Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
36 085 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het notarisambt in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186)
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
I. ALGEMEEN DEEL
1. Aanleiding
Dit wetsvoorstel dient ter implementatie van richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees
Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met
betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van
het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186) (hierna: de richtlijn).
De richtlijn wijzigt een aantal bepalingen in richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking
tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht
(PbEU 2019, L 186) en voegt daaraan bepalingen toe inzake de online oprichting van
vennootschappen, de online registratie van bijkantoren en de online indiening van
documenten en informatie door vennootschappen en bijkantoren. De richtlijn bevat daarnaast
een bepaling over bestuursverboden en de uitwisseling van informatie daarover tussen
lidstaten.
De richtlijn zal worden geïmplementeerd in het BW en de Wna. Daarnaast wordt een deel
van de richtlijn in een afzonderlijk traject geïmplementeerd in het Handelsregisterbesluit
2014 («Hrb») op grond van de Handelsregisterwet 2007 («Hrw») onder verantwoordelijkheid
van de Minister van Economische Zaken en Klimaat. Dat zal in paragrafen 4 en 5 worden
toegelicht.
Voor wat betreft de reikwijdte van de richtlijn is naast de tekst van de richtlijn
zelf ook de rechtsgrondslag waar de richtlijn op is gebaseerd van belang. De richtlijn
is gebaseerd op artikel 50, eerste lid, en artikel 50, tweede lid, onderdelen b),
c), f) en g), van het Verdrag betreffende de Werking van de Unie (VWEU). Deze bepalingen
zijn opgenomen in hoofdstuk 2 van het VWEU over het recht van vestiging. Artikel 49
VWEU bepaalt dat de vrijheid van vestiging inhoudt dat beperkingen voor onderdanen
van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. Dit verbod
heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen,
filialen of dochterondernemingen door onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied
van een lidstaat zijn gevestigd. Op grond van artikel 54 VWEU geldt dat vennootschappen
welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke
hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben,
voor de toepassing van de bepalingen van hoofdstuk 2 VWEU gelijkgesteld worden met
de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.
De richtlijn beoogt de intracommunautaire vrijheid van vestiging te vergemakkelijken.
Daarmee valt online oprichting van vennootschappen voor onderdanen van derde landen
vanuit derde landen buiten bereik van de richtlijn en van dit wetsvoorstel.
Hoewel EU-regelgeving in beginsel niet geldt voor het niet-Europese deel van Nederland
(Bonaire, Sint-Eustatius en Saba), bezitten de inwoners de Nederlandse nationaliteit
en daarmee, op grond van art. 20, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie, het Europees burgerschap. In overweging 10 van de richtlijn
staat: «In elk geval mag deze richtlijn de lidstaten er enkel toe verplichten om aanvragers
die burgers van de Unie zijn via de erkenning van hun elektronische identificatiemiddelen
de mogelijkheid te bieden vennootschappen online op te richten, bijkantoren online
te registreren en online documenten en informatie in te dienen.» Dat betekent dat
het voor personen uit het niet-Europese deel van Nederland mogelijk wordt in het Europese
deel van Nederland online een BV op te richten.
In de strategie voor een digitale eengemaakte markt uit 20151 en het actieplan inzake e-overheid uit 20162 heeft de Europese Commissie («Commissie») benadrukt dat lidstaten het bedrijven gemakkelijker
moeten maken hun activiteiten op te starten, online uit te voeren en over de grenzen
heen uit te breiden. De lidstaten hebben daarnaast in de Verklaring van Tallinn van
6 oktober 2017 over e-overheid ertoe opgeroepen meer werk te maken van efficiënte,
gebruiksgerichte elektronische procedures.3
Aansluitend bij deze ontwikkelingen heeft de Commissie een omvattend pakket maatregelen
uitgebracht «voor billijke, faciliterende en moderne voorschriften op het gebied van
het vennootschapsrecht in de EU».4 Het pakket bestaat uit deze richtlijn en uit Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees
Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132
met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (PbEU 2019,
L 321). Op grond van overweging 41 van Richtlijn 2019/2121 moeten bepaalde procedurele
stappen, waaronder de openbaarmaking van het voorstel voor grensoverschrijdende omzetting,
fusie of splitsing, volledig online kunnen worden verricht zonder dat de aanvragers
persoonlijk voor een bevoegde instantie in de lidstaten moeten verschijnen. De regels
inzake het gebruik van digitale instrumenten en processen in het vennootschapsrecht
(de richtlijn die met dit wetsvoorstel wordt geïmplementeerd), moeten waar nodig van
toepassing zijn. Richtlijn 2019/2121 moet uiterlijk op 31 januari 2023 zijn omgezet
in Nederlands recht. Daarvoor loopt eveneens een – afzonderlijk – wetgevingstraject.
Uit overweging 2 van de richtlijn blijkt dat het noodzakelijk is dat het opstarten
van een economische activiteit, via het oprichten van een vennootschap of het openen
van een bijkantoor in een andere lidstaat, eenvoudiger, sneller en tijd- en kostenefficiënter
wordt door het gebruik van digitale instrumenten en processen. Er moet daarnaast worden
voorzien in uitgebreide en toegankelijke informatie over vennootschappen. Uit overweging
3 van de richtlijn blijkt dat het daarbij van belang is dat enerzijds de noodzakelijke
bescherming tegen fraude wordt geboden, terwijl anderzijds economische groei wordt
bevorderd, banen worden geschapen en investeringen worden aangetrokken. Daartoe voorziet
de richtlijn in procedures waarmee de oprichting van vennootschappen en de registratie
van bijkantoren volledig online kan worden verricht. Het betreft een verplichting
voor de lidstaten om dergelijke procedures mogelijk te maken. Lidstaten kunnen ook
besluiten sommige of alle online procedures verplicht te stellen. Hierna worden de
volgende onderwerpen uit de richtlijn nader toegelicht: (1) de online oprichting van
vennootschappen, (2) de bepalingen omtrent bestuursverboden en (3) de online registratie
van bijkantoren en de online indiening van documenten en informatie door vennootschappen
en bijkantoren.
Artikel 13 van de richtlijn bepaalt dat de regels van Afdeling 1 en 1bis van de richtlijn
van toepassing zijn op de in bijlage II vermelde vennootschapsvormen (voor Nederland
gaat het om de naamloze vennootschap, «NV», en de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid, «BV») en, waar gespecificeerd, de in bijlage I (voor Nederland:
de NV) en IIa (voor Nederland: de BV) genoemde vennootschapsvormen. Waar nodig zal
in het vervolg worden toegelicht voor welke rechtspersonen (de NV en/of de BV) de
specifieke regels zullen gaan gelden.
De richtlijn bevat meerdere implementatietermijnen:
– Op grond van artikel 2, eerste lid, van de richtlijn dient de richtlijn uiterlijk
1 augustus 2021 omgezet te zijn.
– Op grond van artikel 2, tweede lid, van de richtlijn dienen de bepaling over bestuursverboden
(artikel 13 decies van de richtlijn), de bepaling over de oorsprong en integriteit
van online ingediende documenten (artikel 13 undecies, tweede lid, van de richtlijn)
en de bepaling over het machineleesbaar en doorzoekbaar maken van documenten die worden
ingediend als onderdeel van de oprichting van een vennootschap, de registratie van
een bijkantoor of van indiening van informatie door een vennootschap of een bijkantoor
(artikel 16, zesde lid, van de richtlijn), uiterlijk op 1 augustus 2023 te zijn omgezet.
– Op grond van artikel 2, derde lid, van de richtlijn, is er een verlenging van de termijn
van het eerste lid met maximaal een jaar mogelijk, indien lidstaten bijzondere moeilijkheden
ondervinden bij de omzetting. Indien deze situatie zich voordoet moet de Europese
Commissie uiterlijk 1 februari 2021 op de hoogte worden gesteld van het voornemen
om hiervan gebruik te maken, waarbij objectieve redenen voor de noodzaak van een dergelijke
verlenging gegeven dienen te worden. Nederland heeft de Europese Commissie voor 1 februari
2021 op de hoogte gesteld van het voornemen om van deze mogelijkheid gebruik te maken.
Daarmee is de implementatietermijn nu 1 augustus 2022.
Hoofdstuk 2 van het algemeen deel van deze toelichting bevat de inhoud van de richtlijn
op hoofdlijnen. In hoofdstuk 3 wordt het bestaande nationale wettelijke kader uiteengezet.
Hoofdstuk 4 beschrijft de nieuwe procedure voor online oprichting van BV’s in Nederland
en hoofdstuk 5 beschrijft welke wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek («BW») en de
Wet op het notarisambt («Wna») daarvoor nodig zijn. Naast onderhavig wetsvoorstel
vereist een volledige implementatie van de richtlijn een wijziging van het Handelsregisterbesluit
2008 en het Financieel besluit handelsregister 2014. Hoofdstuk 5 bevat eveneens een
korte beschrijving daarvan. In hoofdstuk 6 zijn de privacyaspecten van het wetsvoorstel
weergegeven en hoofdstuk 7 is gewijd aan de (financiële) gevolgen en de uitvoering.
In hoofdstuk 8 wordt ingegaan op de verkregen adviezen en de internetconsultatie.
Ten behoeve van de leesbaarheid is de transponeringstabel aan het einde van de toelichting
geplaatst, dus na de artikelsgewijze toelichting.
2. Hoofdlijnen van de verplichtingen van de richtlijn
Online oprichting van vennootschappen
Artikel 13 octies, eerste lid, opgenomen in artikel 1, onderdeel 5, van de richtlijn,
bevat de verplichting voor lidstaten om ten aanzien van ten minste de in bijlage IIa
opgenomen vennootschappen te zorgen voor een volledige online oprichting, zonder dat
de aanvragers zich daarvoor fysiek moeten aanmelden bij een autoriteit of een andere
persoon of instantie die krachtens het nationale recht gemachtigd is om een bepaald
aspect van de procedure voor de online oprichting van vennootschappen te behandelen,
waaronder het opstellen van de oprichtingsakte van een vennootschap. In bijlage IIA
is onder «Nederland» de BV opgenomen. Lidstaten hebben de optie om ook voor andere
vennootschapsvormen dan die genoemd in bijlage IIA te voorzien in online oprichtingsprocedures
(art. 13 octies, eerste lid, tweede alinea). Daarvoor wordt niet gekozen, zodat eerst
kan worden bezien of de elektronische oprichting voor BV’s goed loopt. Daarna is uitbreiding
alsnog mogelijk. Hierbij wordt opgemerkt dat hier onder oprichting wordt verstaan
het proces van oprichting bij de notaris. Artikel 13 octies, eerste lid, wordt opgenomen
in een nieuw artikel 2:175a lid 1 BW, dat gaat gelden in aanvulling op, en niet in
plaats van, de bestaande route met verschijning in persoon bij de notaris uiteengezet
in artikel 2:175 BW.
Artikel 13bis, vierde lid, van artikel 1, onderdeel 4 van de richtlijn definieert
oprichting als «het volledige proces van oprichting van een vennootschap overeenkomstig het nationale
recht, waaronder het opstellen van de oprichtingsakte van de vennootschap en alle
nodige stappen met het oog op opname van de vennootschap in het register.»
Op grond van artikel 13 octies zijn lidstaten verplicht om te voorzien in nadere voorschriften
inzake de online oprichting van de onder de richtlijn vallende vennootschappen, onder
meer inzake het gebruik van de in artikel 13 nonies bedoelde modellen en inzake de
documenten en informatie die vereist zijn voor de oprichting van een vennootschap.
De lidstaten dienen er in het kader van die voorschriften voor te zorgen dat online
oprichting kan worden verricht door de indiening van documenten of informatie in elektronische
vorm, waaronder elektronische kopieën van de documenten en informatie als bedoeld
in artikel 16 bis, vierde lid, van de richtlijn.
De door de lidstaten vast te stellen voorschriften hebben ingevolge het derde lid
van artikel 13 octies op zijn minst betrekking op:
a) de procedures om te waarborgen dat de aanvragers de nodige handelingsbekwaamheid en
de bevoegdheid hebben om de vennootschap te vertegenwoordigen;
b) de middelen om de identiteit van de aanvragers te verifiëren overeenkomstig artikel
13 ter;
c) de voorschriften voor de aanvragers om gebruik te maken van in Verordening (EU) nr.
910/2014 bedoelde vertrouwensdiensten;
d) de procedures om de rechtmatigheid van het doel van de vennootschap te verifiëren,
voor zover het nationale recht in zulke controles voorziet;
e) de procedures om de rechtmatigheid van de naam van de vennootschap te verifiëren,
voor zover het nationale recht in zulke controles voorziet;
f) de procedures om de benoeming van bestuurders te verifiëren.
Het vierde lid bepaalt vervolgens dat de in het tweede lid bedoelde voorschriften
met name ook betrekking kunnen hebben op:
a) de procedures om de rechtmatigheid van de oprichtingsakten van de vennootschap te
waarborgen, onder meer via een controle van het correcte gebruik van modellen;
b) de gevolgen van het opleggen van een bestuursverbod aan een bestuurder door de bevoegde
autoriteit van een lidstaat;
c) de rol van een notaris of een andere persoon of instantie die overeenkomstig het nationaal
recht gemachtigd is om een aspect van de online oprichting van een vennootschap te
behandelen;
d) de uitsluiting van online oprichting in gevallen waarin het aandelenkapitaal van de
vennootschap moet worden voldaan in natura.
Artikel 13 octies, zevende lid, bepaalt dat, indien een vennootschap uitsluitend wordt
opgericht door natuurlijke personen die gebruik maken van de artikel 13 nonies bedoelde
modellen, lidstaten ervoor zorgen dat de online oprichting wordt afgewikkeld binnen
vijf werkdagen en in andere gevallen binnen tien werkdagen, te rekenen vanaf de meest
recente van de volgende data: de datum waarop is voldaan aan alle vormvereisten voor
oprichting bij elektronische notariële akte of de datum van betaling van het aandelenkapitaal.
Lukt dat niet, dan moet de aanvrager in kennis worden gesteld van de redenen voor
de vertraging. Artikel 13 octies, zevende lid, wordt geïmplementeerd in een nieuw
artikel 2:175a leden 3 en 4 BW.
Artikel 13 nonies, eerste lid, bepaalt dat de lidstaten de modellen voor oprichting
van vennootschappen ter beschikking stellen op registratieportaalsites of -websites
die toegankelijk zijn via de digitale toegangspoort. Dat is nodig, zo blijkt uit overweging
18, om bedrijven, met name het MKB, te helpen bij het opstarten. Deze verplichting
wordt geïmplementeerd in een nieuw artikel 2:175a lid 2 BW en artikel 53c van Wna.
De lidstaten kunnen online ook modellen ter beschikking stellen voor de oprichting
van andere vennootschapsvormen. Omdat er niet voor wordt gekozen te voorzien in online
oprichtingsprocedures voor andere vennootschapsvormen dan BV’s, wordt van deze optie
geen gebruik gemaakt.
Artikel 13 nonies, tweede lid, eerste alinea, bepaalt dat, indien de modellen door
de aanvrager zijn gebruikt in overeenstemming met de regels als bedoeld in artikel
13 octies, vierde lid, onder a, wordt aangenomen dat is voldaan aan het in artikel
10 vastgelegde vereiste om de oprichtingsakte van de vennootschap bij authentieke
akte te verlijden wanneer er niet is voorzien in een voorafgaande administratieve
of rechterlijke controle. Het systeem voor online oprichting wordt in Nederland zo
vormgegeven dat, ook bij gebruik van een modelakte van oprichting, door de notaris
een authentieke akte wordt verleden. Het maakt niet uit of sprake is van een modelakte
of een op maat gemaakte akte. De notaris verlijdt de akte en daarmee is steeds sprake
van een authentieke akte. Daarmee wordt het vastleggen van een rechtsvermoeden in
de wet overbodig. Een situatie waarin geen authentieke akte wordt verleden voor het
oprichten van een BV en een rechtsvermoeden dus nodig zou zijn, doet zich immers niet
voor. Deze bepaling behoeft daarom geen implementatie.
Artikel 13 nonies, tweede lid, tweede alinea, bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk
doet aan verplichtingen uit hoofde van nationaal recht om het opstellen van oprichtingsakten
in de vorm van een authentieke akte te doen, zolang de in artikel 13 octies bedoelde
online oprichting mogelijk blijft. Deze bepaling wordt geïmplementeerd doordat het
wetsvoorstel mogelijk maakt dat de notaris online een authentieke akte kan passeren,
zonder dat de oprichters hoeven te verschijnen.
Artikel 13 nonies, derde lid, bepaalt dat de modellen ten minste beschikbaar zijn
in een officiële taal van de Unie die zoveel mogelijk grensoverschrijdende gebruikers
grotendeels begrijpen. In Nederland zal dit het Engels zijn. Dit artikel wordt geïmplementeerd
in artikel 53c Wna. De optie in de tweede zin van artikel 13 nonies, derde lid, op
grond waarvan het mogelijk is een BV op te richten met een modelakte in een andere
taal dan het Nederlands, wordt geïmplementeerd in artikel 2:176 BW. Een notaris kan
er, in overleg met de oprichters, voor kiezen de online akte van oprichting te verlijden
in het Engels, maar is daartoe niet verplicht. Op grond van het bestaande art. 2:234
lid 1 BW wordt een akte tot statutenwijziging in het Nederlands verleden. De richtlijn
biedt niet de mogelijkheid een dergelijke akte, na oprichting van de BV, in het Engels
te verlijden. Vanwege de keuze voor implementatie van de bepalingen uit de richtlijn
zonder aanvullende nationale (beleids)regels, wordt in dit wetsvoorstel geen uitzondering
voorgesteld op art. 2:234 lid 1 BW. Wel zal in komende trajecten voor aanpassing en/of
modernisering van het vennootschapsrecht worden gekeken of aanpassing op dit punt
wenselijk is.
Van belang voor de online oprichting van BV’s is verder artikel 13 ter, eerste lid,
dat bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat burgers in de EU die online een
vennootschap willen oprichten gebruik kunnen maken van een elektronisch identificatiemiddel
dat is uitgegeven op grond van een stelsel voor elektronische identificatie dat door
de eigen lidstaat is goedgekeurd of een elektronisch identificatiemiddel dat is uitgegeven
in een andere lidstaat en is erkend overeenkomstig de eidas-verordening.5 Op grond van artikel 13 ter, tweede lid, kunnen lidstaten weigeren elektronische
identificatiemiddelen te erkennen als de betrouwbaarheidsniveaus niet voldoen aan
de in artikel 6 eidas-verordening opgenomen voorwaarden. Dat is nodig, zo blijkt uit
overweging 10, om een hoog niveau van vertrouwen te waarborgen in grensoverschrijdende
situaties.
Om de eerdergenoemde bescherming tegen fraude te bieden, bepaalt artikel 13 ter, vierde
lid, dat lidstaten met het oog op de verificatie van de identiteit van de aanvrager
maatregelen kunnen treffen op grond waarvan de aanvrager zich fysiek moet melden bij
de autoriteit, persoon of instantie die krachtens het nationale recht gemachtigd is
om een bepaald aspect van online procedures te behandelen, met inbegrip van het opstellen
van de oprichtingsakte van de vennootschap. De fysieke aanwezigheid wordt uitsluitend
per geval vereist waarin er redenen zijn om te vermoeden dat er identiteitsfraude
is gepleegd en dat alle andere procedurehandelingen online kunnen worden afgewikkeld.
Artikel 13 sexies bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat betalingen voor online
procedures kunnen worden verricht met behulp van een algemeen beschikbare online betaaldienst
die kan worden gebruikt voor grensoverschrijdende betaling, die identificatie van
de betaler mogelijk maakt en wordt aangeboden door een in een lidstaat gevestigde
financiële instelling of betalingsdienstaanbieder.
Bestuursverboden
Artikel 13 decies, eerste lid, eerste en tweede volzin bepalen dat lidstaten beschikken
over regels inzake bestuursverboden en dat deze regels onder meer voorzien in de mogelijkheid
om rekening te houden met een van kracht zijnd bestuursverbod of met informatie die
relevant is voor een bestuursverbod in een andere lidstaat. Uit overweging 23 blijkt
echter dat de mogelijkheid om rekening te houden met informatie over bestuursverboden
uit andere lidstaten, lidstaten er niet toe mag verplichten bestuursverboden uit andere
lidstaten te erkennen. In Nederland bevatten onder andere de art. 106a tot en met
106e Fw regels over bestuursverboden (zie ook paragraaf 3 hierna). Die regels omvatten
de mogelijkheid voor de rechter die oordeelt over een vordering of verzoek tot een
bestuursverbod «om rekening te houden met een van kracht zijnd bestuursverbod of met
informatie die relevant is voor een bestuursverbod in een andere lidstaat». De rechter
kan immers met alle relevante omstandigheden rekening houden, inclusief eventuele
bestuursverboden in andere lidstaten. De eerste en tweede zin van artikel 13 decies,
eerste lid, van de richtlijn behoeven daarom geen implementatie.
De derde zin van artikel 13 decies, eerste lid, bepaalt dat voor de toepassing van
het artikel onder «bestuurders» ten minste de in artikel 14 onder d, sub i, bedoelde
personen worden verstaan. Uit artikel 14 onder d sub i van Richtlijn 2017/1132 blijkt
dat het gaat om personen die «de bevoegdheid hebben de vennootschap ten opzichte van
derden te verbinden en haar in rechte te vertegenwoordigen;». Op grond van de artikelen
106a-e Fw kan in Nederland een bestuursverbod worden uitgesproken ten aanzien van
bestuurders en feitelijk beleidsbepalers. Na oplegging van een bestuursverbod kan
de bestuurder of feitelijk beleidsbepaler gedurende maximaal vijf jaren niet worden
benoemd tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon. De Nederlandse reikwijdte
is daarmee ruimer dan vereist op grond van artikel 13 decies, eerste lid, van de richtlijn
en voldoet daar al aan.
Art. 13 decies, tweede lid, eerste alinea, bepaalt dat lidstaten van personen die
bestuurder willen worden kunnen verlangen dat zij verklaren of zij op de hoogte zijn
van omstandigheden die kunnen leiden tot een bestuursverbod in de betreffende lidstaat.
Op grond van art. 13 decies, tweede lid, tweede alinea, hebben lidstaten daarnaast
de optie de benoeming van een persoon als bestuurder van een vennootschap te weigeren
indien aan die persoon een bestuursverbod is opgelegd in een andere lidstaat. Voorgesteld
wordt om deze opties gedeeltelijk te implementeren in een nieuw artikel 2:175a leden
5 en 6 BW. Het is goed dat met dit wetsvoorstel de mogelijkheid van online oprichting
van BV’s een plek krijgt in het BW en de Wna. Maar oprichting langs elektronische
weg brengt ook risico’s mee. Derden die handelen met de nieuw opgerichte vennootschap
moeten worden beschermd en frauduleus of ander wangedrag moet worden voorkomen (overweging
23 van de richtlijn). Daarbij kan rekening worden gehouden met het eerdere gedrag
van een persoon in een andere lidstaat, maar ook met door andere lidstaten verstrekte
informatie.
Ter implementatie van artikel 13 decies, tweede lid, van de richtlijn wordt van natuurlijke
personen en rechtspersonen die zich bij de online oprichting van een BV willen laten
benoemen als bestuurder of commissaris, gevraagd te verklaren of aan hen een bestuursverbod
is opgelegd in een andere lidstaat op een of meer van de gronden genoemd in het voorgestelde
artikel 2:175a lid 5 BW. Deze gronden zijn ontleend aan artikel 106a Fw. Er wordt
voor gekozen deze gronden expliciet op te nemen omdat het voor toekomstige bestuurders
eenvoudig kenbaar moet zijn over welke informatie zij moeten verklaren. De term «omstandigheden
die kunnen leiden tot een bestuursverbod in de betrokken lidstaat» zoals verwoord
in artikel 13 decies, tweede lid, eerste alinea, van de richtlijn, is daarvoor te
vaag. Die veronderstelt kennis over welke omstandigheden in Nederland tot een bestuursverbod
kunnen leiden. Dergelijke kennis over het Nederlandse systeem van bestuursverboden
kan van een (buitenlandse) toekomstige bestuurder niet verwacht worden.
Het ligt voor de hand dat de verklaring op grond van het voorgestelde artikel 2:175a
lid 5 BW zal worden gedaan ten overstaan van de notaris die is betrokken bij de online
oprichting van de vennootschap. De verklaring is in beginsel vormvrij en kan bijvoorbeeld
in de akte van oprichting worden opgenomen. Indien de persoon die zich wil laten benoemen
als bestuurder verklaart dat aan hem een bestuursverbod is opgelegd in een andere
lidstaat, op een of meer van de gronden genoemd in artikel 2:175a lid 5 BW, weigert
de notaris benoeming van deze persoon als bestuurder van de online op te richten vennootschap
in de akte van oprichting op te nemen. Daartoe bepaalt het voorgestelde artikel 2:175a
lid 6 BW dat tot bestuurder van de vennootschap geen personen kunnen worden benoemd
die hebben verklaard dat zij in een andere lidstaat een bestuursverbod opgelegd hebben
gekregen op een of meer van de gronden genoemd in het voorgestelde artikel 2:175a
lid 5 BW, voor de duur van het in die andere lidstaat opgelegde bestuursverbod.
Enerzijds wordt daarmee invulling gegeven aan de wens te voorkomen dat personen die
in andere lidstaten een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen in Nederland eenvoudig
alsnog bestuurder kunnen worden. Anderzijds is het onwenselijk dat alle bestuursverboden uit andere lidstaten in Nederland per definitie erkend worden. Om
het gelijke speelveld binnen de EU te bewaren zou dergelijke erkenning op Europees
niveau moeten worden geregeld. Een nationale regeling zou ertoe leiden dat bestuursverboden
uit een andere lidstaat (moeten) worden erkend, zelfs als de redenen die daaraan ten
grondslag liggen naar Nederlands recht onvoldoende grond zouden zijn voor het opleggen
van een bestuursverbod. Om erkenning van die bestuursverboden buiten de deur te houden,
beperkt het voorgestelde artikel 2:175a leden 5 en 6 BW zich tot bestuursverboden
die in een andere lidstaat zijn opgelegd op gronden die vergelijkbaar zijn met de
gronden in art. 106a Fw.
Op lidstaten rust verder een verplichting om informatie die relevant is voor het opleggen
van een bestuursverbod aan bestuurders in die lidstaat desgevraagd aan andere lidstaten
te verstrekken. Dit omvat zowel de civielrechtelijke als de strafrechtelijke bestuursverboden.
Dit houdt o.a. in dat lidstaten via het systeem van gekoppelde registers informatie
moeten kunnen verstrekken waaruit blijkt of aan een bepaalde persoon een bestuursverbod
is opgelegd, voor welke periode en op grond waarvan, al naar gelang het nationale
recht dat regelt.
Het gaat hierbij om het scheppen van een mogelijkheid om informatie, die op grond
van nationale regelingen met betrekking tot bestuursverboden is verzameld, uit te
wisselen met andere lidstaten. Dit houdt dus geen verplichting in om bestuursverboden
op te leggen, op een bepaalde wijze te administreren of om in een andere lidstaat
opgelegde bestuursverboden voor toepassing in een lidstaat te erkennen. Wel moet de
beschikbare informatie kunnen worden opgevraagd en uitgewisseld via het systeem van
gekoppelde registers. Die informatie zal door notarissen kunnen worden gebruikt bij
de afweging of een persoon kan worden benoemd als bestuurder van een online op te
richten vennootschap.
Online registratie van bijkantoren en de online indiening van documenten en informatie
door vennootschappen en bijkantoren
Art. 13 quinqies, tweede lid, van de richtlijn bepaalt dat de registers waarin de
digitaal op te richten ondernemingen worden geregistreerd, geen tarieven in rekening
mogen brengen die hoger zijn dan voor het dekken van de kosten vereist is. Dit is
in Nederland voor het Handelsregister al het geval. Zowel de inschrijfvergoeding als
de vergoedingen voor de verstrekking van gegevens uit het Handelsregister zijn legestarieven
en als zodanig ten hoogste kostendekkend. Dit lid behoeft daarom geen implementatie.
Art. 13 septies van de richtlijn, verplicht, kort gezegd, tot het digitaal, gebruiksvriendelijk
en kosteloos beschikbaar maken van informatie over de procedures en vereisten voor
(a) de oprichting (ook online) van vennootschappen, (b) de registratie van bijkantoren,
en (c) het uitoefenen van een bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende functie
in een vennootschap, met inbegrip van informatie over bestuursverboden, en over (d)
de verantwoordelijkheden van het bestuurs-, leidinggevend en toezichthoudend orgaan
van een vennootschap. Informatie van deze omvang en strekking is op de website van
KvK al opgenomen voor de op dit moment geldende regels. Deze informatie moet geactualiseerd
worden in verband met de invoering van de mogelijkheid om een BV online op te richten.
Op grond van artikel 13 undecies van de richtlijn zijn lidstaten verplicht om online
indiening bij het handelsregister mogelijk te maken van de documenten van en informatie
over vennootschappen, die krachtens de richtlijn in het register moeten worden opgenomen.
Online betekent dat de informatie volledig online kan worden ingediend zonder dat
de aanvrager zich fysiek moet melden bij de houder van het register. Voorts dient
verificatie van de documenten en informatie elektronisch te kunnen geschieden. Artikel
13 octies, tweede tot en met vijfde lid, van de richtlijn, is van overeenkomstige
toepassing. Het artikel biedt voorts de mogelijkheid om online indiening voor andere
rechtspersonen dan vennootschappen in de zin van de richtlijn te verplichten en om
de mogelijkheid te bieden om documenten en informatie anders dan op digitale wijze
in te dienen. Dit artikel regelt materieel hetzelfde als artikel 16, derde lid, van
de oorspronkelijke richtlijn.
Artikel 16 van de richtlijn bevat voorschriften over openbaarmaking van documenten
en informatie in handelsregister. Dit artikel vormt een herschikking van artikel 16,
eerste, vijfde, zesde en zevende lid, van de oorspronkelijke richtlijn. Inhoudelijk
zijn er de volgende wijzigingen aangebracht. Op grond van de tweede en derde volzin
van het nieuwe artikel 16, derde lid, van de richtlijn, kunnen lidstaten ervoor kiezen
om een mededeling in een publicatieblad van de oprichting van een vennootschap te
verplichten. Dit was onder de oorspronkelijke richtlijn een verplichting. In het verlengde
hiervan bepaalt artikel 16, vierde lid, derde alinea, van de richtlijn, dat bij discrepanties
tussen de mededeling in het publicatieblad en de informatie in het handelsregister,
de laatstgenoemde informatie prevaleert. In de oorspronkelijke richtlijn prevaleerde
de mededeling in het publicatieblad. Artikel 16, zesde lid, van de richtlijn, is geheel
nieuw en bepaalt dat alle documenten en informatie in het handelsregister dienen te
worden opgeslagen in een machineleesbaar en doorzoekbaar format of als gestructureerde
gegevens.
Artikel 16 bis van de richtlijn bevat voorschriften over de toegang tot de documenten
en informatie in het handelsregister en vormt een herschikking en herformulering van
artikel 16, vierde lid, van de oorspronkelijke richtlijn. Nieuw is de bepaling in
het derde lid dat alle elektronische kopieën worden gewaarmerkt, tenzij de aanvrager
daarvan afziet. Op grond van de oorspronkelijke richtlijn behoefden alleen waarmerking
als de aanvrager daarom had verzocht. Voorts is bepaald dat de waarmerking geschiedt
door middel van vertrouwensdiensten als bedoeld in de eerder aangehaalde verordening
nr. 910/2014. Voorts is verduidelijkt dat de administratiekosten, die in rekening
mogen worden gebracht voor het inzien van documenten en informatie, ook de kosten
van het ontwikkelen en behouden van het handelsregister kunnen omvatten.
De wijziging van artikel 17, eerste lid, van de richtlijn, is niet inhoudelijk van
aard en betreft de wijziging van enkele verwijzingen naar andere artikel in de richtlijn.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de richtlijn, dienen de documenten en informatie
beschikbaar te worden gesteld via het systeem van gekoppelde registers. Nieuw in vergelijking
met de oorspronkelijke richtlijn is dat lidstaten kunnen kiezen om ook documenten
en informatie met betrekking tot andere vennootschapsvormen via dit systeem beschikbaar
te maken.
In artikel 19, eerste lid, van de richtlijn, is verduidelijkt dat de administratiekosten,
die in rekening mogen worden gebracht voor het inzien van documenten en informatie,
ook de kosten van het ontwikkelen en behouden van het handelsregister kunnen omvatten.
In artikel 19, tweede lid, van de richtlijn, zijn de categorieën documenten en informatie
opgenomen die kosteloos via het systeem van gekoppelde registers kunnen worden ingezien.
Het aantal categorieën is vergroot.
De artikelen 20, 22, 23 en 24 van de richtlijn bevatten technische bepalingen over
de werking van het systeem van gekoppelde registers, waaronder de grondslag voor de
Europese Commissie om hierover uitvoeringshandelingen vast te stellen. Deze artikelen
zijn op enkele onderdelen gewijzigd.
Artikel 28 bis, eerste lid, van de richtlijn, bevat de verplichting voor lidstaten
om te zorgen voor het volledig online kunnen registreren van bijkantoren, zonder dat
de aanvragers zich daarvoor fysiek moeten aanmelden bij een autoriteit of een andere
persoon of instantie die krachtens het nationale recht gemachtigd is om een bepaald
aspect van de procedure voor de registratie van bijkantoren te behandelen. Op grond
van artikel 28 bis, tweede lid, van de richtlijn, zijn lidstaten verplicht om te voorzien
in nadere voorschriften inzake de online registratie van bijkantoren. Deze voorschriften
hebben op zijn minst betrekking op:
a) de procedures om te waarborgen dat de aanvragers de nodige handelingsbekwaamheid en
de bevoegdheid hebben om de vennootschap te vertegenwoordigen;
b) de middelen om de identiteit van de aanvragers te verifiëren;
c) de voorschriften voor de aanvragers om gebruik te maken van in Verordening (EU) nr.
910/2014 bedoelde vertrouwensdiensten.
Deze voorschriften kunnen voorts betrekking hebben op:
a) de procedures om de rechtmatigheid van het doel van het bijkantoor te verifiëren;
b) de procedures om de rechtmatigheid van de naam van het bijkantoor te verifiëren;
c) de procedures om de rechtmatigheid te verifiëren van de van de documenten en informatie
die zijn ingediend voor de registratie van het bijkantoor;
d) de rol van een notaris of een andere persoon of instantie die overeenkomstig het nationaal
recht gemachtigd is om de online registratie van een bijkantoor te behandelen.
Artikel 28 bis, vijfde lid, eerste alinea, van de richtlijn, bepaalt dat lidstaten
de informatie over de vennootschap kunnen verifiëren aan de hand van het systeem van
gekoppelde registers. De tweede alinea van artikel 28 bis, vijfde lid, van de richtlijn,
bepaalt voorts dat lidstaten de registratie van bijkantoren niet mogen laten afhangen
van het verkrijgen van een vergunning of machtiging, tenzij die vergunning of machtiging
onontbeerlijk is voor een passend toezicht op bepaalde activiteiten, zoals vastgelegd
in het nationale recht.
Artikel 28 bis, zesde lid, van de richtlijn, bepaalt dat lidstaten ervoor zorgen dat
de online registratie van een bijkantoor wordt afgewikkeld binnen tien werkdagen,
te rekenen vanaf de datum waarop aan alle vormvereisten is voldaan. Lukt dat niet,
dan moet de aanvrager in kennis worden gesteld van de redenen voor de vertraging.
Op grond van het zevende lid van artikel 28 bis van de richtlijn doet het register
een melding van de registratie van een bijkantoor aan het register van de lidstaat
waar de vennootschap is geregistreerd. Dat register registreert deze informatie onmiddellijk.
Artikel 28 quater van de richtlijn bepaalt hetzelfde ten aanzien van de sluiting en
uitschrijving van het bijkantoor uit het register en artikel 30 bis voor wijzigingen
van de documenten en informatie met betrekking tot de vennootschap waartoe het bijkantoor
behoort.
Op grond van artikel 28 ter, eerste lid, van de richtlijn, zijn lidstaten verplicht
om online indiening bij het handelsregister mogelijk te maken van de documenten en
informatie, die krachtens de richtlijn in het register opgenomen moeten zijn van bijkantoren.
Online betekent dat de informatie volledig online kan worden ingediend zonder dat
de aanvrager zich fysiek moet melden bij de houder van het register. Voorts dient
verificatie van de documenten en informatie elektronisch kunnen plaatsvinden. Artikel
28 bis, tweede tot en met vijfde lid, van de richtlijn, is van overeenkomstige toepassing
(het tweede lid). Het derde lid biedt voorts de mogelijkheid om online indiening in
alle gevallen te verplichten.
Op grond van de nieuwe tweede alinea van artikel 31 van de richtlijn kunnen lidstaten
bepalen dat deponering van boekhoudbescheiden door een bijkantoor achterwege kan blijven
als de vennootschap de bescheiden heeft gedeponeerd in register van de lidstaat van
vestiging.
Tot slot voorziet de richtlijn in het schrappen van artikel 43 van de richtlijn over
de taken van het bij artikel 52 van de Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van
25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, onder g), van het Verdrag betreffende
de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (PB L 222 van 14.8.1978, blz. 11)
ingestelde Contactcomité en in de vervanging en toevoeging van bepalingen over gegevensbescherming
(artikel 161 van de richtlijn), de wijziging van bijlagen (artikel 162 bis van de
richtlijn) en de uitoefening van bevoegdheidsdelegatie (artikel 163 van de richtlijn).
3. Het nationale kader
Het Burgerlijk Wetboek
De regels over de oprichting van een BV zijn in Titel 5 van Boek 2 BW opgenomen.
Oprichting van een BV gebeurt bij eenzijdige of meerzijdige rechtshandeling. Ingevolge
artikel 2:175 lid 2 BW wordt een BV opgericht bij notariële akte. Dat artikel bepaalt
eveneens dat de akte wordt getekend door iedere oprichter en iedere persoon die blijkens
de akte een of meer aandelen in de vennootschap neemt. Een notariële akte van oprichting
is een constitutief vereiste voor oprichting. Ontbreekt een akte van oprichting, dan
ontstaat de vennootschap niet, zo bepaalt artikel 2:4 lid 1 BW. Is er wel een akte,
maar mist deze authenticiteit, dan ontstaat de vennootschap in principe wel, maar
kan deze worden ontbonden vanwege gebreken aan de totstandkoming (art. 2:21 lid 1
sub a BW). Op grond van artikel 156 Rv is een akte authentiek indien een akte in de
vereiste vorm en bevoegdelijk is opgemaakt door ambtenaren, aan wie bij of krachtens
de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen
of verrichtingen. Op grond van artikel 2 van de Wet op het notarisambt geldt vervolgens
dat het ambt van notaris de bevoegdheid inhoudt om authentieke akten te verlijden
in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt
en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. Op grond van art.
157 Rv levert een authentieke akte tegen eenieder dwingend bewijs op van hetgeen de
notaris heeft verklaard.
Artikel 2:176 BW bepaalt dat de akte van oprichting van een vennootschap wordt verleden
in de Nederlandse taal en dat een volmacht tot medewerking aan die akte schriftelijk
moet zijn verleend. Titel 5 bevat verder verschillende bepalingen over de inhoud van
de akte van oprichting. Het betreft onder andere art. 2:177 BW (de akte van oprichting
moet de statuten van de vennootschap bevatten), art. 2:178 lid 1 BW (de statuten vermelden
het nominale bedrag van de aandelen). Deze vereisten gelden onverkort bij de online
oprichting van een BV.
Van belang is daarnaast art. 2:180 lid 1 BW, dat bepaalt dat de bestuurders verplicht
zijn de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister en een authentiek
afschrift van de akte van oprichting en van de daaraan ingevolge art. 2:204 BW gehechte
stukken, neer te leggen ten kantore van het handelsregister.
Tot slot wordt gewezen op art. 2:191b lid 1 BW, dat bepaalt dat, indien inbreng anders
dan in geld is overeengekomen, hetgeen wordt ingebracht naar economische maatstaven
moet kunnen worden gewaardeerd.
De Handelsregisterwet 2007 en het Handelsregisterbesluit 2008
In Nederland moeten ondernemingen en rechtspersonen na oprichting worden geregistreerd
in het Handelsregister. De Hrw en het Handelsregisterbesluit 2008 regelen welke gegevens
daartoe moeten worden aangeleverd en op welke wijze dat moet. Bij de oprichting van
een BV biedt in de regel de notaris gegevens ter inschrijving in het Handelsregister
aan. De Kamer van Koophandel verwerkt deze inschrijving binnen enkele uren, zodat
uiterlijk op de werkdag na aanlevering van de gegevens, de vennootschap is ingeschreven.
Tevens is in Hrw en het Hrb geregeld welke gegevens uit het handelsregister kunnen
worden opgevraagd door derden. Deze bestaande werkwijze is in overeenstemming met
wat de gewijzigde richtlijn op dit punt beoogt.
De Kamer van Koophandel houdt naast het handelsregister eveneens een register met
bestuursverboden aan, waarin de hierboven genoemde opgelegde verboden gedurende hun
looptijd zijn te vinden. De aanpassing van het Hrb die de grondslag regelt voor publicatie
van dit register, is in voorbereiding. Inwerkingtreding van deze algemene maatregel
van bestuur wordt in de loop van 2021 verwacht.
Wet op het notarisambt
Richtlijn 2017/1132/EU bepaalt in artikel 13 quater, eerste lid, dat deze geen afbreuk
doet aan «nationale wetten op grond waarvan een autoriteit, persoon of instantie overeenkomstig
de rechtsstelsels en rechtstradities van de lidstaten wordt aangewezen die krachtens
het nationale recht gemachtigd is om een bepaald aspect van de procedure voor online
oprichting van vennootschappen, online registratie van bijkantoren of online indiening
van documenten en informatie te behandelen.» Het tweede lid van artikel 13 quater bepaalt dat de richtlijn evenmin afbreuk doet
aan de nationaalrechtelijke procedures en voorschriften, waaronder die welke betrekking
hebben op de wettelijke procedures voor het opstellen van oprichtingsakten, zolang
de online oprichting van een BV (en de online registratie van bijkantoren alsmede
de online indiening van documenten en informatie) mogelijk blijft. Het derde lid van
artikel 13 quater bepaalt tenslotte dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de voorschriften
van het toepasselijke nationale recht inzake de authenticiteit, nauwkeurigheid, betrouwbaarheid
en de geschikte rechtsvorm van de ingediende documenten en informatie, ook weer zolang
de online procedures voor de oprichting van een BV mogelijk blijven.
Ten aanzien van de wettelijke procedures voor het opstellen van een oprichtingsakte
waaraan artikel 13 quater refereert, geldt in Nederland dat zoals hierboven beschreven
een BV opgericht wordt bij notariële akte. Een notariële akte is een authentieke akte.
In de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn de procedures en voorschriften opgenomen
ten aanzien van een notariële akte. De bepalingen in de Wna ten aanzien van de notaris
en de notariële akte moeten worden gezien in het licht van de rol van de notaris en
de functie van de notariële akte in het rechtsverkeer. De notaris verricht zijn werkzaamheden
op basis van een overeenkomst met zijn cliënt, maar bekleedt ook een ambt op gezag
van de overheid. De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt
de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze
en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid (artikel 17 Wna). De notaris heeft dan
ook een belangrijke rol in de rechtszekerheid, maar ook een rol in de rechtsbescherming
van partijen en de voorkoming van criminaliteit.6 Zo is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging
of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht
of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk
een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor
weigering heeft (artikel 21, tweede lid, Wna). Een voorbeeld van een bepaling waarin
de rol van de notaris ten aanzien van de rechtsbescherming van partijen tot uiting
komt betreft artikel 43, eerste lid, van de Wna, waarin geregeld is dat alvorens tot
het verlijden van de akte wordt overgegaan de notaris aan de verschijnende personen
mededeling van de zakelijke inhoud daarvan doet en daarop een toelichting geeft. Daarbij
wijst hij zo nodig op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud
van de akte (kunnen) voortvloeien (de zogenoemde Belehrung). Ten aanzien van de op
de notaris rustende zorgplicht geldt dat hij daarvoor tuchtrechtelijk aanspreekbaar
is.
Bijgaand voorstel implementeert de richtlijn mede in het licht van artikel 13 quater
op een wijze die de hierboven beschreven rol van de notaris in stand laat, met dien
verstande dat de volledige online oprichting van een BV mogelijk wordt gemaakt. Onder
de huidige Wna is de notariële akte een papieren akte, die in de regel in persoon
bij de notaris wordt ondertekend. Uiteraard is er wel sprake van digitalisering in
het notariaat. Zo is er bijvoorbeeld een centraal registratiesysteem van notariële
akten genoemd «Centraal Digitaal Repertorium» en is er een Ketenintegratie inschrijving
Kadaster (KiK), die ingericht zijn ten behoeve van de digitale aanlevering van de
aktes aan de Belastingdienst, respectievelijk het Kadaster. Dit neemt niet weg dat
het origineel van de notariële akte, de «minuut», van papier is. Door middel van het
verlenen van een volmacht is al enige ruimte om op afstand een notariële akte te passeren,
maar een volledige elektronische oprichting is nog niet mogelijk.
De in artikel 26 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid opgenomen mogelijkheid
tot verlijden van een akte ten overstaan van een notaris met behulp van audiovisuele
middelen biedt momenteel ruimte om op afstand een notariële akte te passeren, maar
is bedoeld als tijdelijke crisismaatregel en niet als permanente voorziening. Deze
maatregel is dan ook naar zijn aard niet geschikt om te kunnen dienen als implementatie
van de richtlijn.
Ter implementatie van de richtlijn zal met bijgaand voorstel in de Wna een elektronische
notariële akte die op afstand van de notaris wordt verleden mogelijk worden gemaakt.
Bij het formuleren van het voorstel is het huidige wettelijke kader zoals hierboven
beschreven als uitgangspunt gehanteerd, in lijn met artikel 13 quater van de richtlijn.
In de paragrafen hierna zal eerst op hoofdlijnen worden beschreven hoe met de implementatie
van de richtlijn het proces van online oprichting van een BV gaat plaatsvinden. Daarna
zal worden toegelicht op welke wijze voorgesteld wordt de richtlijn om te zetten in
nationale regelgeving en welke lidstaatopties daarbij worden geïmplementeerd.
4. Proces van de elektronische oprichting van de BV op hoofdlijnen
Richtlijn 2017/1132/EU bepaalt in artikel 13 octies, eerste lid, dat een aanvrager
een onder de richtlijn vallende vennootschap volledig online moet kunnen oprichten.
De aanvrager is de oprichter als bedoeld in artikel 175 van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek en de partij bij de notariële akte.
De oprichter die in Nederland een BV wil oprichten zal de onderstaande stappen online
doorlopen. Op grond van artikel 13 octies, zevende lid, van Richtlijn 2017/1132/EU
geldt dat de lidstaten er zorg voor dragen dat deze stappen binnen vijf werkdagen
worden afgerond indien gebruik wordt gemaakt van een door de lidstaat vast te stellen
model, of binnen tien werkdagen in andere gevallen. Het startpunt van deze termijn
is:
– de datum waarop aan alle voor de oprichting gestelde vormvereisten is voldaan, waaronder
de ontvangst van alle documenten en informatie die op grond van het nationale recht
vereist is, of
– de datum van betaling van een registratievergoeding, de datum van betaling van aandelenkapitaal
in contanten of de datum van de betaling van aandelenkapitaal in natura, overeenkomstig
het nationale recht.
Indien de procedure niet binnen de vastgestelde termijn kan worden afgerond, zorgen
de lidstaten ervoor dat de oprichter in kennis wordt gesteld van de redenen voor vertraging.
In bijgaand voorstel is dit belegd bij de notaris middels het vierde lid van artikel
175a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
1. Informatie ondernemersplein
Op het ondernemersplein7 kan een ondernemer die een BV wil oprichten informatie vinden over de kenmerken en
inrichting van een BV, over de oprichting en daarmee gemoeide kosten, over administratieve
en fiscale verplichtingen, aansprakelijkheid en tekenbevoegdheid. Nadere informatie
over inschrijving van een onderneming, rechtspersoon of vestiging (bijkantoor), inclusief
informatie over identificatiemiddelen is te vinden op de site van de KvK (https://www.kvk.nl/inschrijven-en-wijzigen/inschrijven/). Soortgelijke informatie is ook in het Engels beschikbaar (https://www.kvk.nl/english/registration/foreign-company-registration/).
2. Informatieportaal KNB
Via het ondernemersplein kan de partij die een BV op elektronische wijze wil oprichten
naar een door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB) beheerd informatieportaal,
dat ook rechtstreeks benaderd kan worden. Dit informatieportaal is openbaar toegankelijk
en bevat een model waarmee een BV op elektronische wijze kan worden opgericht. Tevens
kan via dit informatieportaal een Nederlandse notaris benaderd worden. Dit laat overigens
de mogelijkheid tot het rechtstreeks benaderen van een notaris onverlet.
3. Inloggen in omgeving systeem gegevensverwerking
Indien de oprichtende partij een keuze heeft gemaakt voor een notaris en de oprichtingsakte
gereed is om gepasseerd te worden, zal er ingelogd worden op een door de KNB ingericht
systeem voor gegevensverwerking. Dit systeem vormt de beveiligde online omgeving waarin
de elektronische notariële akte tot stand komt. Om de totstandkoming van een elektronische
notariële akte binnen dit systeem mogelijk te maken wordt met bijgaand voorstel een
aantal eisen aan het systeem gesteld. Zo zal bijvoorbeeld elektronische identificatie
middels dit systeem mogelijk zijn en zal het de mogelijkheid bieden tot het verschijnen
van personen aan de notaris middels een directe beeld- en geluidverbinding in plaats
van het in persoon verschijnen aan de notaris. Ook het ondertekenen van de elektronische
notariële akte zal via dit systeem plaatsvinden. Op de werking van dit systeem en
de functionaliteiten zal in paragraaf 5.2.1 van deze memorie van toelichting nader
worden ingegaan. Op het moment dat de voor de oprichting van de BV vereiste notariële
akte ondertekend is, zijn de bestuurders verplicht de vennootschap te doen inschrijven
in het handelsregister en een authentiek afschrift van de akte van oprichting en van
de daaraan ingevolge art. 2:204 BW gehechte stukken neer te leggen ten kantore van
het handelsregister (art. 2:180 lid 1 BW).
4. Inschrijving bij het handelsregister en openbaarmaking
NV’s en BV’s worden op grond van artikel 5 van de Hrw ingeschreven in het handelsregister,
dat wordt beheerd door de Kamer van Koophandel. Van deze vennootschappen worden de
in de artikelen 9, 10 en 11 van de Hrw en de paragrafen 4.2, 4.3 en 4.4.3.2 van het
Handelsregisterbesluit genoemde gegevens en bescheiden, waaronder de documenten en
informatie die ingevolge de artikelen 16 bis, 29 en 30 van de richtlijn, in het handelsregister
opgenomen.
Op grond van de richtlijn is vereist dat de oprichtingsakte online aan het handelsregister
moet kunnen worden aangeleverd. In Nederland verricht de notaris ook nu al, langs
digitale weg, de aanbieding van de voor inschrijving vereiste gegevens en documenten
bij de KvK namens de oprichter.
Op grond van artikel 21 van de Hrw kan een groot deel van de in het handelsregister
opgenomen gegevens en bescheiden vervolgens door eenieder worden ingezien. Dit geldt
onder meer voor de documenten en informatie die ingevolge de artikelen 16 bis, 29
en 30 van de richtlijn openbaar gemaakt moet worden. Artikel 22 van de Hrw bepaalt
voorts dat een verzoek tot inzage elektronisch kan worden gedaan en dat de documenten
en informatie op verzoek elektronisch worden verstrekt.
5. Voorgestelde wijzigingen in nationale regelgeving
5.1 BW
Vanwege het uitgangspunt in dit wetsvoorstel zoveel mogelijk aan te sluiten bij bestaande
wetgeving, wordt ervoor gekozen online oprichting van een BV mogelijk te maken in
aanvulling op, en niet in plaats van, de bestaande route met verschijning in persoon
bij de notaris. Daartoe wordt een nieuw artikel 2:175a BW ingevoerd, wordt artikel
2:176 BW aangevuld en wordt een vierde lid toegevoegd aan artikel 2:191a BW. Tevens
zou het uitsluiten van de oprichtingsmogelijkheid door het verschijnen in persoon
bij de notaris verder gaan dan de richtlijn vereist.
Na art. 2:175 BW wordt een nieuw artikel 2:175a BW ingevoegd. Daarmee wordt mogelijk
gemaakt dat oprichting van een BV langs elektronische weg plaatsvindt en dat daarvoor
gebruik kan worden gemaakt van een modelakte van oprichting (de voorgestelde art.
2:175a leden 1 en 2 BW).
In de voorgestelde art. 2:175a leden 3 en 4 BW wordt artikel 13 octies, zevende lid,
van de richtlijn geïmplementeerd. Daarin wordt bepaald dat oprichting door natuurlijke
personen met gebruikmaking van een modelakte van oprichting moet kunnen plaatsvinden
binnen vijf werkdagen vanaf de datum waarop is voldaan aan alle vormvereisten voor
oprichting bij elektronische notariële akte of de datum van storting op de aandelen.
Indien de oprichting niet uitsluitend door natuurlijke personen plaatsvindt of indien
geen gebruik wordt gemaakt van een modelakte van oprichting, moet online oprichting
kunnen geschieden binnen tien werkdagen. Kan de oprichting niet binnen deze termijnen
worden afgerond, dan bepaalt het voorgestelde art. 2:175a lid 4 BW dat de notaris
de oprichters op de hoogte stelt van de redenen voor de vertraging.
Het voorgestelde artikel 2:175a leden 5 en 6 BW bevat tot slot een extra waarborg
tegen fraude bij de online oprichting van BV’s. Het voert de verplichting in dat de
beoogd bestuurder of commissaris van de online op te richten BV verklaart of aan hem
of haar een bestuursverbod is opgelegd in een andere lidstaat, samenhangend met een
of meer van de gronden als bedoeld in artikel 106a Fw.
De optie in artikel 13 octies, vierde lid, sub d van d richtlijn wordt geïmplementeerd
in het voorgestelde art. 2:191a lid 4 BW. Daarmee wordt voorgesteld dat oprichting
van een BV langs elektronische weg alleen mogelijk is indien storting op de aandelen
in geld plaatsvindt, om de online oprichting van vennootschappen in eerste instantie
te beperken tot eenvoudige situaties. Indien blijkt dat online oprichting goed werkt,
kan bezien worden of het dienstig is deze mogelijkheid uit te breiden tot situaties
waarin inbreng geschied op andere wijze dan in geld.
5.2 Wet op het notarisambt
5.2.1. Elektronische omgeving
Zoals beschreven in paragraaf 3 van deze memorie van toelichting, is het gehanteerde
uitgangspunt in dit wetsvoorstel dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de bestaande
regelgeving en praktijk.
Om het op afstand van de notaris verlijden van een elektronische notariële akte mogelijk
te maken wordt met artikel II voorgesteld een nieuwe titel in te voegen na «Titel
V. De akten, minuten, grossen en afschriften», namelijk: Titel Va. De elektronische
notariële akte. Deze titel zal ingevolge het voorgestelde artikel 53b van toepassing
zijn op de oprichting van een BV indien gebruikt wordt gemaakt van de in onderhavig
voorstel in artikel I, onderdeel A, opgenomen mogelijkheid om de oprichting langs
elektronische weg te doen plaatsvinden. In de voorgestelde titel zijn zowel voor de
elektronische notariële akte specifieke bepalingen opgenomen, als bepalingen die overige
artikelen van de Wna geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren ten aanzien
van de elektronische notariële akte. Het uitgangspunt is dat de overige artikelen
van de Wna onverkort van toepassing zijn op de elektronische notariële akte, tenzij
in titel Va anderszins is bepaald.
De oprichting van een BV langs elektronische weg vereist dat de oprichtingsakte op
afstand van de notaris tot stand kan komen, dat wil zeggen zonder dat de partijen
zich fysiek naar de notaris begeven. Vanuit het hierboven omschreven uitgangspunt
dat de rol van de notaris met onderhavig voorstel in stand blijft, vergt dit dat er
een elektronische omgeving is die de fysieke samenkomst van partijen en eventuele
andere personen bij de notaris kan vervangen. Tevens vergt een doelmatige procedure
dat de notariële akte van elektronische aard is. In artikel 53d zijn vervolgens bepalingen
opgenomen ten aanzien van de elektronische omgeving waarbinnen de elektronische notariële
akte tot stand komt. Met dit voorstel is ervoor gekozen om deze elektronische omgeving
centraal van overheidswege te beleggen bij de beroepsorganisatie en niet uit te besteden
aan de markt. Ten algemene geldt dat voor verschillende rechtshandelingen de wetgever
heeft vastgelegd dat de enige wijze waarop een rechtshandeling verricht kan worden
een notariële akte is. Dit vanwege onder meer het belang van rechtszekerheid, rechtsbescherming
en het voorkomen van fraude. Vanwege deze belangen zijn de eisen die worden gesteld
aan zowel de notaris als de beroepsgroep wettelijk gereguleerd. De notaris beoefent
dan ook een ambt en is met openbaar gezag bekleed. Binnen dit stelsel zou het dan
ook niet passen om de regie ten aanzien van de randvoorwaarden en waarborgen die noodzakelijk
zijn voor het kunnen verlijden van een elektronische notariële akte over te laten
aan de markt. Dat neemt overigens niet weg dat binnen het stelsel er ruimte is voor
diverse marktaanbieders die binnen dit stelsel kunnen opereren, maar de eisen die
worden gesteld aan het systeem waarmee een elektronische notariële akte in een elektronische
omgeving worden wettelijk vastgelegd en neergelegd bij het openbare lichaam dat is
belast met de taak de goede beroepsuitoefening door de leden en van hun vakbekwaamheid
te bevorderen.
In het eerste lid van artikel 53d wordt dan ook voorgesteld dat de Koninklijke Notariële
Beroepsorganisatie (hierna: de KNB) een systeem voor gegevensverwerking inricht en
beheert waar de notaris op wordt aangesloten. Dit systeem voor gegevensverwerking
heeft ingevolge het voorgestelde tweede lid als doel het elektronisch verlijden van
een notariële akte mogelijk te maken. De KNB is op grond van artikel 60 van de Wna
een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 van de Grondwet met verordende bevoegdheid.
Het beheer van een dergelijk systeem goed binnen de wettelijke taak van de KNB. Een
centrale voorziening is daarnaast beter uitvoerbaar, efficiënter en biedt meer waarborgen
ten aanzien van de betrouwbaarheid, dan een regeling waarbij iedere notaris een eigen
voorziening dient te treffen. Daarnaast geldt zoals reeds opgemerkt dat vanwege het
belang van een notariële akte in het rechtsverkeer een uniforme uitvoering en centrale
regie van belang is. Er is expliciet voor gekozen om alle notarissen aan te sluiten
op het systeem voor gegevensverwerking. Een aansluiting op vrijwillige basis past
niet binnen het stelsel waarbij sprake is van een zogenoemde ministerieplicht, zoals
opgenomen in het bestaande artikel 21, eerste lid, van de Wna.
Een notariële akte bevat persoonsgegevens. Ook zal het systeem de mogelijkheid moeten
bieden om de gebruikers te identificeren en hun identiteit te verifiëren en daarmee
persoonsgegevens verwerken. In het voorgestelde derde lid is dan ook een grondslag
voor het verwerken van (persoons)gegevens waaronder het burgerservicenummer opgenomen.
Het verwerken van het burgerservicenummer is noodzakelijk bij het gebruik van elektronische
identificatiemiddelen en bij de mogelijkheid tot aanvullende verificatie van de identiteit.
Het systeem zal over een aantal functionaliteiten moeten beschikken, wil het de online
totstandkoming van een elektronische notariële akte mogelijk maken. Deze functionaliteiten
zijn opgenomen in het voorgestelde vierde lid van artikel 53d, onderdelen a tot en
met d, en betreffen in ieder geval het mogelijk maken van:
– het ondertekenen van de elektronische notariële akte en een eventuele elektronische
volmacht (onderdelen a en d);
– de identificatie van partijen, getuigen, tolken en gevolmachtigden door middel van
een elektronisch identificatiemiddel en de verificatie van hun identiteit (onderdeel
b); en
– het tot stand brengen van een directe beeld- en geluidverbinding ten behoeve van het
verschijnen aan de notaris (onderdeel c).
Dit zijn minimumeisen die noodzakelijk zijn om het elektronisch verlijden van een
elektronische notariële akte te kunnen faciliteren voor de notaris en zijn cliënt.
De ondertekening is vereist gelet op het feit dat op grond van artikel 37, tweede
lid, van de Wna een notariële akte tot stand komt door ondertekening van de akte.
Ook ten aanzien van een volmacht geldt dat de ondertekening op digitale wijze mogelijk
moet zijn. Op het gebruik van een volmacht zal nog nader worden ingegaan in paragraaf
5.2.3. Ten aanzien van de te gebruiken elektronische handtekening wordt in artikel
53e voorgesteld dat bij verordening van de KNB nadere regels worden gesteld aan de
te gebruiken elektronische handtekening. De richtlijn stelt geen eisen op dit punt,
waardoor het voor de hand ligt ruimte te bieden aan de praktijk en toekomstige technische
ontwikkelingen.
De mogelijkheid tot identificatie middels het systeem van gegevensverwerking van partijen,
eventuele getuigen, tolken en gevolmachtigden is om meerdere redenen noodzakelijk.
Artikel 39 van de Wna bepaalt dat de bij het verlijden van de akte verschijnende personen
en getuigen aan de notaris bekend moeten zijn en hij de identiteit van personen die
voor de eerste maal voor hem verschijnen vaststelt aan de hand van een document als
bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht. Ook indien gebruik wordt
gemaakt van een volmacht heeft de notaris de identiteit van de volmachtgever vastgesteld
aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van die wet. De verplichting
tot het vaststellen van de identiteit van zijn cliënt rust overigens ook op de notaris
uit hoofde van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna:
Wwft). Het systeem waarmee gewerkt wordt zal deze identificatie op elektronische wijze
mogelijk moeten maken ter vervanging van de identificatie aan de hand van een document
als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht. Daarnaast geldt dat
het systeem ook middels de identificatie van gebruikers beveiligd wordt tegen onbevoegd
gebruik. Op de elektronische identificatie zal nog nader worden ingegaan in paragraaf
5.2.2. van deze memorie van toelichting.
De eis aan het systeem om een directe beeld- en geluidverbinding mogelijk te maken,
vloeit voort uit de wijze waarop een notariële akte tot stand komt. Momenteel is in
artikel 43 van de Wna opgenomen dat de notaris alvorens tot het verlijden van een
akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud
daarvan doet en daarop een toelichting geeft. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op
de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien
(de zogenoemde Belehrung). Indien het niet een akte betreft die wordt verleden in
het bijzijn van getuigen en de verschijnende personen verklaren van de inhoud van
de akte kennis te hebben genomen en met beperkte voorlezing in te stemmen, leest de
notaris hun in elk geval voor de gedeelten van de akte opgenomen in het eerste lid,
onderdelen a tot en met c van artikel 43. Op grond van het vierde lid wordt de akte
door ieder der verschijnende personen onmiddellijk na het voorlezen ondertekend, tenzij
sprake is van de aldaar opgenomen uitzondering. In dit proces dat plaatsvindt onmiddellijk
voorafgaand aan het verlijden van de akte komt de zorgplicht die op de notaris rust
mede tot uitdrukking. Het uiting geven aan de zorgplicht die op de notaris rust door
onder meer het geven van voorlichting en het wijzen op de rechtsgevolgen van de akte
komt niet uitsluitend in deze fase tot uiting, maar vormt wel een dusdanig essentieel
onderdeel daarvan dat dit onderdeel van het proces ook langs elektronische weg behouden
dient te blijven om recht te kunnen doen aan het karakter van de notariële akte. Om
die reden is in het voorgestelde onderdeel c van het vierde lid van artikel 53d dan
ook opgenomen dat het systeem voor gegevensverwerking een directe beeld- en geluidverbinding
mogelijk moet maken, die een natuurgetrouwe weergave biedt van wat zich op dat moment
in de ruimtes waarin alle betrokken personen zich bevinden afspeelt. Dit betekent
dat de beeld- en geluidverbinding van een kwaliteit dient te zijn dat er geen dusdanige
vertraging of vertroebeling van beeld- en geluid plaatsvindt dat niet langer sprake
is van een informatie-uitwisseling die vergelijkbaar is met direct contact ten overstaan
van de notaris zonder het gebruik van een beeld- en geluidverbinding. Bij een hapering
in de beeld- en geluid verbinding is uiteindelijk het oordeel van de notaris bepalend
of hij zijn rol afdoende kan vervullen.
Een tweetal aanvullende eisen aan het systeem die in artikel 53d, vierde lid, zijn
opgenomen, vloeien rechtstreeks voort uit verplichtingen die de richtlijn stelt. Ten
eerste bepaalt artikel 13 sexies van richtlijn 2017/1132/EU dat indien voor de afronding
van een onderdeel van de oprichtingsprocedure een betaling nodig is, dit moet kunnen
plaatsvinden met behulp van een algemeen beschikbare online betaaldienst die kan worden
gebruikt voor grensoverschrijdende betaling, die identificatie van de betaler mogelijk
maakt en wordt aangeboden door een in een lidstaat gevestigde financiële instelling
of betalingsdienstaanbieder. Door dit als eis aan het systeem te stellen is in ieder
geval gewaarborgd dat er van een dergelijke mogelijkheid gebruik gemaakt kan worden.
Ten tweede bevat de richtlijn in artikel 3 een verplichting voor de lidstaten om ten
behoeve van de evaluatie van de richtlijn bepaalde gegevens aan de Commissie ter beschikking
te stellen. Om aan deze verplichtingen te kunnen voldoen zijn deze functionaliteiten
in onderdelen e en f van het vierde lid opgenomen.
Gelet op het in paragraaf 3 beschreven karakter van de notariële akte worden in het
voorgestelde artikel 53d, vijfde lid, een aantal kwaliteitseisen gesteld aan het systeem
voor gegevensverwerking.
Logischerwijze zal het systeem betrouwbaar moeten zijn en beveiligd tegen onbevoegd
gebruik. De communicatie tussen notaris en zijn cliënt is vertrouwelijk. Op grond
van artikel 22 van de Wna rust op de notaris een geheimhoudingsplicht ten aanzien
van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennisneemt,
tenzij bij wet anders bepaald. Omdat de techniek zich voortdurend ontwikkelt en daarmee
ook de eisen die redelijkerwijze aan een dergelijk systeem gesteld mogen worden, wordt
voorgesteld dat het systeem tevens dient te voldoen aan de meest recente nationale
en internationale standaarden op het terrein van beveiliging van gegevens. Daarmee
wordt gewaarborgd dat indien er een nieuwe techniek beschikbaar is en deze techniek
algemeen aanvaard en breed toepasbaar en bruikbaar is, het systeem aan deze techniek
wordt aangepast. De beveiliging van het systeem is gelet op het belang van de notariële
akte in het rechtsverkeer immers van groot belang. Tot slot is gelet op het doel van
het systeem, de totstandkoming van een elektronische notariële akte, in onderdeel
d van het vijfde lid opgenomen dat het de partijen, getuigen, tolken en gevolmachtigden
en de notaris in staat moet stellen te voldoen aan de bij of krachtens de wet gestelde
eisen ten aanzien van de elektronische notariële akte en de totstandkoming hiervan.
5.2.2. Elektronische identificatie
De elektronische identificatie kwam al kort aan de orde in paragraaf 5.2.1. van deze
memorie van toelichting, als functionaliteit van het door de KNB in te richten en
te beheren systeem voor gegevensverwerking.
In artikel 13bis, eerste lid, van richtlijn 2017/1132/EU, wordt ten aanzien van de
definitie van elektronische identificatiemiddelen verwezen naar artikel 3, punt 2,
van de eidas-verordening (Verordening (EU) nr. 910/2014 betreft verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees
Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten
voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn
1999/93/EG (PbEU 2014, L 257)). Vervolgens verplicht artikel 13ter, van richtlijn 2017/1132/EU lidstaten om ervoor
te zorgen dat voor de online oprichting van een onder de richtlijn vallende vennootschap
elektronische identificatiemiddelen worden gebruikt, die zijn uitgegeven op grond
van een stelsel voor elektronische identificatie dat door de eigen lidstaat is goedgekeurd,
of is uitgegeven in een andere lidstaat en ten behoeve van de grensoverschrijdende
authenticatie is erkend overeenkomstig artikel 6 van de eidas-verordening. Lidstaten
kunnen weigeren elektronische identificatiemiddelen te erkennen indien deze niet voldoen
aan de in artikel 6, lid 1, van de eidas-verordening gestelde voorwaarden. Concreet
betekent dit lidstaten een elektronisch identificatiemiddel dat door een andere lidstaat
is uitgegeven moeten erkennen indien:
– het uitgegeven identificatiemiddel is opgenomen op de lijst die de Commissie uit hoofde
van artikel 9 van de eidas-verordening bekend heeft gemaakt;
– het betrouwbaarheidsniveau van het elektronisch identificatiemiddel gelijk of hoger
is dan het betrouwbaarheidsniveau dat de bevoegde openbare instantie als voorwaarde
stelt voor onlinetoegang tot die dienst in de eerste lidstaat, mits het betrouwbaarheidsniveau
van dat elektronisch identificatiemiddel in overeenstemming is met het betrouwbaarheidsniveau
substantieel of hoog; en
– de openbare instantie in kwestie het betrouwbaarheidsniveau substantieel of hoog gebruikt
voor de toegang tot die onlinedienst.
De eidas-verordening kent verschillende niveaus van betrouwbaarheid ten aanzien van
elektronische identificatiemiddelen. Met dit voorstel wordt aangesloten bij het hoogste
niveau van betrouwbaarheid, namelijk een elektronisch identificatiemiddel dat is uitgegeven
op grond van een stelsel voor elektronische identificatiemiddelen met betrouwbaarheidsniveau
hoog, als bedoeld in artikel 8, tweede lid onderdeel c, van de eidas-verordening.
Het betrouwbaarheidsniveau hoog betreft «een elektronisch identificatiemiddel in het
kader van een stelsel voor elektronische identificatie, dat een hogere mate van vertrouwen
in iemands opgegeven of beweerde identiteit biedt dan een elektronisch identificatiemiddel
met betrouwbaarheidsniveau substantieel, en wordt toegekend onder verwijzing naar
technische specificaties, normen en procedures die daarmee verband houden, onder meer
technische controles die tot doel hebben het risico van misbruik of wijziging van
identiteit te voorkomen». Het belang van de notariële akte in het rechtsverkeer en
de rechtszekerheid en vertrouwelijkheid als notariële kernwaarden rechtvaardigt de
aansluiting bij het hoogste betrouwbaarheidsniveau. Met de voorgestelde definitiebepaling
van elektronisch identificatiemiddel in artikel 53a wordt het te gebruiken betrouwbaarheidsniveau
vastgelegd.
In Nederland is de verantwoordelijkheid voor de digitale generieke infrastructuur
belegd bij de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: BZK),
waaronder de verantwoordelijkheid voor de werking van de infrastructuur voor authenticatie
in het publiek domein door burgers en bedrijven. Momenteel is het bij koninklijke
boodschap van 19 juni 2018 ingediende voorstel van wet Algemene regels inzake het
elektronisch verkeer in het publieke domein en inzake de generieke digitale infrastructuur (Wet digitale overheid) (34 972) in behandeling bij de Eerste Kamer. Indien dit voorstel tot wet wordt verheven en in
werking treedt geldt dat op grond van artikel 9 van die wet de Minister van BZK identificatiemiddelen
voor natuurlijke personen kan aanwijzen of erkennen. Voordat het voorstel voor een
Wet digitale overheid tot wet wordt verheven en inwerking treedt is er geen van overheidswege
bindende procedure voor de erkenning van elektronische identificatiemiddelen. Om die
reden wordt middels artikel III voorgesteld om vanaf het moment dat artikel 9 van
het voorstel voor een wet digitale overheid tot wet wordt verheven en inwerking treedt
de definitiebepaling van elektronisch identificatiemiddel in artikel 53a van bijgaand
voorstel aan die wet aan te passen. Overigens is tot het moment van inwerkingtreding
van de Wet digitale overheid staande praktijk dat elektronische identificatiemiddelen
die van overheidswege worden gebruikt goedgekeurd zijn door de Minister van BZK. De
Wdo consolideert deze praktijk.
Ten aanzien van de identificatie bij de notaris voor de online oprichting van een
BV betekent dit een verandering in het identificatieproces. In plaats van de vaststelling
van de identiteit aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet
op de identificatieplicht, vindt er middels het systeem voor gegevensverwerking vaststelling
van de identiteit plaats aan de hand van een elektronisch identificatiemiddel. In
combinatie met het verschijnen aan de notaris door het gebruik van de beeld- en geluidverbinding
is daarmee de identificatie gewaarborgd. Ten opzichte van de situatie zoals nu opgenomen
in artikel 39, eerste lid, van de Wna, waarbij personen die voor de eerste keer voor
de notaris verschijnen zich identificeren aan de hand van een document als bedoeld
in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht is dit een verschil in die zin dat
in het geval van elektronische identificatie er niet alleen bij de eerste keer van
verschijnen sprake is van identificatie, maar iedere keer, ook al is de betreffende
partij bij de notaris bekend. Op dit punt zal in paragraaf 5.2.4. van deze memorie
van toelichting nog nader worden ingegaan.
5.2.3 Volmacht
Op grond van artikel 176 van Boek 2 van Burgerlijk Wetboek geldt dat een volmacht
tot medewerking aan de akte van oprichting van een BV schriftelijk moet zijn verleend.
Onder schriftelijk wordt tevens elektronisch verstaan. Indien gebruik wordt gemaakt
van een volmacht voor de oprichting van een BV, geldt nu dat een notaris de identiteit
van de volmachtgever heeft vastgesteld. Het verlenen van een volmacht voor het elektronisch
verlijden van een elektronische notariële akte zal met bijgaand voorstel uitsluitend
op elektronische wijze kunnen plaatsvinden, ten overstaan van de notaris voor wie
de akte wordt verleden aan een onder de verantwoordelijkheid van die notaris werkzame
persoon. Het vaststellen van de identiteit van de volmachtgever zal daarbij eveneens
plaatsvinden aan de hand van een elektronisch identificatiemiddel met betrouwbaarheidsniveau
hoog middels het systeem voor gegevensverwerking. Doordat met bijgaand wetsvoorstel
de mogelijkheid wordt gecreëerd om een notariële akte middels een elektronische omgeving
te verlijden, is er geen goede grond om het verlenen van een volmacht op elektronische
wijze bij een andere notaris dan de notaris die de akte verlijdt mogelijk te maken.
Tevens zou een dergelijke mogelijkheid weinig voordelen bieden nu de notaris voor
wie de akte wordt verleden de identiteit van de volmachtgever alsnog zou moeten verifiëren
gelet op de op hem rustende zorgplicht. Om een volmacht ten behoeve van de oprichting
van een BV aan de elektronische notariële akte te kunnen koppelen, zal deze eveneens
elektronisch van aard moeten zijn. Het voorgaande is opgenomen in artikel 53f van
bijgaand voorstel.
5.2.4. Verschijnen aan de notaris middels een beeld- en geluidverbinding
Het verschijnen aan de notaris van personen zal met bijgaand wetsvoorstel kunnen plaatsvinden
door middel van het gebruik van de beeld- en geluidverbinding van het systeem voor
gegevensverwerking, in plaats van het verschijnen in persoon. Het proces dat onmiddellijk
aan het verlijden van de akte vooraf gaat zoals beschreven in artikel 43 van de Wna
blijft in feite in stand, maar dan op afstand van de notaris. Dit neemt niet weg dat
andere wegen van communicatie tussen de notaris en zijn cliënt in het proces rondom
de totstandkoming van de elektronische notariële akte mogelijk blijven, zoals mailverkeer
of telefonisch contact. In het voorgestelde artikel 53g, eerste lid, tweede volzin,
is opgenomen dat personen en getuigen aan de notaris kunnen verschijnen door het gebruik
van een directe beeld- en geluidverbinding als bedoeld in artikel 53d, vierde lid,
onderdeel c. Het verschijnen aan de notaris is niet facultatief. Het «kunnen» in de
bepaling laat de mogelijkheid open aan personen en getuigen om in persoon, dat wil
zeggen fysiek, aan de notaris te verschijnen indien zij dat wensen. In bijgaand voorstel
is de mogelijkheid die richtlijn 2017/1132/EU in artikel 13ter, vierde lid, en artikel
13 octies, achtste lid, biedt om maatregelen te treffen op grond waarvan de oprichtende
partij zich fysiek moet melden bij een autoriteit, persoon of instantie die krachtens
het nationale recht gemachtigd is om een bepaald aspect van de online procedure te
behandelen, met inbegrip van het opstellen van de oprichtingsakte, toebedeeld aan
de notaris gelet op zijn rol bij de oprichting.
De uitzondering op de volledige online oprichting opgenomen in artikel 13ter, vierde
lid, kan door de notaris worden ingeroepen met het oog op de verificatie van de identiteit
van de aanvrager, indien dit is gerechtvaardigd om identiteitsmisbruik of – wijziging
te voorkomen. De fysieke aanwezigheid van de aanvrager mag uitsluitend in individuele
gevallen worden verzocht indien er redenen zijn om te vermoeden dat er identiteitsfraude
is gepleegd. Een voorbeeld waaraan gedacht kan worden is dat de notaris tijdens het
verschijnen door middel van de beeld- en geluidverbinding het vermoeden heeft dat
de oprichtende partij een andere persoon is dan het elektronische identificatiemiddel
aangeeft.
Een aanvullende waarborg die in het elektronische passeerproces wordt aangeboden,
is dat naast de identificatie aan de hand van het eID, door middel van een aanvullende
processtap in het systeem voor gegevensverwerking de identiteit van een persoon nader
kan worden geverifieerd. Daarnaast kan de notaris gedurende het proces een één-op-één
gesprek voeren indien er sprake is van meerdere comparanten, waarbij de andere comparanten
in de digitale wachtkamer plaatsnemen. Indien het moment aanbreekt om over te gaan
tot ondertekening, gaan alleen de verwachte en geïdentificeerde comparanten mee in
de digitale passeeromgeving. De notaris kan daarnaast op ieder moment het elektronische
passeerproces afbreken.
De uitzondering op de volledige online oprichting opgenomen in artikel 13octies, achtste
lid, kan worden ingeroepen indien dit gerechtvaardigd is om de naleving van de regels
inzake de handelingsbekwaamheid van aanvragers en hun bevoegdheid om een vennootschap
te vertegenwoordigen te waarborgen. Deze fysieke aanwezigheid van de aanvrager mag
uitsluitend in individuele gevallen worden verzocht indien er redenen zijn om te vermoeden
dat regels ten aanzien van handelingsbekwaamheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid
ten aanzien van de op te richten vennootschap niet worden nageleefd. Bij handelingsbekwaamheid
van aanvragers kan gedacht worden aan de gronden waarop een persoon onder curatele
kan worden gesteld, bijvoorbeeld de status van zijn geestelijke gemoedstoestand zoals
opgenomen in artikel 378 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
Overigens laten deze uitzonderingen de bepalingen ten aanzien van de dienstweigering
door de notaris onverlet wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid
die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer
zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel
of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft, zoals
opgenomen in artikel 21, tweede lid, van de Wna.
5.2.5. De elektronische notariële akte
Bijgaand voorstel stelt regels op grond waarvan het origineel van de notariële akte,
de minuut, elektronisch van aard kan zijn. Momenteel geldt op grond van artikel 41,
tweede lid, Wna, dat de inhoud van een notariële akte op duurzaam en deugdelijk papier
moet worden gesteld, dat voldoet aan bij de Verordening aktepapier gestelde eisen.
Een notariële akte die op een elektronische gegevensdrager wordt gesteld zal net als
een notariële akte die op papier is gesteld toekomstbestendig moeten zijn. Ook de
volmacht waaraan verschijnende personen hun bevoegdheid ontlenen als bedoeld in artikel
53f, eerste lid, zal toekomstbestendig moeten zijn. Met het voorgestelde artikel 53i,
eerste lid, wordt dan ook geregeld dat de elektronische notariële akte en de elektronische
volmacht duurzaam in een documentstandaard worden gesteld waarmee de betrouwbaarheid,
de uitleesbaarheid en de beschikbaarheid van de akte en volmacht worden gewaarborgd.
Deze eisen moeten in combinatie met de beveiligingseisen aan het systeem voor gegevensverwerking
en het protocol worden bezien. Zo geldt dat de beveiliging tegen onbevoegde toegang
of wijziging wordt gewaarborgd door de eisen die worden gesteld aan het systeem voor
gegevensverwerking en het protocol. Tevens is opgenomen dat de documentstandaard voldoet
aan de meest recente nationale of internationale standaarden. De documentstandaard
zal bij verordening aangewezen worden zodat kan worden aangesloten bij de praktijk
en aanpassing mogelijk is indien nieuwe ontwikkelingen daartoe aanleiding geven.
Voorgesteld wordt om in ieder geval iedere vijf jaar de actualiteit van de aangewezen
documentstandaard te bezien, zonder dat het vereist is dat iedere vijf jaar een nieuwe
documentstandaard wordt aangewezen. Indien het noodzakelijk blijkt een nieuw bestandsformaat
aan te wijzen, zal tevens moeten worden bezien of conversie van reeds verleden elektronische
notariële aktes en reeds verleden elektronische volmachten die in de niet langer aangewezen
documentstandaard zijn gesteld noodzakelijk is om de duurzaamheid te waarborgen. Indien
conversie noodzakelijk is zal tevens bij verordening voorzien moeten worden in voorschriften
die deze conversie mogelijk maken. Een elektronische notariële akte behoort net als
een reguliere notariële akte tot het protocol van de notaris zoals omschreven in artikel
1 van de Wna, waarvoor de wettelijke bewaartermijnen gelden als opgenomen in artikel
57 en volgende van de Wna. Om die reden kan de conversie van elektronische notariële
akten gesteld in een niet langer aangewezen documentstandaard noodzakelijk zijn, omdat
door de ontwikkeling van de techniek een verouderde documentstandaard steeds minder
gangbaar wordt en uiteindelijk wegens het ontbreken van de vereiste programmatuur
niet meer raadpleegbaar zou kunnen zijn. Dit hoeft echter niet meteen het geval te
zijn bij aanwijzing van een nieuwe documentstandaard voor te verlijden elektronische
notariële aktes omdat ook kleinere aanpassingen in een documentstandaard aanleiding
kunnen zijn om over te gaan tot het aanwijzen van een nieuwe documentstandaard, maar
niet meteen van dusdanige aard zijn dat conversie van reeds verleden elektronische
notariële aktes in de niet langer aangewezen documentstandaard noodzakelijk is om
de betrouwbaarheid, uitleesbaarheid en beschikbaarheid van deze aktes te waarborgen.
Met het voorgestelde tweede lid van artikel 53i wordt dan ook geregeld dat indien
conversie vanwege bovengenoemde redenen noodzakelijk is, conversie plaatsvindt naar
een bij verordening aan te wijzen documentstandaard en dat bij verordening in een
procedure wordt voorzien die de conversie van dergelijke elektronische notariële aktes
regelt. Het voorgaande geldt eveneens met betrekking tot eventuele overige aan elektronische
notariële akten gekoppelde elektronische bijlagen. Met bijgaand voorstel wordt tevens
in artikel 53i, tweede lid, vastgelegd dat na conversie de elektronische notariële
akte gesteld in de nieuwe aangewezen documentstandaard de minuut van de elektronische
notariële akte is. Overigens laat dit het gestelde in artikel 58 en 59 ten aanzien
van het overbrengen van notariële akten naar de algemene bewaarplaats en de rijksarchiefbewaarplaats
onverlet. Concreet betekent dit dat de KNB haar medewerking zal moeten verlenen aan
de overbrenging van de elektronische notariële akten, elektronische volmachten en
overige aan de akte gekoppelde elektronische bijlagen. Gelet op de termijnen van overbrenging
(vanaf 20 jaar), zal indien bijgaand voorstel wordt aangenomen, tot wet wordt verheven
en inwerking treedt, enkele jaren na invoering nader bezien worden of er nadere regels
vereist zijn voor deze archivering.
Elektronische notariële akten en elektronische volmachten moeten betrouwbaar en beveiligd
tegen beschadiging en onbevoegde toegang worden bewaard. Om het betrouwbaar en veilig
bewaren van elektronische notariële akten en elektronische volmachten op een uniforme
en efficiënte wijze mogelijk te maken, wordt met bijgaand voorstel geregeld dat de
notaris minuten van elektronische notariële akten die tot zijn protocol behoren en
de hieraan gekoppelde elektronische volmachten bij de KNB bewaart. Daarmee wordt niet
alleen gewaarborgd dat iedere elektronische notariële akte en elektronische volmacht
op dezelfde wijze wordt bewaard, maar ook dat indien er nieuwe en betere techniek
beschikbaar is voor het bewaren van elektronische notariële akten, het bewaren aan
deze techniek wordt aangepast. Tevens houdt het centraal bewaren van minuten van elektronische
notariële akten en elektronische volmachten bij de KNB verband met de in artikel 53i,
tweede lid, opgenomen regeling over het converteren van de inhoud van reeds verleden
elektronische notariële akten en reeds verleende elektronische volmachten naar een
nieuwe documentstandaard. Door het centraal bij de KNB bewaren van elektronische notariële
akten die tot het protocol van een Nederlandse notaris behoren evenals de hieraan
gekoppelde elektronische volmachten, wordt gewaarborgd dat iedere elektronische notariële
akte en elektronische volmacht tijdig wordt geconverteerd naar de nieuwe documentstandaard.
Bij verordening worden nadere regels gesteld ten aanzien van het bewaren van minuten
van elektronische notariële akten en elektronische volmachten bij de KNB, onder meer
met betrekking tot de wijze waarop de toegang van de notaris tot de tot zijn protocol
behorende elektronische notariële akten en de hieraan gekoppelde elektronische volmachten
wordt gewaarborgd. Bij de KNB bewaren hoeft niet in letterlijke zin te worden opgevat.
Het is aan de KNB om aan het centraal bewaren invulling te geven. De plicht tot het
bij de KNB bewaren van elektronische notariële akten en elektronische volmachten is
dan ook beperkt tot de bewaring, de KNB heeft geen inzage in de bij de KNB opgeslagen
elektronische notariële akten en elektronische volmachten die onderdeel uit blijven
maken van het protocol van de betreffende notaris. Het voorgaande geldt overigens
eveneens met betrekking tot eventuele overige aan elektronische notariële akten gekoppelde
elektronische bijlagen. Ten aanzien van de toepassing van artikel 12, eerste en tweede
lid, van de Wna waarin eisen zijn gesteld aan de notaris over het bewaren van zijn
protocol, geldt dat daarvan wordt afgeweken voor zover het gaat om het bewaren van
de elektronische notariële akte, elektronische volmachten en eventuele overige elektronische
bijlagen bij de KNB. Voor wat betreft de verplichting opgenomen in artikel 12, derde
lid, van de Wna, waarin staat dat de notaris verplicht is zijn protocol op ordelijke
wijze te bewaren op een tegen brand en andere gevaren beveiligde plaats, geldt dat
in afwijking van dit artikellid bij verordening nadere regels worden gesteld over
de beveiliging.
5.2.6. Overige eisen die de richtlijn stelt
Richtlijn 2017/1131/EU bepaalt in artikel 13 quinquies ten aanzien van vergoedingen
voor het gebruik van online procedures dat de lidstaten ervoor zorgen dat de regels
inzake deze vergoedingen transparant zijn en op niet-discriminerende wijze worden
toegepast. Artikel 54, eerste lid, van de Wna bevat een grondslag om bij algemene
maatregel van bestuur tarieven dan wel regels vast te stellen voor het verrichten
van ambtelijke werkzaamheden ter bepaling van het honorarium dat de notaris de cliënt
in rekening brengt, maar van deze grondslag is geen gebruik gemaakt. Op grond van
artikel 55, eerste lid, van de Wna, is de notaris verplicht om op verzoek van de cliënt
een rekening van zijn honorarium voor ambtelijke werkzaamheden en de overige aan de
zaak verbonden kosten op te maken, waaruit duidelijk blijkt op welke wijze het in
rekening gebrachte bedrag is berekend. Daarmee wordt tevens voldaan aan het transparantiecriterium
van artikel 13 quinquies van de richtlijn. Voor de volledigheid is in artikel 53k
van bijgaand voorstel opgenomen dat in aanvulling op artikel 55, eerste lid, de vergoedingen
voor de online oprichting op niet-discriminerende wijze worden berekend.
5.3 Handelsregisterwet 2007
Zoals beschreven in paragraaf 3 van deze Toelichting, is het gehanteerde uitgangspunt
dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de bestaande regelgeving en praktijk. Voor
het handelsregister geldt dat de nieuwe verplichtingen uit de gewijzigde richtlijn
voortbouwen op de verplichtingen uit de oorspronkelijke richtlijn en diens voorgangers,
die zijn geïmplementeerd in de Hrw en de daarop gebaseerde regelgeving. De implementatie
van de richtlijn vergt geen wijzigingen van de Hrw zelf. Wel zullen het Hrb en het
Financieel besluit handelsregister 2014 dienen te worden aangepast. Die wijzigingen
krijgen in een apart traject vorm. Hierna wordt een en ander kort toegelicht.
5.3.1 Online procedures voor inschrijving en indiening van documenten en informatie
Op grond van de paragrafen 3.3, 3.4 en artikel 5, tweede lid, van de Dienstenwet zijn
dienstverrichters in de zin van die wet gerechtigd om een inschrijving of doorhaling
langs elektronische weg, via het Centraal Loket, te bewerkstelligen. Op grond van
artikel 19, derde tot en met vijfde lid, van de Hrw zijn deze bepalingen van overeenkomstige
toepassing op anderen dan dienstverrichters in de zin van de Dienstenwet. In artikel
3 van het Hrb is tot slot vastgelegd dat gegevens en bescheiden langs elektronische
weg kunnen worden ingediend, indien een plicht tot neerlegging in het handelsregister
bestaat op grond van richtlijn nr. 68/151/EEG, een voorloper van richtlijn 2017/1132.
Laatstgenoemde verwijzing zal worden geactualiseerd. Hiermee wordt voldaan aan de
vereisten in de richtlijn met betrekking tot online procedures. De richtlijn biedt
ook de keuze om uitsluitend online procedures voor te schrijven. Van deze ruimte wordt
geen gebruik gemaakt, omdat het uitgangspunt van het kabinet is dat communicatie met
de overheid langs papieren weg mogelijk moet blijven.
In artikel 4 van het Hrb is bepaald dat de opgave tot inschrijving in het handelsregister
moet worden gedaan door iemand die daartoe bevoegd is. Op de Kamer van Koophandel
rust een onderzoeksplicht. Hiermee is voldaan aan de verplichting in de richtlijn
om voorschriften te stellen over de procedures om te waarborgen dat de aanvragers
de nodige handelingsbekwaamheid hebben en de bevoegdheid hebben om de vennootschap
te vertegenwoordigen. Het eerder aangehaalde voorstel voor de Wet digitale overheid
bevat voorts voorschriften over het gebruik van middelen voor elektronische identificatie
en vertrouwensdiensten voor bestuursorganen, waaronder de Kamer van Koophandel als
beheerder van het handelsregister. Met deze bepalingen zal worden voldaan aan de artikelen
13 ter en 13 octies, tweede en derde lid, van de richtlijn.
Op grond van artikel 13 octies, zevende lid, dient de online oprichting te zijn afgewikkeld
binnen vijf of tien werkdagen. Dat betekent dat de akte van oprichting moet zijn verleden
binnen vijf, respectievelijk tien, werkdagen. De Kamer van Koophandel gaat, op grond
van artikel 4, derde lid, van het Hrb, onverwijld over tot inschrijving van de BV
als zij van oordeel is dat de opgave juist is en is gedaan door een daartoe bevoegd
persoon. Daarom zal in de praktijk ook de inschrijving van de BV in het handelsregister
plaatsvinden binnen de genoemde termijn van vijf of tien werkdagen. Artikel 13 quinquies
van de richtlijn bepaalt tot slot dat de vergoedingen transparant en niet-discriminerend
moeten zijn en niet meer mogen bedragen dan de kosten van verstrekking. Op grond van
het Financieel besluit handelsregister 2014 geldt een uniform tarief ongeacht de rechtsvorm
van de ingeschreven onderneming of rechtspersoon. In het Financieel besluit handelsregister
2014 zal worden verduidelijkt dat de vergoeding voor inschrijving niet meer bedraagt
dan de gemaakte kosten. In de praktijk is dit al het geval. Hiermee wordt voldaan
aan de eisen van de richtlijn.
5.3.2 Bepalingen inzake openbaarmaking
De artikelen 16 en 16 bis van de richtlijn bevatten voorschriften over het opnemen
van de documenten en informatie van vennootschappen in een register en de openbaarheid
daarvan. Deze artikelen vormen voor een groot deel een herschikking van het voormalige
artikel 16 van de richtlijn; de Handelregisterwet 2007 en het Hrb voorzagen al in
implementatie daarvan.
Nieuw is dat op grond van de tweede en derde volzin van het nieuwe artikel 16, derde
lid, lidstaten kunnen kiezen om een mededeling in een publicatieblad van de oprichting
van een vennootschap. Dit was onder de oorspronkelijke richtlijn een verplichting,
welke is geïmplementeerd in artikel 24 van de Hrw. Deze publicatie zal worden gecontinueerd.
Nieuw is voorts de bepaling in artikel 16 bis, derde, lid dat alle elektronische kopieën
worden gewaarmerkt, tenzij de aanvrager daarvan afziet. Op grond van de oorspronkelijke
richtlijn behoefden alleen waarmerking als de aanvrager daarom had verzocht. In de
richtlijn is bepaald dat de waarmerking geschiedt door middel van vertrouwensdiensten
als bedoeld in de eerder aangehaalde verordening nr. 910/2014. Het eerder aangehaalde
voorstel voor de Wet digitale overheid voorziet in regels ter uitvoering van laatstgenoemde
verordening.
5.3.3 Aansluiting op systeem van gekoppelde registers
De richtlijn, zoals deze luidde voor de wijziging die met dit wetsvoorstel wordt geïmplementeerd,
voorzag al in een systeem van gekoppelde registers onder de hoede van de Europese
Commissie, waar alle nationale handelsregisters op zijn aangesloten. De implementatie
van dit systeem vindt in Nederland plaats door feitelijke handelingen van de Kamer
van Koophandel. Ook de wijzigingen die de gewijzigde richtlijn aanbrengt in de regels
met betrekking tot het systeem van gekoppelde registers zullen, waar nodig, met feitelijke
handelingen worden geïmplementeerd.
6. Privacyaspecten
Artikel 1, onderdeel 19, van de richtlijn vervangt artikel 161, waarmee wordt geregeld
dat de Algemene verordening gegevensbescherming (verordening (EU) 2016/679 van het
Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke
personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije
verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening
gegevensbescherming), PbEU 2016, L 119 (hierna: AVG)) van toepassing is op de verwerking
van persoonsgegevens in het kader van de richtlijn.
Bij het opstellen van een notariële akte worden door de notaris gegevens verwerkt.
Daarin verandert de elektronische vorm van de notariële akte niets. Wat wel nieuw
is, is het door de KNB in te richten en te beheren systeem voor gegevensverwerking,
waarbinnen het passeerproces van de elektronische notariële akte zal plaatsvinden
en het bij de KNB bewaren van elektronische notariële akten en eventuele daaraan gekoppelde
elektronische volmachten of andere elektronische bijlagen. Artikel 6 van de AVG bepaalt
in het eerste lid dat de verwerking van persoonsgegevens alleen rechtmatig is indien
en voor zover aan tenminste een van de in het eerste lid van dat artikel gestelde
voorwaarden is voldaan. Voor zowel de notaris als de KNB geldt dat de verwerking noodzakelijk
is om aan een wettelijke verplichting te kunnen voldoen die op de verwerkingsverantwoordelijke
rust (onderdeel c). Daarnaast is de verwerking ook noodzakelijk voor de vervulling
van een taak van algemeen belang of in het kader van de uitoefening van openbaar gezag
dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen (onderdeel e). Overigens worden
deze gegevens ook onder de huidige Wna al verwerkt in het kader van de totstandkoming
van een notariële akte, zij het langs de klassieke papieren weg. Aan de gegevensverwerking
op zich verandert dus niets – alleen het gebruik van de online omgeving zoals het
systeem voor gegevensverwerking moet gaan bieden en het bij de KNB bewaren van elektronische
notariële akten en eventuele daaraan gekoppelde elektronische volmachten of andere
elektronische bijlagen is nieuw.
Op grond van artikel 40 van de Wna worden in de geldende notariële praktijk de volgende
persoonsgegevens opgenomen in de notariële akte:
– de naam, voornamen en de plaats van vestiging van de notaris voor wie de akte wordt
verleden.
– indien de akte wordt verleden voor een toegevoegd notaris of een waarnemer, worden
diens naam en voornamen vermeld, alsmede de voorgenoemde gegevens van de notaris tot
wiens protocol de akte behoort;
– naam, voornamen, geboortedatum en -plaats, woonplaats met adres en burgerlijke staat
van de natuurlijke personen die blijkens de akte daarbij als partij optreden;
– ten aanzien van natuurlijke die blijkens de akte voormelde partijen vertegenwoordigen:
naam, voornamen, geboortedatum en -plaats, woonplaats met adres alsmede de grond van
hun bevoegdheid, met dien verstande dat voor natuurlijke personen die een kantoor
houden of werkzaam zijn op een kantoor ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor
betreffen in plaats van de woonplaats met adres ook het kantooradres vermeld kan worden;
– naam, voornamen, geboortedatum en -plaats van iedere getuige, indien de akte in tegenwoordigheid
van getuigen wordt verleden;
– in geval van toepassing van artikel 42, eerste lid, Wna, naam, voornamen, geboortedatum
en -plaats en woonplaats van de tolk-vertaler.
Indien opgave van één of meer van deze gegevens niet mogelijk is, worden de redenen
daarvan in de akte vermeld.
Bijgaand wetsvoorstel bepaalt het betrouwbaarheidsniveau van het elektronisch identificatiemiddel
dat wordt gebruikt bij de online oprichting van een BV. Bij het gebruik van een elektronisch
identificatiemiddel met betrouwbaarheidsniveau hoog en bij verificatie van de identiteit
kan de verwerking van een burgerservicenummer of een vergelijkbaar buitenlands identificerend
nummer aan de orde zijn. De AVG bevat in artikel 87 een grondslag om in het nationale
recht voorwaarden te stellen voor het gebruik van een nationaal identificatienummer.
In de Uitvoeringswet AVG (hierna: UAVG) is in artikel 46, eerste lid, geregeld dat
een nummer dat ter identificatie van een persoon bij wet is voorgeschreven, bij de
verwerking van persoonsgegevens slechts gebruikt wordt ter uitvoering van de desbetreffende
wet dan wel voor doeleinden bij de wet bepaald. In bijgaand wetsvoorstel is dan ook
opgenomen dat een burgerservicenummer verwerkt wordt verwerkt bij de uitvoering van
deze wet.
7. Gevolgen en uitvoering
7.1 Gevolgen KNB en de notaris
Bijgaand voorstel brengt voor de KNB en de notaris gevolgen mee. Voor de KNB geldt
dat het wetsvoorstel een verplichting bevat om een systeem voor gegevensverwerking
te beheren dat een aantal functionaliteiten bevat. Op dit systeem en de benodigde
functionaliteiten is in paragraaf 5.2.1. van deze memorie van toelichting ingegaan.
Verder krijgt de KNB de taak om elektronische notariële akten en eventuele daaraan
gekoppelde elektronische volmachten of overige elektronische bijlagen te bewaren.
Op deze taak is in paragraaf 5.2.5 van deze memorie van toelichting ingegaan. Voor
de notaris betekent het voorstel dat aangesloten moet worden op het systeem en brengt
het voorstel indien gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot digitale oprichting
van een BV een verandering van een aantal werkprocessen met zich mee. De KNB heeft
advies uitgebracht over de uitvoerbaarheid van het voorstel bij gelegenheid van consultatie
van het voorstel. Daarop zal in de paragraaf advies en consultatie nader worden ingegaan.
7.2 Gevolgen voor de KVK
Voor de KvK brengt de digitale oprichtingsprocedure voor BV’s, zoals voorgeschreven
door de richtlijn, geen grote veranderingen mee omdat ook nu al de notaris de inschrijvingsbescheiden
digitaal aanlevert bij KvK.
Wel verplicht de richtlijn tot een grotere mate van kosteloze verspreiding van informatie
via het Europese systeem van interconnectie van handelsregisters (BRIS) dan op dit
moment het geval is. De bekostiging van het handelsregister is in Nederland voor een
deel gestoeld op het profijtbeginsel. Gebruikers van informatie uit het handelsregister
betalen daarvoor een vergoeding die een deel van de kosten dekt. Kosteloze verspreiding
van handelsregistergegevens holt deze kostendekking uit. Daarom wordt de verspreiding
via BRIS beperkt tot hetgeen volgens de richtlijn voorgeschreven is. Ook wordt, waar
mogelijk, de kosteloze toegang tot de informatie voorbehouden aan autoriteiten in
de andere lidstaten.
Op het gebied van voorlichting zal de informatie die beschikbaar is, in het Nederlands
en in het Engels, bij de KvK op het ondernemersplein moeten wordt bijgewerkt met informatie
over de digitale oprichting.
De kosten die dit meebrengt voor de KvK vloeien voort uit de wijziging van het Handelsregisterbesluit
2008 en het Financieel besluit handelsregister 2014, onder verantwoordelijkheid van
de Minister van Economische Zaken en Klimaat. Deze kosten worden gedekt binnen de
begroting van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat.
7.3 Gevolgen voor de regeldruk
Met dit wetsvoorstel is gekozen voor implementatie van de bepalingen uit de richtlijn
zonder aanvullende nationale (beleids)regels. De regeldruk is eveneens beperkt doordat
de meer technische praktijkdetails niet op het niveau van een wettelijke regel of
een algemene maatregel van bestuur zijn ingericht, maar bij verordening door de publiekrechtelijke
beroepsorganisatie zullen worden vastgesteld, en dus slechts de notaris en de KNB
als uitvoerende instanties regarderen. Het is de notaris die een bepaalde digitale
vorm van dienstverlening zal moeten aanbieden, waar burgers en bedrijven gebruik van
zullen kunnen maken. Dit vraagt weliswaar om waarborgen ten aanzien van de identificatie
en authenticatie, omwille van het vertrouwen en de rechtszekerheid, maar die zijn
in de kern niet wezenlijk anders dan in de huidige klassieke vorm van notariële dienstverlening
en leiden in die zin ook niet tot vermeerderde regeldruk, nu de digitale route in
het bestaande stelsel wordt ingebed. De notariële kernwaarden van voorlichting (Belehrung)
en waarborgen ten aanzien van de rechtsbescherming en rechtszekerheid blijven onverminderd
overeind.
Er zijn geen redenen om te veronderstellen dat de regeldruk voor notarissen of voor
hun cliënten op enige wijze zal toenemen door dit implementatievoorstel. Belangrijk
om vast te stellen is dat er niet voorzien is in aanvullende regelgeving maar dat
uitsluitend van de richtlijn zelf is uitgegaan en dat het dus ¨een op een implementatie¨
betreft, zonder aanvullende nationale (beleids)regels. Eventuele nadere regelgeving
zal worden opgesteld op het niveau dat uitsluitend het notariaat zelf betreft, door
middel van een bindende verordening van de beroepsorganisatie KNB. De professionele
verwachting bij de beroepsorganisatie en bij notarissen is juist dat de inwerkingtreding
van de implementatiewetgeving zal zorgen voor versnelling in de afhandeling, vereenvoudiging
van procedures en besparingen in tijd en kosten binnen de notariële praktijk. De impactanalyse
met betrekking tot richtlijn 2019/1151 (online oprichting BV’s) gaat eveneens uit
van deze verwachting, zo blijkt uit de relevante passage op p. 122 (Annex 3: Who is
affected and how?):
«The procedures for company registration and for filing of documents will be faster
through the increased use of online tools. It will also provide savings for national
authorities in terms of more efficient handling of registration proceedings. The use
of digital tools will improve correctness and completeness of data. A significant
number of the Member States has already introduced online registration of companies.
These Member States will have to adjust their national rules and systems only to a
limited extent or not at all. Other Member States will have to introduce national
provisions and provide necessary infrastructure for online proceedings. Moreover,
there would be impact on national authorities such as registration bodies, courts
or notaries. The initiative aims at facilitating cross-border operations what will
increase the number of cases to handle. Legal professionals (mainly notaries and in
some countries also lawyers and legal counsels) will need to adjust professional activities
to the new rules. More legal certainty however will help them in their work when dealing
with cross-border operations of companies. The proposed rules on online registration
and filing might require for some the setting up of the necessary infrastructure (e.g.
equipment for videoconference and for authentication of identification). The proposed
rules will maintain the possibility to the Member States to require the involvement
of notaries, lawyers and legal counsels in the process.»
Implementatie van de richtlijn brengt voor de KNB en de notaris natuurlijk wel praktische
gevolgen met zich mee. Dat heeft met name te maken met het feit dat we in Nederland
twee processen hebben die in het kader van de implementatie van richtlijn 2019/1151
worden gecontinueerd: 1. de oprichting door de notaris en 2. de inschrijving in het
handelsregister door de KvK. Het eerste proces kan straks ook digitaal, het tweede
proces kan nu al digitaal. Om de Europese regels te kunnen nakomen is het de KNB die
op grond van dit wetsvoorstel een systeem voor gegevensverwerking gaat beheren dat
een aantal digitale functionaliteiten bevat. De notaris zal het kantoor moeten aansluiten
op het systeem en de werkprocessen daarop inrichten, zodat cliënten gebruik kunnen
maken van de mogelijkheid tot digitale oprichting van een BV. Dit wordt in de beroepspraktijk
niet zozeer als een kwestie van regeldruk beschouwd, als wel als het versnellen en
moderniseren van de notariële dienstverlening, het toekomstbestendig houden van het
notariaat en het tegemoetkomen aan de behoeften van de moderne klant, of dat nu een
consument of een onderneming betreft.
De voorheen uitsluitende papieren routing aanvullen met een digitale procedure is
slechts een verbreding van het dienstverleningsaanbod. Ook vanuit de impactanalyse
bezien biedt deze modernisering geen verzwaring van de regeldruk. Online oprichting
van BV’s sluit immers aan op het bestaande regelgevende systeem voor de oprichting
van BV’s. Nieuw is dat de notaris moet zijn aangesloten op een centraal systeem en
dat de oprichter via dit centrale systeem online een BV kan oprichten. Om deze faciliteit
te kunnen aanbieden hebben de notaris en de oprichter een elektronisch identificatiemiddel,
een elektronische handtekening en een audio-videoverbinding nodig.
7.4 Financiële gevolgen
Op artikel 32 van de Justitiebegroting is ten behoeve van de digitalisering van de
notariële akte voor oprichting van een BV € 0,4 mln. beschikbaar gesteld voor een
bijdrage in de initiële lasten over het implementatiejaar 2021. Deze bijdrage strekt
ertoe om de tijdige implementatie van deze richtlijn te bevorderen en om de KNB als
beroepsorganisatie te helpen de ontwikkelingskosten van het digitaliseringstraject
te dragen.
De overige en structurele lasten (circa. € 5 mln.) zullen worden gedekt door de KNB.
Dat gebeurt enerzijds door in te zetten op een stapsgewijze uitbreiding in de nabije
toekomst van digitalisering van verschillende typen notariële akten. Hiermee kunnen
gedane investeringen op termijn worden terugverdiend en kan tegelijkertijd de dienstverlening
aan bedrijven en burgers verder worden gemoderniseerd. Door meer typen notariële akten
digitaal beschikbaar te maken, kunnen de structurele lasten verdeeld worden over een
grotere massa notariële handelingen, waarbij de kosten per akte geleidelijk zullen
gaan dalen. De digitale BV akte fungeert bij deze omslag in de dienstverlening als
een soort voortrein. De verwachting is dat hiermee een verdere digitalisering van
het notariële proces in de vastgoedketen en in de ondernemingspraktijk kan worden
gerealiseerd. Van belang hierbij is dat de zakelijke markt dat ook verwacht van de
beroepsgroep en dat het notariaat in staat mag worden geacht om daar snel op aan te
sluiten. Aktes die in de praktijk relatief vaak worden gepasseerd zijn het meest interessant
zowel vanuit het gebruikersperspectief als vanuit het perspectief van de kostenreductie.
Ook is een verdere digitalisering van de dienstverlening te verwachten voor de markt
van het personen- en familierecht.
Anderzijds wordt voor de dekking van de lasten een beroep gedaan op het innovatiebudget
van de KNB. Zolang het nog niet mogelijk is om meer soorten akten online te passeren,
worden de lasten gedekt uit het innovatiebudget, dat onderdeel wordt van de voor de
verdere digitalisering door het Ministerie van J&V in overleg met de KNB op te stellen
digitale beleidsagenda, die het proces begeleidt.
8. Advies en consultatie
Het voorontwerp is van 15 juni tot 13 juli 2021 op internetconsultatie geplaatst.
Tevens is het voorstel toegezonden voor advisering aan de KNB, de Raad voor de rechtspraak,
de Kamer van Koophandel, de Autoriteit persoonsgegevens en het Adviescollege Toetsing
Regeldruk (ATR). Via internetconsultatie zijn 13 reacties ontvangen, waaronder tevens
de reactie van de KNB en de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van Nederlandse
Orde van Advocaten en de KNB (hierna: GCV).
Via internetconsultatie zijn er, naast de reactie van de KNB en de GCV, reacties ontvangen
van belangenorganisaties Vereniging Ondernemingsrechtspecialisten Notariaat (hierna:
VON) en ONL voor Ondernemers, uit het notariaat (Netwerk Notarissen, Houthoff, CMS
en VBC Notarissen), de Dienst voor het kadaster en de openbare registers, van softwarebedrijven
(Ligo B.V., Qantaris B.V. en NEXTLegal) en een particuliere persoon. Het voorontwerp
is tevens besproken met de Commissie vennootschapsrecht. Met de daar gemaakte opmerkingen
is rekening gehouden.
De KNB geeft onder meer aan het voorontwerp als een belangrijke stap in de modernisering
en digitalisering van het vennootschapsrecht te zien, zowel in Nederland als grensoverschrijdend.
Daarbij ondersteunt de KNB de gemaakte keuze om de rol van de notaris bij de oprichting
van de BV te handhaven en een centraal passeersysteem te introduceren waarmee het
belang van rechtszekerheid, rechtsbescherming en het voorkomen van fraude en criminaliteit
wordt onderstreept. Tevens merkt de KNB op dat met deze ontwikkeling een eerste concrete
stap wordt gezet in de richting van verdere digitalisering van de verschillende typen
notariële akten waarmee een fundament wordt gelegd voor een modern en duurzaam notariaat.
Tot slot stelt de KNB te begrijpen dat de financiering van de overige en structurele
lasten van deze implementatie bij het notariaat worden neergelegd, gelet op de mogelijkheden
die het ministerie het notariaat zal bieden om deze investering op termijn terug te
verdienen door stapsgewijze uitbreidingen in de nabije toekomst.
De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat het wetsvoorstel geen aanleiding geeft tot
het maken van inhoudelijke opmerkingen8. Ook verwacht de Raad geen noemenswaardige werklastgevolgen ten gevolge van het voorstel.
ATR heeft het dossier niet geselecteerd voor een formeel advies, omdat dit wetsvoorstel
één op één implementatie van Europese regelgeving betreft.
De AP wijst in haar advies op artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van de AVG dat vereist
dat persoonsgegevens juist zijn, waarbij de nauwkeurigheid en volledigheid van persoonsgegevens
wordt beoordeeld aan de hand van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld9. Wanneer de verwerking bij wet wordt vereist, ligt de verwerkingsverantwoordelijkheid
weliswaar bij de normadressaat, maar de wetgever behoudt een belangrijke rol bij het
vaststellen van de doelstellingen van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens
om zodoende de behoorlijkheid en rechtmatigheid van deze verwerkingen te bewaken.
Daarnaast wijst de AP op artikel 13 octies van de richtlijn waardoor de wetgever gehouden
is om te voorzien in voorschriften waarlangs de identiteit en bevoegdheid van de aanvrager
wordt geverifieerd. De AP merkt op dat tekortkomingen in de technische en organisatorische
procedures waarlangs de identiteit van de aanvrager wordt geverifieerd des te riskanter
zijn wanneer het ondernemingen buiten Nederland of zelfs buiten de EU betreft, nu
het lastiger kan zijn voor het notariaat en vanuit het bedrijfsleven om fraude, oplichting
of witwaspraktijken te herkennen. Naast dat het van groot belang is dat het concept
geen afbreuk doet aan de verplichting van de notaris om zijn of haar dienst te weigeren
wanneer artikel 21, tweede lid, Wna van toepassing is, rust er volgens de AP ook een
verantwoordelijkheid bij de wetgever om te bezien of het zaak is aanvullende waarborgen
te bieden om de juistheid van persoonsgegevens te waarborgen. De AP adviseert met
oog op het bovenstaande om te motiveren of de methoden ter verificatie van de identiteit
en bevoegdheid van de aanvrager toereikend zijn om de juistheid van de door hem of
haar verstrekte gegevens te beoordelen.
Ook een aantal respondenten heeft, middels de internetconsultatie, opmerkingen gemaakt
over elektronische identificatie. Zo doet een respondent de suggestie om vast te leggen
dat de beveiligingsstandaard hoog het uitgangspunt is, tenzij de notaris akkoord gaat
met een beveiligingsstandaard ten minste substantieel, waarbij de keuze aan de notaris
kan worden overgelaten om te bepalen aan welke standaard er per ondertekenaar dient
te worden voldaan. De achtergrond is dat hiermee de drempel voor specifieke (doorgaans
bekende) klanten kan worden verlaagd. Een andere respondent wijst op door de toenemende
digitale mogelijkheden van deep-fake en wijst op het risico dat bij digitale identificatie
het voor de notaris onzeker is of een persoon niet zijn elektronische identiteit vrijwillig
of onvrijwillig heeft afgegeven. Om die reden beveelt de respondent aan om extra waarborgen
voor de notaris op te nemen, in de vorm van het tonen van een geldig identificatiedocument
in combinatie met de identificatie aan de hand van een biometrisch kenmerk. Een andere
respondent stelt de vraag of de onlangs door de Commissie voorgestelde wijziging van
de eidas-verordening nog gevolgen kan hebben voor het voorstel. Ook wordt de vraag
opgeworpen of het bij elektronische identificatie wel mogelijk is om de aard en het
nummer van de elektronische identificatie op te nemen zoals volgt uit artikel 39,
eerste lid van de Wna. Tot slot wordt verzocht om toe te lichten waarom met het voorstel
een zwaardere eis wordt gesteld aan de identificatie van partijen die al aan de notaris
bekend zijn, ten opzichte van de identificatie bij de niet-elektronische akte.
In reactie op het advies van de AP en tevens in reactie op de bovengenoemde respondenten
geldt dat met bijgaand voorstel het belang van de juistheid van de persoonsgegevens
van groot belang is en dat het uitgangpunt met bijgaand voorstel dan ook het bieden
van een zo hoog mogelijke zekerheid is binnen de mogelijkheden die de richtlijn daartoe
biedt. Zoals beschreven in paragraaf 5.2.2 en 5.2.4 biedt artikel 13 ter, vierde lid,
de mogelijkheid om maatregelen te treffen op grond waarvan de aanvrager zich fysiek
moet melden.
Ten aanzien van de vaststelling en verificatie van de juistheid van de identiteit
wordt voorzien in een aanvullende processtap in het elektronische passeerproces. Deze
processtap wordt ingebouwd in het systeem voor gegevensverwerking en maakt het mogelijk
om de gegevens die in de chip van een identiteitsdocument zijn opgenomen uit te lezen
en bijvoorbeeld de foto te vergelijken met de verschijnende partij. De notaris kan
deze aanvullende waarborg ten behoeve van de verificatie van de identiteit overslaan
indien het een bekende klant betreft, maar kan deze aanvullende verificatie bijvoorbeeld
inzetten indien hij twijfels heeft over de identiteit. Overigens is de verwachting
dat elektronische identificatiemiddelen dusdanig door ontwikkelen dat deze aanvullende
waarborg op enig moment niet langer nodig is. Een andere in het passeerproces ingebouwde
optie is de mogelijkheid voor de notaris om via de beeldverbinding een één-op-één
gesprek te voeren met een comparant waarbij eventuele andere comparanten in een digitale
wachtkamer plaatsnemen. Tevens kan de notaris op ieder moment het passeerproces afbreken.
Daarbij kan hij ten behoeve van de evaluatie van de werking van het systeem de redenen
voor afbreken opgeven.
Het is juist dat met bijgaand voorstel in feite een zwaardere eis wordt gesteld aan
de elektronische identificatie dan aan de hand van een klassiek identificatiemiddel,
waarbij identificatie alleen plaatsvindt bij het voor de eerste maal verschijnen voor
de notaris. De reden is dat een elektronisch passeerproces er voorzien zal moeten
worden in waarborgen dat de persoon aan de andere kant van de verbinding ook daadwerkelijk
is wie hij zegt te zijn en er tevens een beveiliging nodig is om te voorkomen dat
andere personen deelnemen aan het passeerproces. Bij een papieren akte zal er bijvoorbeeld
niet snel een extra aanwezige of een identiteitsverwisseling onopgemerkt blijven.
Dergelijke risico’s zijn in een digitale omgeving nu eenmaal groter waardoor dit meer
aanvullende waarborgen vergt om deze risico’s te beperken of weg te nemen.
Het voorstel van de Europese Commissie tot wijziging van de eidas-verordening van
3 juni 2021 lijkt vooralsnog geen gevolgen te hebben voor onderhavig voorstel. Het
voorstel bouwt voort op de huidige eidas-verordening, op de rol van de lidstaten als
verstrekkers van wettelijke identiteiten en op het kader voor het verlenen van elektronische
vertrouwensdiensten in de Europese Unie. Ten aanzien van het opnemen van de aard en
het nummer van het identiteitsdocument zoals momenteel opgenomen in artikel 39, eerste
lid, Wna geldt dat er met de Wijziging van enkele wetten op het gebied van Justitie
en Veiligheid in verband met aanpassingen van overwegend technische aard (Verzamelwet
Justitie en Veiligheid 2021) het voornemen is hier een wijziging in aan te brengen.
Met de daarin voorgestelde wijziging komt de verplichting van de notaris te vervallen
om de aard en het nummer van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de
identificatieplicht van de personen die de eerste maal voor hem verschijnen in de
akte op te nemen. Tevens vervalt de verplichting om de aard en het nummer van dit
identiteitsdocument in de aan de akte te hechten volmacht op te nemen, dan wel in
het geval van mondelinge volmacht dit in de akte zelf op te nemen, indien de natuurlijke
personen die blijkens de akte daarbij als partij optreden niet bij het verlijden van
de akte verschijnen. De aanleiding van het schrappen van de verplichting om de aard
en het nummer van identiteitsdocumenten op te nemen in de akten, dan wel in de aan
de akte te hechten volmacht, houdt verband met de maatschappelijke discussie over
privacygevoelige gegevens.
De reacties via internetconsultatie waren positief over de verdergaande digitalisering
die het mogelijk maakt een BV op te richten door middel van een digitale notariële
akte. De suggesties zijn verwerkt in het wetsvoorstel en de toelichting. Voor zover
de suggesties niet zijn overgenomen, wordt dat hieronder toegelicht.
Een respondent pleit ervoor verschillende onderdelen van het voorgestelde art. 2:175a
BW onder te brengen in bestaande artikelen. Daar wordt niet voor gekozen vanuit het
oogpunt van samenhang. De bepalingen over online oprichting worden bij elkaar geplaatst
in het voorgestelde nieuwe artikel. Zo is voor de praktijk in een oogopslag duidelijk
welke eisen er gelden, in afwijking van, of aanvulling op, de bestaande regeling voor
oprichting van BV’s. Een uitzondering wordt gemaakt voor de implementatie van de optie
in artikel 13 octies, vierde lid, sub d van d richtlijn. Op grond van dat artikel,
dat wordt geïmplementeerd het voorgestelde artikel 2:191a lid 4 BW, kan bij online
oprichting van een BV alleen inbreng in geld worden overeengekomen. Het ligt voor
de hand de optie te implementeren in artikel 2:191a BW, omdat dat artikel specifiek
ziet op storting op aandelen.
Een respondent stelt voor de documentatie en informatie met betrekking tot de inschrijving
in het handelsregister en UBO-register op te nemen in artikel 2:175a lid 4 BW als
«voor de oprichting noodzakelijk». Daarvoor wordt niet gekozen omdat de richtlijn
daartoe niet verplicht. Inschrijving bij het UBO-register is geen constitutief vereiste
voor oprichting van een BV.
Een respondent pleit ervoor vast te leggen in welke gevallen een modelakte wordt gebruikt.
Hiervoor wordt niet gekozen vanuit het oogpunt van flexibiliteit, zowel voor oprichters
van een BV, als voor het notariaat. Daar komt bij dat de richtlijn op dit punt geen
eisen stelt. De regering gaat ervan uit dat de oprichter en de notaris in goed overleg
besluiten of gebruik wordt gemaakt van een modelakte. Het ligt voor de hand dat, in
meer complexe gevallen, de notaris zal adviseren geen modelakte te gebruiken. Op die
manier kunnen de specifieke wensen van de oprichter en de omstandigheden van het geval
een plek krijgen in de akte.
Een respondent vindt de termijnen voor online oprichting, vijf dagen bij gebruik van
de modelakte door natuurlijke personen en tien dagen in andere gevallen, te kort.
Deze termijnen volgen dwingend uit de richtlijn en worden daarom overgenomen. Als
de oprichting niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgerond, is uitstel
mogelijk. Dat uitstel zal onder andere gerechtvaardigd zijn als nader onderzoek nodig
is naar de persoon van de oprichter of bij twijfel of aan de noodzakelijke vormvereisten
voor oprichting is voldaan.
Een respondent vraagt zich af hoe een rechtspersoon-oprichter digitaal een akte kan
ondertekenen. Vergelijkbaar met de situatie dat er een papieren akte moet worden ondertekend,
zal de vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van de rechtspersoon-oprichter daartoe
bevoegd zijn. Deze bestuurder zal langs elektronische weg worden geïdentificeerd door
de notaris en een elektronische handtekening zetten.
Twee respondenten pleiten ervoor de verklaring over in andere lidstaten opgelegde
bestuursverboden niet te beperken tot online oprichting van BV’s, maar uit te breiden
naar de bestaande oprichting, met een papieren notariële akte en verschijning in persoon
voor de notaris. Daar wordt niet voor gekozen omdat de richtlijn daartoe niet verplicht.
Bovendien vormt de verklaring door de beoogd bestuurder of commissaris een extra waarborg
tegen mogelijk frauduleus handelen, die nodig wordt geacht vanwege het online karakter
van de oprichting, waarbij de oprichters in principe niet langer in persoon hoeven
te verschijnen voor de notaris.
Een respondent stelt voor om de verklaring over in andere lidstaten opgelegde bestuursverboden
uit te breiden tot (in)directe bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder. Hiervoor
wordt niet gekozen omdat daarmee zou worden afgeweken van de richtlijn. Art. 13 decies
lid 2 van de richtlijn bepaalt dat de verklaring over in andere lidstaten opgelegde
bestuursverboden kan worden gevraagd «van personen die bestuurder willen worden».
Dat betekent dat beoogde bestuurders – zowel natuurlijke personen als rechtspersonen
– een dergelijke verklaring moeten afleggen maar strekt zich niet uit tot de (in)directe
bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder.
Een respondent heeft terecht opgemerkt dat de verplichting om te verklaren over buitenlandse
bestuursverboden is beperkt tot bestuursverboden opgelegd in een lidstaat van de Europese
Unie, terwijl de mogelijkheid van online oprichting van een BV niet is beperkt tot
personen uit de Europese Unie. Ook personen uit derde landen kunnen op basis van de
voorgestelde regeling online een Nederlandse BV oprichten. Net als personen binnen
de Europese Unie, zullen personen uit derde landen bij de notaris moeten verklaren
of zij een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen in een andere lidstaat. Personen
uit derde landen hoeven niet te verklaren of zij in een land buiten de Europese Unie
een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen. Personen uit de Europese Unie hoeven
dat ook niet.
Een aantal respondenten stelt vragen die verband houden met de territoriale reikwijdte
van het voorstel. Zo wordt opgemerkt dat er discussie kan ontstaan waar de notaris
zijn digitale ambtelijke handeling verricht gelet op de in artikel 13 van de Wna opgenomen
verplichting om ambtelijke handelingen te verrichten op het grondgebied van Nederland.
In het voorgestelde artikel 53h, eerste lid, is opgenomen dat de plaats waar de akte
wordt verleden als bedoeld in artikel 40, tweede lid, onderdeel e, de plaats op het
grondgebied van Nederland is waar de notaris voor wie de elektronische notariële akte
wordt verleden zich bevindt. Tevens is de vraag gesteld in hoeverre dergelijke beperkingen
ook gelden aan de zijde van de ondertekenaar bij het gebruik van een elektronische
handtekening, mede gelet op artikel 26 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en
Veiligheid waarbij tijdens de parlementaire behandeling werd benadrukt dat de werking
van deze bepaling zich niet uitstrekte tot testateurs die zich buiten Nederland bevinden10. In tegenstelling tot de Tijdelijke wet COVID-10 Justitie en Veiligheid gaat het
met bijgaand voorstel om een permanente regeling naar aanleiding van de implementatie
van een richtlijn. In het geval van onderhavig voorstel kan een oprichter zich wel
buiten Nederland bevinden. Zie in dit kader tevens paragraaf 2 van deze memorie van
toelichting.
Een aantal respondenten stelt vragen over de vereiste elektronische handtekening,
waaronder de vraag welk niveau zal worden vereist, of de verordening waarin de eis
wordt vastgelegd zal worden geconsulteerd en de wetgever niet een keuze moeten maken
of de elektronische handtekening een geavanceerde of een gekwalificeerde handtekening
dient te zijn, gelet op de bewijspositie van de partijen die ondertekenen. Het voornemen
van de KNB is de gekwalificeerde elektronische handtekening te vereisen. Zoals toegelicht
in paragraaf 5.2.1 is ervoor gekozen ruimte te laten aan invulling door de praktijk
zodat aangesloten kan worden bij technologische ontwikkelingen. Daarnaast zorgt de
combinatie met de identificatieverplichting op betrouwbaarheidsniveau hoog en de aanvullende
mogelijkheid voor de notaris ten aanzien van de controle van de identiteit voor een
hoog beschermingsniveau ten aanzien van de betrouwbaarheid. De procedure voor de totstandkoming
van een verordening is vastgelegd in de artikelen 89 en volgende van de Wna. Niet
voorzien is in een algemene consultatie via internetconsultatie nu het een verordening
betreft. Het voorstel van een verordening, wordt met een toelichting ten minste twee
maanden vóór de dag waarop de ledenraad daarover beraadslaagt ter kennis gebracht
van de leden van elke ring. Het bestuur van de ring brengt, na raadpleging van de
leden, zijn advies omtrent het voorstel ten minste drie weken vóór de dag waarop daarover
wordt beraadslaagd ter kennis van de ledenraad. Tevens worden verordeningen ter goedkeuring
voorgelegd aan Onze Minister, met dien verstande dat goedkeuring alleen wordt onthouden
wegens strijd met het recht en het algemeen belang. De wijze van ondertekening middels
een elektronische handtekening leidt op geen enkele wijze tot een wijziging in de
bewijskracht of authenticiteit van de notariële akte.
Diverse respondenten maken opmerkingen over volmachtverlening. Zo wordt onder meer
verzocht om de mogelijkheid te creëren om een papieren volmacht te digitaliseren en
de elektronische volmacht mogelijk te maken voor medewerking aan alle notariële akten,
alsmede het mogelijk maken van een elektronische volmacht voor een niet-elektronische
notariële akte en vice versa. Ook wordt verzocht om het mogelijk te maken om een volmacht
aan ten minste alle op het kantoor van de notaris werkzame personen of een andere
met naam genoemde persoon te kunnen verlenen. Ten aanzien van het digitaliseren van
een papieren volmacht en het mogelijk maken van een elektronische volmacht voor de
medewerking aan alle papieren akten geldt dat dit in het kader van de implementatie
van de richtlijn niet noodzakelijk is. Gelet op het uitgangspunt van één-op-één implementatie
wordt in deze mogelijkheid niet voorzien middels dit voorstel. Dat betekent echter
niet dat dit ook is uitgesloten voor eventuele toekomstige wijzigingen die niet voortvloeien
uit de richtlijn. Dezelfde lijn wordt gehanteerd ten aanzien van het afgeven van een
volmacht aan andere personen dan een onder de verantwoordelijkheid van de notaris
werkzame persoon.
Er zijn diverse vragen gesteld omtrent de gevolgen van de elektronische aard van een
elektronische notariële akte. Zo is gevraagd naar de betekenis van «een ongewijzigde
reproductie van de inhoud» zoals opgenomen in artikel 53i, eerste lid, op welke wijze
afschriften worden gegeven in relatie tot de aangewezen documentstandaard, of conversie
van een (elektronische) notariële akte wel mogelijk is en wat dit betekent voor de
geldigheid en betrouwbaarheid van de minuutakte. Tevens wordt ten aanzien van conversie
opgemerkt dat dit de handtekening ongeldig zou maken. Een respondent pleit ervoor
om de authenticiteit van de notariële akte te verbeteren door de notaris een proces-verbaal
op papier op te laten maken van de akte met daarin de tekst van de akte zodat er meerdere
bewaarplaatsen zijn. Tot slot wordt verzocht te verduidelijken of elektronisch rectificeren
mogelijk is.
Naar aanleiding van de consultatie zijn de voorgestelde eisen in artikel 53i, eerste
lid, aangescherpt. Van belang is dat afschriften mogelijk moeten zijn. Het criterium
«ongewijzigde reproductie van de inhoud» sluit hier niet goed op aan en is om die
reden geschrapt. Waar het om gaat is dat de aangewezen documentstandaard geschikt
is voor het doel waar deze voor wordt gebruikt. Ten aanzien van de elektronische notariële
akte is van belang dat een documentstandaard de betrouwbaarheid, de uitleesbaarheid
en de beschikbaarheid waarborgt en voldoet aan de meest recente nationale of internationale
standaarden om de actualiteit te waarborgen. Ten aanzien van conversie geldt dat dit
in feite slechts vereist is indien op enig moment de duurzaamheid van verleden elektronische
notariële akten in het geding is. Voor die situatie is in artikel 53i, tweede lid,
de verplichting opgenomen om bij verordening regels te stellen indien deze situatie
zich voordoet. Wat van belang is, is dat op dat moment vastgesteld dient te kunnen
worden of ten tijde van het verlijden van de akte de handtekening geldig was en daarmee
de akte authentiek. Niet is beoogd om op enige wijze de authenticiteit van de akte
bij conversie aan te tasten, maar slechts de toekomstige betrouwbaarheid, uitleesbaarheid
en beschikbaarheid te garanderen. Ten aanzien van de mogelijkheid tot rectificeren
geldt dat voor ondertekening van de akte de notaris ten behoeve van correcties een
gewijzigde akte kan uploaden in het systeem. Na het verlijden van de akte geldt dat
er een proces-verbaal van verbetering opgesteld dient te worden, dat gekoppeld wordt
aan de akte.
Over de bepalingen in het voorstel omtrent de beeld- en geluidverbinding en het passeren
op afstand zijn diverse vragen gesteld en opmerkingen gemaakt. Een respondent merkt
op dat het verschijnen middels de beeld- en geluidverbinding niet verplicht zou moeten
zijn voor bestaande klanten. Ook wordt verzocht om te verduidelijken wat moet worden
verstaan onder een beeld- en geluidverbinding die «een natuurgetrouwe weergave biedt
van wat zich op dat moment afspeelt in de ruimtes waarin de verschijnende personen,
getuigen en de notaris zich bevinden». Verder wordt opgemerkt dat het invullen van
de Belehrungspflicht een stuk lastiger is dan wanneer partijen in persoon voor de
notaris verschijnen waardoor de vraag rijst of het elektronisch passeren gevolgen
heeft voor de aansprakelijkheid van de notaris. Een andere respondent geeft aan dat
het wenselijk is dat er meer uitzonderingen mogelijk moeten zijn op het op afstand
passeren.
Het verder invullen van wat een natuurgetrouwe weergave is van wat zich op dat moment
afspeelt in de ruimtes waarin de verschijnende personen, getuigen en notaris zich
bevinden is niet wenselijk, nu dat geen recht doet aan het belang van de waarneming
van de notaris. Het gaat er om dat naar het oordeel van de notaris er een daadwerkelijke
communicatie in de brede zin van het woord kan plaatsvinden. Indien bijvoorbeeld een
beeldverbinding dusdanig onscherp is dat de gezichtsuitdrukking van een persoon niet
waarneembaar is, zal geen sprake meer zijn van een daadwerkelijk goede communicatiemogelijkheid,
omdat de non-verbale communicatie niet meer waarneembaar is. De aansprakelijkheid
van de notaris wordt op dit punt niet gewijzigd. Ook in de fysieke wereld zal de notaris
moeten kunnen afgaan op zijn eigen waarnemingsvermogen.
Een respondent verzocht om het online betalingssysteem als systeemeis te verwijderen
uit het voorgestelde artikel 53d, vierde lid, onderdeel e, omdat dit ingevolge artikel
13 octies, zesde lid slechts vereist is wanneer in het kader van de procedure voor
het oprichten van een vennootschap aandelenkapitaal moet worden betaald, waarbij voor
de oprichting van een B.V. niet vereist is aandelenkapitaal te betalen. Dit is niet
overgenomen omdat artikel 13 sexies van de richtlijn lidstaten verplicht ervoor te
zorgen dat wanneer voor de voltooiing van een in het betreffende hoofdstuk bedoelde
procedure een betaling is vereist, de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat die betaling
kan worden verricht met behulp van een algemeen beschikbare online betaaldienst die
kan worden gebruikt voor grensoverschrijdende betaling, die identificatie van de betaler
mogelijk maakt en wordt aangeboden door een in een lidstaat gevestigde financiële
instelling of betalingsdienstaanbieder. Daarmee is vereist dat deze mogelijkheid moet
worden aangeboden, wat niet betekent dat de notaris niet desgewenst gebruik kan maken
van een eigen online betalingssysteem.
Naar aanleiding van de vraag wat het bewaren van elektronische notariële akten, elektronische
volmachten en eventuele andere elektronische bijlagen bij de KNB betekent met name
voor wat betreft de toegang van de notaris tot zijn protocol, is in artikel 53i geëxpliciteerd
dat bij verordening verduidelijkt dient te worden op welke wijze de toegang van de
notaris tot zijn protocol is gewaarborgd. Er is geen verschuiving in verantwoordelijkheid
ten aanzien van het protocol van de notaris, met uitzondering van de in artikel 12,
derde lid, van de Wna opgenomen eis dat de notaris verplicht is zijn protocol op ordentelijke
wijze te bewaren op een tegen brand en andere gevaren beveiligde plaats. Deze norm
wordt in het geval van bij de KNB te bewaren elektronische notariële akten, elektronische
volmachten en eventuele andere elektronische bijlagen vervangen door een bij verordening
vast te stellen norm die de bescherming tegen dergelijke gevaren dient te waarborgen.
Er zal in ieder geval worden voorzien in een back-up van alle elektronische notariële
akten, elektronische volmachten en eventuele andere elektronische bijlagen.
Zoals gevraagd door een respondent is het inderdaad zo dat de notaris de eindverantwoordelijkheid
voor de identificatie en de authenticatie van informatie blijft dragen. De KNB biedt
slechts het systeem dat de mogelijkheid biedt om op elektronische wijze invulling
te geven aan deze verantwoordelijkheden.
Naar aanleiding van de vraag van de dienst van het Kadaster en de openbare registers
kan ten aanzien van de verantwoordelijkheden onder de AVG opgemerkt worden dat de
notaris verwerkingsverantwoordelijke is en de KNB verwerker. Op grond van artikel
33 van de AVG doet een verwerkingsverantwoordelijke een melding van een inbreuk in
verband met persoonsgegevens.
Een aantal respondenten stelt vragen over de ministerieplicht zoals opgenomen in artikel
21 van de Wna en of deze zich zou moeten uitstrekken tot het op digitale wijze oprichten
van de BV. De richtlijn beoogt dat het digitaal oprichten van een BV in alle lidstaten
van de Europese Unie een mogelijkheid wordt. In die zin is een notaris gehouden om
deze vorm van dienstverlening binnenkort voor een cliënt paraat te hebben. Als ondernemer
is dat ook zijn of haar welbegrepen eigen belang: het tilt de beroepsuitoefening naar
een hoger niveau dat tegemoetkomt aan de eisen van het digitale tijdperk. Binnen het
marktsegment zal de notaris de digitale routing als een kwaliteit van de kantoororganisatie
kunnen presenteren, niet alleen qua tijdwinst, maar ook omdat het in de grensoverschrijdende
en binnenlandse contacten voor de belanghebbenden veel reistijd en reiskosten zal
besparen.
Een aantal respondenten stelt dat door de gekozen systematiek er een wettelijk monopolie
van de KNB wordt gecreëerd, terwijl de criteria opgenomen in het voorgestelde artikel
53d, vijfde lid, Wna software technische criteria zijn waar andere marktpartijen beter
aan kunnen voldoen dan de KNB. Daarnaast leiden de respondenten uit de bewoordingen
«in ieder geval» in het betreffende artikel af dat ook andere producten en activiteiten
door de KNB ontwikkeld kunnen worden. Ook wordt door een tweetal respondenten opgemerkt
dat de inschatting is dat notarissen een en ander niet kunnen overzien noch kunnen
opmaken uit de onderliggende plannen van de KNB wat de impact kan zijn voor het beroep
van notaris. Daarbij zou de praktische uitvoering (genaamd DOBV) zoals die nu voorligt
voor de notarissen onnodig belastend zijn. Tevens zou uit de (technische) plannen
van de KNB blijken dat het de bedoeling is dat akten qua inhoud niet meer worden bepaald
door de notaris zelf maar worden voorgeschreven.
Ten aanzien van de inhoud van de akte geldt dat de richtlijn verplicht tot het aanbieden
van een model, wat niet wegneemt dat daar geen gebruik van hoeft te worden gemaakt.
Daarnaast sluit het systeem voor gegevensverwerking, ofwel het digitale passeerplatform,
aan op de software die notarissen gebruiken voor het opmaken van notariële akten en
staat het bijvoorbeeld niet aan de huisstijl van de notaris in de weg. Het systeem
biedt slechts de mogelijkheid voor de notaris om de akte te uploaden en te passeren,
maar ziet niet op het opstellen of de inhoud van de akte zelf. Alleen het passeren
van de akte, dat bij de papieren akte fysiek bij de notaris aan tafel plaatsvindt,
wordt door het systeem gefaciliteerd. Het voorschrijven van de inhoud van de akte
langs de route van het digitale passeerplatform is zeker niet de bedoeling, en overigens
ook niet meer het geval dan nu al gebeurt in de notariële praktijk waar vaak met praktijkmodellen
wordt gewerkt. Het is en blijft hoe dan ook de notaris zelf die in overleg met de
cliënt de inhoud van de akte vormgeeft en adviseert over eventuele wensen en aanpassingen.
De verantwoordelijkheid voor de inhoud van de akte komt allerminst bij de KNB te liggen,
net zomin als dat bij de klassieke papieren akte het geval is. Het is terecht dat
de notaris die kerntaak aan zich wil houden. Het digitale passeerplatform van de KNB
is uiteindelijk slechts een ondersteunende tool die de notaris (en ook de cliënt)
tijd kan besparen en werkzaamheden uit handen beoogt te nemen. Het platform strekt
ertoe om de notaris juist te ondersteunen in een moderne klantgerichte bediening,
om zo op een landelijk uniforme wijze aan de richtlijn te kunnen voldoen en om niet
de individuele notaris op te zadelen met dit beheersaspect van de kantoororganisatie,
en de organisatie van de digitale routing over te laten aan ieder kantoor afzonderlijk.
Dit ligt vanwege de uniforme kwaliteit van de beroepsuitoefening bij uitstek binnen
de taakomschrijving van een publiekrechtelijke beroepsorganisatie als de KNB.
Met bijgaand voorstel is de keuze gemaakt om de faciliteiten die het elektronisch
passeren van een elektronische notariële akte mogelijk maken centraal te beleggen,
zodat de uitvoering van de richtlijn gewaarborgd is op een wijze die recht doet aan
het belang van de akte in het rechtsverkeer. Vanwege de implementatietermijn, die
zoals in paragraaf 1 is beschreven in eerste instantie op 1 augustus 2021 was gesteld,
was het van belang om tijdig te starten met de voorbereiding van de uitvoering van
de richtlijn door de ontwikkeling van het systeem, zodanig dat er kan worden proefgedraaid
en ervaringen kunnen worden opgedaan alvorens het notariaat er de rechtspraktijk mee
aan kan. De voortgang wordt nauw bewaakt door de KNB in nauw overleg met het ministerie.
Een proefversie van het project DOBV was in de zomer van 2021 gereed, zodat tijdig
de uitvoerbaarheid van het voorstel zowel voor de KNB als de notaris getest kon worden.
Zoals in paragraaf 3 van deze toelichting beschreven was er wel sprake van digitalisering
in het notariaat, maar nog niet ten aanzien van het elektronische passeren van een
elektronische notariële akte. Dit vergt dan ook een zorgvuldige voorbereiding van
de uitvoering van het voorstel.
Tot slot heeft een aantal respondenten suggesties gedaan over invoering van een (elektronisch)
Centraal Aandeelhoudersregister. Dat onderwerp wordt niet in de richtlijn geregeld
en wordt daarom niet overgenomen.
II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
Artikel I (wijzigingen BW)
A (artikel 175a)
Het voorgestelde artikel 175a lid 1 implementeert artikel 13 octies, eerste lid, van
de richtlijn en bepaalt dat een vennootschap kan worden opgericht langs elektronische
weg. De reikwijdte van die mogelijkheid is, conform de reikwijdte van de richtlijn,
in het voorgestelde artikel beperkt tot een of meer onderdanen van een lidstaat van
de Europese Unie. Dat betekent dat als drie oprichters samen online een BV willen
oprichten, ze alle drie onderdaan van een lidstaat moeten zijn. De mogelijkheid langs
elektronische weg een BV op te richten wordt opengesteld in aanvulling op de bestaande
mogelijkheid tot oprichting in artikel 175 lid 2. De voorschriften en vereisten ten
aanzien van de procedure van oprichting worden grotendeels vastgelegd in de Wna. Artikel
53b Wna bevat bovendien een verwijzing naar artikel 175 lid 2 BW en het voorgestelde
artikel 175a lid 1 BW. Daaruit volgt dat de voorgestelde voorschriften en vereisten
in de Wna gelden voor de notariële akte zoals bedoeld in artikel 175 lid 2 BW, indien
door middel van die akte een BV langs elektronische weg wordt opgericht. Zie ook de
toelichting bij artikel 53b Wna.
Het voorgestelde artikel 175a lid 2 implementeert artikel 13 nonies, tweede lid, van
de richtlijn en regelt dat voor de online oprichting van een besloten vennootschap
gebruik kan worden gemaakt van een modelakte van oprichting. De modelakte moet, op
grond van artikel 13 nonies, eerste lid, van de richtlijn, beschikbaar zijn op een
online informatieportaal.
Het voorgestelde artikel 175a leden 3 en 4 implementeert artikel 13 octies, zevende
lid, van de richtlijn. Artikel 175a lid 3 bepaalt de termijnen waarbinnen een online
oprichting plaats moet kunnen vinden. Voor natuurlijke personen die gebruikmaken van
een modelakte van oprichting moet de online oprichting binnen vijf werkdagen kunnen
plaatsvinden. In andere situaties mag online oprichting maximaal tien werkdagen kosten.
Onder online oprichting worden alle handelingen verstaan die nodig zijn voor het oprichten
van een BV. In de praktijk betekent dit dat het verlijden van de akte plaats moet
hebben gevonden binnen vijf, respectievelijk tien, werkdagen. Inschrijving in het
Handelsregister is geen constitutief vereiste voor oprichting en valt daarmee niet
onder het voorgestelde artikel 175a lid 3.
De termijn van vijf, respectievelijk tien, werkdagen vangt aan op de latere van de
volgende data: de datum waarop is voldaan aan alle vormvereisten voor oprichting bij
elektronische notariële akte of de datum van storting op de aandelen. Onder «alle
vormvereisten voor oprichting» vallen onder andere de nodige verificaties die de notaris
moet uitvoeren, bijvoorbeeld van de identiteit van de oprichter of de rechtmatigheid
van de naam van de vennootschap. Daarnaast moet de notaris alle voor de oprichting
noodzakelijke documenten en informatie hebben ontvangen. Het is mogelijk dat een oprichter
denkt alle relevante documenten en informatie naar de notaris te hebben gestuurd,
terwijl later blijkt dat de notaris nog andere informatie nodig heeft. De termijn
van vijf, respectievelijk tien, werkdagen voor de online oprichting vangt pas aan
op het moment dat de notaris de nadere verificaties heeft kunnen doen en de nadere
informatie heeft ontvangen.
Storting op de aandelen kan worden uitgesteld tot na de oprichting (art. 2:191 lid
1, tweede volzin, BW). Als daarvoor wordt gekozen bij de oprichting zal de ontvangst
van de voor de oprichting noodzakelijke documenten het moment zijn waarop de termijn
voor oprichting gaat lopen. De termijn voor oprichting is in dat geval al afgelopen
en kan dus niet pas gaan lopen bij storting op de aandelen.
Het voorgestelde artikel 175a lid 4 bepaalt dat de notaris de oprichters op de hoogte
stelt van de redenen voor de vertraging indien de oprichting niet is afgerond binnen
de in lid 3 genoemde termijnen. Het ligt voor de hand dat de notaris de oprichting
vervolgens alsnog binnen een redelijke termijn afwikkelt en de oprichters op de hoogte
stelt van de termijn daarvan. Er wordt niet voor gekozen een specifieke termijn op
te nemen voor het alsnog afronden van de oprichting. Het kan per geval verschillen
wat redelijk wordt geacht en de richtlijn bevat geen regels op dit punt.
Het ligt in de rede dat de oprichters ervoor kunnen de kiezen de BV op een later moment
door de notaris te laten oprichten, dus na het verlopen van de termijn van vijf, respectievelijk
tien, werkdagen.
Het voorgestelde artikel 175a leden 5 en 6 betreft een extra waarborg tegen mogelijk
frauduleus handelen bij online oprichting van een BV. Een persoon die bij de online
oprichting van een BV wil worden benoemd als bestuurder of commissaris moet verklaren
of aan hem of haar als bestuurder of gewezen bestuurder van een rechtspersoon een
bestuursverbod is opgelegd in een andere lidstaat, samenhangend met de grond dat tijdens
of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon:
a. door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat de bestuurder
voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is;
b. de bestuurder doelbewust namens die rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht,
toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en
die bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd;
c. de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten
in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator;
d. de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijke persoon handelend in de
uitoefening van een beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken was bij
een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft;
of
e. aan die rechtspersoon of de bestuurder ervan een boete is opgelegd wegens het opzettelijk
niet, onjuist of onvolledig doen van belastingaangifte, het opzettelijk bijdragen
aan het heffen van een te laag bedrag aan belastingen, of het opzettelijk niet, gedeeltelijk
niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betalen van verschuldigde
belasting en deze uitspraak onherroepelijk is.
Deze gronden zijn ontleend aan art. 106a Fw. De gedachte daarachter is dat een persoon
die in een andere lidstaat een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen op gronden die
in Nederland ook tot een bestuursverbod kunnen leiden, voor de duur van het in die
andere lidstaat opgelegde bestuursverbod geen bestuurder moet kunnen worden van een
online op te richten BV in Nederland. De richtlijn bepaalt in art. 13 decies, tweede
lid, dat potentiële bestuurders verklaren of zij op de hoogte zijn van omstandigheden
die kunnen leiden tot een bestuursverbod in de betrokken lidstaat. Zonder nadere duiding
kan een persoon die bestuurder wenst te worden mogelijk niet goed inschatten welke
omstandigheden in Nederland tot een bestuursverbod kunnen leiden. Daarom wordt voorgesteld
die omstandigheden in artikel 175a lid 5 BW te concretiseren. De persoon in kwestie
zal wel kunnen verklaren of er in een andere lidstaat een bestuursverbod aan hem of
haar is opgelegd op een of meer van de daar genoemde gronden. Dat is een omstandigheid
waar de potentiële bestuurder zelf zicht op heeft.
Via het systeem van gekoppelde registers gaat de notaris vervolgens na of er in een
andere lidstaat aan de beoogd bestuurder een bestuursverbod is opgelegd en, zo ja,
voor welke periode en op welke gronden. Die informatie moet op grond van art. 13 decies
leden 3 en 4 van de richtlijn tussen lidstaten uitgewisseld kunnen worden. De notaris
kan daarvoor bij de Kamer van Koophandel terecht. De via de gekoppelde registers verkregen
informatie geeft de notaris een indicatie of de beoogd bestuurder de verklaring naar
waarheid heeft afgelegd. Verdergaande verificatie van de verklaring door de notaris
wordt niet vereist.
Indien de beoogd bestuurder verklaart dat er in een andere lidstaat geen bestuursverbod
aan hem of haar is opgelegd op een of meer van de gronden genoemd in het voorgestelde
artikel 2:175a lid 5 BW, kan de benoeming van die persoon als bestuurder van de online
op te richten BV overeenkomstig artikel 2:242 lid 1 BW bij de akte van oprichting
geschieden. Maar als de beoogd bestuurder verklaart dat er in een andere lidstaat
een bestuursverbod aan hem of haar is opgelegd op een of meer van de gronden samenhangend
met die genoemd in het voorgestelde artikel 2:175a lid 5 BW, dan weigert de notaris
benoeming van die persoon als bestuurder van de online op te richten BV in de akte
van oprichting op te nemen. Dat sluit aan bij artikel 21, tweede lid, Wna, op grond
waarvan de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke
overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd
met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen
die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde
redenen voor weigering heeft.
Hiermee wordt voorkomen dat een bestuurder die in een andere lidstaat heeft gehandeld
op een manier die in Nederland een bestuursverbod kan opleveren, hier ongestoord langs
elektronische weg een BV kan oprichten gedurende de periode dat het bestuursverbod
in die andere lidstaat van kracht is.
B (artikel 176)
Aan het bestaande artikel 2:176 BW worden twee artikelleden toegevoegd. De eerste
volzin van artikel 2:176 BW bepaalt dat de akte van oprichting van de vennootschap
wordt verleden in de Nederlandse taal. Ter implementatie van de optie in de tweede
zin van artikel 13 nonies, derde lid, van de richtlijn, wordt in het voorgestelde
lid 2 geregeld dat de akte van oprichting, bij online oprichting van een BV, in het
Engels kan worden verleden in plaats van in het Nederlands. Het betreft dus een mogelijkheid
maar geen verplichting voor de notaris tot afwijking van de eerste volzin van het
nieuwe artikel 2:176 lid 1 BW. Het blijft mogelijk de online akte van oprichting te
verlijden in het Nederlands.
Artikel 2:176 BW bepaalt ook dat een volmacht tot medewerking aan de akte van oprichting
schriftelijk moet zijn verleend. Om te voorzien in de online oprichting van BV’s,
bepaalt het voorgestelde artikel 176 lid 3 BW dat aan de eis dat een volmacht schriftelijk
moet zijn verleend wordt voldaan als deze elektronisch is verleend als bedoeld in
artikel 53f Wna. Zie voor de elektronische volmacht ook de toelichting bij artikel
53f Wna.
C (artikel 191a)
Het voorgestelde vierde lid van artikel 191a implementeert de optie in artikel 13
octies, vierde lid, sub d van de richtlijn. Op grond daarvan kan, in afwijking van
art. 2:191a lid 1 BW, storting op de aandelen bij oprichting van een BV die langs
elektronische weg wordt opgericht slechts plaatsvinden in geld. Wensen de oprichters
hun inbreng in natura te voldoen, dan zal oprichting moeten plaatsvinden op de bestaande
manier, met verschijning bij de notaris en het verlijden van een papieren akte.
Artikel II (wijzigingen Wna)
Artikel 53a, artikel III
Artikel 53a bevat een aantal voor het wetsvoorstel noodzakelijke definities.
Eidas-verordening en elektronisch identificatiemiddel
Richtlijn 2019/1151/EU verwijst in artikel 1, onderdeel 4 (artikel 13bis, onderdeel
1) voor de definitie van elektronisch identificatiemiddel naar de definiëring opgenomen
in artikel 3, punt 2 van verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement
en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten
voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn
1999/93/EG (PbEU 2014, L 257): de eidas-verordening. Voor de leesbaarheid is in onderhavig
voorstel een definitie van de eidas-verordening opgenomen.
Richtlijn 2019/1151/EU bepaalt in artikel 1, onderdeel 4 (artikel 13ter), dat de lidstaten
ervoor zorgen dat door aanvragers die burgers van de Unie zijn, de volgende elektronische
identificatiemiddelen kunnen worden gebruikt voor de in de richtlijn bedoelde online
procedures:
a) een elektronisch identificatiemiddel dat is uitgegeven op grond van een stelsel voor
elektronische identificatie dat door de eigen lidstaat is goedgekeurd;
b) een elektronisch identificatiemiddel dat is uitgegeven in een andere lidstaat en ten
behoeve van de grensoverschrijdende authenticatie is erkend overeenkomstig artikel
6 van Verordening (EU) nr. 910/2014.
Lidstaten kunnen op grond van de richtlijn elektronische identificatiemiddelen weigeren
te erkennen, als de betrouwbaarheidsniveaus van die elektronische identificatiemiddelen
niet voldoen aan de in artikel 6, eerste lid, van de eidas-verordening gestelde voorwaarden.
Artikel 6, eerste lid, van de eidas-verordening bevat de voorwaarden waaronder een
elektronisch identificatiemiddel dat is uitgegeven in een andere lidstaat moet worden
erkend ten behoeve van de grensoverschrijdende authenticatie van die dienst.
a) het elektronisch identificatiemiddel is uitgegeven op grond van een stelsel voor elektronische
identificatie dat is opgenomen in de lijst die de Commissie uit hoofde van artikel
9 heeft bekendgemaakt;
b) het betrouwbaarheidsniveau van het elektronisch identificatiemiddel is gelijk aan
of hoger dan het betrouwbaarheidsniveau dat de bevoegde openbare instantie als voorwaarde
stelt voor onlinetoegang tot die dienst in de eerste lidstaat, mits het betrouwbaarheidsniveau
van dat elektronisch identificatiemiddel in overeenstemming is met het betrouwbaarheidsniveau
substantieel of hoog;
c) de openbare instantie in kwestie gebruikt het betrouwbaarheidsniveau substantieel
of hoog voor de toegang tot die onlinedienst.
Artikel 8 van de eidas-verordening definieert de verschillende betrouwbaarheidsniveaus
ten aanzien van het stelsel van elektronische identificatie. In de definitiebepaling
van artikel 53a van bijgaand voorstel wordt aangesloten bij betrouwbaarheidsniveau
hoog als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel c van de richtlijn. Het onderdeel
van de definitie in artikel 1, onderdeel 4 (artikel 13ter) dat verwijst naar een stelsel
«dat door de eigen lidstaat is goedgekeurd» wordt met artikel III van bijgaand voorstel
gewijzigd indien het bij koninklijke boodschap van 19 juni 2018 ingediende voorstel
van wet Algemene regels inzake het elektronisch verkeer in het publieke domein en
inzake de generieke digitale infrastructuur (Wet digitale overheid) (34 972) tot wet is of wordt verheven. Na inwerkingtreding van die wet bevat artikel 9 van
die wet de regels ten aanzien van goedkeuring van een stelsel van elektronische identificatie.
Zie verder onderdeel 5.2.2. van deze memorie van toelichting.
Richtlijn 2019/1151/EU en richtlijn 2017/1132/EU
Richtlijn 2019/1151/EU (richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees Parlement en de
Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot
het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht
(PbEU 2019, L 186)) wijzigt richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en
de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (PbEU
2017, L 169). Vanwege de noodzaak om in onderhavig voorstel zowel naar bepalingen
van de wijzigingsrichtlijn (richtlijn 2019/1151/EU) als de gewijzigde richtlijn (richtlijn
2017/1132/EU) te verwijzen is een definitie van beide richtlijnen opgenomen.
Elektronische notariële akte
Voor de definiëring van elektronische notariële akte wordt verwezen naar artikel 53b,
zie de toelichting aldaar.
Systeem voor gegevensverwerking
Voor het systeem voor gegevensverwerking wordt verwezen naar artikel 53d, zie de toelichting
aldaar.
Artikel 53b
Dit artikel regelt het toepassingsbereik van de voorgestelde «titel Va. De elektronische
notariële akte». Met het artikel wordt bepaald dat deze titel van toepassing is op
de notariële akte als bedoeld in het tweede lid, van artikel 175 van het Burgerlijk
Wetboek, indien toepassing wordt gegeven aan het voorgestelde eerste lid van artikel
175a, waarmee een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt opgericht
langs elektronische weg. Zoals in paragraaf 5.2.1 is toegelicht, zijn de overige bij
of krachtens de Wna gestelde bepalingen onverkort van toepassing op de elektronische
notariële akte, tenzij artikelen geheel of gedeeltelijk in titel Va van de toepassing
zijn uitgesloten. Ook bevat titel Va bepalingen waarin verduidelijkt wordt op welke
wijze een van de overige artikelen van de Wna op de elektronische notariële akte moet
worden toegepast.
Artikel 53c
Artikel 53c geeft uitvoering aan artikel 13 nonies van richtlijn 2017/1132/EU, dat
lidstaten verplicht een model voor de oprichtingsakte beschikbaar te stellen. Om de
actualiteit van het model te kunnen waarborgen wordt voorgesteld het model aan te
laten wijzen door het bestuur van de KNB. Het bestuur van de KNB laat zich hierbij
bijstaan en adviseren door specialisten uit de notariële praktijk op het gebied van
het vennootschapsrecht. Het model zal op een openbaar door de KNB beheerd informatieportaal
worden geplaatst. Waar nodig zal de KNB zorgen voor evaluatie en aanpassing van het
model. Ten aanzien van de taal van de elektronische notariële akte geldt dat zoals
in paragraaf 2 is toegelicht onder «Online oprichting van vennootschappen» met de
voorstelde wijziging in artikel I, onderdeel B, de oprichtingsakte naast in het Nederlands
ook kan worden verleden in de Engelse taal.
Artikel 53d
Met dit artikel wordt bewerkstelligd dat de notaris aansluit op een door de KNB beheerd
systeem voor gegevensverwerking dat het elektronisch verlijden van een elektronische
notariële akte mogelijk maakt. Het verlijden van een elektronische notariële akte
kan uitsluitend plaatsvinden via dit systeem. Het systeem voor gegevensverwerking
is in paragraaf 5.2.1 van deze memorie van toelichting aan bod gekomen.
Artikel 53e
Artikel 37, tweede lid, van de Wna regelt dat een notariële akte tot stand komt door
ondertekening van de akte door respectievelijk de partijen, de notaris en de eventuele
getuigen (bij een partij-akte), dan wel door de notaris en de eventuele getuigen (bij
een proces-verbaal akte). Op grond van artikel 15a van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek
geldt al dat, evenals een elektronische handtekening opgenomen in artikel 3, onderdeel
12, van de eidas-verordening, de elektronische handtekeningen opgenomen in artikel
3, onderdelen 10 en 11, van de eidas-verordening dezelfde rechtsgevolgen hebben als
een handgeschreven handtekening, indien voor deze beide elektronische handtekeningen
de methode voor ondertekening die gebruikt is voldoende betrouwbaar is, gelet op het
doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden
van het geval. Bij verordening wordt het te gebruiken betrouwbaarheidsniveau vastgesteld
zodat aangesloten kan worden bij de het voor de praktijk vereiste actuele niveau.
Artikel 53f
De mogelijkheden tot het gebruik van een volmacht is toegelicht in paragraaf 5.2.3
van deze memorie van toelichting. Artikel 53f regelt dat een volmacht tot medewerking
aan een elektronische notariële akte uitsluitend middels het systeem voor gegevensverwerking
kan worden verleend ten overstaan van de notaris of zijn waarnemer die de elektronische
notariële akte passeert. Daarbij kan de volmacht uitsluitend worden verleend aan een
onder zijn verantwoordelijkheid werkzame persoon. Artikelen 53e en 53g zijn van overeenkomstige
toepassing op de verlening tot volmacht, waardoor ook voor de volmacht geldt dat deze
ondertekend wordt met een elektronische handtekening en de identiteit van de volmachtgever
wordt vastgesteld middels het gebruik van een elektronisch identificatiemiddel met
betrouwbaarheidsniveau hoog.
Met het tweede lid van artikel 53f wordt geregeld dat de volmacht waaraan verschijnende
personen hun bevoegdheid ontlenen aan de akte wordt gekoppeld. Artikel 44, eerste
lid, van de Wna bepaalt nu dat de volmachten waaraan de verschijnende personen hun
bevoegdheid ontlenen en die niet behoren tot het protocol van een Nederlandse notaris
aan de akte worden gehecht. Omdat bij een elektronische notariële akte van aanhechten
van een volmacht geen sprake kan zijn, wordt hier de term koppelen gebruikt. De KNB
zal praktische richtlijnen geven voor de wijze waarop de volmacht aan de akte wordt
gekoppeld. Dit geldt ook voor de wijze waarop eventuele andere bijlagen aan de akte
worden gekoppeld.
Artikel 53g
Artikel 39, eerste lid, van de Wna regelt nu dat de bij het verlijden van de akte
verschijnende partijen en getuigen aan de notaris bekend moeten zijn. Tevens bepaalt
dit artikellid dat de notaris de identiteit van de personen die de eerste maal voor
hem verschijnen vaststelt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van
de Wet op de identificatieplicht. Met de toepassing van titel Va zal een alternatieve
wijze van identificeren plaatsvinden gelet op de elektronische wijze waarop de akte
tot stand komt. Met het voorgestelde eerste lid van artikel 53g, wordt geregeld dat
de notaris de identiteit van de voor hem verschijnende partijen vaststelt aan de hand
van een elektronisch identificatiemiddel via het systeem voor gegevensverwerking.
Door de definitiebepaling van elektronisch identificatiemiddel in artikel 53a geldt
dat het dient te gaan om een elektronisch identificatiemiddel met een hoog betrouwbaarheidsniveau.
In verband met het waarborgen van de beveiliging van het systeem voor gegevensverwerking
en het voorkomen van identiteitsfraude, vindt identificatie bij ieder gebruik van
het door de KNB beheerde systeem voor gegevensverwerking plaats. Met de tweede volzin
van het voorgestelde eerste lid van artikel 53g wordt geregeld dat partijen en getuigen
aan de notaris kunnen verschijnen door middel van het gebruik van de directe beeld-
en geluidverbinding middels het systeem van gegevensverwerking. Met deze volzin komt
tot uiting dat partijen en getuigen desgewenst ook fysiek, dat wil zeggen zonder deze
beeld- en geluidverbinding, aan de notaris kunnen verschijnen.
In het voorgestelde artikel 53g zijn in het tweede en derde lid tevens de twee uitzonderingsmogelijkheden
opgenomen die de richtlijn biedt ten aanzien van de volledige online oprichting. Op
grond van deze uitzonderingen kan de notaris om fysieke aanwezigheid verzoeken indien
de desbetreffende situatie zich voordoet. Deze uitzonderingen zijn in paragraaf 5.2.4.
van de memorie van toelichting nader toegelicht.
Nu bepaalt artikel 39, vijfde lid, dat een notariële akte authenticiteit mist en niet
voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist, in
geval van niet-naleving van enige bepaling van dat artikel, met uitzondering van het
eerste lid, tweede en vierde volzin. De tweede en vierde volzin zien op het vaststellen
van de identiteit van partijen of volmachtgever. Bijgaand voorstel brengt geen verandering
in de toepassing van het vijfde lid van artikel 39.
Artikel 53h
Op grond van artikel 40, tweede lid, onderdeel e, van de Wna vermeldt de akte onder
meer de plaats waar de akte is verleden. Het voorgestelde artikel 53h, eerste lid,
verduidelijkt de wijze waarop de plaats wordt bepaald waar de akte wordt verleden
indien de notariële akte elektronisch is, namelijk de plaats op het grondgebied van
Nederland waar de notaris voor wie de akte wordt verleden zich bevindt.
Het derde lid van artikel 40 bepaalt dat indien het tijdstip van de ondertekening
van de akte door de notaris van belang kan zijn, in verband met de inschrijving in
de openbare registers of om een andere reden, dit tijdstip op de akte wordt vermeld.
Met het voorgestelde artikel 53h, tweede lid, wordt geregeld dat het vermelden van
dit tijdstip bij een elektronische notariële akte plaatsvindt door het gebruik van
een gekwalificeerde elektronische tijdstempel als bedoel in artikel 3, onderdeel 34,
van de eidas-verordening.
Artikel 53i
Artikel 41, tweede lid, regelt nu dat de inhoud van de notariële akte duurzaam op
deugdelijk materiaal wordt gesteld. Bij verordening kunnen op basis van dit artikellid
regels worden gesteld omtrent het materiaal en omtrent de wijze waarop de tekst van
de akte daarop wordt gesteld, onverminderd het te dien aanzien op grond van artikel
21, eerste lid, van de Archiefwet 1995 bepaalde. Deze regels zijn gesteld in de Verordening
aktepapier.
Met het voorgestelde artikel 53i, eerste lid, worden voor de elektronische notariële
akte vergelijkbare maar specifieke eisen gesteld. De inhoud van de elektronische notariële
akte, maar ook van de eventuele daaraan gekoppelde elektronische volmacht of andere
elektronische bijlagen wordt duurzaam gesteld in een bij verordening aan te wijzen
documentstandaard. Deze documentstandaard dient de betrouwbaarheid, de uitleesbaarheid
en de beschikbaarheid van de inhoud te waarborgen. Deze eisen moeten in combinatie
met de beveiligingseisen aan het systeem voor gegevensverwerking en het protocol worden
bezien. Zo geldt dat de beveiliging tegen onbevoegde toegang of wijziging wordt gewaarborgd
door de eisen die worden gesteld aan het systeem voor gegevensverwerking en het protocol.
Tevens is opgenomen dat de documentstandaard voldoet aan de meest recente nationale
of internationale standaarden. Net als bij de akte gesteld op papier geldt een en
ander onverminderd het in de Archiefwet 1995 bepaalde.
Daarnaast is opgenomen dat de aanwijzing van de documentstandaard bij verordening
iedere vijf jaar plaatsvindt. Zoals in paragraaf 5.3.5. toegelicht betekent dit niet
dat er iedere vijf jaar een nieuwe documentstandaard moet worden aangewezen. Indien
de aangewezen documentstandaard nog aan de in het eerste lid opgenomen eisen voldoet
kan deze standaard opnieuw worden aangewezen. De reden dat er iedere vijf jaar een
documentstandaard moet worden aangewezen is dat er daarmee sprake is van een terugkerend
toetsmoment of de documentstandaard nog daadwerkelijk voldoet aan de eisen.
Met het tweede lid wordt voorzien in een regeling voor reeds verleden elektronische
notariële aktes, eventuele daaraan gekoppelde elektronische volmachten en overige
elektronische bijlagen die zijn gesteld in een verouderde documentstandaard waardoor
conversie naar een andere documentstandaard noodzakelijk is om de voortdurende duurzaamheid
te waarborgen. Bij verordening zullen tevens regels gesteld dienen te worden deze
conversie. Zoals toegelicht in paragraaf 5.2.5. wordt op deze wijze gewaarborgd dat
de betreffende notariële akten, volmachten en bijlagen niet verloren gaan.
Tot slot bevatten het derde en vierde lid regels ten aanzien van het bewaren van elektronische
notariële aktes en eventuele daaraan gekoppelde elektronische volmachten of overige
elektronische bijlagen. Op de achtergrond van de voorgestelde eisen is in paragraaf
5.2.5. van deze memorie van toelichting ingegaan.
Artikel 53j
Met het eerste lid wordt voorgesteld dat de bepaling in artikel 43, derde lid, tweede
volzin, niet van toepassing is op de elektronische notariële akte. Deze volzin regelt
namelijk dat de notaris iedere bladzijde van een notariële akte voorziet van een paraaf,
tenzij de betreffende bladzijde al door hem ondertekend of geparafeerd is. Het paraferen
per pagina biedt bescherming tegen het verwisselen van pagina’s. Bij een elektronische
notariële akte is een dergelijke waarborg echter niet noodzakelijk. Tevens wordt geregeld
dat artikel 43, vierde lid, derde volzin, waarin staat dat indien een persoon verklaart
niet te kunnen ondertekenen van deze verklaring, alsmede de reden van verhindering,
melding worden gemaakt in de akte, niet van toepassing is op de elektronische notariële
akte. Deze uitzonderingsmogelijkheid is immers niet nodig bij het op afstand van de
notaris verlijden van een elektronische notariële akte. Tot slot regelt het eerste
lid dat artikel 45, eerste lid, niet van toepassing is op de elektronische notariële
akte. Artikel 45, eerste lid, van de Wna bepaalt dat voordat de notaris de akte ondertekent,
hij wijzigingen in de tekst mag aanbrengen met inachtneming van de aldaar opgenomen
voorschriften. Het gebruik van deze mogelijkheid ligt bij een notariële akte die elektronisch
van aard is niet voor de hand nu deze op meer eenvoudige wijze gecorrigeerd kan worden
tijdens het verlijdensproces.
Met het voorgestelde tweede lid van artikel 53j wordt verduidelijkt dat het aanbrengen
van het uur en de minuut van die ondertekening als bedoeld in artikel 43, vierde lid,
vijfde volzin, het aanbrengen van een gekwalificeerde elektronische tijdstempel is.
Het derde lid regelt dat artikel 45, tweede lid, van toepassing is, met dien verstande
dat ten aanzien van de tweede volzin geldt dat de notaris niet een aantekening op
de oorspronkelijke akte stelt, maar een aantekening aan de oorspronkelijke akte koppelt
onder vermelding van datum en repertoriumnummer van dit proces-verbaal. De KNB is
voornemens praktische richtlijnen te geven voor de wijze waarop de aantekening aan
de oorspronkelijke elektronische akte wordt gekoppeld. Ten aanzien van de in het tweede
lid van artikel 45 opgenomen bevoegdheid van de notaris om kennelijke schrijffouten
en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren,
geldt onverkort dat van deze verbeteringen proces-verbaal wordt opgemaakt. Partijen
ontvangen een afschrift van het proces-verbaal. Met dit wetsvoorstel wordt echter
niet voorgeschreven dat het proces-verbaal zelf elektronisch dient te zijn, nu dat
niet noodzakelijk is om een online oprichting van een BV mogelijk te maken.
Het vierde lid regelt dat artikel 52, tweede en derde lid niet van toepassing zijn
op de elektronische handtekening. Artikel 52, tweede en derde lid, bevatten een regeling
ten aanzien van de legalisatie van een handtekening door de notaris, respectievelijk
van de notaris door de president van de rechtbank in het arrondissement waar de kamer
voor het notariaat is gevestigd waaronder de notaris ressorteert. Ten aanzien van
een elektronische handtekening geldt echter het stelsel van de eidas-verordening met
het daarin opgenomen systeem van vertrouwensdiensten. Om die reden wordt middels het
voorgestelde artikel 53j, vijfde lid, de legalisatie van elektronische handtekeningen
uitgesloten.
Artikel III (samenloopbepaling)
Artikel III van het voorstel regelt een aanpassing in bijgaand wetvoorstel zodra de
Wet digitale overheid (34 972) tot wet wordt verheven en inwerking treedt. Na inwerkingtreding van de Wet digitale
overheid zijn er regels die zien op het stelsel van goedkeuring van elektronische
identificatiemiddelen. Door bijgaand artikel wordt op deze regels aangesloten. Dit
is verder toegelicht in paragraaf 5.2.2. van deze memorie van toelichting.
Artikel IV
De wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en kan
voor de verschillende onderdelen verschillend worden vastgesteld. Er wordt dan ook
conform aanwijzing 4.17 van de Aanwijzingen voor de regelgeving afgeweken van vaste
verandermomenten en minimuminvoeringstermijnen omdat het implementatie van Europese
regelgeving betreft. Tevens kan door de mogelijkheid rekening worden gehouden met
de in de richtlijn gestelde gedifferentieerde termijnen voor implementatie.
III. TRANSPONERINGSTABEL Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees Parlement en de
Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot
het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht
(PbEU 2019, L 186)
Bepaling EU-regeling
Bepaling in implementatieregeling of in bestaande regelgeving; toelichting indien
niet geïmplementeerd of uit zijn aard geen implementatie behoeft
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van beleidsruimte
Artikel 1, onderdeel 1
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (beschrijft inhoud richtlijn)
Artikel 1, onderdeel 2
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Titel van een hoofdstuk van de richtlijn)
Artikel 1, onderdeel 3
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Toepassingsgebied richtlijn)
Artikel 1, onderdeel 4, 13 bis
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Definities)
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 ter), eerste en tweede lid
Artikel II, (artikel 53a en artikel 53g, eerste lid), artikel III
Lidstaten zorgen ervoor dat er elektronische identificatiemiddelen kunnen worden gebruikt
voor de online procedures. Het betrouwbaarheidsniveau kan door de lidstaat worden
ingevuld.
De keuze voor het hoogste betrouwbaarheidsniveau is toegelicht in paragraaf 5.3.2
van de memorie van toelichting.
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 ter, derde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie, uitvoering middels feitelijk handelen.
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 ter, vierde lid)
Artikel II, onderdeel A (artikel 53g, tweede lid)
Lidstaten kunnen ervoor kiezen om maatregelen te treffen waardoor onder in het artikellid
genoemde voorwaarden een aanvrager zich fysiek moet melden.
Er is voor gekozen om van deze mogelijkheid gebruik te maken om identiteitsmisbruik
en fraude tegen te gaan. Zie paragraaf 5.2.4 van de memorie van toelichting.
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 quater)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (verduidelijking gevolgen richtlijn)
–
–
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 quinquies, eerste lid)
Ten aanzien van het notariaat implementatie door middel van bestaand recht, artikel
55, eerste lid, Wna
Verder artikel 53k
Ten aanzien van handelsregister: bestaand recht (artikel 49 van de Handelsregisterwet
2007)
–
–
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 quinquies, tweede lid)
In het Financieel besluit handelsregister 2014 krachtens artikel 49, tweede lid, van
de Handelsregisterwet 2007
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 sexies)
Ten aanzien van de betaling van de diensten van de notaris: artikel II, A (artikel
53d, vierde lid, onderdeel e)
Ten aanzien van de inschrijving in het handelsregister: in het Handelsregisterbesluit
2008 krachtens artikel 51 van de Handelsregisterwet 2007
–
–
Artikel 1, onderdeel 4, (artikel 13 septies)
Bestaand recht (artikel 5 van de Wet op de Kamer van Koophandel)
–
–
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, eerste lid)
Artikel II
Voor inschrijving in het handelsregister bestaand recht: paragrafen 3.3, 3.4 en artikel
5, tweede lid, van de Dienstenwet en 19, derde tot en met vijfde lid, van de Handelsregisterwet
2007
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, tweede lid)
Artikel II
Voor inschrijving in het handelsregister: bestaand recht (paragrafen 3.3, 3.4 en artikel
5, tweede lid, van de Dienstenwet en 19, derde tot en met vijfde lid, van de Handelsregisterwet
2007)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, derde lid, onderdeel a)
BBestaand recht (artikel 21, tweede lid, jo artikel 17, eerste lid, Wna (onderzoeksplicht
notaris)
Bestaand recht (artikel 4 Handelsregisterbesluit 2008)
–
–
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, derde lid, onderdeel b)
Artikel II, onderdeel A, artikel 53g, eerste lid, jo artikel 53a
Bestaand recht (Wet digitale overheid)
–
–
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, derde lid, onderdeel c)
Artikel II, onderdeel A, artikel 53a
–
–
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, derde lid, onderdeel d)
Bestaand recht (artikel 21, tweede lid, jo artikel 17, eerste lid, Wna (onderzoeksplicht
notaris)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, derde lid, onderdeel e)
a. Bestaand recht (artikel 21, tweede lid, jo artikel 17, eerste lid, Wna (onderzoeksplicht
notaris)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, derde lid, onderdeel f)
b. Bestaand recht (artikel 21, tweede lid, jo artikel 17, eerste lid, Wna (onderzoeksplicht
notaris)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, vierde lid, onderdeel a)
Behoeft geen implementatie (optie die niet wordt geïmplementeerd)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, vierde lid, onderdeel b)
Bestaand recht (art. 106a-e Fw)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, vierde lid, onderdeel c)
Behoeft geen afzonderlijke implementatie (volgt uit systeem Wna)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, vierde lid, onderdeel d)
Art. 2:191a lid 4 BW
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, vijfde lid)
Behoeft geen implementatie (oprichting niet afhankelijk van vergunning of machtiging)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, zesde lid)
Art. 53d lid 4 sub e Wna
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, zevende lid)
Art. 2:175a leden 3 en 4 BW
Bestaand recht (artikel 4, derde lid, Handelsregisterbesluit 2008)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 octies, achtste lid)
Artikel II, onderdeel A (artikel 53g, derde lid, Wna)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 nonies, eerste lid)
Artikel II, onderdeel A (artikel 53c Wna)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 nonies, tweede lid)
Behoeft geen implementatie
In Nederland wordt bij oprichting BV (ook langs elektronische weg) altijd gebruik
gemaakt van een authentieke akte, daarmee is een rechtsvermoeden niet nodig.
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 nonies, derde lid)
Artikel II, onderdeel A (artikel 53c Wna)
Art. 2:176 lid 2 BW
Optie tot verlijden akte van oprichting in het Engels
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 nonies, vierde lid)
Artikel II, onderdeel A (artikel 53c Wna)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 decies, eerste lid)
Bestaand recht, art. 106a-106e Fw
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 decies, tweede lid)
Art. 2:175a, leden 5 en 6 BW
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 decies, derde lid)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 decies, vierde lid)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 decies, vijfde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (opdracht aan Europese Commissie)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 decies, zesde lid)
Bestaand recht, art. 106a-106e Fw
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 decies, zevende lid)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 undecies, eerste lid)
bestaand recht (paragrafen 3.3, 3.4 en artikel 5, tweede lid, van de Dienstenwet en
19, derde tot en met vijfde lid, van de Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 undecies, tweede lid)
Behoeft geen implementatie (feitelijke uitvoering)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 undecies, derde lid)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Keuze aan lidstaat om te verplichten om alle documenten en informatie, of een deel
daarvan, via elektronische weg te laten indienen.
Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer gaat uit van mogelijkheid om anders
dan elektronische weg te kunnen communiceren.
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 undecies, vierde lid)
Bestaand recht (artikel 4 Handelsregisterbesluit 2008; Wet digitale overheid)
Artikel 1, onderdeel 5, (artikel 13 undecies, vijfde lid)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Keuze aan lidstaat om documenten en informatie anders dan via elektronische weg te
laten indienen.
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, eerste lid)
Bestaand recht (artikelen 5, 6, 9–12 en 17 van de Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, eerste lid, tweede alinea)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, tweede lid)
Bestaand recht (artikelen 5, 6, 9–12 en 17 van de Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, derde lid, eerste volzin)
Bestaand recht (artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, derde lid, tweede, derde en vierde volzin)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Keuze aan lidstaat om in publicatieblad melding te doen van oprichting vennootschappen
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, vierde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, vijfde lid)
Bestaand recht (artikel 25 Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 6, (artikel 16, zesde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 7, (artikel 16 bis, eerste lid)
Bestaand recht (artikelen 21 en 22 Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 7, (artikel 16 bis, tweede lid)
Bestaand recht (artikel 50 Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 7, (artikel 16 bis, derde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 7, (artikel 16 bis, vierde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 8
(artikel 17 lid 1)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 9 (artikel 18, lid 1 en 3a)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 10, (artikel 19)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 11
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (schrappen van een artikellid)
Artikel 1, onderdeel 12
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (mogelijkheid voor Europese Commissie)
Artikel 1, onderdeel 13
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 14
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Titel van een hoofdstuk van de richtlijn)
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 bis, eerste lid)
Bestaand recht (paragrafen 3.3, 3.4 en artikel 5, tweede lid, van de Dienstenwet en
19, derde tot en met vijfde lid, van de Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 bis, tweede lid)
Bestaand recht (paragrafen 3.3, 3.4 en artikel 5, tweede lid, van de Dienstenwet en
19, derde tot en met vijfde lid, van de Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 bis, derde lid)
Bestaand recht (artikel 4 Handelsregisterbesluit 2008)
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 bis, vierde en vijfde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 bis, zesde lid)
Bestaand recht (artikel 4, derde lid, Handelsregisterbesluit 2008)
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 bis, zesde lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 ter, eerste lid)
bestaand recht (paragrafen 3.3, 3.4 en artikel 5, tweede lid, van de Dienstenwet en
19, derde tot en met vijfde lid, van de Handelsregisterwet 2007)
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 ter, tweede lid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 ter, derde lid)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Keuze aan lidstaat om te verplichten om alle documenten en informatie, of een deel
daarvan, via elektronische weg te laten indienen.
Artikel 1, onderdeel 15 (artikel 28 quater)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 16 (artikel 30 bis)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 17
(artikel 31, tweede alinea)
Handelsregisterbesluit (EZK)
Lidstaten kunnen bepalen dat aan verplichting tot openbaarmaking boekhoudbescheiden
van een bijkantoor is voldaan als de bescheiden van de vennootschap in het register
zijn geregistreerd in de lidstaat van vestiging
Artikel 1, onderdeel 18
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Artikel geschrapt)
Artikel 1, onderdeel 19 (artikel 161)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Toepasselijkheid van Verordening (EU) 2016/679)
Artikel 1, onderdeel 20 (artikel 162 bis)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Feitelijke uitvoering)
Artikel 1, onderdeel 21 (artikel 163)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Bevoegdheid van de Europese Commissie)
Artikel 1, onderdeel 22
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Bijlage bij de richtlijn gewijzigd)
Artikel 1, onderdeel 23
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Bijlage bij de richtlijn gewijzigd)
Artikel 1, onderdeel 24
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Bijlage bij de richtlijn ingevoegd)
Artikel 2
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Omzettingsbepaling)
Artikel 3
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Evaluatiebepaling)
Artikel 4
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Inwerkingtreding)
Artikel 5
Behoeft naar zijn aard geen implementatie (Adressaten)
–
–
De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
F.M. Weerwind, minister voor Rechtsbescherming
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.