Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 15 juni 2022 en het nader rapport d.d. 24 juni 2022, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Financiën, mede namens de Staatssecretaris van Volksgezondheid,
Welzijn en Sport en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 16 mei 2022, no. 2022001067,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 15 juni 2022, nr. W06.22.0080/III, bied ik U hierbij aan.

Het kabinet is de Afdeling erkentelijk voor de voortvarendheid waarmee het advies
over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende
op.

Bij Kabinetsmissive van 16 mei 2022, no.2022001067, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Financiën – Toeslagen en Douane, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen en enige andere wetten (Wet hersteloperatie
toeslagen), met memorie van toelichting.

Met het wetsvoorstel wordt beoogd de regels over de hersteloperatie toeslagen op geordende
wijze neer te leggen in één wet. Om dit te bereiken:

– wordt bestaande, in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) opgenomen
herstelwetgeving verplaatst naar het voorstel;

– worden herstelregelingen gecodificeerd, die nu op basis van beleidsbesluiten worden
uitgevoerd; en

– worden nieuwe, aanvullende herstelregelingen voorgesteld.

– Daarbij worden de bestaande regelingen aangevuld en beter op elkaar afgestemd. Ook
heeft de rol van en de samenwerking met gemeenten in het herstelproces uitdrukkelijk
een plaats gekregen in het voorstel.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het wetsvoorstel strekt
tot versteviging (en op onderdelen verbetering) van de (juridische) basis voor de
reeds bestaande uitvoeringspraktijk van de hersteloperatie door codificatie en herordening.
Het gaat om een lopend proces. Omdat de uitvoering bovendien onder grote druk staat
en wijzigingen in de lopende processen grote uitvoeringsgevolgen kunnen hebben, neemt
de Afdeling de huidige praktijk als vertrekpunt voor de beoordeling van het voorstel.
De Afdeling is in dat licht terughoudend bij de vraag of het herstelproces met de
blik van nu ook anders of beter zou (of had) kunnen worden ingericht.

Tegen deze achtergrond en mede in het licht van haar eerdere advisering over de hersteloperatie,
onderschrijft de Afdeling de in het voorstel gekozen opzet. Daarbij wordt recht gedaan
aan de wens te komen tot een goede balans waarin een persoonlijke benadering met keuzevrijheid
en regie voor gedupeerden, consistentie en gelijke behandeling, ruimhartigheid en
zorgvuldigheid centraal staan.

Uit het oogpunt van gelijke behandeling acht de Afdeling een nadere motivering van
de gemaakte keuzes nodig. Voorts is de Afdeling er niet van overtuigd dat de hardheidsclausule
toegevoegde waarde heeft gelet op de mogelijkheden tot flexibiliteit die het voorstel
al biedt.

Belangrijk is nu vooral dat de beschikbare menskracht zoveel mogelijk wordt ingezet
voor het daadwerkelijk uitvoeren van de hersteloperatie. Terughoudendheid met interventies
in het herstelproces acht de Afdeling gepast. Zo kunnen vertragingen in de uitvoering
en operationele risico’s zoveel mogelijk worden voorkomen.

Voorts maakt de Afdeling een opmerking over de uitwisseling van bijzondere categorieën
en strafrechtelijke persoonsgegevens in het licht van de Algemene verordening gegevensbescherming
(AVG). Tot slot adviseert de Afdeling de opzet van het met terugwerkende kracht laten
vervallen van bestaande grondslagen en (met terugwerkende kracht) invoeren van nieuwe
grondslagen nader te bezien en het voorstel op dat punt aan te passen.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van het wetsvoorstel en de
toelichting.

1. Algemeen

In het wetsvoorstel zijn de herstelregelingen gecodificeerd, bij elkaar gebracht en
aangevuld. Daarbij is de wens tot uitgangspunt genomen om te komen tot een breed en
samenhangend herstel en tot een werkwijze waarbij de mens centraal staat. De kern
daarvan is een persoonlijke benadering met keuzevrijheid en regie voor gedupeerden,
consistentie en gelijke behandeling, ruimhartigheid en zorgvuldigheid.2 De toelichting vermeldt in dit verband dat de hersteloperatie nu inzet «op een persoonlijker
en gedifferentieerder herstelproces dat nadrukkelijker gericht is op de behoeften
van ouders. Een onderdeel hiervan is dat er al vroeg in het proces persoonlijk contact
met de ouder plaatsvindt, onder andere tijdens het aanmeldgesprek. In een driegesprek
tussen de gedupeerde ouder, UHT en de gemeente kan vervolgens een plan van aanpak
worden opgesteld. We bespreken met iedere gedupeerde wat hij nodig heeft en welk herstelproces
daarbij past.»3 De Afdeling acht het van belang dat het voorstel de bestaande praktijk van de hersteloperatie
codificeert en de regels daarover bij elkaar brengt. Het voorstel bevat in beperkte
mate nieuwe maatregelen. Met de codificatie en herordening wordt de (juridische) basis
voor de hersteloperatie verstevigd en op onderdelen verbeterd. Omdat sprake is van
een lopend proces, de uitvoering bovendien onder grote druk staat en wijzigingen in
de lopende processen grote uitvoeringsgevolgen kunnen hebben, neemt de Afdeling de
huidige praktijk als vertrekpunt voor de beoordeling van het voorstel. In dit licht
is de Afdeling terughoudend bij de vraag of het herstelproces met de blik van nu ook
anders of beter zou (of had) kunnen worden ingericht.

Tegen deze achtergrond en mede in het licht van haar eerdere advisering over de hersteloperatie,
onderschrijft de Afdeling de in het voorstel gekozen opzet.4 Deze kan bijdragen aan de kwaliteit van de herstelregelingen en de besluitvorming
daarover bij de verdere ontwikkeling van de hersteloperatie. Terecht zijn daarbij
een persoonlijke benadering, consistentie en gelijke behandeling, die overigens ook
buiten de sfeer van de hersteloperatie van belang zijn, tot uitgangspunten genomen.
Deze uitgangspunten moeten echter tegen elkaar worden afgewogen om tot een evenwichtige
benadering te komen. In het voorstel is de nadruk gelegd op keuzevrijheid, regie en
ruimhartigheid, en minder op consistentie en gelijke behandeling.

Het wetsvoorstel roept in dat verband op onderdelen vragen op in het licht van het
gelijkheidsbeginsel. Ook betekent de keuze voor een zorgvuldig, individueel proces,
dat wordt ingeboet op snelheid. In de toelichting wordt dit onderkend en wordt uitdrukkelijk
ruimhartigheid verkozen boven precisie en doelmatigheid wanneer deze onverenigbaar
blijken te zijn.5

De Afdeling gaat hierna op enkele aspecten van het wetsvoorstel nader in.

a. Gelijke behandeling

De Afdeling heeft in haar eerdere advies gewezen op mogelijke juridische vragen uit
oogpunt van gelijke behandeling.6 In het bijzonder wees de Afdeling erop dat een groot verschil in behandeling ontstaat.
Voor wie behoort tot de categorie gedupeerden die onder de bestaande en voorgestelde
regels valt, is voorzien in een stapeling van voorzieningen, en wordt bij de toekenning
van die voorzieningen verder niet beoordeeld welke relatie er is met de toeslagenproblematiek.
Voor wie niet tot die groep behoort, zijn geen voorzieningen getroffen.

De Afdeling acht het voorliggende voorstel in dat opzicht weliswaar op onderdelen
evenwichtiger,7 maar grote verschillen blijven bestaan. Zo worden publiekrechtelijke schulden bij
gedupeerde aanvragers in de kinderopvangtoeslag kwijtgescholden onder andere voorwaarden
dan in reguliere gevallen. Ook kan worden gewezen op het voor die groep bestaande
recht op brede ondersteuning door gemeenten, die plaatsvindt onder andere voorwaarden
dan die gelden in het kader van de regels in het sociale domein (zoals de Wet maatschappelijke
ondersteuning 2015, de Participatiewet, de Jeugdwet en de regels voor schuldhulpverlening).

De Afdeling begrijpt, mede in het licht van hetgeen zij hiervoor in de inleiding bij
dit punt heeft opgemerkt, dat bij de hersteloperatie sprake is van een zeer bijzondere
situatie, die afwijking van de reguliere regels kan rechtvaardigen. Zij merkt echter
op dat de verschillen in behandeling in voorkomend geval groot kunnen zijn. Dat brengt
mee dat de grens tussen diegenen die behoren tot de categorie gedupeerden die onder
de bestaande en voorgestelde regels vallen en degenen die daaronder niet vallen, op
zorgvuldige wijze getrokken moet worden, en dat in het bijzonder die gevallen waarin
betrokkenen de grote problemen waarin zij terecht zijn gekomen, zelf (ternauwernood)
hebben kunnen oplossen, niet helemaal uit het oog verloren moeten worden. De Afdeling
heeft in de toelichting op dit punt een nadere motivering gemist. Zij acht het wenselijk
de toelichting aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

a. Gelijke behandeling

Het wetsvoorstel maakt inderdaad onderscheid tussen gedupeerden en niet-gedupeerden.
De reden is dat er doorgaans grote verschillen zijn tussen gedupeerden en niet-gedupeerden
als het gaat om de oorzaak van de situatie waarin zij verkeren, de emotionele schade
die daarvan het gevolg is, en hun toekomstperspectief. De situatie waarin gedupeerden
van de problemen met de kinderopvangtoeslag verkeren, is veroorzaakt door een diep
onrecht dat hen soms over een langere periode door de overheid is aangedaan. Dit onrecht
is zo groot dat dit voor het kabinet reden is geweest om met de hersteloperatie te
proberen om het onrecht te herstellen en om te helpen zo veel mogelijk een nieuwe
start te kunnen maken. Daarom heeft het kabinet besloten om de gedupeerden ruimhartig
te compenseren en brede ondersteuning te bieden. Het belang om (ernstig) gedupeerde
toeslagaanvragers die nieuwe start te bieden en om te kunnen beginnen met het herstellen
van vertrouwen, rechtvaardigt een stevige rol van de overheid dan gebruikelijk in
het sociale domein.

Om de gewenste snelheid in het kader van herstel voor de gedupeerde ouders te kunnen
bewerkstelligen, wordt ruimhartigheid verkozen boven precisie en doelmatigheid wanneer
deze onverenigbaar blijken. Hierdoor zullen er binnen de groep gedupeerden onvermijdelijk
verschillen bestaan in de mate waarin herstel wordt geboden.

Er bestaan verschillen tussen de verschillende herstelregelingen waarin het wetsvoorstel
voorziet. Hierdoor kunnen gedupeerden niet steeds in dezelfde mate aanspraak maken
op herstel. Zo zijn er mensen die zijn getroffen door institutionele vooringenomenheid.
Anderen zijn getroffen door de hardheid van het stelsel van de kinderopvangtoeslag
of doordat aan hen ten onrechte geen persoonlijke betalingsregeling is aangeboden
vanwege het ten onrechte gemaakte verwijt van opzet of grove schuld (O/GS) ten aanzien
van het ontstaan van de terugvordering. Om die reden gelden voor deze drie groepen
verschillende toegangscriteria voor herstel. Zo wordt voor gedupeerden van hardheid
van het stelsel en O/GS-gedupeerden bij bepaalde regelingen een drempel van € 1.500
gehanteerd. Dit heeft tot gevolg dat aan verschillende groepen gedupeerden niet steeds
in gelijke mate herstel wordt geboden.

Het uitgangspunt om gedupeerden een nieuwe start te bieden, leidt er ook toe dat de
ondersteuning die zij ontvangen kan verschillen. Mensen met een grotere afstand tot
herstel, zullen uitgebreider en diepgaandere ondersteuning krijgen dan mensen die,
al dan niet met zeer veel inspanning, de problemen zelf de baas zijn geworden. Met
dit wetsvoorstel kan niet al het leed worden verzacht of vergoed, maar wordt geprobeerd
de gedupeerden een uitgangspositie te bieden waarmee zij verder kunnen.

Mensen die zich melden bij de Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (UHT) en die
na beoordeling niet als gedupeerde worden aangemerkt, kunnen voor reguliere ondersteuning
bij het oplossen van hun problemen in aanmerking komen. Daarom wordt deze groep niet-gedupeerden
gewezen op deze mogelijkheid en wordt gevraagd of de UHT hun gegevens door mag geven
aan de gemeente. Zo komen deze mensen ook in beeld bij de gemeente en kan de gemeente
reguliere hulp aanbieden.

b. Flexibiliteit

Als gezegd is er in het voorstel uitdrukkelijk voor gekozen de mens centraal te stellen
en keuzevrijheid, regie en ruimhartigheid te bieden.

In dat licht begrijpt de Afdeling dat in het voorstel ruimte is geboden om recht te
doen aan wat in individuele gevallen gepast is, in het bijzonder bij de brede ondersteuning
die gemeenten bieden.

Tegen deze achtergrond begrijpt de Afdeling de opzet van het voorstel, waarbij flexibiliteit
niet alleen wordt geboden in de toegekende taken en bevoegdheden, maar ook door vangnetbepalingen,
die het mogelijk maken voor schrijnende gevallen bij algemene maatregel van bestuur
te voorzien in bijzondere regelingen.8 Daarbij is ook voorzien in hardheidsclausules.9 Gegeven deze opzet hebben de hardheidsclausules geen toegevoegde waarde. Er is in
ruime mate voorzien in mogelijkheden om met onvoorziene situaties rekening te houden.

De Afdeling adviseert daarom artikel 9.1 te schrappen.

b. Flexibiliteit

Gedupeerden van de problemen met de kinderopvangtoeslag hebben te maken gehad met
een zeer rigide uitvoering van de regels, waarbinnen geen ruimte bestond voor de menselijke
maat. In de uitvoering van de hersteloperatie wordt geprobeerd te voorkomen dat gedupeerden
opnieuw te maken krijgen met een wetstoepassing die in het algemeen goed uitpakt,
maar in individuele gevallen tot onevenredige uitkomsten leidt.

Er is in het wetsvoorstel al de nodige flexibiliteit opgenomen en de wettelijke bepalingen
bieden naar verwachting voldoende ruimte in de uitvoeringspraktijk. Toch kan niet
worden uitgesloten dat het in individuele gevallen onbillijk kan zijn om vast te houden
aan de wettelijke bepalingen. Daarom zijn de hardheidsclausule en de vangnetbepaling
van belang. De vangnetbepaling en de hardheidsclausule hebben een ander bereik. Waar
de vangnetbepaling ziet op de mogelijkheid om voor een groep schrijnende gevallen
in aanvulling op de wet een algemene regeling te treffen, biedt de hardheidsclausule
de mogelijkheid om bij onbillijkheden in individuele gevallen af te wijken van bestaande
dwingende bepalingen. In welke gevallen er sprake zou kunnen zijn van onbillijkheden,
kan onvoldoende worden voorzien, zodat specifieke wettelijke uitzonderingsgronden
vooraf niet kunnen worden geformuleerd.

c. Uitvoering

De hersteloperatie is, mede gelet op de vele beloften die zijn gedaan, ingewikkeld
en vergt veel menskracht. De keuze voor een zorgvuldige, persoonlijke benadering,
zoals die uit het voorstel en de toelichting naar voren komt, brengt noodzakelijkerwijs
mee dat wordt ingeboet op snelheid. Daarbij moet worden bedacht dat de overheid bij
de hersteloperatie, net als op tal van andere terreinen, steeds meer te maken heeft
met tekorten aan menskracht vanwege de krappe arbeidsmarkt.10

Voor de voortgang in de uitvoering van de in het wetsvoorstel neergelegde hersteloperatie
is het van belang, dat de beschikbare menskracht zoveel mogelijk wordt ingezet voor
het daadwerkelijk uitvoeren van de hersteloperatie. Ook wanneer dat lukt zullen alle
zeilen moeten worden bijgezet om de regelingen op adequate wijze uit te kunnen voeren
en zijn de operationele risico’s groot, zo blijkt uit de verschillende uitvoeringstoetsen.
In de uitvoeringstoetsen van de Belastingdienst wordt in dit verband vermeld dat moet
worden geaccepteerd dat het grote aantal handmatige verwerkingen en de grote onderlinge
samenhang tussen de maatregelen leiden tot complexiteit en mogelijk tot vertraging.

In de uitvoeringstoetsen wordt er ook op gewezen dat menskracht die nodig is voor
toekomstige regelingen, zoals een compensatieregeling niet-KOT en een compensatieregeling
ex-partners, ten koste gaat van de menskracht die beschikbaar is voor de al bestaande
herstelregelingen. Ook moet volgens de uitvoeringstoetsen worden geaccepteerd dat
de grote inspanningen in de automatisering die noodzakelijk zijn voor de verschillende
maatregelen de capaciteit voor andere wijzigingen in het toeslagenstelsel beperken.
Dit laatste kan leiden tot prioritering bij de implementatie van (nieuwe) toeslagmaatregelen,
die daardoor vertraagd kunnen raken.11

Het voorgaande brengt mee dat in het wetgevingsproces passende terughoudendheid wordt
betracht met het aanpassen en herprioriteren van bestaande processen in de hersteloperatie,
alsmede bij het tegelijkertijd opdragen van nieuwe herstelregelingen. Alleen zo kan
worden bereikt dat de hersteloperatie zorgvuldig en zo snel mogelijk kan worden afgerond
en kunnen vertragingen in de uitvoering en operationele risico’s zoveel mogelijk worden
tegengegaan.

c. Uitvoering

Er wordt terughoudendheid betracht in het aanpassen en herprioriteren van bestaande
regelingen en processen. Dit zorgt voor rust in het uitvoeringsproces, hetgeen de
zorgvuldigheid en snelheid ten goede komt. Telkens speelt hierbij het dilemma dat
er mensen zijn van wie het kabinet vindt dat zij recht hebben op herstel en ondersteuning
en dat tegelijkertijd rekening dient te worden gehouden met de uitvoerbaarheid van
die regelingen. In dit licht is met de inrichting en uitvoering van nieuwe regelingen
de voorwaarde van uitvoerbaarheid gehanteerd als belangrijk uitgangspunt. Zo is en
wordt de uitvoering betrokken bij de aanpassing en herprioritering van bestaande processen
en vormgeving van de nieuwe herstelregelingen. Ook krijgt de uitvoering voldoende
tijd om na uitwerking van de aanpassingen in regelingen tot een zorgvuldige uitvoering
te komen. Ook wordt daarbij gezorgd dat deze regelingen gefaseerd worden ingevoerd.

d. Conclusie

In het voorstel wordt met de codificatie en herordening de (juridische) basis voor
de hersteloperatie verstevigd en op onderdelen verbeterd. Tegen deze achtergrond past
een terughoudende beoordeling van het voorstel. In het wetsvoorstel is recht gedaan
aan de wens te komen tot een goede balans waarin een persoonlijke benadering met keuzevrijheid
en regie voor gedupeerden, consistentie en gelijke behandeling, ruimhartigheid en
zorgvuldigheid centraal staan.

Uit het oogpunt van gelijke behandeling acht de Afdeling een nadere motivering nodig
van de grens tussen degenen die behoren tot de categorie gedupeerden die onder de
bestaande en voorgestelde regels vallen en degenen die daaronder niet vallen. De Afdeling
is er niet van overtuigd dat de hardheidsclausules toegevoegde waarde hebben, gelet
op de mogelijkheden tot flexibiliteit die het voorstel al biedt. Belangrijk is nu
vooral dat de beschikbare menskracht zoveel mogelijk wordt ingezet voor het daadwerkelijk
uitvoeren van de lopende hersteloperatie.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en het
wetsvoorstel aan te passen.

d. Conclusie

Op deze inhoudelijke punten wordt in de onderdelen a, b en c ingegaan.

2. Gegevensverwerking

Het voorgestelde artikel 6.13 voorziet in de verwerking van bijzondere categorieën
persoonsgegevens en persoonsgegevens van strafrechtelijke aard. De Afdeling maakt
hierover twee opmerkingen.

In de eerste plaats is de grondslag voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens
bijzonder ruim geformuleerd. De noodzaak en proportionaliteit van een zo ruime formulering
dienen toereikend te worden gemotiveerd. Het behoeft daarbij geen betoog dat bij de
Belastingdienst/Toeslagen het voorkomen van onzorgvuldige en onrechtmatige wijze van
omgang met persoonsgegevens op grond van (onder meer) ras, etnische afkomst en religieuze
overtuiging te allen tijde voorop dient te staan. De Afdeling mist die motivering
in de toelichting.

Daarbij komt – in de tweede plaats – dat bij de verschillende grondslagen in de AVG
verschillende voorwaarden gelden. Niet duidelijk is welke voorwaarden aan en waarborgen
bij de verwerking van deze gegevens moeten worden gesteld.

Artikel 6.13, derde lid, biedt weliswaar een heel ruime grondslag voor het stellen
van voorwaarden, maar inzicht in de aard ervan ontbreekt. Volgens artikel 6.13, vierde
lid, wordt voorzien in waarborgen, maar er wordt geen inzicht geboden hoe en door
wie in deze waarborgen zal worden voorzien.12

De Afdeling adviseert de toelichting, en zo nodig het wetsvoorstel op dit punt aan
te passen.

2. Gegevensverwerking

Het algemeen deel van de memorie van toelichting is aangevuld ter verduidelijking
van de bevoegdheid tot het verwerken van bijzondere categorieën persoonsgegevens en
persoonsgegevens van strafrechtelijke aard. Zo wordt ingegaan op de toetsing aan de
beginselen en eisen van de AVG. Persoonsgegevens moeten volgens de AVG allereerst
worden verwerkt op een wijze die ten aanzien van een betrokkene rechtmatig, behoorlijk
en transparant is. De beoogde verwerkingen vinden enkel plaats voor zover dit noodzakelijk
is voor het vaststellen van een recht op compensatie, een tegemoetkoming, kwijtschelding
of overname van schulden. Persoonsgegevens mogen volgens de AVG slechts worden verwerkt
voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden en mogen
vervolgens niet verder op een met die doeleinden onverenigbare wijze worden verwerkt
(doelbinding). In het wetsvoorstel is opgenomen dat deze gegevens slechts worden verstrekt
ten behoeve van het uitvoeren van de genoemde maatregelen.

3. Inwerkingtreding, overgangsrecht en terugwerkende kracht

In het wetsvoorstel is ervoor gekozen om terugwerkende kracht te verlenen aan de codificatie
van beleidsbesluiten en aan de overheveling van bepalingen van de Awir naar de voorgestelde
regeling.13 Daartoe vervallen bestaande regelingen met terugwerkende kracht, en worden met terugwerkende
kracht nieuwe grondslagen gecreëerd. Het voorstel bevat ook een aantal bepalingen
waarin samenloop van codificatie en herordening plaatsvindt. Dat leidt ertoe dat in
het voorstel bepalingen met terugwerkende kracht in de Awir worden opgenomen (codificatie),
die vervolgens (met terugwerkende kracht) weer vervallen in de Awir en worden overgeheveld
naar het voorstel zelf (herordening).

De Afdeling begrijpt de gekozen benadering uit een oogpunt van de met het voorstel
te bereiken doelen. Zij wijst er echter op dat deze werkwijze het wetsvoorstel aanzienlijk
compliceert. Daarbij moet worden bedacht dat in de afgelopen tijd in de uitvoeringspraktijk
besluiten zijn genomen op basis van regelingen die door het voorstel met terugwerkende
kracht vervallen. Het voorstel bevat geen voorziening dat eerder genomen besluiten
waarvan de grondslag met terugwerkende kracht vervalt, worden geacht te zijn gebaseerd
op de nieuwe grondslagen die met terugwerkende kracht worden ingevoerd. Een dergelijke
bepaling zou overigens op haar beurt weer complicaties kunnen geven, bijvoorbeeld
omdat verschillende van de toepasselijke regels in de loop van de tijd inhoudelijk
zijn veranderd.14 Echter, met de gekozen aanpak komen reeds genomen besluiten in de lucht te hangen.
Dat acht de Afdeling onwenselijk, niet in de laatste plaats voor de betrokken burgers.

Het voorgaande roept de vraag op waarom is gekozen voor de ingewikkelde weg van het
met terugwerkende kracht laten vervallen van bestaande grondslagen en (met terugwerkende
kracht) invoeren van nieuwe grondslagen. Waarom is niet volstaan met onmiddellijke
werking als uitgangspunt, met de gebruikelijke regels van overgangsrecht, bijvoorbeeld
voor lopende procedures?

De Afdeling adviseert de gekozen opzet van het voorstel in het licht van het voorgaande
nader te bezien en het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

3. Inwerkingtreding, overgangsrecht en terugwerkende kracht

Er is om twee redenen voor gekozen om de maatregelen die vooruitlopend op wetgeving
op basis van beleidsbesluiten worden uitgevoerd, met terugwerkende kracht te codificeren.
De eerste is dat de Algemene Rekenkamer erop heeft gewezen dat uitgaven in het kader
van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag onrechtmatig zijn gedaan doordat een juridische
basis voor die uitgaven ontbreekt.15 Door de wetgeving met terugwerkende kracht aan te passen, wordt met terugwerkende
kracht voorzien in een wettelijke basis voor de gedane uitgaven. De tweede reden is
dat een deel van de maatregelen uit de hersteloperatie kinderopvangtoeslag al is opgenomen
in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir). Een deel van deze maatregelen
is via beleidsbesluit ten gunste van gedupeerde ouders aangepast en uitgebreid. Het
is noodzakelijk om de Awir op deze punten met terugwerkende kracht te wijzigen om
de wetgeving in lijn te brengen met de uitvoering van de hersteloperatie.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is aan het wetsvoorstel artikel 8.6
toegevoegd. Dit artikel bevat overgangsrecht in verband met het vervallen van de bepalingen
in de Awir en de beleidsbesluiten en de terugwerking van de artikelen van de afdelingen
2.1, 2.4, 3.1, 4.1 en 4.2 van het wetsvoorstel. Met dit overgangsrecht wordt beoogd
om beschikkingen die in het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag zijn
gegeven op grond van de in de Awir opgenomen hardheidsregeling, compensatieregeling
en O/GS-tegemoetkomingsregeling en op grond van beleidsbesluiten, als het wetsvoorstel
is aangenomen en tot wet is verheven, vanaf de inwerkingtreding met terugwerkende
kracht te voorzien van een basis in de nieuwe wet. Omdat de artikelen van de afdelingen
2.1, 2.4, 3.1, 4.1 en 4.2 de bepalingen uit de Awir vervangen en de beleidsbesluiten
codificeren, heeft dit naar verwachting geen inhoudelijke gevolgen voor de beschikkingen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Redactionele bijlage

Aan de redactionele kanttekeningen van de Afdeling is gevolg gegeven.

Daarnaast zijn enkele wijzigingen in het wetsvoorstel aangebracht. Dit betreft de
volgende wijzigingen.

In bepaalde gevallen worden twee voormalige toeslagpartners, die elk voor een deel
van de periode aanvrager van de kinderopvangtoeslag zijn geweest, allebei aangemerkt
als gedupeerde aanvragers die in aanmerking komen voor een herstelmaatregel als bedoeld
in artikel 2.7 van het wetsvoorstel. Slechts één van hen (de zogenoemde eerste aanvrager)
krijgt het forfaitaire bedrag van maximaal € 30.000. Een deel van het forfaitaire
bedrag wordt in mindering gebracht op de compensatie van de tweede aanvrager. In de
praktijk kan dit leiden tot een schrijnende situatie ingeval de twee aanvragers niet
meer elkaars partner zijn. De tweede aanvrager ontvangt dan namelijk een lager bedrag
dan hij op basis van de integrale beoordeling zou moeten ontvangen. Daarom is artikel 2.7,
derde lid, eerste zin, van het wetsvoorstel zodanig aangepast dat de tweede aanvrager
geen lagere compensatie of O/GS-tegemoetkoming ontvangt als gevolg van de toekenning
van het forfaitaire bedrag aan zijn voormalige partner. Ook is aan het wetsvoorstel
toegevoegd dat de tweede aanvrager een bedrag ontvangt van maximaal € 10.000 als de
twee gedupeerde aanvragers op het moment van het toekennen van het forfaitaire bedrag
niet meer elkaars partner waren.16 Dit is toegelicht in paragraaf 3.1.2.4 van het algemeen deel van de memorie van toelichting.
Tot slot zijn de artikelen 4.1, 4.2, 4.3 en 4.4 zodanig aangepast dat ook de tweede
aanvrager, net zoals alle andere gedupeerde aanvragers, in aanmerking komt voor de
aanpak van privaatrechtelijke schulden en betaling van de schulden die vallen binnen
een wettelijke schuldsanering of buitengerechtelijke schuldregeling.

De beslistermijn voor het kwijtschelden van belasting- en toeslagschulden was in bepaalde
gevallen onbedoeld onhaalbaar kort. Deze kon zo kort zijn als een dag na het door
de Belastingdienst/Toeslagen toekennen van het forfaitaire bedrag, bedoeld in het
Besluit uitbreiding Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag.17Dit is verholpen door aanpassingen in de artikelen 3.2 en 6.6 van het wetsvoorstel.
Met die aanpassing verloopt de beslistermijn in veel gevallen drie maanden na inwerkingtreding
van die artikelen.

In artikel 6.12 is opgenomen dat de Belastingdienst/Toeslagen ook informatie met gemeenten
deelt met betrekking tot de status van de aanvraag om herstel.

Aan artikel 4.1, derde lid, is toegevoegd dat een informele geldschuld die is vastgelegd
in een rechterlijke uitspraak ook wordt overgenomen.

Omdat de maatregelen die worden geregeld in de artikelen 2.15, 3.13 en 4.1 tot en
met 4.4, niet onder verantwoordelijkheid van de Belastingdienst/Toeslagen worden uitgevoerd,
wordt in die artikelen in plaats van de Belastingdienst/Toeslagen de Minister van
Financiën aangewezen als het verantwoordelijke bestuursorgaan. In verband daarmee
zijn ook de artikelen 6.2, 6.5, 6.8, 6.9 en 6.10 aangepast, die de beslistermijnen,
de uitbetaling en de bevoegdheid om onder bepaalde voorwaarden terug te vorderen regelen.

In artikel 6.12 zijn drie leden ingevoegd. In het derde lid (nieuw) wordt geregeld
dat bij het vaststellen van het recht op de kindregeling gegevens van de ouder kunnen
worden verwerkt. In het vierde en vijfde lid is de gegevensverstrekking door de Belastingdienst/Toeslagen
aan de Minister van Financiën geregeld ten behoeve van de uitvoering van de artikelen
2.15, respectievelijk 3.13 en 4.1 tot en met 4.4.

Zoals in paragraaf 4.1 van het algemeen deel van de memorie van toelichting is vermeld,
worden schulden die voortvloeien uit ernstig misbruik, nalatigheid of strafbare feiten
niet kwijtgescholden of overgenomen. Voor toeslagschulden was deze uitzondering echter
nog niet geregeld in de tekst van het ontwerp-wetsvoorstel. Deze uitzondering is nu
alsnog opgenomen in het voorgestelde artikel 3.1, vijfde lid, van het wetsvoorstel.
Daarbij is gespecificeerd dat de uitzondering alleen geldt als ernstig misbruik, nalatigheid,
of de strafbare feiten nog steeds bewezen worden geacht.

Tot slot is een aantal wetstechnische en redactionele verbeteringen aangebracht.

Ik moge U, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Staatssecretaris
van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën, A. de Vries