Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 30 september 2020 en het nader rapport d.d. 15 juli 2022, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens de Minister
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 26 juni 2020, nr. 2020001274,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 30 september 2020, nr. W05.20.0210/I, bied ik U hierbij aan.

Bij Kabinetsmissive van 26 juni 2020, no.2020001274, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens de Minister voor
Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media en de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijzing van de Mediawet 2008 in verband
met het invoeren van een investeringsverplichting voor aanbieders van audiovisuele
mediadiensten en bioscoopdiensten in Nederlands cultureel audiovisueel product, met
memorie van toelichting.

Dit wetsvoorstel verplicht de landelijke publieke mediadienst (de NPO), aanbieders
van bioscoopdiensten en aanbieders die mediadiensten op aanvraag verzorgen een percentage
van hun inkomsten te besteden/investeren in een Nederlands cultureel audiovisueel
product van hun eigen keuze.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het doel dat de regering
met het wetsvoorstel beoogt te bereiken. Het Nederlands audiovisueel product dient
een maatschappelijk belang en versterking hiervan ligt, gezien de ontwikkelingen binnen
de markt, in de rede. Dit is door de Raad van Cultuur ook inzichtelijk gemaakt.1 Desalniettemin maakt de Afdeling, met het oog op de effectiviteit, opmerkingen over
de keuze voor deze specifieke maatregel en de vormgeving ervan.

Ten tweede merkt de Afdeling op dat uit het voorstel onvoldoende blijkt welke verplichtingen
aan betrokkenen worden opgelegd, voor wie deze verplichtingen gelden en wie van de
verplichtingen kan profiteren. Met name de onduidelijkheid over het begrip «Nederlands
cultureel audiovisueel product» is problematisch, omdat dit de kern van het wetsvoorstel
raakt. Door de inhoud van dit begrip in het ongewisse te laten, wordt onvoldoende
helder wat de verplichting voor betrokken bedrijven zal inhouden. Om die reden is
het voorstel nog niet voldragen.

Ook de effectiviteit van de maatregel en de verhouding tot het Unierecht kunnen moeilijk
worden beoordeeld zolang de regering de inhoud van het begrip «Nederlands cultureel
audiovisueel product» niet verduidelijkt. De Afdeling acht het eveneens noodzakelijk
dat de regering in de toelichting ingaat op de verhouding tussen dit voorstel en het
recht op eigendom. Tot slot maakt de Afdeling opmerkingen over de beperkte consultatie
die over dit wetsvoorstel heeft plaatsgevonden.

In verband met het voorgaande dient het wetsvoorstel nader te worden overwogen.

De Afdeling geeft in het voorgaande een overzicht van de opmerkingen die zij in het
advies puntsgewijs uitwerkt. Op deze opmerkingen wordt hierna bij de afzonderlijke
uitwerkingen ingegaan.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

Dit voorstel legt verplichtingen op aan drie groepen mediadienstverleners. Ten eerste
wordt de landelijke publieke mediadienst (NPO) verplicht om een percentage van zijn
budgetten te besteden aan Nederlands cultureel audiovisueel product.2 Ten tweede worden aanbieders van bioscoopdiensten verplicht om een percentage van
de relevante omzet per boekjaar te investeren in Nederlands cultureel audiovisueel
product.3 Datzelfde geldt voor een derde groep, namelijk de commerciële bedrijven die mediadiensten
op aanvraag verzorgen (hierna: mediadiensten op aanvraag).4 Die laatste groep valt uiteen in drie categorieën: mediadiensten op aanvraag met
abonnementsmodel (ook wel: SVOD-diensten), mediadiensten op aanvraag met advertentiemodel
(ook wel: AVOD-diensten) en mediadiensten op aanvraag met transactiemodel (ook wel:
TVOD-diensten).

Indien een aanbieder meerdere diensten aanbiedt (zoals een bioscoopdienst en een TVOD
of meerdere soorten mediadiensten op aanvraag), dan wordt de investeringsverplichting
berekend per type dienst. De totale omvang van de investeringsverplichting vormt de
optelsom van deze verplichtingen.5

Enkele aanbieders van mediadiensten vallen expliciet buiten de reikwijdte van dit
wetsvoorstel. Aanbieders van platforms waarop gebruikers zelf content plaatsen zijn
hiervan een voorbeeld. Mochten dergelijke platforms daarnaast echter diensten aanbieden
die wel zijn opgenomen in het wetsvoorstel (zoals een TVOD-dienst), dan moet een percentage
van de omzet die over die dienst wordt behaald wel worden geïnvesteerd.6 Ook (lineaire) omroepdiensten van commerciële media-instellingen vallen niet onder
de investeringsverplichting.7

Het wetsvoorstel legt de investeringsverplichting op aan commerciële aanbieders van
mediadiensten op aanvraag die in Nederland gevestigd zijn. Daarnaast geldt de verplichting
voor aanbieders die in een andere lidstaat van de EU zijn gevestigd, als deze aanbieders
zich geheel of gedeeltelijk richt op publiek in Nederland. Als de mediadienst een
lage omzet of een klein publiek heeft geldt de verplichting niet.8 Volgens de toelichting worden er op EU-niveau richtsnoeren ontwikkeld om te bepalen
wanneer dit het geval is.9

Bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) zal worden vastgesteld wat begrepen moet
worden onder Nederlands audiovisueel product, welk percentage van budgetten/omzetten
moet worden besteed/geïnvesteerd en wanneer een mediadienst zich richt op Nederlands
publiek.10 Ook zal bij AMvB worden bepaald welk percentage van het te besteden/investeren bedrag
moet worden besteed aan onafhankelijke producties.11

2. Geschiktheid van de maatregel

De Afdeling begrijpt dat de regering maatregelen wil nemen om het nationaal audiovisueel
product, in het licht van de (internationale) marktontwikkelingen, te beschermen.
Zij acht echter de keuze voor de voorliggende stimuleringsmaatregel onvoldoende toegelicht.
Daarbij zet de Afdeling met name vraagtekens bij de effectiviteit van de maatregel
en de vormgeving ervan. Wat de vormgeving van de maatregel betreft gaat het met name
om de vraag voor wie de verplichting zou moeten gelden en meer specifiek om het onderscheid
dat gemaakt wordt tussen de publieke mediadienst en commerciële omroepen.

a. Effectiviteit van de maatregel

Blijkens de toelichting heeft de regering diverse stimuleringsmaatregelen overwogen
om het nationaal audiovisueel aanbod te beschermen. Uit het Europese onderzoek dat
in de toelichting wordt aangehaald, blijkt dat ons omringende langen diverse soorten
stimuleringsmaatregelen inzetten om het nationaal audiovisueel aanbod te beschermen.12 Uiteindelijk is niet gekozen voor quota of heffingen, maar voor een investeringsverplichting.
Deze laatstgenoemde maatregel zou het minst marktverstorend werken, onder andere omdat
aanbieders zelf kunnen kiezen in welk Nederlands audiovisueel product zij investeren.13

Toch vindt ook met een investeringsverplichting een ingreep in de markt plaats, aangezien
(private) bedrijven niet langer vrijelijk over hun omzetten kunnen beschikken (zie
hierna ook punt 5 ten aanzien het recht op eigendom). Een investeringsverplichting
ligt dan ook alleen in de rede als de regering voldoende aannemelijk kan maken dat
deze maatregel een effectieve reactie vormt op het geconstateerde probleem.

De Afdeling merkt op dat uit de toelichting onvoldoende blijkt of, en zo ja, in hoeverre
deze maatregel daadwerkelijk zal bijdragen aan de bescherming van het nationaal audiovisueel
aanbod. Hoewel de regering stelt dat de investeringsverplichting een effectieve stimuleringsmaatregel
is, wordt ook aangegeven dat het niet mogelijk is een compleet beeld van de verwachte
opbrengst te geven. Meer recent heeft de regering aangegeven dat het door de Raad
voor Cultuur ingeschatte benodigde extra budget van € 50 miljoen met de voorgestelde
investeringsverplichting naar verwachting niet gehaald zal worden. Toch verwacht de
regering wel dat met deze maatregel een forse stap gezet kan worden.14 Hoe groot deze stap is en of er aanvullende maatregelen nodig zijn om het doel te
bereiken, blijft echter onduidelijk.

b. De aanbieders voor wie de verplichting geldt

De investeringsverplichting geldt voor verschillende groepen, die uiteenlopende activiteiten
ontplooien. De Afdeling mist in de toelichting een deugdelijke onderbouwing van de
effectiviteit en evenredigheid van de maatregel ten aanzien van deze verschillende
groepen. In het algemeen stelt de regering dat de oorzaak van het probleem, namelijk
het onder druk staan van Nederlands aanbod, is gelegen in de groei van nieuwe, vaak
internationale spelers die audiovisueel aanbod op de markt brengen.15

Met de investeringsverplichting wordt van de spelers op de (internationale) markt
die ook een Nederlands publiek aanspreken gevraagd dat zij eveneens verantwoordelijkheid
nemen voor de productie van nationaal aanbod. Wat echter uit de toelichting niet duidelijk
wordt, is waarom een investeringsverplichting voor de verschillende spelers een logische
en evenredige reactie vormt op het geconstateerde probleem. Zo wordt bijvoorbeeld
niet duidelijk waarom voor bioscopen, voor zover zij niet bijdragen aan de productie
van audiovisuele producten de investeringsverplichting een logische maatregel is om
het Nederlandse aanbod te versterken.

c. Onderscheid tussen de landelijke publieke mediadienst en commerciële omroepen

De (lineaire) landelijke publieke mediadienst valt onder de reikwijdte van het wetsvoorstel,
hetgeen betekent dat een nader te bepalen percentage van de budgetten die aan de NPO
ter beschikking worden gesteld, moet worden besteed aan Nederlands cultureel audiovisueel
product. Voor (lineair uitzendende) omroepdiensten van commerciële media-instellingen
geldt de investeringsverplichting niet. Volgens de toelichting is dit laatste te verklaren
door het feit dat de bijdrage aan de Nederlandse audiovisuele sector zodanig groot
is, dat er geen reden is om de investeringsverplichting toe te passen op omroepdiensten
van deze partijen.16

De Afdeling stelt hierbij de vraag of hetzelfde argument niet zou kunnen gelden voor
de landelijke publieke mediadienst. Hierbij merkt de Afdeling op dat ingevolge de
Mediawet 2008 de NPO reeds verplicht is om vijftig procent van het programma-aanbod
uit Nederlands- of Friestalige producties te laten bestaan.17

d. Conclusie

Gezien de hiervoor genoemde punten adviseert de Afdeling de keuze voor een investeringsverplichting,
in het licht van de onzekere effectiviteit ervan, nader toe te lichten. Zij adviseert
daarbij in te gaan op de effectiviteit en evenredigheid ten aanzien van de verschillende
groepen waarvoor de maatregel zou moeten gelden. Daarbij adviseert de Afdeling om
het onderscheid tussen de landelijke publieke mediadienst en commerciële aanbieders
van mediadiensten nader toe te lichten en indien nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Op de opmerkingen van de Afdeling ten aanzien van de effectiviteit van de maatregel,
de aanbieders voor wie de verplichting geldt en het onderscheid tussen de landelijke
publieke mediadienst en commerciële omroepen zal hieronder in dezelfde volgorde worden
ingegaan.

Ten aanzien van de effectiviteit van de maatregel merkt de regering het volgende op.
De (internationale) ontwikkelingen op de audiovisuele markt hebben geleid tot veranderingen
in het kijkgedrag binnen Nederland. Deze veranderingen hebben directe, negatieve gevolgen
voor de financiering van Nederlandse films, series en documentaires. Dergelijk media-aanbod
is daardoor onder druk komen te staan. Om dit aanbod duurzaam te stimuleren, is het
van belang om meer financiële ruimte te creëren voor de totstandkoming en distributie
ervan. Een investeringsverplichting zorgt één op één voor extra financiële ruimte,
omdat marktpartijen daardoor worden verplicht om (extra) te investeren in Nederlandse
films, series en documentaires. De verwachting is dat de investeringen door de betrokken
aanbieders jaarlijks in totaal ongeveer € 29,8 miljoen zullen bedragen, op basis van
het in het wetsvoorstel opgenomen percentage (zie voor het percentage ook onder 3).
Hoewel dit bedrag onder het volgens de Raad van Cultuur benodigde extra budget blijft,
geeft de investeringsverplichting een substantiële impuls aan de productie van Nederlandse
films, series en documentaires. Bij de evaluatie van het wetsvoorstel, vier jaar na
de inwerkingtreding, kan inzicht worden verkregen in het totaal aan (extra) investeringen
waartoe de verplichting heeft geleid.

De memorie van toelichting is op het punt van de effectiviteit en de verwachte opbrengst
aangevuld om meer inzicht te geven in de keuze voor een investeringsverplichting.

Over de aanbieders voor wie de verplichting geldt, merkt de regering het volgende
op. De aanbodzijde van de (Nederlandse en internationale) audiovisuele markt is in
de afgelopen jaren sterk veranderd door de opkomst van verschillende typen mediadiensten
op aanvraag. Hoewel veel variatie bestaat tussen aanbieders, hebben zij met elkaar
gemeen dat zij verdienen aan de Nederlandse kijker. Vooral voor aanbieders van commerciële
mediadiensten op aanvraag geldt dat zij overwegend met internationaal media-aanbod
aan de Nederlandse kijker verdienen. De financiële bijdrage van deze aanbieders aan
de totstandkoming van Nederlandse films, series en documentaires blijft daar bij achter.
Een investeringsverplichting die specifiek ziet op Nederlandse films, series en documentaires
brengt dit meer in evenwicht. Hoewel voor bioscopen ook geldt dat zij vooral met internationaal
aanbod verdienen aan de Nederlandse bezoeker, dragen bioscopen reeds financieel bij
aan de totstandkoming van Nederlandse films door middel van het btw-convenant. De
regering acht de bestaande afdracht middels het btw-convenant geschikt om de bijdrage
van bioscopen aan Nederlandse films te waarborgen, zodat voor deze groep aanbieders
een investeringsverplichting niet op zijn plaats is.

De memorie van toelichting is aangepast om bovenstaande overwegingen over de aanbieders
voor wie de verplichting geldt duidelijker weer te geven. Het wetsvoorstel is aangepast
zodat de investeringsverplichting niet geldt voor bioscopen.

Betreffende het onderscheid tussen de landelijke publieke mediadienst en de commerciële
omroepen, is de regering met de Afdeling van mening dat beide een grote bijdrage leveren
aan de Nederlandse audiovisuele sector. De landelijke publieke mediadienst handelt
hierbij vanuit een publieke taak. Die publieke taak komt onder andere tot uitdrukking
in de door de Afdeling aangehaalde verplichting om vijftig procent van het programma-aanbod
uit Nederlands- of Friestalige producties te laten bestaan. Daarnaast bestaat de verplichting
om een deel van de budgetten voor de verzorging van het media-aanbod te besteden aan
(recente) onafhankelijke producties. Hiermee is de bijdrage van de landelijke publieke
mediadienst aan de productie van Nederlandse films, series en documentaires voldoende
gewaarborgd. Een afzonderlijke investeringsverplichting is voor de landelijke publieke
mediadienst dan ook niet noodzakelijk en zou geen aanvullend stimulerend effect opleveren.

De opmerking van de Afdeling geeft de regering aanleiding het voorstel aan te passen,
zodat aan de landelijke publieke mediadienst geen investeringsverplichting wordt opgelegd.

3. Onvolledigheid van het voorstel

De Afdeling merkt op dat meerdere belangrijke aspecten van de investeringsplicht worden
gedelegeerd aan de lagere regelgever. Hierdoor blijkt uit het wetsvoorstel als geheel
onvoldoende wat de verplichtingen voor in het bijzonder bedrijven gaan betekenen.

Ten eerste blijkt niet uit het wetsvoorstel voor wie de verplichting exact gaat gelden.
Aan de hand van bij AMvB vastgestelde criteria wordt bepaald of een aanbieder zich
richt op een Nederlands publiek. Ten tweede is de inhoud van de verplichting nog vaag.
Welk percentage aan/in het Nederlands audiovisueel cultureel product moet worden besteed/geïnvesteerd
zal bij AMvB worden bepaald. Datzelfde geldt voor de criteria waaraan het product
moet voldoen om als Nederlands cultureel audiovisueel product te kunnen profiteren
van de investeringsplicht.

De Afdeling vindt in het bijzonder dat laatste aspect problematisch. Het wetsvoorstel
heeft immers als doel het Nederlands cultureel audiovisueel product te versterken,
maar maakt niet duidelijk wat hieronder moet worden verstaan. Hierdoor blijkt uit
het wetsvoorstel onvoldoende wat betrokken burgers en bedrijven kunnen verwachten.
Daarnaast leidt de onduidelijke definitie ertoe dat de effectiviteit van de maatregel
niet te beoordelen is. Tot slot kan hierdoor de verhouding tussen dit voorstel en
het Unierecht onvoldoende worden beoordeeld (zie ook punt 4).

Doordat meerdere belangrijke aspecten van de investeringsverplichting niet in de wet
zijn verankerd, is het wetsvoorstel op dit moment onvoldragen. De Afdeling adviseert
het voorstel en de toelichting dan ook aan te vullen. Indien dit niet mogelijk is
omdat er op dit moment nog onvoldoende duidelijkheid kan worden geboden over de bovenstaande
aspecten, adviseert de Afdeling vooralsnog af te zien van indiening van het voorstel.

De Afdeling merkt op dat uit het wetsvoorstel onvoldoende blijkt wat de investeringsverplichting
gaat betekenen, omdat het voor een aantal onderdelen grondslagen bevat voor nadere
regelgeving bij AMvB. Op deze onderdelen wordt in het volgende afzonderlijk ingegaan.

Als eerste noemt de Afdeling de criteria aan de hand waarvan zal worden bepaald of
een aanbieder zich richt op publiek in Nederland. Deze criteria zijn alleen relevant
wanneer de aanbieder van een mediadienst niet is gevestigd in Nederland, maar wel
verdient aan de Nederlandse kijker. De herziene richtlijn audiovisuele mediadiensten
maakt het mogelijk om ook aan aanbieders van dergelijke diensten een investeringsverplichting
op te leggen.18 De richtlijn biedt daarbij in de considerans handvatten voor de individuele beoordeling
of een aanbieder die is gevestigd in een andere lidstaat zich richt op publiek in
Nederland.19 Naar deze indicatoren wordt in de toelichting bij het wetsvoorstel verwezen. De in
de richtlijn opgesomde indicatoren hebben een veelal objectief karakter, zodat deze
geschikt zijn voor uitwerking bij AMvB. De regering acht de criteria daarnaast voldoende
specifiek en volledig voor aanbieders in andere lidstaten om te kunnen beoordelen
of de voorgestelde investeringsverplichting mogelijk op hen van toepassing zal zijn.

De opmerking van de Afdeling geeft de regering geen aanleiding om het wetsvoorstel
of de memorie van toelichting aan te passen.

Als tweede noemt de Afdeling de inhoud van de verplichtingen, in het bijzonder het
percentage dat in het Nederlands cultureel audiovisueel product moeten worden geïnvesteerd.
Dit percentage maakt een wezenlijk onderdeel uit van het wetsvoorstel, hetgeen voor
de regering aanleiding is geweest om dit niet langer bij AMvB te bepalen maar op te
nemen in het wetsvoorstel. Gekozen is voor een relatief eenvoudig systeem, met één
percentage voor alle commerciële mediadiensten op aanvraag. Een verplichting ter hoogte
van 4,5% wordt voorgesteld voor aanbieders commerciële mediadiensten op aanvraag,
ongeacht het verdienmodel van die mediadienst.

Het wetsvoorstel is naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling aangepast. De
memorie van toelichting is op gelijke wijze aangepast en aangevuld. Dit geldt voor
het algemeen deel van de toelichting en voor de artikelsgewijze toelichting bij het
voorgestelde artikel 3.29e.

Ten aanzien van de inhoud van de verplichtingen merkt de Afdeling tevens op dat zij
het problematisch vindt dat volgens het voorstel de criteria voor het Nederlands cultureel
audiovisueel product bij AMvB worden bepaald. De regering heeft hierin aanleiding
gezien om de criteria voor het Nederlands cultureel audiovisueel product op te nemen
in het wetsvoorstel, en niet langer te delegeren naar het niveau van AMvB. Hiermee
beoogt de regering aanbieders op het niveau van de wet inzicht te verschaffen in de
producties waarin zij kunnen investeren om aan hun verplichtingen te voldoen. Uitgangspunt
voor het Nederlands cultureel audiovisueel product is dat sprake moet zijn van een
Europese productie in de zin van de richtlijn audiovisuele mediadiensten20, die de vorm aanneemt van een documentairefilm, documentaireserie, dramaserie of
speelfilm. Van deze begrippen zijn definities opgenomen in het wetsvoorstel. De productie
moet daarnaast voldoen aan ten minste twee van vier criteria die verband houden met
de Nederlandse of Friese taal en de Nederlandse cultuur. In de algemene toelichting
en de artikelsgewijze toelichting bij voorgesteld artikel 3.29f wordt nader ingegaan
op de in het wetsvoorstel opgenomen criteria.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling heeft de regering het wetsvoorstel
aangepast. Dit heeft tevens geleid tot aanpassingen in het algemene deel van de memorie
van toelichting, en de artikelsgewijze toelichting bij voorgesteld artikel 3.29f van
het wetsvoorstel.

Onverminderd het voorgaande maakt de Afdeling hierna opmerkingen over de verhouding
tot het Unierecht (punt 4), de verhouding tot het recht op eigendom (punt 5) en de
consultatie (punt 6).

4. Unierecht

Het valt de Afdeling op dat in de toelichting slechts summier wordt ingegaan op de
verhouding tussen dit voorstel en het Unierecht.

De Afdeling merkt op dat ook buitenlandse aanbieders zijn onderworpen aan de investeringsplicht.
De richtlijn audiovisuele mediadiensten biedt ruimte om aan aanbieders die gevestigd
zijn in andere lidstaten te verplichten een financiële bijdrage te leveren aan Europese
producties.21 Een dergelijke verplichting moet echter wel evenredig en niet-discriminerend zijn
en voldoen aan het (overige) Unierecht, waaronder de vrij-verkeersbepalingen.22

De voorgestelde investeringsplicht is nadrukkelijk gericht op Nederlands cultureel
audiovisueel product. In de toelichting wordt niet duidelijk of dit is aan te merken
als Europese productie, of is beoogd invulling te geven aan voornoemde richtlijnbepalingen
en zo ja, of deze daarmee in overeenstemming is.23 Aanvulling van de toelichting is op dit punt nodig.

Daarbij verdient ook aandacht dat het voorstel niet alleen gevolgen heeft voor voornoemde
aanbieders, maar ook voor producenten. Immers, alleen «Nederlands audiovisuele producten»
kunnen profiteren van de maatregel.

De vraag daarbij is hoe »Nederlands» dat product moet zijn om onder de definitie te
vallen. Dat wordt uit de toelichting niet duidelijk. Uit het oogpunt van het vrij
verkeer geldt dat hoe »Nederlandser» het product moet zijn, des te aannemelijker het
is dat in de praktijk Nederlandse producenten (maar ook acteurs, regisseurs en andere
betrokkenen), meer van de investeringsplicht zullen profiteren dan spelers uit andere
lidstaten. Dit zou kunnen leiden tot discriminatie, dan wel anderszins een belemmering
van het vrije verkeer kunnen opleveren. Een dergelijke belemmering zal moeten worden
gerechtvaardigd door een legitiem doel en daarbij zal moeten vaststaan dat de maatregel
daartoe geschikt is en niet verder gaat dan nodig.24

Aan deze vragen besteedt de toelichting geen aandacht. Het antwoord op die vragen
is ook relevant indien de investeringsplicht niet onder de reikwijdte van de richtlijn
zou vallen. Vanzelfsprekend gelden ook dan de Europese verdragsregels, waaronder die
inzake het vrij verkeer.25

In de toelichting is wel een paragraaf over de verhouding tot de staatssteunregels
opgenomen.26 Uit deze toelichting wordt echter niet duidelijk of de investeringsverplichting inderdaad
als steunmaatregel in de zin van artikel 107, eerste lid, VWEU moet worden aangemerkt
en derhalve ter goedkeuring aan de Europese Commissie moet worden voorgelegd.

Gelet op de hiervoor genoemde punten adviseert de Afdeling de toelichting aan te vullen
en, zo nodig, het wetsvoorstel aan te passen.

Zoals de Afdeling opmerkt kan de voorgestelde investeringsverplichting ook van toepassing
zijn op aanbieders van mediadiensten die gevestigd zijn in een andere lidstaat. Dat
is alleen zo als de betreffende commerciële mediadiensten op aanvraag zich richten
op publiek in Nederland. De grondslag voor deze uitbreiding van de reikwijdte van
de investeringsverplichting is de herziene richtlijn audiovisuele mediadiensten.27 De voorgestelde investeringsverplichting is dan ook zo vormgegeven dat deze voldoet
aan de in de richtlijn gestelde eisen van evenredigheid en non-discriminatie. Zoals
reeds genoemd, is de Europese productie in de zin van de richtlijn audiovisuele mediadiensten
het uitgangspunt voor de kwalificatie als Nederlands cultureel audiovisueel product.

De toelichting is naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling aangevuld, om
te verduidelijken hoe de investeringsverplichting zich verhoudt tot de richtlijn.

Met het (overige) Unierecht wordt met name gedoeld op de staatssteunregels en de vrij-verkeersbepalingen.
De regering merkt hierover allereerst op dat de investeringsverplichting geen steunmaatregel
oplevert in de zin van artikel 107, eerste lid, VWEU. De steun die de investeringsverplichting
oplevert voor het Nederlands cultureel audiovisueel product wordt immers niet bekostigd
met overheidsmiddelen. De middelen zijn afkomstig van marktpartijen, die zonder tussenkomst
van de overheid investeringen uitvoeren op de markt voor het Nederlands cultureel
audiovisueel product.

De regering merkt voorts nog het volgende op over hoe de investeringsverplichting
zich verhoudt tot het vrij verkeer binnen de Europese Unie. Het wetsvoorstel bevat
regels over het verlenen van commerciële mediadiensten op aanvraag. Het wetsvoorstel
bevat daarnaast criteria voor producties om te kwalificeren als Nederlands cultureel
audiovisueel product. Die criteria houden in dat producties een connectie moeten hebben
met de Nederlandse cultuur, waaronder de Nederlandse of Friese taal. Het wetsvoorstel
levert hiermee een mogelijke beperking op van de vrijheid van diensten, vestiging,
kapitaal en werknemers op de interne markt. Deze beperking wordt echter gerechtvaardigd
door het legitieme doel van behoud van culturele diversiteit, onder meer op het gebied
van de Nederlandse en Friese taal. De investeringsverplichting is een geschikte maatregel
om dit doel te bereiken, omdat zij direct leidt tot meer investeringen in Nederlandse
films, series en documentaires. De vormgeving van de investeringsverplichting maakt
dat deze tegelijkertijd niet verder gaat dan nodig. Dit blijkt onder meer uit de in
het voorstel opgenomen vrijstelling en ontheffingsmogelijkheid, het beperkte deel
van de relevante omzet dat dient te worden geïnvesteerd en de relatieve vrijheid die
aanbieders hebben om te bepalen in welke producties zij investeren.

De opmerkingen van de Afdelingen geven de regering geen aanleiding het wetsvoorstel
aan te passen. De memorie van toelichting is op onderdelen aangevuld om voorgaande
overwegingen te reflecteren.

5. Recht op eigendom

In de toelichting wordt niet ingegaan op de verhouding tussen dit wetsvoorstel en
het recht op eigendom.28 Met het opleggen van een investeringsplicht aan (private) ondernemingen vindt, door
middel van regulering, een inmenging in het recht op eigendom plaats.29 Over een deel van de omzetten kunnen deze ondernemingen immers niet vrijelijk beschikken,
daar het wetsvoorstel voorschrijft dat dit deel geïnvesteerd dient te worden in Nederlands
audiovisueel product. Dat de aanbieders zelf bepalen in welke productie zij investeren,
doet hieraan niet af.

Een dergelijke inmenging kan gerechtvaardigd zijn. Hiervoor geldt dan wel dat daarin
bij wet is voorzien, de beperking een algemeen belang dient en er sprake is van een
redelijk evenwicht tussen de belangen van, in dit geval, de ondernemingen en het algemene
belang. In dat kader wijst de Afdeling er nogmaals op dat duidelijk moet zijn wat
de verplichting inhoudt, op wie deze rust en met welk doel deze in het leven wordt
geroepen. Tevens moet de effectiviteit van de maatregel voldoende aannemelijk zijn.

De Afdeling adviseert in de toelichting te motiveren waarom sprake is van een toelaatbare
inmenging op het recht op eigendom.

De investeringsverplichting leidt ertoe, zoals de Afdeling opmerkt, dat ondernemingen
over een beperkt deel van hun in Nederland gegenereerde, relevante omzet niet langer
vrijelijk kunnen beschikken. Zij worden immers verplicht dit deel in te zetten voor
investeringen in het Nederlands cultureel audiovisueel product. Dit levert een inmenging
op in het eigendomsrecht van betrokken ondernemingen. Deze regulering van eigendom
wordt gerechtvaardigd door het algemene belang dat wordt gediend met het stimuleren
van de culturele diversiteit van Nederland op audiovisueel gebied, waaronder ook diversiteit
op het gebied van de Nederlandse en Friese taal. De regering beoogt met de vormgeving
van de investeringsverplichting een evenwicht te bereiken tussen de belangen van de
ondernemingen enerzijds, en het algemene belang anderzijds. Dat heeft er onder meer
toe geleid dat de investeringsverplichting slechts op een beperkt deel van de relevante
omzet ziet, en dat ondernemingen zelf mogen bepalen in welke productie(s) zij investeren.
Daarnaast zijn aanbieders met een relevante omzet per boekjaar van minder dan € 30
miljoen vrijgesteld van de investeringsverplichting, en kunnen aanbieders in individuele
gevallen om ontheffing vragen.

De memorie van toelichting is naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling aangevuld
met de argumentatie die volgens de regering de inmenging in het recht op eigendom
toelaatbaar maakt.

6. Consultatie

De toelichting vermeldt dat internetconsultatie niet heeft plaatsgevonden en dat in
plaats daarvan is gekozen voor een »gerichte consultatie». Dit aangezien met de meeste
partijen die te maken krijgen met de investeringsverplichting reeds gesprekken waren
gevoerd en hun eerste reactie op het wetsvoorstel al bekend waren.30

De Afdeling wijst erop dat de regering uitgangspunten heeft vastgesteld aangaande
internetconsultatie. Daarin is aangegeven dat ten behoeve van de transparantie van
het wetsvoorstel in principe alle wetgeving in internetconsultatie wordt gebracht,
tenzij het bijvoorbeeld om puur technische wijzigingen of de implementatie van EU-regelgeving
gaat. In die laatste gevallen is internetconsultatie optioneel.31

Het onderhavige wetsvoorstel valt echter niet in één van deze categorieën. Noch is
sprake van spoed- of noodwetgeving, of van een situatie waarbij calculerend gedrag
moet worden voorkomen of waarin consultatie niet in bekende mate kan leiden tot taanpassing
van het voorstel.32 Daarnaast is een »gerichte» consultatietermijn van één week kort, zeker wanneer men
dit afzet tegen de termijn van vier weken die normaliter bij internetconsultatie is
voorschreven.

De Afdeling adviseert om gelet op het voorgaande en de overtuiging dat het voorstel
thans nog onvoldragen is, het voorstel alsnog aan een toereikend consultatieproces
te onderwerpen, tenzij zwaarwegende redenen zich daartegen verzetten.

Uit de gerichte consultatie die over dit wetsvoorstel is gehouden, zijn veel nuttige
reacties naar voren gekomen. Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling heeft
de regering over het wetsvoorstel alsnog een openbare internetconsultatie gehouden.
Hierbij is een consultatietermijn van vier weken aangehouden. Gelet op de reeds besproken
aanvullingen in het wetsvoorstel, heeft de regering besloten om het wetsvoorstel in
de aangevulde vorm in openbare internetconsultatie te geven.

Naar aanleiding van de openbare internetconsultatie zijn 22 reacties ontvangen. Veel
partijen onderschrijven het belang van een stimuleringsmaatregel voor Nederlands cultureel
audiovisueel aanbod. Zij plaatsen echter opmerkingen bij de uitwerking daarvan in
het wetsvoorstel. De memorie van toelichting is aangevuld met een bespreking van de
consultatiereacties die zijn ontvangen. De reacties gaven aanleiding tot een aantal
wijzigingen in het wetsvoorstel. Deze worden in paragraaf zes van de toelichting besproken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf.

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
G. Uslu