als vertrekpunt. In de voorgestelde regeling is bij
de delictsvormen van gekwalificeerde aanranding onderscheidenlijk gekwalificeerde
verkrachting gekozen voor dezelfde strafhoogte (de voorgestelde artikelen 241, tweede
lid, en 243, tweede lid). Deze strafmaxima gelden voor alle delictsvarianten die betrekking
hebben op seksueel meerderjarige slachtoffers, dus ook slachtoffers van zestien tot
achttien jaar. Het stelsel kent drie systematische uitgangspunten. Bij verkrachting
is – in lijn met de huidige regeling – een verhoging met de helft doorgevoerd ten
opzichte van het strafmaximum voor aanranding (vgl. de voorgestelde artikelen 241,
eerste lid, en 243, eerste lid). Het tweede uitgangspunt houdt in dat de gekwalificeerde
delictsvormen zijn voorzien van een strafmaximum dat een derde hoger is dan het basisdelict.
Verder is de hoogte van de strafmaxima voor aanranding en verkrachting in de leeftijdscategorie
twaalf tot zestien jaar (de voorgestelde artikelen 247 en 248) en in de leeftijdscategorie
beneden twaalf jaar (de voorgestelde artikelen 249–250) terug te voeren op een trapsgewijze
verhoging met een derde, waarbij de strafmaxima ten aanzien van seksueel meerderjarige
slachtoffers bij de desbetreffende basisdelicten als uitgangspunt is genomen. Dit
vanwege de opvatting dat de ernst van de inbreuk op de lichamelijke en seksuele integriteit
en daarmee de strafwaardigheid van het seksuele misdrijf dan steeds verder toeneemt.
In het advies van de Afdeling wordt aanleiding gevonden om het laatste uitgangspunt
– te weten de trapsgewijze verhoging bij de kinderdelicten – bij te stellen, in die
zin dat de verhoging met een derde telkens wordt gemaximeerd tot drie jaar gevangenisstraf.
Dat brengt mee dat het strafmaximum voor gekwalificeerde verkrachting van een kind
in de leeftijdscategorie twaalf tot zestien jaar wordt gesteld op vijftien jaar gevangenisstraf
(voorgesteld artikel 248, tweede lid). De gekwalificeerde verkrachting van een kind
beneden twaalf jaar wordt bijgesteld tot achttien jaar gevangenisstraf (voorgesteld
artikel 250, tweede lid).
Naar het oordeel van het kabinet vormen de bijgestelde strafmaxima een adequate uitdrukking
van de zeer ernstige aard van seksueel misbruik van jonge kinderen, die tot uitdrukking
komt in de langdurige en verwoestende (psychische) gevolgen die dat misbruik voor
jonge kinderen (op latere leeftijd) kan hebben. Tegelijk wordt de balans bewaakt met
de strafmaxima van delicten in de andere Titels van het Wetboek van Strafrecht, waarbij
een maximale gevangenisstraf van meer dan achttien jaar alleen in zeer uitzonderlijke
gevallen in beeld komt. Daarbij zij opgemerkt dat een eenduidige maat waartegen een
bepaald strafmaximum kan worden afgezet niet bestaat (vgl. J. Hoevenaars, J. de Hullu
e.a., Onderzoek naar strafmaxima in het Wetboek van Strafrecht (WODC 1999), blz. 3), maar dat voor de ontwerpers van het Wetboek van Strafrecht
het oordeel over de ernst van het strafbaar gestelde gedrag het belangrijkste ijkpunt
was voor het bepalen van het strafmaximum (Kamerstukken II 2001/02, 28 484, nr. 3, p. 3–4). Voor het bepalen van de ernst van het feit is onder andere van belang welk
rechtsbelang door de betreffende gedraging wordt geschonden. In dat licht onderschrijft
het kabinet niet de gestelde overeenkomst tussen de verkrachting van een kind beneden
de leeftijd van twaalf jaar enerzijds en het delict zware mishandeling anderzijds,
waarop de Afdeling in haar advies wijst. De strafbaarstelling van (gekwalificeerde)
kinderverkrachting strekt immers specifiek tot bescherming van kinderen in deze leeftijdsgroep
en die bescherming omvat niet alleen hun lichamelijke maar ook – primair – hun seksuele
integriteit. Het kabinet wijst erop dat uit WODC-onderzoek blijkt dat in Duitsland
een strafmaximum van vijftien jaar gevangenisstraf is gesteld op het seksueel binnendringen
bij een kind beneden de leeftijd van zestien jaren, terwijl in dit onderzoek tevens
wordt geconcludeerd dat het algemene niveau van de wettelijke strafbedreigingen in
Duitsland vergelijkbaar is met het niveau daarvan in Nederland (V. van Koppen, M.
Wijkman, B. de Wilde, Straffen seksueel misbruik minderjarigen, WODC 2021, p. 107–114). De voorgestelde strafmaxima van de basisdelicten verkrachting
van een kind in de leeftijd van twaalf tot zestien jaar (twaalf jaar gevangenisstraf)
onderscheidenlijk een kind beneden de leeftijd van twaalf jaar (vijftien jaar gevangenisstraf)
lopen met de Duitse strafmaxima in de pas.
Naar aanleiding van het advies om de verhoging van de strafmaxima voor kinderpornografie
onderscheidenlijk het bijwonen van een kinderpornografische voorstelling nader te
onderbouwen, zijn paragraaf 3.3 van het algemeen deel en de toelichting op artikel
253 in de memorie van toelichting aangevuld. Daarin is beter tot uitdrukking gebracht
dat bij kinderpornografie de online omgeving een leedverzwarend effect heeft, gelet
op de mogelijkheden die deze omgeving biedt voor snelle en brede verspreiding van
kinderpornografisch beeldmateriaal. Het (online) bijwonen van een kinderpornografische
voorstelling levert een bijdrage aan de instandhouding van de kinderpornografische
markt. Daarin vinden de strafverhogingen hun grond.
Ook maakt de Afdeling enkele opmerkingen over de strafverzwaringsgronden die betrekking
hebben op seksuele misdrijven waarbij geweld is toegepast of die tot zwaar lichamelijk
letsel, levensgevaar of de dood van het slachtoffer hebben geleid. Allereerst wijst
zij erop dat de strafmaxima van die seksuele misdrijven en de mate waarin dat maximum
wordt verhoogd door die strafverzwaringsgronden, niet goed op elkaar zijn afgestemd.
Verder vraagt de Afdeling aandacht voor de onderlinge verhouding van de strafverzwaringsgronden.
Daarnaast adviseert hij de in artikel 254, derde lid, onderdeel a neergelegde strafverzwaringsgrond
opnieuw te bezien. Tot slot adviseert de Afdeling om – ten opzichte van de huidige
regeling – de verhoging van de strafmaxima bij intreding van zwaar lichamelijk letsel
of de dood van het slachtoffer nader toe te lichten.
Dit advies over de regeling van de strafverzwaringsgronden heeft geleid tot heroverweging
van het voorgestelde artikel 254 en tot bijstelling van de toelichting op deze bepaling.
In lijn met de bevindingen van de Afdeling wordt bij nader inzien geoordeeld dat de
in voorgesteld artikel 254, eerste tot en met vijfde lid, voorziene verhoging met
een derde van de voor de seksuele misdrijven bepaalde gevangenisstraffen – vanwege
de uiteenlopende strafmaxima die op deze misdrijven zijn gesteld – uiteindelijk leidt
tot een onevenwichtig totaalbeeld. Om die reden is in plaats van die relatieve verhoging
gekozen voor een gefixeerde verhoging van de op het misdrijf gestelde gevangenisstraf
met drie jaren, indien een of meer van de bedoelde strafverzwaringsgronden zich voordoen.
Deze benadering sluit aan bij de regeling van de strafverzwaringsgronden in het kader
van mensenhandel (in artikel 273f, derde lid, Sr). De in het eerste tot en met vijfde
lid opgenomen strafverzwaringsgronden zijn – op één uitzondering na (zie hierna) –
telkens met ongewijzigd toepassingsbereik overgeheveld naar het herziene eerste lid
van voorgesteld artikel 254. Ook de strafverzwarende gevolgen die in het zesde lid
zijn neergelegd – kort gezegd: zwaar lichamelijk letsel bij of te duchten levensgevaar
voor een ander – zijn gekoppeld aan een gefixeerde verhoging van de op het misdrijf
gestelde gevangenisstraf met drie jaren. Deze strafverzwaringsgronden zijn met ongewijzigd
toepassingsbereik overgeheveld naar het herziene tweede lid. In de tekst van het herziene
eerste en tweede lid is verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met gevallen waarin
meerdere strafverzwaringsgronden van toepassing zijn. Het in het zevende lid opgenomen
strafverzwarende gevolg, dat van toepassing is indien een vorm van aanranding of verkrachting
leidt tot de dood van het slachtoffer, is ongewijzigd overgeheveld naar het herziene
derde lid. Naar het oordeel van het kabinet vormt de strafbedreiging van levenslange
gevangenisstraf of tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste dertig jaren een passende
uitdrukking van de buitengewone ernst van seksueel geweld met een dodelijke afloop.
Dit strafverzwarende gevolg heeft bij enkele andere delicten hetzelfde strafverzwarende
effect. Daarbij wordt aangesloten. Bij elkaar genomen leiden de aanpassingen van voorgesteld
artikel 254 naar het oordeel van het kabinet tot een evenwichtiger stelsel van strafmaxima
en strafverzwaringsgronden.
Artikel 254, derde lid, onderdeel a, van het wetsvoorstel dat aan de Afdeling is voorgelegd,
bevat een strafverzwaringsgrond die betrekking heeft op gevallen waarin het misdrijf
gepaard gaat met «ernstige geweldpleging» of het betrokken kind «ernstige schade»
berokkent. Die strafverzwaringsgrond beoogde uitvoering te geven aan artikel 9, onderdeel
g, van de richtlijn 2011/93/EU. Het toepassingsbereik van deze strafverzwaringsgrond
strekte zich uit tot respectievelijk aanranding, verkrachting en seksuele benadering
van kinderen alsook de misdrijven kinderpornografie en het bijwonen van een kinderpornografische
voorstelling. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de aanvankelijke keuze
om deze gevallen als strafverzwaringsgrond in de wet vast te leggen opnieuw bezien.
Gesignaleerd wordt dat deze strafverzwaringsgrond bij aanranding en verkrachting van
kinderen – bij welke misdrijven bedoelde ernstige geweldpleging of ernstige schade
zich in het bijzonder zal kunnen voordoen – grotendeels overlapt met de gekwalificeerde
delictsvorm van deze delicten, waarvan sprake is bij «dwang, geweld of bedreiging»
(vgl. telkens het tweede lid van de voorgestelde artikelen 245 tot en met 250). Tegelijk
is het kabinet met de Afdeling van oordeel dat, mede gelet op het bepaalde in overweging
21 van de bijbehorende preambule, de genoemde richtlijnverplichting correct en volledig
is omgezet indien de rechter de genoemde strafverzwaringsgrond kan laten meewegen
bij de straftoemeting. In het Nederlandse strafrecht geldt dat de rechter beschikt
over een ruime straftoemetingsvrijheid. Dat wil zeggen dat de rechter binnen de grenzen
die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is
te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor
in de concrete zaak van belang acht. De rechterlijke straftoemetingsvrijheid biedt
dus alle ruimte om bij de strafoplegging rekening te houden met alle omstandigheden
van het concrete geval en dus ook met de omvang van de (psychische) gevolgen voor
het slachtoffer. Bij de bepalen van de hoogte van de strafmaxima van de seksuele misdrijven
is nadrukkelijk rekening gehouden met de ernstige (psychische) gevolgen die deze delicten
kunnen hebben voor het slachtoffer. Gelet op het voorgaande is het bij nader inzien
noodzakelijk noch wenselijk om de genoemde strafverzwaringsgrond wettelijk vast te
leggen. Het wetsvoorstel is in lijn hiermee aangepast.
5. Seksuele intimidatie in de openbare ruimte
a. Achtergrond en inhoud van de strafbaarstelling
Naar aanleiding van de sterkere maatschappelijke afkeuring van ook lichte vormen van
seksueel grensoverschrijdend gedrag114 en de leemte in de thans bestaande strafrechtelijke mogelijkheden om hiertegen te
kunnen optreden, wordt voorgesteld seksuele intimidatie in de openbare ruimte, ook
in online verschijningsvorm, als overtreding strafbaar te stellen.115 Bovendien verplicht het Verdrag van Istanbul ertoe dergelijk gedrag te onderwerpen
aan strafrechtelijke of andere juridische sancties.116
De toelichting stelt dat de kern van het strafrechtelijk verwijt is dat iemand een
ander in het openbaar op intimiderende wijze als seksueel object benadert. Het gevolg
daarvan is dat mensen zich onveilig voelen of worden gehinderd om zichzelf te zijn
als zij zich in het openbaar begeven. Niet zelden leidt dit soort gedrag tot aanpassingsgedrag
bij degene die geïntimideerd wordt.117 Met de strafbaarstelling wordt beoogd de norm in te scherpen dat seksueel intimiderend
gedrag in het openbaar, ook als daar niet of in mindere mate een fysieke component
aan is verbonden, niet door de beugel kan. Bij normoverschrijding kan volgens de toelichting
op effectieve wijze strafrechtelijk worden opgetreden tegen dit veelvoorkomende overlast
veroorzakende gedrag.118
Bij seksuele intimidatie moet er volgens de toelichting sprake zijn van een seksuele
benadering met een bepaalde intensiteit waarvan een intimiderend effect uitgaat. Voldoende
is dat de seksuele benadering naar algemene maatstaven als intimiderend wordt beschouwd.
De seksuele benadering dient plaats te vinden door middel van opmerkingen, gebaren,
geluiden of aanrakingen en kan bestaan uit één van deze handelingen of uit een samenstel
hiervan. Het totaalbeeld is doorslaggevend.119 Voor de beoordeling van de strafbaarheid komt betekenis toe aan de inhoud en aard
van de uiting en de context waarin de uiting plaatsvindt.120
Al eerder zijn pogingen gedaan om seksuele (straat)intimidatie zelfstandig strafbaar
te stellen. Zo werd straatintimidatie in de Algemene Plaatselijke Verordeningen van
Rotterdam en Amsterdam strafbaar gesteld. Over beide bepalingen is evenwel in rechte
geoordeeld dat zij onverbindend zijn, omdat zij een inbreuk maken op het recht op
vrijheid van meningsuiting.121 Dit grondrecht kan alleen bij wet in formele zin worden beperkt.122
In maart 2018 hebben Tweede Kamerleden Van Toorenburg en Asscher een initiatiefwetsvoorstel
ingediend, waarmee beoogd wordt om seksuele intimidatie in de openbare ruimte als
overtreding strafbaar te stellen in het Wetboek van Strafrecht.123 Daarmee werd een formeel-wettelijke strafbaarstelling gecreëerd. In datzelfde jaar
heeft de Afdeling over dit initiatiefvoorstel geadviseerd.124
b. Handhaafbaarheid
De Afdeling onderschrijft dat seksuele intimidatie niet door de beugel kan en dat
daartegen moet worden opgetreden. Daarbij komt mede betekenis toe aan de veranderde
opvattingen in de samenleving over de strafwaardigheid van seksueel grensoverschrijdend
gedrag en aan de internationale verplichting dergelijk gedrag te onderwerpen aan strafrechtelijke
of andere juridische sancties.
Wel verwijst de Afdeling naar haar hiervoor genoemde advies over het initiatiefvoorstel
om seksuele intimidatie in de openbare ruimte strafbaar te stellen. Daarin heeft zij
onder meer een opmerking gemaakt over de handhaafbaarheid van de voorgestelde strafbaarstelling
in het initiatiefvoorstel.125 Zij heeft de verwachting uitgesproken dat de strafbaarstelling moeilijk te handhaven
zal zijn en heeft daartoe gewezen op een aantal problemen. Door deze handhavingsproblemen
kan de bepaling in de praktijk haar normerende werking verliezen. De Afdeling heeft
aangegeven dat de toelichting onvoldoende aandacht besteedt aan de handhavingsproblemen
en de gevolgen daarvan, waarmee het voorstel tot het opnemen van deze strafbepaling
een toereikende motivering ontbeert.126
De Afdeling wijst erop dat zich bij de strafbaarstelling van seksuele intimidatie
in het voorliggende voorstel naar verwachting soortgelijke problemen zullen voordoen.
Deze hangen mede samen met de omstandigheid dat de strafbaarstelling als overtreding
is opgenomen. Dat brengt een beperking mee voor de opsporingsmogelijkheden. Als het
feit op heterdaad wordt geconstateerd door een opsporingsambtenaar is strafvervolging
mogelijk. In andere gevallen is het bewijs lastig te leveren, tenzij er meerdere getuigen
zijn die eensluidend verklaren. De dader zal voor het slachtoffer veelal onbekend
zijn en daarmee voor de politie moeilijk te identificeren. Beeldmateriaal kan een
relevante bijdrage leveren in geval van gebaren of aanrakingen en bij de herkenning
van de dader. Het vorderen van camerabeelden van een derde is in een dergelijk geval
evenwel niet toegelaten.127
Deze bevoegdheid kan dan ook niet worden ingezet voor de opsporing van seksuele intimidatie.
Dat geldt eveneens voor het vorderen van identificerende gegevens, waarvoor vereist
is dat er sprake is van verdenking van een misdrijf.128 Die bevoegdheid is relevant bij online-uitingen die veelal onder pseudoniemen worden
gedaan.129
In het licht van het voorgaande rijst dan ook de vraag in hoeverre er bij normoverschrijding
daadwerkelijk sprake zal zijn van een effectieve handhaving, zoals in de toelichting
wordt gesteld.130 De twijfels die de Afdeling daarover heeft, worden alleen maar versterkt doordat
in de toelichting wordt erkend dat in de fysieke wereld strafrechtelijk optreden naar
verwachting vooral aan de orde zal zijn bij heterdaadsituaties.131
In het licht van het risico dat de strafbaarstelling als gevolg van handhavingsproblemen
haar normerende werking verliest, adviseert de Afdeling nader toe te lichten op welke
wijze een effectieve handhaving kan worden bevorderd.
5. Seksuele intimidatie in de openbare ruimte
De sociale norm is dat mensen zich ongehinderd en vrij in het openbaar moeten kunnen
begeven, zonder angst voor ongewenste seksuele toenadering van anderen. Seksuele intimidatie
tast de sociale veiligheid aan. Het toegenomen maatschappelijke besef van de schadelijkheid
en onwenselijkheid van seksueel intimiderend gedrag vertaalt zich in een sterkere
afkeuring en een toenemende roep om strafrechtelijke normering en handhaving. De strafbaarstelling
van seksuele intimidatie geeft een duidelijk signaal af aan (potentiële) daders dat
seksuele intimidatie niet acceptabel is en wordt bestraft. Hiervan gaat niet alleen
een afschrikwekkende, maar ook een normerende en preventieve werking uit. Door bijvoorbeeld
voorlichting en publiekscampagnes zal bewustwording worden bevorderd. Meer bewustwording
over welk gedrag onacceptabel en strafbaar is kan op termijn bijdragen aan positieve
gedragsverandering en daarmee aan het terugdringen van seksuele intimidatie. Seksuele
intimidatie wordt strafbaar gesteld als overtreding tegen de openbare orde. Dit is
passend gelet op de aard en ernst van deze gedraging en het verwijt dat de dader wordt
gemaakt.
Ook effectieve handhaving is van groot belang voor de preventieve en normerende werking
van de strafbaarstelling van seksuele intimidatie. In algemene zin wordt onderkend
dat, net als bij andere delicten, niet elke verschijningsvorm van dit delict zich
even gemakkelijk laat opsporen en bewijzen. Naar het oordeel van het kabinet verliest
de strafbaarstelling haar preventieve en normerende werking niet vanwege de enkele
omstandigheid dat in de praktijk niet in alle gevallen strafrechtelijk zal kunnen
worden opgetreden.
Zoals de Afdeling opmerkt heeft de kwalificatie van de strafbaarstelling als overtreding
tot gevolg dat opsporingsbevoegdheden die alleen bij misdrijven kunnen worden toegepast,
niet kunnen worden ingezet. In de praktijk zal strafrechtelijk optreden naar verwachting
vooral aan de orde zijn bij seksuele intimidatie op straat. Te denken valt aan heterdaadsituaties
waarin het feit door een (buitengewoon) opsporingsambtenaar wordt geconstateerd dan
wel een of meer getuigen aanwezig zijn geweest die de aangifte van het slachtoffer
kunnen ondersteunen. In andere gevallen kan het verzamelen van voldoende bewijs lastiger
zijn. De Afdeling geeft aan dat beeldmateriaal een relevante bijdrage kan leveren
in geval van gebaren of aanrakingen en bij de herkenning van de dader, die veelal
voor het slachtoffer onbekend zal zijn, maar dat het vorderen van camerabeelden van
een derde – nu seksuele intimidatie als overtreding is strafbaar gesteld – niet is
toegelaten. Opmerking verdient evenwel dat op grond van artikel 151c van de Gemeentewet
voor gemeenten de mogelijkheid bestaat om door middel van camera’s toezicht te houden
op openbare plaatsen en andere bij verordening aangewezen plaatsen die voor eenieder
toegankelijk zijn als dit noodzakelijk is in het belang van de handhaving van de openbare
orde. De burgemeester bedient zich bij de uitvoering van dit cameratoezicht van de
onder zijn gezag staande politie. De korpschef van de politie is verantwoordelijk
voor de verwerking van deze (politie)gegevens. Indien er concrete aanleiding bestaat
te vermoeden dat de gegevens (camerabeelden) noodzakelijk zijn voor de opsporing van
een strafbaar feit, kunnen deze ten behoeve van de opsporing van het strafbare feit
worden verwerkt. Zodoende is ook in de gevallen waarin het feit niet op heterdaad
wordt geconstateerd of door getuigen wordt waargenomen, handhaving – bijvoorbeeld
met behulp van camerabeelden – mogelijk, indien het feit heeft plaatsgevonden op een
plaats waar cameratoezicht plaatsvindt.
Wat de online wereld betreft zal strafrechtelijk optreden bijvoorbeeld aan de orde
zijn als de pleger bij het begaan van het strafbare gedrag zijn eigen naam heeft gebruikt
en het slachtoffer bewijsmateriaal overlegt (zoals berichten die op social media zijn
geplaatst). Ook in het geval dat de identiteit van de pleger niet bekend is, is het
de verwachting, zoals in de toelichting is beschreven, dat de strafrechtelijke normering
zal bijdragen aan het tegengaan van seksuele intimidatie in de online wereld. De nieuwe
strafbaarstelling kan het slachtoffer helpen bij zogenaamde Notice and Take Down-procedures
(online meld- en verwijderverzoeken bij tussenpersonen zoals providers), omdat de
strafbaarstelling de onrechtmatigheid van de content tot uitdrukking brengt. Tussenpersonen
als providers en online platformen hebben de verantwoordelijkheid om, indien zij ervan
op de hoogte zijn dat op hun servers of platformen dergelijke strafbare content staat,
deze te verwijderen.
Naast bovengenoemde is van belang dat het Centrum voor Criminaliteitspreventie en
Veiligheid (hierna: CCV) onder andere gemeenten kan ondersteunen met het opstellen
van een aanpak en werkwijze om seksuele intimidatie te bestrijden. In dit kader is
een werkgroep opgezet onder leiding van het CCV en met vertegenwoordiging van onder
andere gemeenten, politie en OM. Daarbij zal ook aandacht worden besteed aan de ervaring
die gemeenten in het verleden hebben opgedaan met preventieve maatregelen als ook
met de handhaving op artikelen over seksuele intimidatie in de openbare ruimte in
de Algemene plaatselijke verordening (APV).
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om nader toe te lichten op welke wijze
een effectieve handhaving kan worden bevorderd is de toelichting (paragrafen 3.4 en
6.4) zoals bovenbeschreven aangevuld.
6. Strafuitsluiting bij consensueel seksueel contact tussen jongeren
Nieuw in het voorstel is dat expliciet rekening wordt gehouden met normaal seksueel
experimenteergedrag tussen jongeren. Er wordt een wettelijke strafuitsluitingsgrond
geïntroduceerd voor seksueel contact in een gelijkwaardige situatie tussen leeftijdsgenoten
vanaf twaalf jaar.132 De Afdeling onderschrijft het uitgangspunt dat jongeren in dergelijke situaties van
strafrechtelijke vervolging gevrijwaard moeten blijven. Niettemin merkt zij op dat
de voorgestelde strafuitsluitingsgronden op gespannen voet lijken te staan met internationaalrechtelijke
verplichtingen. In het bijzonder lijken deze verplichtingen geen uitzonderingen toe
te laten voor het delen van kinderpornografisch materiaal met anderen, als het afgebeelde
kind nog geen zestien jaar is.133
De Afdeling adviseert in de toelichting hierop in te gaan en, zo nodig, het voorstel
aan te passen.
6. Strafuitsluiting bij consensueel seksueel contact tussen jongeren
Sexting door jongeren – kort gezegd: het vervaardigen van beeldmateriaal van het eigen
lichaam door jongeren en het met wederzijdse instemming uitwisselen van seksueel beeldmateriaal
tussen jongeren onderling – kan, voor zover het plaatsvindt in een gelijkwaardige
situatie tussen leeftijdsgenoten en uitsluitend voor kennisneming door de betrokkenen
is bestemd, worden aangemerkt als niet schadelijk experimenteergedrag dat past bij
de seksuele ontwikkeling van jongeren. Tegelijkertijd verkeren jongeren in een ontwikkelingsfase
waarin zij nog niet altijd de gevolgen van hun handelen op de lange termijn kunnen
overzien. Inherent aan digitaal beeldmateriaal is bovendien dat dit niet zomaar verdwijnt.
Deze risico’s moeten ook voor ogen worden gehouden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de
gelijkwaardigheid tijdens de uitwisseling bestaat, maar dat het materiaal zodra het
in bezit van de ander is gekomen wordt gebruikt om dwang uit te oefenen, te pesten
of te chanteren. Dergelijke misbruiksituaties behoren onder de reikwijdte van het
strafrecht te vallen.
De Hoge Raad heeft in 2016 geoordeeld dat de huidige strafbaarstelling van kinderpornografie
te ruim is geredigeerd in de zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens
de wetsgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient
te blijven (HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:213). Relevante factoren daarbij zijn
de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming
van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding
van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen. Nadien heeft het openbaar
ministerie in de Aanwijzing kinderpornografie (Strcrt. 2016, 19415) vervolgingsbeleid vastgesteld voor de afdoening van sextingzaken waarin
rekening wordt gehouden met de mate van consensus bij de totstandkoming van het beeldmateriaal.
Volgens die aanwijzing is er in de praktijk in veel gevallen sprake van consensus
tussen de betrokkenen, zijn de belangen van de betrokken minderjarigen door deze vorm
van seksualiteit niet geschaad en kan het gedrag gezien worden als leeftijdsadequaat.
Strikt genomen is dan weliswaar sprake van het vervaardigen of bezitten van kinderpornografie,
maar het openbaar ministerie acht strafrechtelijk optreden in dergelijke gevallen
niet opportuun.
Om dit vervolgingsbeleid naar de strafwet te vertalen, waren in het wetsvoorstel dat
voor advies aan de Afdeling is aangeboden twee wettelijke strafuitsluitingsgronden
opgenomen voor vormen van sexting die kunnen worden aangemerkt als normaal experimenteergedrag
van jongeren, zoals de vervaardiging en het bezit van beeldmateriaal van het eigen
lichaam of het lichaam van een leeftijdsgenoot en het vrijwillig onderling delen hiervan
(het voorgestelde artikel 252, tweede en derde lid). Deze gedragingen werden buiten
het bereik van de strafbaarstelling van kinderpornografie gebracht omdat deze naar
hun aard niet onder deze strafbaarstelling behoren te vallen. Voorwaarden voor straffeloosheid
bij de uitwisseling van beeldmateriaal waren dat de jongeren tussen wie de uitwisseling
plaatsvindt leeftijdsgenoten zijn, dat de uitwisseling plaatsvindt in het kader van
een gelijkwaardige situatie en dat het beeldmateriaal uitsluitend voor kennisneming
door de betrokkenen is bestemd. Als ondergrens hierbij gold de leeftijdsgrens van
twaalf jaar. Aldus beperkte het wetsvoorstel de strafrechtelijke aansprakelijkheid
voor het vervaardigen en bezitten van zelfgemaakt beeldmateriaal door jongeren en
het uitwisselen hiervan onderling tot situaties waarin de betrokkene schade kan worden
toegebracht.
De Afdeling wijst erop dat internationaalrechtelijke verplichtingen geen uitzonderingen
lijken toe te laten voor het delen van kinderpornografisch materiaal met anderen,
als het afgebeelde kind nog geen zestien jaar is. Nederland heeft zich gecommitteerd
aan verschillende verdragen die verplichten tot strafbaarstelling van gedragingen
met kinderpornografisch materiaal, waaronder het Verdrag van de Raad van Europa inzake
de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Verdrag
van Lanzarote) (
Trb. 2008, 58) en het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische
netwerken (
Trb. 2002, 18). Daarnaast is Nederland op grond van de richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement
en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen
en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU
L 335) (richtlijn 2011/93/EU) verplicht tot strafbaarstelling van kinderpornografie.
Hoewel deze instrumenten erkennen dat het door minderjarigen consensueel vervaardigen
en het voor eigen gebruik in bezit hebben van afbeeldingen van seksuele gedragingen
onder omstandigheden niet strafbaar hoeft te zijn en niet hoeft te worden vervolgd,
laten deze, zoals door de Afdeling is geconstateerd, onvoldoende ruimte voor de voorgestelde
strafuitsluitingsgronden. Zo staat artikel 5, achtste lid, van richtlijn 2011/93/EU
eraan in de weg om te voorzien in een voldoende dekkende strafuitsluitingsgrond voor
het door kinderen vervaardigen en in bezit houden van beeldmateriaal van het eigen
lichaam. De ruimte die artikel 8, derde lid, van die richtlijn laat voor een strafuitsluitingsgrond,
beperkt zich tot gevallen van sexting door kinderen tussen zestien – dat is in Nederland
de leeftijd van seksuele meerderjarigheid – en achttien jaar. Daarmee is een strafuitsluitingsgrond
voor sexting door kinderen tussen twaalf en achttien jaar, zoals opgenomen in het
wetsvoorstel dat voor advies aan de Afdeling is aangeboden, niet verenigbaar met de
verplichtingen die voortvloeien uit deze richtlijn.
Het advies van de Afdeling heeft dan ook aanleiding gegeven tot aanpassing van het
voorgestelde artikel 252 en van de paragrafen 2.4 en 3.3 en het artikelsgewijs deel
van de toelichting. De wettelijke strafuitsluitingsgronden voor sexting zijn geschrapt.
Van de mogelijkheid die de genoemde richtlijn biedt om voor kinderen tussen de zestien
en achttien jaar in strafuitsluiting te voorzien, wordt geen gebruik gemaakt. In plaats
daarvan wordt gekozen voor een eenduidig beleidskader voor sexting door kinderen tussen
de twaalf en achttien jaar, zodat situaties waarin bijvoorbeeld een vijftienjarige
en een zeventienjarige zijn betrokken op dezelfde wijze kunnen worden beoordeeld.
Dit betekent dus niet dat – in afwijking van het huidige vervolgingsbeleid – het wenselijk
wordt geacht dat bij sexting altijd vervolging wordt ingesteld. Integendeel: sextingzaken
vergen een beoordeling per geval, waarbij rekening wordt gehouden met de mate van
consensus bij de totstandkoming van het beeldmateriaal. Het ligt in de rede dat het
eerdergenoemde vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie voor de afdoening van
dit type zaken waarin relevante factoren voor deze afweging zijn benoemd wordt voortgezet
(Strcrt. 2016, 19415).
7. Digitaal seksueel misbruik
De afgelopen jaren zijn als gevolg van technologische ontwikkelingen nieuwe online
verschijningsvormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag en kindermisbruik ontstaan.
In de toelichting wordt uitgebreid ingegaan op online delicten die kinderen betreffen,
zoals nieuwe vormen van kinderpornografie, «sexchatting» en «sexting». Een andere
vorm van online seksueel geweld die zowel kinderen als volwassenen kan schaden, zijn
handelingen in of aan het lichaam van het slachtoffer waarbij geen fysiek contact
tussen slachtoffer en dader plaatsvindt.134 Deze delicten hebben gemeen dat de lichamelijke of seksuele integriteit in de offline
wereld in het geding is of kan raken.
In de toelichting wordt als uitgangspunt geformuleerd dat gedragingen in de offline
en online wereld even strafwaardig zijn.135 De vraag is in hoeverre dit uitgangspunt ook geldt als de lichamelijke of seksuele
integriteit van het slachtoffer in de offline wereld niet wordt geschonden, maar deze
wel de psychische gevolgen van ongewenst online gedrag ervaart. Het stiekem filmen
van de buurvrouw die zich uitkleedt, is strafbaar; het fabriceren van een «deepfake»
waarin zij zich uitkleedt niet.136 Als iemand wordt vastgepakt terwijl seksueel getinte opmerkingen worden gemaakt,
kan dit onder omstandigheden gekwalificeerd worden als aanranding (maximaal zes jaar
gevangenisstraf).
Als een «avatar» dit in een «online multiplayer game» of in het «metaverse» overkomt,
zou dit onder de voorgestelde regeling wellicht als seksuele intimidatie kunnen worden
gekwalificeerd (maximaal drie maanden hechtenis).137
Deze voorbeelden illustreren dat de technologische ontwikkelingen leiden tot nieuwe
vormen van digitaal seksueel misbruik. De digitale wereld wordt bovendien steeds realistischer
en raakt meer vervlochten met de fysieke wereld. De (psychische) gevolgen voor het
slachtoffer van ongewenst seksueel gedrag zullen daardoor ernstiger worden.
Niettemin acht de Afdeling de verschillen tussen de fysieke en digitale wereld (nog)
van dien aard dat het begrijpelijk is dat bij de vormgeving en de toepassing van het
strafrecht hierin een onderscheid wordt gemaakt. Het in de toelichting genoemde uitgangspunt
dat gedragingen in de offline en online wereld even strafwaardig zijn, behoeft daarom
in haar ogen een nuancering. De Afdeling adviseert daarom in de toelichting meer te
reflecteren op dit uitgangspunt, daarbij in te gaan op de verschillen tussen deze
werelden en te beschrijven hoe deze verschillen dienen te worden meegewogen in de
bestraffing van online en offline seksueel misbruik, nu en in de toekomst.
7. Digitaal seksueel misbruik
Doel van dit wetsvoorstel is een adequate en herkenbare strafrechtelijke reactie mogelijk
te maken op seksueel grensoverschrijdend gedrag dat in de hedendaagse samenleving
als strafwaardig wordt ervaren. Daarbij is, rekening houdend met een steeds verder
digitaliserende samenleving, beoogd de wettelijke regeling toekomstbestendig te maken
door waar nodig te voorzien in strafbaarstelling van gedragingen die zowel online
als offline kunnen worden begaan (zoals seksuele intimidatie of het seksueel benaderen
van een kind onder de zestien jaren). De mate van strafwaardigheid van seksueel grensoverschrijdend
gedrag richt zich naar de aard en ernst van de inbreuk op de lichamelijke en seksuele
integriteit van slachtoffers, ongeacht of die inbreuk online of offline plaatsvindt.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om in de toelichting meer te reflecteren
op het uitgangspunt dat gedragingen in de offline en de online wereld even strafwaardig
zijn, is in paragraaf 3.1 van de toelichting verduidelijkt dat dit uitgangspunt geldt
voor gedragingen die op soortgelijke wijze een aantasting vormen van de lichamelijke
en seksuele integriteit van een slachtoffer.
Bij grensoverschrijdende gedragingen die in de digitale wereld plaatsvinden zijn niet
altijd dezelfde rechtsbelangen in het geding als bij grensoverschrijdende gedragingen
in de fysieke wereld. Zo leveren verkrachting en aanranding van een persoon in de
fysieke wereld een schending op van de lichamelijke integriteit, hetgeen bij verkrachting
en aanranding van een avatar (in een Virtual Reality-omgeving) niet snel het geval
zal zijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan echter ook virtuele
aanranding of virtuele verkrachting een strafbaar feit opleveren, bijvoorbeeld wanneer
dit kan worden gekwalificeerd als het vervaardigen van kinderpornografie. In de beleidsreactie
op het onderzoek dat Considerati in opdracht van het WODC heeft verricht naar de regulering
van immersieve technologieën (Bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 26 643, nr. 778), die naar verwachting dit najaar aan de Tweede Kamer wordt aangeboden, wordt onder
andere ingegaan op de fenomenen «aanranding» en «verkrachting» in de virtuele wereld.
8. Niet-seksuele zedendelicten
De nieuwe Titel XIV Seksuele misdrijven wordt specifiek gericht op gedragingen die
zich kenmerken door onvrijwillig, ongelijkwaardig of ongewenst seksueel contact. Wegens
deze nieuwe insteek wordt een aantal strafbaarstellingen uit de huidige Titel Misdrijven
tegen de zeden verplaatst naar Titel V Misdrijven tegen de openbare orde.138 Deze bepalingen houden minder of geen verband met de bescherming van de lichamelijke
en seksuele integriteit, maar zien meer op het bestrijden van publieke wanordelijkheden.
a. Overtredingen betreffende de zeden
De Afdeling heeft begrip voor de keuze om Titel XIV te richten op seksuele misdrijven
en de delicten die daarmee geen (direct) verband hebben te verplaatsen naar Titel
V Misdrijven tegen de openbare orde. De argumentatie die aan deze verplaatsingen ten
grondslag ligt, kan ook worden toegepast op Titel VI Overtredingen betreffende de
zeden in het Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht. In deze Titel is de strafbaarstelling
van openbare dronkenschap opgenomen.139
Gelet op de wetssystematiek adviseert de Afdeling deze overtreding te verplaatsen
naar Titel II Overtredingen betreffende de openbare orde van het Derde Boek. Titel
VI Overtredingen betreffende de zeden kan dan komen te vervallen.
b. Het toedienen van bedwelmende dranken
De strafbepaling met betrekking tot het toedienen van bedwelmende dranken wordt overgeheveld
naar Titel V Misdrijven tegen de openbare orde. In deze bepaling is het strafbaar
gesteld om bedwelmende drank te verkopen of toe te dienen aan iemand die kennelijk
dronken is, om iemand van nog geen achttien jaar dronken te voeren en om iemand te
dwingen tot het gebruik van bedwelmende drank. Wanneer het feit zwaar lichamelijk
letsel of de dood ten gevolg heeft, kan een hogere straf worden opgelegd.140 Onder bedwelmende drank worden alcoholhoudende dranken verstaan. Of andersoortige
bedwelmende dranken, zoals GHB, hieronder kunnen worden geschaard, is niet duidelijk.141
Het OM stelt in het consultatieadvies voor een pendant voor drugs in het wetboek op
te nemen.142 Uit de toelichting blijkt dat dit niet overwogen wordt. Het huidige strafrechtelijke
instrumentarium, bijvoorbeeld op grond van mishandeling en opzettelijke benadeling
van de gezondheid,143 is volgens de toelichting voldoende om tegen het toedienen van drugs op te treden.144 Deze reactie op het consultatieadvies roept de vraag op waarom dit instrumentarium
dan niet volstaat voor het toedienen van alcohol en hiervoor een aparte strafbepaling
nodig wordt geacht. Deze bepaling beoogt immers niet de productie, handel of het bezit
van middelen te reguleren, maar de gebruiker en de samenleving te beschermen tegen
het toedienen daarvan.145 Het maken van een onderscheid tussen alcohol en drugs in dit verband past niet in
de huidige tijd, waarin het gebruik van zowel alcohol als drugs regelmatig voorkomt,
onder andere in het uitgaansleven.146 Het onvrijwillig of overmatig gebruik van deze middelen leidt tot vergelijkbare problemen
voor de gezondheid van de gebruiker en voor de openbare orde.
De Afdeling adviseert hetzelfde strafrechtelijk instrumentarium te hanteren voor het
toedienen van alcohol en drugs. Dit kan worden bewerkstelligd door de aparte strafbepaling
voor het toedienen van bedwelmende dranken te laten vervallen of door de reikwijdte
van deze strafbepaling te verruimen tot het toedienen van drugs.
8. Niet-seksuele zedendelicten
Het advies van de Afdeling om de strafbaarstelling van openbare dronkenschap (huidig
artikel 453 Sr; voorgesteld artikel 430b) te verplaatsen naar het Derde Boek, Titel
II Overtredingen betreffende de openbare orde en Titel VI van dit boek te laten vervallen,
is opgevolgd. Voor deze overtreding geldt, evenals voor de misdrijven tegen de zeden
die worden overgeheveld naar het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht Titel
V Misdrijven tegen de openbare orde, dat deze minder, in dit geval: geen, verband
houdt met de bescherming van de lichamelijke en seksuele integriteit, maar meer met
het bestrijden van publieke wanordelijkheden.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om hetzelfde strafrechtelijk instrumentarium
te hanteren voor het toedienen van alcohol en drugs wordt opgemerkt dat er een belangrijk
verschil is tussen alcohol en drugs: het verkopen en verstrekken van alcohol is onder
voorwaarden toegestaan, terwijl reeds het enkele verkopen en het enkele verstrekken
van drugs strafbaar is en daarop vrijheidsstraf is gesteld (zie de Opiumwet).
Als aan de voorwaarden voor de verkoop van alcohol niet wordt voldaan, bijvoorbeeld
wanneer alcoholhoudende dranken worden verkocht aan een persoon terwijl niet is vastgesteld
dat diegene de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt (artikel 44a in samenhang
met artikel 20, eerste lid, Alcoholwet), kan op grond van de Alcoholwet een bestuurlijke
boete worden opgelegd als de overtreding geen direct gevaar voor de gezondheid of
veiligheid van de mens tot gevolg geeft (artikel 44a, vierde lid, onder a, Alcoholwet).
Daarnaast kan op grond van de Alcoholwet voor sommige overtredingen een geldboete
worden opgelegd, bijvoorbeeld vanwege het op een publieke plaats anders dan bedrijfsmatig
verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon die de leeftijd van achttien
jaar nog niet heeft bereikt (artikel 45a, tweede lid, Alcoholwet). Strafrechtelijk
optreden kan aangewezen zijn als de overtreding van de Alcoholwet een direct gevaar
voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft. Daarom is een aantal
overtredingen van de Alcoholwet in de Wet op de economische delicten strafbaar gesteld
als overtreding waarvoor naast een geldboete ook hechtenis van maximaal zes maanden
kan worden opgelegd. Het gaat bijvoorbeeld om het toelaten van de aanwezigheid van
een persoon in kennelijke staat van dronkenschap in een horecagelegenheid (artikel
20, vierde lid, Alcoholwet in samenhang met de artikelen 1, onder 4°, en artikel 2,
vierde lid, WED). Ten slotte wordt in het voorgestelde artikel 151f – de rechtsopvolger
van het huidige artikel 252 Sr – als misdrijf strafbaar gesteld het verkopen of toedienen
van bedwelmende drank aan iemand die in kennelijke staat van dronkenschap verkeert,
iemand beneden de leeftijd van achttien jaar dronken maken en iemand door geweld of
bedreiging met geweld dwingen tot het gebruik van bedwelmende drank. Aan degene die
zich hieraan schuldig maakt kan een gevangenisstraf van maximaal negen maanden of
een geldboete worden opgelegd.
Artikel 300 Sr, waarin opzettelijke benadeling van de gezondheid strafbaar is gesteld,
volstaat niet voor de specifieke gedragingen die verband houden met de verkoop en
verstrekking van alcohol en strafbaar zijn op grond van het voorgestelde artikel 151f.
Hoewel niet is uitgesloten dat deze gedragingen in sommige gevallen ook opzettelijke
benadeling van de gezondheid kunnen opleveren, bijvoorbeeld als een minderjarige zou
worden gedwongen een hoeveelheid sterke drank te drinken, zal daarvan zeker niet in
alle gevallen die onder het bereik van het voorgestelde artikel 151f vallen sprake
zijn. Laatstgenoemde strafbaarstelling is aldus nodig om – in aanvulling op de mogelijkheden
tot het opleggen van een geldboete via bestuurlijke of strafrechtelijke handhaving
op grond van de Alcoholwet – nader omschreven excessen bij de verkoop en verstrekking
van alcohol zwaarder te kunnen bestraffen. In het consultatieadvies van het openbaar
ministerie is erop gewezen dat deze strafbaarstelling in haar huidige vorm (artikel
252 Sr) in 2018 nog is toegepast en daarmee haar bestaansrecht heeft bewezen (Rb.
Limburg, 25 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9005.
Zoals opgemerkt is het verstrekken van drugs reeds strafbaar op grond van de Opiumwet
en kan daarvoor op grond van de Opiumwet ook een vrijheidsstraf worden opgelegd. In
voorkomende gevallen kan het dwingen van een ander tot het gebruik van drugs onder
andere ook opzettelijke benadeling van de gezondheid opleveren (artikel 300 Sr) (zie
bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBMNE:2019:4502; ECLI:NL:RBDHA:2013:13470; en ECLI:NL:RBHAA:2006:AY4028).
Er is dan ook geen noodzaak om de reikwijdte van het voorgestelde artikel 151f te
verruimen tot het toedienen van drugs.
9. Normadressaat
In het voorstel is gekozen voor een (gender)neutrale formulering van de normadressaat
in de delictsomschrijvingen: «degene die». Deze keuze wordt in de toelichting niet
gemotiveerd.147
De Afdeling onderschrijft het gebruik van sekseneutrale persoonsaanduidingen in regelgeving.
Ook in de Aanwijzingen voor de regelgeving wordt daarop aangedrongen.148 Wel merkt zij op dat de gekozen formulering uitsluitend wordt voorgesteld voor de
delictsomschrijvingen die deel uitmaken van het voorliggende voorstel. In een dergelijke
wijziging voor het overige deel van het Wetboek van Strafrecht is niet voorzien.149 De Afdeling hecht evenwel aan uniformiteit van formuleringen binnen één regeling.150
De Afdeling adviseert daarom het voorstel aan te passen zodat de aanduiding van de
normadressaat aansluit bij de formuleringen in de rest van het Wetboek van Strafrecht.
9. Normadressaat
Aanwijzing 3.8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving schrijft voor dat indien mogelijk
persoonsaanduidingen worden gebruikt die sekseneutraal zijn. In de toelichting bij
deze aanwijzing wordt als voorbeeld genoemd dat «degene die» wordt gebruikt in plaats
van «hij die». Hoewel het overgrote deel van de delictsomschrijvingen in het Wetboek
van Strafrecht (nog) geen sekseneutrale formulering van de normadressaat bevat, is
er ook een aantal bepalingen waarin dit (al) wel het geval is. Zie bijvoorbeeld de
artikelen 139f, 139g, 151b, 151c, 240b, 254a en 273f Sr. Het valt buiten het bestek
van dit wetsvoorstel om de aanduiding van de normadressaat in de rest van het Wetboek
van Strafrecht zodanig aan te passen dat het gehele wetboek waar mogelijk sekseneutraal
wordt geformuleerd. Voor nieuwe strafbaarstellingen en wijzigingen van het Wetboek
van Strafrecht hanteer ik als uitgangspunt dat deze voor zover dit geen afbreuk doet
aan de leesbaarheid en begrijpelijkheid van de bepaling, in lijn met aanwijzing 3.8,
sekseneutraal worden geformuleerd. Dat geldt ook voor dit wetsvoorstel dat de huidige
Titel XIV Misdrijven tegen de zeden vervangt door een nieuwe, gemoderniseerde Titel
XIV Seksuele misdrijven. Daarom is het advies van de Afdeling om het voorstel aan
te passen zodat de aanduiding van de normadressaat aansluit bij de formuleringen in
de rest van het Wetboek van Strafrecht, wat tot gevolg zou hebben dat de formulering
van Titel XIV Seksuele Misdrijven niet sekseneutraal zou zijn, niet opgevolgd.
10. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. Van de gelegenheid
is gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting nog enkele
redactionele en inhoudelijke verbeteringen aan te brengen. Zo is de vertoning van
virtueel kinderpornografisch materiaal onder de reikwijdte van het voorgestelde artikel
253 gebracht. Verder is het op een niet-openbare plaats verrichten van handelingen
die aanstotelijk zijn voor de eerbaarheid, wanneer een ander daarbij zijns ondanks
tegenwoordig is, in lijn met het huidige recht (huidig artikel 239, aanhef en onder
3°, Sr) weer onder het bereik van de strafbaarstelling van aanstootgevend gedrag gebracht
(voorgestelde artikel 254b). Deze inhoudelijke wijzigingen worden in de memorie van
toelichting bij elk van de verschillende artikelen nader toegelicht.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik moge U hierbij verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Justitie en Veiligheid,
D. Yeşilgöz-Zegerius
Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W16.21.0369/II
– In artikel 245, eerste lid, onder a, «geestelijke» vervangen door «verstandelijke»
en «lichamelijk of geestelijk onvermogen» door «lichamelijke of geestelijke onmacht».
Ondertekenaars
-
, -
Eerste ondertekenaar
Th.C. de Graaf, vicepresident van de Raad van State -
Mede ondertekenaar
D. Yesilgöz-Zegerius, minister van Justitie en Veiligheid
Stemmingsuitslagen
Aangenomen met handopsteken
| Fracties | Zetels | Voor/Tegen |
|---|---|---|
| VVD | 34 | Voor |
| D66 | 23 | Voor |
| PVV | 17 | Voor |
| CDA | 14 | Voor |
| PvdA | 9 | Voor |
| SP | 9 | Voor |
| GroenLinks | 8 | Voor |
| PvdD | 6 | Voor |
| ChristenUnie | 5 | Voor |
| FVD | 5 | Tegen |
| DENK | 3 | Voor |
| Groep Van Haga | 3 | Voor |
| JA21 | 3 | Voor |
| SGP | 3 | Voor |
| Volt | 2 | Voor |
| BBB | 1 | Voor |
| BIJ1 | 1 | Voor |
| Fractie Den Haan | 1 | Voor |
| Gündogan | 1 | Voor |
| Omtzigt | 1 | Voor |
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.