Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 30 maart 2022 en het nader rapport d.d. 14 juni 2022, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 februari 2022, nr. 2022000220,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 30 maart 2022, nr. W16.22.0013/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna:
de Afdeling) treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Het wetsvoorstel regelt primair de instelling van een nieuw zelfstandig bestuursorgaan
(zbo) in de vorm van een Autoriteit. Deze Autoriteit wordt belast met de uitoefening
van de in de Verordening genoemde taken en bevoegdheden. Met het oog op de eisen die
de Verordening stelt aan de onafhankelijkheid van de Autoriteit, wordt ervoor gekozen
tevens uitzonderingen te maken op de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Hierdoor
wordt de Minister verder op afstand gezet.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt allereerst opmerkingen over de
keuze om een nieuw zbo op te richten. Daarmee wordt een uitzondering gemaakt op de
grondwettelijk verankerde regel dat een Minister politiek verantwoordelijk en aanspreekbaar
is voor het handelen van organen en diensten die behoren tot de centrale overheid.
Om die reden is het regeringsbeleid om terughoudend te zijn met de wettelijke instelling
van nieuwe onafhankelijke instanties. In het licht daarvan adviseert de Afdeling om
de keuze voor de oprichting van een nieuw zbo in de toelichting nader te motiveren.
Tevens adviseert zij om de keuze voor afwijking van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen
ten aanzien van de ministeriële bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen, te heroverwegen.

Daarnaast maakt de Afdeling opmerkingen over enkele grondrechtelijke aspecten van
het wetsvoorstel. Zij gaat in dat verband in op de afbakening van de digitale bevoegdheden
van de Autoriteit, de bescherming van persoonsgegevens, en de verhouding van de zorgplicht
tot het censuurverbod. In verband daarmee is aanpassing van het wetsvoorstel en de
toelichting wenselijk.

1. Aanleiding en inhoud van de Uitvoeringswet

a. De Verordening terroristische online-inhoud

Op 29 april 2021 is Verordening (EU) 2021/784 van het Europees Parlement en de Raad
inzake het tegengaan van de verspreiding van terroristische online-inhoud (hierna:
de Verordening) tot stand gekomen.2 Deze Verordening treedt op 7 juni 2022 in werking en heeft tot doel misbruik van
hostingdiensten voor terroristische doeleinden tegen te gaan, en daarmee bij te dragen
aan de openbare veiligheid in de Europese Unie.3

De Verordening bevat verplichtingen voor aanbieders van hostingdiensten om maatregelen
te nemen tegen terroristische online-inhoud. Lidstaten dienen een autoriteit aan te
wijzen die bevoegd is tot het uitvaardigen van verwijderingsbevelen (repressieve bevoegdheid),
tot het opleggen van specifieke maatregelen (preventieve bevoegdheid), en aan wie
sanctioneringsbevoegdheden toekomen.4 Deze bevoegdheden vereisen tevens een taakopdracht het internet te doorzoeken op
de aanwezigheid van terroristische online-inhoud.5 Het hoeft niet noodzakelijk te gaan om een nieuw op te richten autoriteit. Het is
mogelijk om een bestaande instantie met de in de Verordening voorziene functies te
belasten, zo stelt de Verordening.6

De Verordening stelt materiële eisen aan de aan te wijzen autoriteit. De lidstaten
moeten ervoor zorgen dat deze haar taken op objectieve en niet-discriminerende wijze
uitoefent met volledige eerbiediging van de grondrechten. Zij vraagt noch ontvangt
instructies van andere instanties met betrekking tot de uitoefening van haar uit hoofde
van deze Verordening opgedragen taken.7 Dit mag overigens geen beletsel vormen voor toezicht overeenkomstig het nationale
constitutionele recht, zo blijkt uit de Verordening.8

b. De nationale Uitvoeringswet

De genoemde verplichtingen uit de Verordening hebben rechtstreekse werking en vereisen
dan ook geen omzetting door de nationale wetgever. Wel is een aantal wettelijke bepalingen
op nationaal niveau nodig om uitvoering te kunnen geven aan de Verordening. Daartoe
dient de voorliggende Uitvoeringswet.

Het belangrijkste aspect dat de Uitvoeringswet regelt, is de instelling van een nieuw
zbo in de vorm van een autoriteit. Deze wordt belast met de uitoefening van de in
de Verordening genoemde taken en bevoegdheden.9 Gelet op de eisen die de Verordening stelt en de waarborgen die de mensenrechtenverdragen
en de Grondwet bieden met betrekking tot (beperking van) de vrijheid van meningsuiting,
dient de bevoegde instantie op grote afstand van de regering te staan, aldus de toelichting.10 De Autoriteit bestaat uit drie leden, onder wie de voorzitter, te benoemen bij koninklijk
besluit.11

De toelichting stelt dat er nu geen bestuursorgaan is belast met vergelijkbare taken.
Daarom wordt ervoor gekozen een nieuwe autoriteit op te richten. Met het oog op de
beoogde onafhankelijkheid worden in het wetsvoorstel uitzonderingen gemaakt op de
Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Hierdoor kan de Minister van Justitie en Veiligheid
geen beleidsregels stellen en ook geen besluiten van de Autoriteit vernietigen. Verder
zijn de regelingen inzake inlichtingen en taakverwaarlozing uit de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen slechts van toepassing voor zover het gaat om het financiële beheer
en de administratieve organisatie.12

De Uitvoeringswet voorziet daarnaast in coördinatie en afstemming met de politie,
het Openbaar Ministerie (hierna: OM), de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst
en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.13 Verder wordt een grondslag geboden voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens.14

De genoemde repressieve bevoegdheid (het opleggen van een verwijderingsbevel) en preventieve
bevoegdheid (het opleggen van specifieke maatregelen, een zorgplicht genoemd) vloeien
voort uit de Verordening. Daarnaast regelt de Uitvoeringswet ter uitvoering van de
Verordening de sanctiemogelijkheden: het opleggen van een last onder dwangsom en het
opleggen van een bestuurlijke boete.

c. Samenhang bestuursrechtelijke aanpak online kinderpornografisch materiaal

De Uitvoeringswet bevat een samenloopbepaling die betrekking heeft op het in procedure
genomen wetsvoorstel houdende regels over een bestuursrechtelijke aanpak van online
kinderpornografisch materiaal. Dat wetsvoorstel ziet eveneens in de oprichting van
een nieuw zbo aan wie vergelijkbare taken en bevoegdheden toekomen. Indien dat wetsvoorstel
eerder zou worden aangenomen door de Staten-Generaal vervallen enkele artikelen van
de thans voorliggende Uitvoeringswet.15

Het wetsvoorstel houdende regels over een bestuursrechtelijke aanpak van online kinderpornografisch
materiaal is bij de Afdeling aanhangig. Dat voorstel vloeit niet voort uit een Europese
verordening, maar berust op een nationale beleidskeuze. De Minister van Justitie en
Veiligheid heeft de Tweede Kamer laten weten de aanpak van online kinderpornografisch
materiaal ter verbinden met de Europese verplichtingen inzake terroristische online-informatie.16 Er zijn dan ook aanzienlijke inhoudelijke raakvlakken tussen beide wetsvoorstellen.
De Afdeling zal daar in haar advies bij het wetsvoorstel houdende regels over een
bestuursrechtelijke aanpak van online kinderpornografisch materiaal nader op ingaan.

2. Een nieuw zbo: constitutionele aspecten

a. Inleiding

De kern van het wetsvoorstel is de oprichting van een nieuw zbo. Daartoe moet niet
te gemakkelijk worden overgegaan. Het vormt een uitzondering op de grondwettelijk
verankerde regel dat een Minister politiek verantwoordelijk en aanspreekbaar is voor
het handelen van organen en diensten die behoren tot de centrale overheid. Om die
reden is het regeringsbeleid om terughoudend te zijn met de wettelijke instelling
van nieuwe onafhankelijke instanties.17

Met het oog daarop dient telkens de vraag te worden gesteld of er een noodzaak bestaat
voor taaktoedeling aan een (nieuw) zbo. Dit geldt te meer nu de dagelijkse praktijk
weerbarstig is. De neiging om in incidentele gevallen de Minister ondanks de wettelijke
verzelfstandiging politiek verantwoordelijk te houden, kan leiden tot verwarring en
spanningen in de verhouding tussen Tweede Kamer, Minister en zelfstandig bestuursorgaan.
Daarom zijn een grondige afweging en een deugdelijke en toereikende motivering noodzakelijk.18

Zoals gesteld dient volgens de regering de autoriteit, gelet op de eisen van de Verordening
en de waarborgen die mensenrechtenverdragen en de Grondwet bieden, «op grote afstand
van de regering te staan». Met deze passage lijkt de regering zich op het standpunt
te stellen dat oprichting van een zbo uit de Verordening, het Europees Verdrag tot
bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de Grondwet
voortvloeit. Op de vraag in hoeverre dat het geval is, gaat de Afdeling hieronder
nader in (punt b en c). Daarbij komt ook de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen
aan bod (punt d tot en met f), gevolgd door een conclusie (punt g).

b. Verordening 2021/784

Op grond van de Verordening wijst iedere lidstaat een autoriteit aan die als taak
krijgt terroristische online-content te identificeren en de snelle verwijdering ervan
door aanbieders van hostingdiensten te garanderen.19 De Verordening laat de keuze voor de bevoegde nationale autoriteit aan de lidstaten,
mits deze voldoet aan enkele eisen die de Verordening stelt. Zo dient de bevoegde
autoriteit geen instructies van andere instanties te vragen of te ontvangen met betrekking
tot de uitoefening van zijn taken.20

De Afdeling merkt op dat het voornemen om (mede) op grond van het EU-recht over te
gaan tot de instelling van een onafhankelijke autoriteit, in een bredere tendens past.
Op grond van ontwikkelingen in de Europese wetgeving van de afgelopen ruim twintig
jaar, is een aantal toezichthoudende autoriteiten opgericht die vaak ruime bevoegdheden
uitoefenen op grond van een door het EU-recht gewaarborgde onafhankelijke positie.21 De EU-regelingen waarop deze zijn gebaseerd, zijn echter steeds verschillend. Daarom
dient bij elke nieuwe regeling steeds te worden nagegaan hoever de daarop gebaseerde
verplichtingen reiken. Dat geldt temeer in de gevallen waarin verplichtingen aanpassingen
vergen van het nationale constitutionele recht, zoals de in de Grondwet gewaarborgde
ministeriële verantwoordelijkheid.

In dat licht constateert de Afdeling dat de Verordening uitdrukkelijk bepaalt dat
het daarin geregelde verbod om instructies te vragen of te ontvangen «geen beletsel
mag vormen voor toezicht overeenkomstig het nationale constitutionele recht».22 Dit laatste impliceert dat overeenkomstig de Grondwet de ministeriële verantwoordelijkheid
uitgangspunt kan blijven. De Verordening staat niet in de weg aan de keuze om de desbetreffende
taken op te dragen aan een nieuw zbo, maar die keuze vloeit gelet op het voorgaande
ook niet dwingend uit de Verordening voort (zie ook hierna onder e).

c. Vrijheid van meningsuiting: EVRM en Grondwet

De toelichting betoogt dat onafhankelijke oordeelsvorming door de Autoriteit noodzakelijk
is vanwege haar inmenging in de vrijheid van meningsuiting. Het stelt dat uit de rechtspraak
van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat het in de regel
de rechter is die, waar noodzakelijk, overgaat tot een beperking van de vrijheid van
meningsuiting. Dit laat onverlet dat ook aan een ander orgaan de bevoegdheid kan worden
geattribueerd om bepaalde uitingen ontoegankelijk te maken. Het ontbreken van voorafgaande
rechterlijke toetsing moet dan worden gecompenseerd door andere waarborgen, zodanig
dat onafhankelijke oordeelsvorming alsnog is geborgd, aldus de toelichting. Door de
Autoriteit vorm te geven als zelfstandig bestuursorgaan is volgens de toelichting
aan dit vereiste voldaan.23

Uit deze toelichting kan de indruk ontstaan dat artikel 10 van het EVRM in het geval
van een beperking van de vrijheid van meningsuiting door een ander orgaan dan de rechter
zou verplichten tot de oprichting van een zbo.24 Dat kan echter niet zonder meer uit de rechtspraak van het EHRM worden afgeleid.
De vraag rijst allereerst in hoeverre de door de toelichting aangehaalde rechtspraak25 onverkort van toepassing is op het voorliggende wetsvoorstel. De context in die zaken
was immers een geheel andere dan de verwijdering van online terroristisch – en daarmee
strafbaar – materiaal.26 Op basis van de in aantal geringe en tevens zeer specifieke casuïstiek die aan het
EHRM is voorgelegd, kan dan ook niet of in elk geval niet met zekerheid worden vastgesteld
dat die rechtspraak ook van toepassing is op de situaties waarop het wetsvoorstel
ziet.

Voor zover de in de toelichting aangehaalde rechtspraak hier betekenis heeft, is de
vraag op welke wijze het ontbreken van voorafgaande rechterlijke toetsing gecompenseerd
moet worden met andere waarborgen. Uit de rechtspraak blijkt geen duidelijk antwoord
op die vraag. Een belangrijke waarborg zal in veel gevallen kunnen zijn dat, zoals
in het bestuursrecht gebruikelijk is, de maatregel die inbreuk maakt op het grondrecht
van de betrokkenen achteraf aan een onafhankelijke rechter kan worden voorgelegd.27 Artikel 10 van het EVRM vereist in elk geval niet dat het bestuursorgaan dat de maatregel
neemt, ook zélf onafhankelijk is. Ook artikel 7 van de Grondwet schrijft dit niet
voor.

d. Kaderwet zelfstandige bestuursorganen: onafhankelijke oordeelsvorming

Volgens de toelichting is de oprichting van een zbo in overeenstemming met de Kaderwet
zelfstandige bestuursorganen. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel
a, kan een zbo worden ingesteld indien er behoefte is aan «onafhankelijke oordeelsvorming
op grond van specifieke deskundigheid». Daarvan is in dit geval sprake, zo stelt de
toelichting.28

De Afdeling heeft eerder opgemerkt op dat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over
de vraag wanneer het aangewezen is een beroep te doen op de «behoefte aan onafhankelijke
oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid» in de zin van de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen.29 Die duidelijkheid is wel noodzakelijk, omdat het ook samenhangt met de vraag op welke
wijze de voor overheidstaken vereiste deskundigheid en onpartijdige en onafhankelijke
oordeelsvorming binnen departementale diensten en instellingen zélf (en dus met behoud
van de ministeriële verantwoordelijkheid) kan worden gewaarborgd. De regering heeft
te kennen gegeven op dit punt naar versterking te streven en heeft daartoe maatregelen
aangekondigd. 30

Tegen deze achtergrond schiet de toelichting tekort. Waarom er behoefte is aan «onafhankelijke
oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid» in de zin van de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen en waarom deze behoefte in dit geval de instelling van een nieuw zbo
noodzakelijk maakt, wordt niet zelfstandig gemotiveerd. Dit gebeurt ook niet in de
Kamerbrief van 20 november 2020, waarnaar de toelichting verwijst.31

e. Zorgvuldige afweging

De Afdeling acht een grondige afweging en een zorgvuldige motivering van de pro’s
en contra’s van de instelling van een nieuw zbo noodzakelijk. Daarbij dienen ook andere
opties te worden afgewogen. Met het oog daarop stelt de toelichting allereerst dat
er geen bestaand bestuursorgaan is dat reeds belast is met het (doen) verwijderen
of blokkeren van online terroristische-inhoud of vergelijkbare taken.32 Hoewel dit op zichzelf juist is, maakt dit nog niet duidelijk of en hoe de mogelijkheid
om de bevoegdheid toe te kennen aan een al bestaand orgaan, is beoordeeld. De toelichting
gaat daar niet op in.

In dit verband kan worden gewezen op artikel 125p van het Wetboek van Strafvordering
(hierna: Sv). Deze bepaling maakt het mogelijk om in het kader van een verdenking
van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv een strafrechtelijk
bevel tot ontoegankelijkmaking uit te vaardigen aan een aanbieder van een communicatiedienst.33 Hiervoor is toestemming van de officier van justitie vereist, evenals een voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris. De toelichting gaat niet in op de vraag waarom
– in het verlengde van artikel 125p Sv – er niet voor is gekozen om de in de Verordening
bedoelde bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking toe te kennen aan het OM na voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris, al dan niet met aanpassingen in het licht van
de eisen die de Verordening stelt. Daarbij kan van belang zijn dat in de gevallen
waarop het wetsvoorstel ziet doorgaans ook sprake zal zijn van (een verdenking van)
een misdrijf in bovenbedoelde zin.

De toelichting gaat wel in op de vraag waarom niet is gekozen voor een agentschap
of deconcentratie.34 De constructie waarin de bevoegde autoriteit wordt ondergebracht in een departementale
dienst met de, door de Verordening voorgeschreven, beperking van de ministeriële bevoegdheid
om in individuele gevallen aanwijzingen of instructies te geven, wordt afgewezen.
Volgens de toelichting is de reden daarvoor dat het leidt tot «de ongewenste situatie
dat de Minister beperkt wordt in zijn mogelijkheid tot ingrijpen, maar toch politiek
verantwoordelijk blijft voor de wijze waarop de bevoegde autoriteit zijn taken vervult.»

Dit betoog acht de Afdeling niet voldoende. Het gaat eraan voorbij dat ook onder de
ministeriële verantwoordelijkheid onafhankelijke oordeelsvorming mogelijk is en in
sommige gevallen ook is gewaarborgd.35 In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de geldende regels voor het OM36 en de Aanwijzingen inzake de Rijksinspecties.37 Bij de weging van de mogelijkheid en wenselijkheid van onderbrenging bij een departement
is ook van belang dat de Minister niet alleen verantwoording verschuldigd is aan het
parlement, maar ook, zoals de regering in de toelichting terecht onderstreept, namens
de Staat der Nederlanden door de Europese Commissie aanspreekbaar is voor het nakomen
van de verplichtingen op grond van de Verordening.38

f. Afwijking van Kaderwet zelfstandige bestuursorganen

Het wetsvoorstel verklaart verschillende bepalingen van de Kaderwet buiten toepassing.39 Zo wordt onder meer de toepassing van de artikelen 21 en 22 van de Kaderwet uitgezonderd.40 Als gevolg hiervan mag de Minister geen beleidsregels vaststellen met betrekking
tot de taakuitoefening van de Autoriteit. Evenmin mag de Minister besluiten van de
Autoriteit – ook die inhoudende beleidsregels – vernietigen. De regering acht deze
afwijkingen nodig in het licht van de onafhankelijke oordeelsvorming.41 Dit standpunt wordt in de toelichting niet nader gemotiveerd.

De Afdeling merkt echter op dat deze afwijkingen niet dwingend voortvloeien uit de
Verordening of enige andere rechtsregel. De Verordening plaatst het aanvaarden van
instructies in de sleutel van het op objectieve en niet-discriminerende wijze uitvoeren
van de opgedragen taken.42 Inmenging in concrete gevallen moet dan ook worden onderscheiden van het vooraf vaststellen
van beleidsregels over de taakuitoefening in algemene zin.

De bevoegdheid om beleidsregels te stellen berust in het algemeen bij het bestuursorgaan,43 maar ten aanzien van zbo’s is deze weloverwogen ook aan de Minister toegekend. Deze
bevoegdheid is bij amendement ingevoegd in de Kaderwet met als toelichting dat de
Minister «voldoende handvatten [moet] hebben om zijn ministeriële verantwoordelijkheid
voor een zelfstandig bestuursorgaan inhoud te kunnen geven».44 Daarbinnen houdt het bestuursorgaan de ruimte om de taak naar eigen inzicht uit te
oefenen.45 Het stellen van beleidsregels door de Minister staat volgens de Kaderwet dan ook
niet in de weg aan onafhankelijke taakuitoefening. Daarbij komt dat de Minister op
grond van de Kaderwet niet verplicht is om beleidsregels te stellen, terwijl het voorliggende
voorstel de Minister die bevoegdheid geheel ontneemt.

Tegen die achtergrond behoeven de voorgestelde afwijkingen van de Kaderwet een nadere
toelichting. De Afdeling acht afwijking in het bijzonder problematisch waar de ministeriële
bevoegdheid om beleidsregels te stellen wordt uitgesloten. Als het gaat om situaties
waarin (expliciet of impliciet) beleidskeuzes aan de orde zijn, is het bij uitstek
van belang dat de Minister voor het parlement en de samenleving aanspreekbaar blijft.46 Dat klemt temeer gelet op de ingrijpende aard van de bevoegdheden van de voorgestelde
Autoriteit.

g. Conclusie

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling de noodzaak van de instelling
van een nieuw zbo in de toelichting grondig af te wegen en nader te motiveren en in
dat kader nader in te gaan op de voor- en tegenargumenten van de verschillende opties.
Wanneer alles afwegende besloten wordt tot instelling van een nieuw zbo, adviseert
zij voorts de keuze voor afwijking van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen ten
aanzien van de ministeriële bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen, te heroverwegen.

De regering dankt de Afdeling voor het advies. Hieronder zal de noodzaak van de instelling
van een nieuw zelfstandig bestuursorgaan (zbo) worden toegelicht en zal inzicht worden
gegeven in de afwegingen die zijn gemaakt om tot deze keuze te komen.

Vormgeving binnen het strafrecht of bestuursrecht?

Verkend is of de Autoriteit vorm moest krijgen binnen het strafrecht of het bestuursrecht.
Bij de keuze voor het bestuursrecht was ten eerste relevant dat de verordening een
reparatoir karakter heeft. De verordening heeft niet tot doel om diegenen die terroristische
online-inhoud produceren en op internet plaatsen op te sporen en te vervolgen; de
verordening is er louter op gericht om terroristische online-inhoud zo snel mogelijk
ontoegankelijk te maken en dit zo nodig af te dwingen om verdere verspreiding tegen
te gaan. Een aantal taken uit de verordening, zoals de bevoegdheid voor de Autoriteit
om te bezien of de door de aanbieder van hostingdiensten getroffen maatregelen afdoende
zijn, leent zich bovendien ook inhoudelijk minder goed voor uitvoering binnen het
strafrecht.

In het bijzonder is bezien of kon worden volstaan met de in artikel 125p wetboek van
Strafvordering (Sv) neergelegde strafrechtelijke bevoegdheid tot het geven van een
bevel tot ontoegankelijkmaking. Hier wordt ook door de Afdeling naar gevraagd. Hiervoor
is niet gekozen. Van belang daarbij is dat strafrechtelijke vervolging van een aanbieder
van hostingdiensten, als deze in beeld komt bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM),
wegens de middels zijn diensten opgeslagen en verspreide gegevens slechts in uitzonderlijke
gevallen aan de orde is. In feite moet het dan gaan om een situatie waarin een aanbieder
niet langer optreedt als een tussenpersoon die louter (en passief) gegevens van een
ander doorgeeft, maar ook inhoudelijke betrokkenheid heeft of verkrijgt met de terroristische
online-inhoud. Alleen dan is de aanbieder van een hostingdienst immers strafbaar voor
het via zijn diensten opslaan en verspreiden van terroristische online-inhoud. Een
dergelijke situatie doet zich, gelet op de neutrale en passieve rol die deze aanbieders
vervullen, zelden voor.

Daarnaast verplicht de verordening tot een specifiek op terroristische online-inhoud
toegesneden instrumentarium. Een krachtens artikel 125p Sv gegeven bevel kan strekken
tot de ontoegankelijkmaking van elk type gegevens. Tevens zou het (veel) vaker aanwenden
van de in artikel 125p Sv neergelegde bevoegdheid een te groot beslag leggen op de
capaciteit van het OM. Door de ontoegankelijkmaking van terroristische online-inhoud
te beleggen bij een daarvoor toegeruste Autoriteit, kan de capaciteit van het OM worden
vrijgehouden ten behoeve van de opsporing en vervolging van personen die zelf terroristische
online-inhoud produceren en verspreiden.

Keuze voor een nieuw zbo

Zoals de Afdeling opmerkt, wordt met de oprichting van een zbo de ministeriële verantwoordelijkheid
beperkt. Het kabinetsbeleid neemt tot uitgangspunt dat publieke taken onder volledige
ministeriële verantwoordelijkheid worden uitgevoerd, zodat de verantwoordelijke bewindspersoon
op alle aspecten van de uitvoering (politiek) aanspreekbaar is. Dat laat onverlet
dat het in bepaalde situaties noodzakelijk kan zijn een zelfstandig bestuursorgaan
in te stellen. Dat is mogelijk als is voldaan aan één van de in artikel 3, eerste
lid, van de Kaderwet genoemde instellingsmotieven. In aanvulling daarop is een aanvullende
motivering vereist. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van
de Kaderwet, kan een zelfstandig bestuursorgaan worden ingesteld indien er behoefte
is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid.

In dit specifieke geval is de primaire reden voor de keuze om de taak van het ontoegankelijk
doen maken dan wel verwijderen van terroristische online-inhoud bij een zbo te beleggen
de wens (de schijn van) politieke inmenging in de vrijheid van meningsuiting te voorkomen.
Ook in internationaal verband is aandacht gevraagd voor de noodzaak van een onafhankelijke
Autoriteit als het gaat om het ontoegankelijk maken van uitingen op het internet.
Het ontoegankelijk maken van gegevens op internet, louter vanwege de inhoud daarvan,
vormt naar zijn aard een beperking van de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd
in artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten
van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het is vaste rechtspraak dat met
(legitieme en noodzakelijke) beperkingen op dit grondrecht terughoudend moet worden
omgegaan. Een bevoegdheid die de vrijheid van meningsuiting beperkt, moet daarom met
voldoende waarborgen zijn omgeven, zodanig dat een willekeurige inmenging wordt voorkomen.

Terecht geeft de Afdeling aan dat de Grondwet, het EVRM of de jurisprudentie noch
de verordening als zodanig verplichten tot instelling van een zbo. Echter, door de
bevoegde autoriteit vorm te geven als een zbo waarbij aanvullende waarborgen zijn
gesteld aan de vereiste onafhankelijkheid is naar het oordeel van de regering voldaan
aan de vereiste onafhankelijke oordeelsvorming: een zbo is in zijn taakuitoefening
niet hiërarchisch ondergeschikt aan enige politieke ambtsdrager, zodat onafhankelijke
oordeelsvorming van de politiek is geborgd. De bevoegdheden die de Kaderwet zbo’s
toekent aan de Minister, waaronder de Autoriteit ressorteert, zijn in onderhavig voorstel
zodanig ingeperkt, dat de Minister uitsluitend kan ingrijpen ten aanzien van het financieel
beheer en de administratieve organisatie. Anders dan de Afdeling adviseert, is er
niet voor gekozen de afwijkingen van de Kaderwet zbo’s in dit wetsvoorstel te schrappen.
Juist gelet op het belang van onafhankelijke oordeelsvorming door de Autoriteit acht
de regering het aangewezen de invloed van de Minister door middel van deze uitzonderingen
op de Kaderwet zbo’s waar mogelijk in te perken. Een bevoegdheid van de Minister om
beleidsregels te stellen ten aanzien van de Autoriteit past naar het oordeel van de
regering in dit geval niet bij de vereiste onafhankelijkheid. De Minister kan zich
aldus niet mengen in de inhoudelijke uitoefening van de taak van de Autoriteit.

De Minister is namens de Staat der Nederlanden door de Europese Commissie aanspreekbaar
voor het nakomen van de verplichtingen op grond van de verordening. Het volledig uitsluiten
van iedere mogelijkheid om bij een tekortkoming in de nakoming van de uitvoering van
de verordening deze verantwoordelijkheid vorm te geven, kan op gespannen voet komen
te staan met deze verantwoordelijkheid. Vandaar dat de Minister enige bevoegdheden
ten aanzien van het zbo heeft, zoals het voordragen voor benoeming van de bestuurders.
Ook het parlement kan de Minister aanspreken. De Minister blijft immers stelselverantwoordelijk
voor het publieke belang dat met het zbo wordt geborgd.

Er is geen bestaand bestuursorgaan dat is belast met het (doen) verwijderen of blokkeren
van terroristische online -inhoud of vergelijkbare taken zodat het om die reden niet
voor de hand ligt deze bijzondere taak bij een bestaand bestuursorgaan te beleggen.
Gelet op het voorgaande is de regering van oordeel dat instelling van een nieuw zbo
aangewezen is.

De Autoriteit zal, na aanvaarding van het wetsvoorstel bestuursrechtelijke aanpak
online kinderpornografisch materiaal, tevens worden belast wordt met het ontoegankelijk
maken van online kinderpornografisch materiaal.

3. Grondrechtelijke aspecten

a. Digitale bevoegdheden van de Autoriteit

De Verordening bepaalt dat de Autoriteit de taak krijgt om online terroristische inhoud
te identificeren.47 Het identificeren van dergelijke inhoud vergt dat de Autoriteit onderzoek uitvoert
op het publieke internet. Daarbij zal volgens de toelichting ook gebruik gemaakt worden
van geautomatiseerde monitoringsinstrumenten en worden tevens bijzondere persoonsgegevens
verwerkt. De resultaten van dit onderzoek kunnen de Autoriteit vervolgens aanleiding
geven voor het uitoefenen van repressieve of preventieve bevoegdheden.48

Het wetsvoorstel creëert een wettelijke grondslag voor de verwerking van bijzondere
categorieën van persoonsgegevens.49 De onderzoekstaak van de Autoriteit zelf en de grenzen daarvan worden evenwel niet
nader geregeld in het wetsvoorstel. Daarmee rijst de vraag welke digitale bevoegdheden
de Autoriteit heeft bij haar onderzoek en waar de grenzen daarvan liggen. Ook de toelichting
gaat op dergelijke vragen niet in.

De Afdeling wijst er in dit verband op dat waar digitale bevoegdheden worden gecreëerd,
de wet hierover voldoende duidelijk dient te zijn. Dit klemt temeer gelet op de ingrijpende
aard van de bevoegdheden van de Autoriteit tegen de achtergrond van het recht op bescherming
van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting. De belangrijkste
keuzes ten aanzien van digitale bevoegdheden en de reikwijdte daarvan moeten door
de formele wetgever op het niveau van de wet worden gemaakt. Dit is van belang met
het oog op het legaliteitsbeginsel, de voorzienbaarheid van wetgeving, en het primaat
van de wetgever. Om het parlement zijn taak als medewetgever goed te kunnen laten
uitoefenen, moet de benodigde informatie over digitale bevoegdheden tevens in de toelichting
zijn opgenomen.50

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling het wetsvoorstel evenals de
toelichting aan te passen.

Deze uitvoeringswet regelt op nationaal niveau wat nodig is om de verordening goed
uit te voeren en daarmee uitvoering te geven aan de verplichting die op de lidstaten
rust om zorg te dragen voor de effectieve werking van de verordening. De verordening
verplicht de lidstaten om ervoor te zorgen dat hun bevoegde autoriteiten over de bevoegdheden
beschikken om de doelstellingen van de verordening te verwezenlijken (artikel 13,
eerste lid van de verordening). Onder de doelstellingen van de verordening valt ook
het identificeren van terroristische online inhoud. Deze taak is in artikel 2, derde
lid van de uitvoeringswet aan de Autoriteit toebedeeld.

De reikwijdte van deze taak wordt bepaald door de verordening zelf. De verordening
stelt regels om het misbruik van hostingdiensten voor de verspreiding onder het publiek
van terroristische online-inhoud tegen te gaan. Gelet hierop ziet het onderzoeksgebied
van de Autoriteit enkel op materiaal dat zich op het openbare internet bevindt. Met
het openbare internet wordt bedoeld dat deel van het internet dat door een gebruiker
direct kan worden benaderd, bijvoorbeeld via een link, een adres of een inlog. Uit
de verordening volgt, nu het niet mogelijk is terroristische online-inhoud op een
andere wijze te identificeren, dat de Autoriteit bevoegd is onderzoek te doen op het
openbare internet. Nu die bevoegdheid niet door de verordening wordt beperkt, past
het niet deze (alsnog) in de Nederlandse wetgeving te beperken.

Dat neemt niet weg dat de door de verordening aan de Autoriteit toegekende taak wel
op andere wijze wordt beperkt. Wanneer voor de toegang tot informatie registratie
of toelating tot een groep gebruikers vereist is, valt zij alleen onder het bereik
van de verordening wanneer gebruikers die toegang tot de informatie wensen, automatisch
worden geregistreerd of toegelaten zonder menselijke beslissing of selectie van wie
toegang krijgt. Alleen dan kan namelijk worden gesproken van het «openbare internet».
Dit voorstel biedt derhalve geen grondslag voor het kennisnemen van bronnen waarbij
een aanvullende handeling, die in feite niet volledig geautomatiseerd is, is vereist
en waarvoor een «deurbeleid» bestaat in de vorm van een beoordeling van de accounthouder
(in enige mate doorbreken van een beveiliging).

Verder wordt er op gewezen dat de Autoriteit krachtens dit wetsvoorstel niet wordt
toegerust met opsporingsbevoegdheden, omdat dat niet past bij de taak die de verordening
aan de Autoriteit toekent. De taak van de Autoriteit is immers het zo snel mogelijk
offline laten halen dan wel ontoegankelijk doen maken van terroristische online-inhoud
en niet het opsporen van de plaatsers van dit materiaal.

Voor de volledigheid zij vermeld dat de Autoriteit in het kader van het onderzoek
op het openbare internet persoonsgegevens kan verwerken. Omdat daarbij mogelijk (bijzondere)
persoonsgegevens worden verwerkt is in artikel 9 van onderhavig voorstel voorzien
in een grondslag voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens.

De toelichting is overeenkomstig het voorgaande aangevuld.

b. Bescherming van persoonsgegevens

i. Verwerking bijzondere categorieën van persoonsgegevens

De Autoriteit zal bijzondere categorieën van persoonsgegevens verwerken.51 Dat is niet alleen het geval in de onderzoeksfase, maar lijkt evenmin uitgesloten
waar het de samenwerking en coördinatie met de bevoegde autoriteiten van andere lidstaten
betreft. Daarbij kan ook informatie worden uitgewisseld met betrekking tot de genomen
maatregelen en opgelegde sancties.52

Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is op grond van de Algemene verordening
gegevensbescherming (AVG) verboden, tenzij een van de aldaar genoemde rechtvaardigingsgronden
van toepassing is.53 De toelichting vermeldt dat de rechtvaardiging in dit geval is gelegen in het Unierecht,54 te weten de Verordening. Dat geldt volgens de toelichting ook voor de verwerking
van strafrechtelijke gegevens als bedoeld in artikel 10 van de AVG.55

Niettemin rijst de vraag of voldaan wordt aan de voorwaarden die de AVG stelt aan
een beroep op de genoemde rechtvaardigingsgrond. Zo dienen «passende en specifieke
maatregelen te worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele
belangen van de betrokkene».56 De Verordening legt lidstaten de verplichting op om te zorgen voor passende en veilige
communicatiekanalen. Dit wordt nader geregeld in artikel 6, tweede lid, van de Uitvoeringswet.
Deze waarborg kan worden beschouwd als een «passende en specifieke maatregel» in het
kader van de uitwisseling van gegevens.

Ten aanzien van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens in meer algemene zin
volgt echter niet uit het wetsvoorstel welke «passende en specifieke maatregelen»
zijn getroffen, bijvoorbeeld met betrekking tot toegang tot bijzondere persoonsgegevens
en de bewaartermijn daarvan. Voorgesteld artikel 6, derde lid, bepaalt weliswaar dat
gegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk, maar op grond van het beginsel
van opslagbeperking57 moet al aan dit vereiste worden voldaan. Daarmee kan dit niet worden aangemerkt als
een «passende en specifieke maatregel» als vereist door de AVG.

De Afdeling adviseert om in voorgesteld artikel 6, derde lid, alsnog een concrete
maximale bewaartermijn op te nemen. Tevens adviseert zij in het wetsvoorstel een delegatiegrondslag
op te nemen om zo te voorzien in de overige vereiste «passende en specifieke maatregelen».

Voor zowel de verwerking van bijzondere persoonsgegevens als van strafrechtelijke
gegevens geldt dat indien verwerking op grond van de AVG is toegestaan passende en
specifieke maatregelen moeten worden getroffen ter bescherming van de grondrechten
en de fundamentele belangen van de betrokkene. Dit staat in artikel 9 tweede lid onder
g respectievelijk artikel 10 van de AVG. Deze passende en specifieke maatregelen kunnen
bijvoorbeeld bestaan uit het opnemen van een bewaartermijn, maar ook uit andere passende
en specifieke maatregelen. Aan het advies is in dit geval gevolg gegeven door in artikel
6, derde lid van de uitvoeringswet op te nemen dat persoonsgegevens die noodzakelijk
zijn in verband met de uitvoering van de taken van de Autoriteit en de administratieve
en gerechtelijke procedures niet langer kunnen worden bewaard dan noodzakelijk voor
de doeleinden waarvoor ze zijn verzameld en in ieder geval niet langer dan een jaar
na de laatste verwerking.

Gelet op het beginsel van opslagbeperking is het uitgangspunt dat persoonsgegevens
niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij zijn
verzameld. Voor het onderhavige wetsvoorstel betekent dit dat persoonsgegevens in
beginsel dertien maanden worden bewaard, opdat kan worden vastgesteld of een bedrijf
in de afgelopen 12 maanden 2 of meer keer is blootgesteld aan terroristische online-inhoud
en er een blootstellingsbesluit kan worden genomen. Ook voor het afhandelen van het
bezwaar is deze termijn passend. Voor de afhandeling van de beroep- of klachtenprocedures
is het noodzakelijk om persoonsgegevens langer te bewaren. Deze gegevens zullen immers
noodzakelijk zijn bij het voeren van de genoemde procedures. Een termijn van een jaar
na de laatste verwerking van de persoonsgegevens wordt daarbij passend geacht, opdat
ook de termijn van het instellen van vervolgprocedures zal zijn verstreken. Na afronding
van deze procedures en nadat een eventuele beroepstermijn is verstreken, zal de inhoud
worden verwijderd.

Bij het voorbereiden van dit wetsvoorstel is een Privacy Impact Assessment (hierna:
PIA) uitgevoerd om de veiligheidsrisico’s in kaart te brengen. Hierop is het beveiligingsniveau
afgestemd en zijn passende en specifieke maatregelen genomen, zoals een loggingsverplichting
en geheimhoudingsverklaring. In de toelichting is verder verduidelijkt dat slechts
die personen die werkzaam zijn bij de Autoriteit en die toegang nodig hebben voor
de uitoefening van hun taken toegang hebben tot de genoemde gegevens.

Gelet hierop is er thans geen noodzaak verdere passende en specifieke maatregelen
op te nemen. Mochten de werkzaamheden van aard veranderen dan zal opnieuw een PIA
worden uitgevoerd.

ii. Geautomatiseerde individuele besluitvorming

De toelichting maakt duidelijk dat bij het onderzoek door de Autoriteit gebruik zal
worden gemaakt van geautomatiseerde instrumenten. Ook de beoordeling of in een concreet
geval daadwerkelijk sprake is van terroristisch materiaal, kan geautomatiseerd worden
verricht.58 Uit de toelichting blijkt niet of een daarop gebaseerd verwijderingsbevel tevens
geautomatiseerd tot stand kan komen.59

Indien dat het geval is, stelt de AVG grenzen aan besluitvorming die uitsluitend is
gebaseerd op de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens en waaraan, zoals
de AVG bepaalt, voor de betrokkene rechtsgevolgen zijn verbonden of die hem op een
andere manier in aanmerkelijke mate treft.60 Dergelijke besluitvorming is niet toegestaan, tenzij voldaan wordt aan bepaalde voorwaarden.61 Zo is bovengenoemd verbod onder meer niet van toepassing indien het besluit «is toegestaan
bij een Unierechtelijk of lidstatelijke bepaling die op de verwerkingsverantwoordelijke
van toepassing is en die ook voorziet in passende maatregelen ter bescherming van
de rechten en vrijheden en gerechtvaardigde belangen van de betrokkenen».62

In het geval sprake kan zijn van een geautomatiseerd tot stand gekomen verwijderingsbevel,
zouden dergelijke waarborgen in de wet moeten worden opgenomen. De AVG noemt in dit
verband onder meer het recht op menselijke tussenkomst.63

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande te verduidelijken
en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Indien vermoedelijke terroristische online-inhoud wordt aangetroffen door de inzet
van geautomatiseerde instrumenten wordt deze vervolgens altijd door middel van een
menselijke toets binnen de Autoriteit geverifieerd. Daarbij wordt beoordeeld of deze
content gekwalificeerd kan worden als terroristische online-inhoud in de zin van de
TOI-verordening. De definitie van terroristische online-inhoud in de TOI-verordening
sluit nauw aan bij de bestaande definities van terroristische misdrijven in de Richtlijn
inzake terrorismebestrijding (Richtlijn 2017/541/EU) en is geïmplementeerd in het
Nederlandse wetboek van strafrecht. Deze definitie is leidend voor de beoordeling
voor het inzetten van de bevoegdheden van de Autoriteit en dus voor het besluit om
een verwijderingsbevel uit te vaardigen. Hiermee is voldaan aan dat wat in artikel
22, eerste lid van de AVG wordt bepaald. De toelichting is overeenkomstig het voorgaande
aangevuld.

c. Verhouding van de zorgplicht tot het censuurverbod

De Verordening bepaalt dat de Autoriteit een tweetal bevoegdheden krijgt om de verspreiding
van terroristische online-inhoud te voorkomen. Het betreft ten eerste de (preventieve)
bevoegdheid tot het opleggen van zorgplicht64 en ten tweede de (repressieve) bevoegdheid om een verwijderingsbevel uit te vaardigen
jegens een aanbieder van hostingdiensten.65

Wanneer de Autoriteit heeft vastgesteld dat een aanbieder van hostingdiensten is blootgesteld
aan terroristische online-inhoud en aldus een «blootstellingsbesluit» heeft genomen
en medegedeeld aan de betreffende aanbieder,66 ontstaat op grond van artikel 5 van de Verordening een zorgplicht. De aanbieder wordt
dan verplicht tot het treffen van specifieke maatregelen om de verspreiding van terroristische
online-inhoud tegen te gaan. Het gaat daarbij in elk geval om een verplichting in
de algemene voorwaarden bepalingen op te nemen om het misbruik van zijn diensten voor
de verspreiding van terroristische online-inhoud tegen te gaan en deze voorwaarden
toe te passen.67

Daarnaast wordt de aanbieder verplicht om (andere) specifieke maatregelen te nemen
tegen misbruik van zijn diensten.68 Hoewel de keuze voor de te treffen maatregelen bij de aanbieder ligt, noemt de Verordening
een viertal mogelijke maatregelen.69 Tevens moeten de maatregelen voldoen aan enkele voorwaarden. Zo moeten de maatregelen
doeltreffend, doelgericht en evenredig zijn en moeten zij worden toegepast op een
zorgvuldige en niet-discriminerende wijze. Daarbij wordt tevens rekening gehouden
met grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting.70

In dat verband rijst de vraag naar de verhouding van het wetsvoorstel tot de grondwettelijke
vrijheid van meningsuiting. De toelichting erkent dat de aanwending van de bevoegdheden
van de Autoriteit een inmenging kan vormen in het recht op de vrijheid van meningsuiting,
zoals vervat in onder meer artikel 7 van de Grondwet.71

Uitingen op het internet moeten worden beoordeeld in het licht van het derde lid van
artikel 7 van de Grondwet.72 Daaruit volgt dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft om gedachten of gevoelens
te openbaren wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens
de wet. Uit de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis volgt dat dit verbod ruim moet
worden gelezen: artikel 7, derde lid, van de Grondwet verbiedt iedere preventieve
beperking van de uitingsvrijheid door de overheid die gegrond is op de inhoud ervan.73 Beperkingen vanwege de inhoud kunnen dus alleen repressief zijn.74 Het verbod is tevens absoluut. De clausulering «behoudens ieders verantwoordelijkheid
volgens de wet» mag niet zo begrepen worden dat voorafgaand verlof wegens de inhoud
wél is toegestaan als dat door de formele wetgever is ingesteld.75

De toelichting stelt dat er in casu geen sprake is van voorafgaand verlof, aangezien
«een verwijderingsbevel wordt uitgevaardigd naar aanleiding van reeds openbaar gemaakte
terroristische inhoud, waarop vervolgens rechterlijke toetsing mogelijk is».76 De vraag rijst evenwel hoe de zorgplicht, die meer preventief van aard is dan het
verwijderingsbevel, zich verhoudt tot artikel 7, derde lid, van de Grondwet. Een nadere
beschouwing welke maatregelen aanbieders van hostingdiensten in dit verband al dan
niet mogen nemen, ontbreekt in de toelichting. Dit leidt tot rechtsonzekerheid voor
zowel aanbieders als gebruikers van hostingdiensten.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen
en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

De Autoriteit kan op grond van artikel 5, vierde lid van de verordening op basis van
objectieve factoren, zoals het feit dat de aanbieder van hostingdiensten in de voorafgaande
twaalf maanden twee of meer definitieve verwijderingsbevelen heeft ontvangen, vaststellen
dat een aanbieder van hostingdiensten is blootgesteld aan terroristische online-inhoud.
Als de Autoriteit gelet daarop een blootstellingsbesluit heeft genomen en dit besluit
aan de aanbieder van hostingdiensten heeft medegedeeld, neemt de aanbieder van hostingdiensten
specifieke maatregelen om zijn diensten te beschermen tegen de verspreiding van terroristische
inhoud onder het publiek.

Het tweede lid van artikel 5 van de verordening bepaalt daarbij expliciet dat de keuze
van de specifieke maatregelen bij de aanbieder van hostingdiensten blijft berusten.
Wel is in het tweede lid van artikel 5 van de verordening een niet-limitatieve opsomming
opgenomen van de specifieke maatregelen die kunnen worden getroffen. Tevens moeten
de maatregelen voldoen aan voorwaarden genoemd in artikel 5, lid 3 van de verordening.
Zo moeten de maatregelen doeltreffend, doelgericht en evenredig zijn en moeten zij
worden toegepast op een zorgvuldige en niet-discriminerende wijze. Daarbij wordt tevens
rekening gehouden met grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting. Artikel 5,
achtste lid van de TOI-verordening bepaalt verder dat de verplichting tot het nemen
van specifieke maatregelen geen afbreuk doet aan artikel 15, lid 1, van Richtlijn
2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde
juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische
handel, in de interne markt (PbEG L178; hierna: de Richtlijn inzake elektronische
handel). En dat de verplichting om specifieke maatregelen treffen voor aanbieders
van hostingdiensten noch een algemene verplichting inhoudt om toezicht te houden op
de informatie die zij doorsturen of opslaan, noch een algemene verplichting inhoudt
om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op illegale activiteiten duiden.
De verplichting om specifieke maatregelen te treffen kan aanbieders van hostingdiensten
er dus niet toe verplichten in algemene zin toe te zien op gegevens die zij doorgeven
of opslaan, om geüpload materiaal op systematische wijze te analyseren, of om actief
te zoeken naar online terroristische-inhoud. Kortom: een blootstellingsbesluit verplicht
weliswaar tot het treffen van specifieke maatregelen, maar de keuze voor het type
maatregelen blijft bij de aanbieder van hostingdiensten en bovendien kan nooit de
verplichting bestaan tot een algemene vorm van filtering vooraf.

Of maatregelen die worden getroffen door een aanbieder van hostingdiensten proportioneel
en effectief zijn, is afhankelijk van een veelheid aan factoren, die per geval verschillen.
Daarbij is onder andere relevant hoeveel verwijderingsbevelen aan deze aanbieder van
hostingdiensten zijn uitgevaardigd, wat de omvang en economische draagkracht van de
aanbieder van hostingdiensten is, wat de invloed van zijn diensten op de verspreiding
van terroristische inhoud is, bijvoorbeeld op basis van het aantal gebruikers in de
Unie, alsook welke waarborgen zijn ingevoerd om misbruik van zijn diensten voor de
verspreiding van terroristische online-inhoud tegen te gaan. Het opnemen van de concrete
lijst met maatregelen, zou verwachtingen kunnen wekken over wat passend en effectief
is. Dit terwijl het antwoord op de vraag welke maatregelen proportioneel en effectief
zijn en de vrijheden van gebruikers voldoende respecteren, een kwestie van maatwerk
is waarop niet in algemene zin een antwoord valt te geven.

De aanbieder van hostingdiensten dient binnen drie maanden na ontvangst van het blootstellingsbesluit
en vervolgens op jaarbasis verslag uit te brengen over de getroffen maatregelen. Indien
de Autoriteit op basis van dat verslag en, in voorkomend geval, andere objectieve
factoren van oordeel is dat de genomen specifieke maatregelen niet voldoen aan de
leden 2 en 3 van artikel 5 van de verordening, richt de bevoegde autoriteit een besluit
tot de aanbieder van hostingdiensten dat hem ertoe verplicht de nodige maatregelen
te nemen om ervoor te zorgen dat aan de leden 2 en 3 wordt voldaan. Indien de Autoriteit
van oordeel is dat de getroffen maatregelen in strijd zijn met de grondrechten van
de gebruikers inzake de vrijheid van meningsuiting, kan dit in het nieuwe besluit
worden opgenomen.

Gelet op het voorgaande is geen lijst met passende maatregelen in de toelichting opgenomen.
Wel is de toelichting overeenkomstig het voorgaande aangevuld.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is gevolg gegeven. Van de gelegenheid
is gebruik gemaakt om nog enkele andere wijzigingen door te voeren in het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting. Zo is in artikel 2, eerste lid de naam van de Autoriteit
opgenomen en is de bevoegdheid in artikel 10 om de rechten van betrokkene te beperken
toebedeeld aan de Autoriteit.

Ik moge u hierbij, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties
verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
D. Yeşilgöz-Zegerius