Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 13 april 2022 en het nader rapport d.d. 19 april 2022, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister-President, Minister
van Algemene Zaken. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is
cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 5 april 2022, nr. 2022000807,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 13 april 2022, nr. W16.22.0057/II, bied ik U hierbij
aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 5 april 2022, no. 2022000807, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels over
het voortduren van de werking van de artikelen 2c en 4 van de Wet verplaatsing bevolking
en tot wijziging van die wet (Voortduringswet artikelen 2c en 4 Wvb), met memorie
van toelichting.

Dit wetsvoorstel strekt ertoe uitvoering te geven aan de wettelijke verplichting om,
na vaststelling van een koninklijk besluit (kb) tot inwerkingstelling van bepaalde
artikelen van de Wet verplaatsing bevolking (Wvb), onverwijld een voorstel van wet
aan de Tweede Kamer te zenden omtrent het voortduren van de werking van de in werking
gestelde bepalingen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de inzet van het
noodrecht en de in werking gestelde bepalingen, over de status van de Regeling opvang
ontheemden Oekraïne van de Minister van Justitie en Veiligheid (JenV) en over de duur
van de inwerkingstelling. Verder adviseert de Afdeling de voorgestelde wijzigingen
van de artikelen 12, 15 en 18 van de Wvb te schrappen. In verband daarmee is aanpassing
van het wetsvoorstel en de toelichting wenselijk.

1. Inzet van noodrecht

a. Motivering buitengewone omstandigheden

De oorlog in Oekraïne heeft ertoe geleid dat miljoenen mensen op de vlucht zijn geslagen
op zoek naar een veilig heenkomen. Hoewel de meesten van hen door de directe buurlanden
worden opgevangen, reist een deel door binnen Europa. Dat leidt ook in Nederland tot
een grote toestroom van Oekraïense vluchtelingen.2 Op 6 april jl. waren er ruim 33.000 opvangplekken gerealiseerd, waarvan er 24.000
worden bezet.3

In haar brief aan de Tweede Kamer van 8 maart jl. heeft de regering te kennen gegeven
dat deze situatie als landelijke crisis moet worden beschouwd, en dat de opvang van
vluchtelingen uit Oekraïne gefaseerd wordt aangepakt. Daarin spelen onder meer ook
de Veiligheidsregio’s en gemeenten een rol. In dat verband is tevens de mogelijke
inzet van noodrecht aangekondigd, in geval van buitengewone omstandigheden vanwege
een zeer grote toestroom van vluchtelingen uit Oekraïne.4

De toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt dat de crisis ten aanzien van de opvang
van ontheemden uit Oekraïne inmiddels is uitgegroeid tot een buitengewone omstandigheid
die afwijking van bestaande structuren noodzakelijk maakt. De regering maakt in verband
daarmee gebruik van een aantal noodwettelijke bepalingen uit de Wvb. De inzet van
die bepalingen leidt ertoe dat burgemeesters een wettelijke taak krijgen ten aanzien
van de opvang van Oekraïense vluchtelingen en dat vergoeding door het Rijk van door
gemeenten gemaakte kosten kan plaatsvinden.

Separate inwerkingstelling van bepalingen uit de Wvb is slechts mogelijk als buitengewone
omstandigheden dit noodzakelijk maken.5 Het gaat hier om staatsnoodrecht, dat terughoudend moet worden ingezet en restrictief
moet worden uitgelegd. De inwerkingstelling van noodwettelijke bepalingen dient daarom
steeds goed te worden beargumenteerd. Toegelicht moet worden waarom het reguliere
recht niet toereikend is, en, in dit geval, waarom de nu bij het Centraal Orgaan opvang
Asielzoekers (COA) belegde wettelijke taak voor deze groep thans aan de burgermeester
wordt toegekend.

De Afdeling merkt in dit verband op dat weliswaar wordt gesteld dat sprake is van
een buitengewone omstandigheid, maar dat de aard en omvang daarvan, waaronder begrepen
de inschattingen over de mogelijke toekomstige ontwikkelingen van de instroom van
Oekraïense vluchtelingen, niet nader worden toegelicht.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.

Reactie op punt 1, onderdeel a, van het advies

De Russische aanval op Oekraïne heeft in korte tijd geresulteerd in een plotselinge
en ongekend hoge toestroom van ontheemden uit Oekraïne. Per 13 april 2022 zijn in
totaal 4,7 miljoen personen Oekraïne ontvlucht. Hoewel een deel van deze ontheemden
door de buurlanden van Oekraïne wordt opgevangen, is een groot aantal naar Nederland
gereisd. In anderhalve maand tijd is dit aantal gestegen tot bijna 30.000. Die instroom
duurt voort: er blijft zich een gestage stroom ontheemden in Nederland melden. Het
kabinet houdt er rekening mee dat deze instroom de komende periode aanhoudt, dan wel
groter kan worden.

Deze plotselinge toestroom van ontheemden uit de Oekraïne is zodanig groot dat met
de bestaande structuren niet in de benodigde opvang kan worden voorzien. In dat verband
is vanzelfsprekend bezien of het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: het
COA), dat normaliter verantwoordelijk is voor de opvang en begeleiding van asielzoekers,
in deze opvang kon voorzien. Als gevolg van de huidige instroom, bezetting, en uitstroom
kampt het COA echter al geruime tijd met een landelijk tekort aan opvangplekken. De
praktijk wijst uit dat het onvoldoende lukt om deze opvangplekken voor asielzoekers
te realiseren binnen de gemeenten. Daarnaast speelt mee dat er onvoldoende statushouders
uit de opvanglocaties van het COA uitstromen naar een woning. Hierdoor wordt een groot
deel (34% op 3 april 2022) van de opvangplekken voor asielzoekers bezet gehouden door
statushouders. Gegeven deze achtergrond verkeert het COA niet in de positie om daarnaast
ook nog in de opvang van vele duizenden ontheemden uit Oekraïne te voorzien.

Daarom is op 8 maart 2022 aan de voorzitters van de veiligheidsregio’s gevraagd om
de realisatie van de opvang van ontheemden uit Oekraïne te coördineren. Hierop zijn
door gemeenten in korte tijd vele duizenden opvangplekken gecreëerd. Tot 1 april jl.
had het gemeentebestuur echter geen wettelijke taak ten aanzien van de opvang van
ontheemden uit Oekraïne. De wetgever heeft ten aanzien van asielopvang immers geen
taken of bevoegdheden bij de gemeenten belegd. Het feit dat er sprake is van een crisis
van meer dan plaatselijke betekenis maakt dat niet anders. Het opvangen van ontheemden
uit Oekraïne is geen taak of bevoegdheid waarvan de wetgever in de Gemeentewet of
elders heeft bepaald dat hiermee de burgemeesters zijn belast. Tegelijkertijd kan
er niet mee worden volstaan dat zij deze taak vrijwillig blijven verrichten, nu duidelijk
is dat niet op andere wijze in de benodigde opvang kon worden voorzien, terwijl de
zekerheid moet bestaan dat die opvang wordt gerealiseerd. In dat verband is van belang
dat de wetgever in de Wet verplaatsing bevolking (hierna: de Wvb) heeft onderkend
dat in buitengewone omstandigheden de gemeente, in het bijzonder de burgemeester,
kan worden belast met onder meer de opvang en verzorging van ontheemden.

Door het beleggen van deze wettelijke taak op grond van de Wvb bij de burgemeesters
is het bovendien mogelijk dat de Minister van Justitie en Veiligheid aan de burgemeesters
regels geeft omtrent de vereiste huisvesting en verzorging. De grondslag daarvoor
is gelegen in artikel 4, tweede lid, Wvb. In dat verband is op 1 april 2022 de Regeling
opvang ontheemden Oekraïne (Stcrt. 2022, 9469) in werking getreden. Dat is ook noodzakelijk: ontheemden uit Oekraïne moet namelijk
een vergelijkbaar niveau van opvang en verstrekkingen worden geboden als andere groepen
asielzoekers, ongeacht in welke gemeente zij verblijven. Nederland ziet dit niet alleen
als een humanitaire verplichting, maar is hiertoe op grond van Europese regelgeving
ook verplicht.

De memorie van toelichting is overeenkomstig het voorgaande aangevuld.

b. Duur van de inwerkingstelling

De regering onderstreept dat de inwerkingstelling van de artikelen 2c en 4 van de
Wvb niet langer duurt dan strikt noodzakelijk en dat de duur ervan op twee manieren
is begrensd.6 Artikel 2, vierde lid, van de Wvb verplicht de regering de artikelen 2c en 4 buiten
werking te stellen zodra de omstandigheden dat toelaten. Daarnaast dient de regering
bij een eventuele verwerping van het onderhavige wetsvoorstel door één van beide Kamers,
onverwijld de genoemde artikelen buiten werking te stellen. In beide gevallen geschiedt
buitenwerkingstelling bij kb.

De inwerkingstelling van artikel 2c en 4 van de Wvb is volgens de regering met name
gelegitimeerd omdat sprake is van een onmiddellijke bedreiging van de fysieke veiligheid
van personen die een veilig heenkomen zoeken als gevolg van oorlog en omdat afwijking
van bestaande structuren noodzakelijk is. Dit roept de vraag op wanneer toepasselijkheid
van de Wvb niet meer aan de orde is en de aan de burgemeesters toebedeelde taken weer
(geheel) door het COA moeten worden verricht. Daarbij is van belang dat zich ook al
vóór de huidige crisis knelpunten voordeden in de reguliere opvang door het COA. Verschil
in behandeling tussen personen die hier moeten worden opgevangen dient mede in dat
licht bezien niet langer voort te duren dan door de onmiddellijke bedreiging van de
fysieke veiligheid als gevolg van de oorlog, kan worden gerechtvaardigd. Problemen
die daarentegen voortvloeien uit al langer bestaande knelpunten in de opvang dienen
langs de normale weg en zo nodig met aanpassing van de reguliere wetgeving te worden
aangepakt.

De Afdeling adviseert in de toelichting, in samenhang met het hiervoor onder a opgemerkte,
te verduidelijken wanneer de omstandigheden toelaten dat inwerkingstelling weer ongedaan
wordt gemaakt.

Reactie op punt 1, onderdeel b, van het advies

Het opvangen van ontheemden is in de reguliere situatie geen taak van gemeenten. Met
het besluit tot het activeren van de artikelen 2c en 4 van de Wvb heeft de regering
gemeend een passend juridisch instrument in te zetten voor de buitengewone omstandigheden
die zich voordeden, en nog steeds voordoen, en die tot kort geleden bovendien onvoorzien
waren.

De inwerkingstelling van het staatsnoodrecht geschiedt naar zijn aard op tijdelijke
basis, en mag niet langer voortduren dan strikt noodzakelijk. Ingevolge artikel 2,
vierde lid, van de Wvb is de regering dan ook verplicht om de artikelen 2c en 4 van
de Wvb weer buiten werking te stellen zodra de omstandigheden dit toelaten. Die situatie
doet zich voor als blijvend op een verantwoorde wijze middels de reguliere (niet noodrechtelijke)
wettelijke structuren weer in alle benodigde opvang is voorzien, en daardoor de noodzaak
is vervallen om het toedelen van die taak en de uitvoering daarvan via noodwetgeving
te reguleren. Het kabinet spant zich ervoor in om dit op zo kortst mogelijke termijn
te realiseren. Het noodrecht kan immers geen oplossing bieden voor opgaven die om
een duurzame oplossing vragen. In dat verband wordt gewerkt aan een landelijk gecoördineerde
programmatische aanpak van de opvang van ontheemden uit Oekraïne.

2. Systematiek en inwerkingstelling van artikelen uit de Wvb

De Wvb voorziet erin dat verplaatsing van de bevolking in bepaalde omstandigheden
kan plaatsvinden op last van de Ministers van JenV en Defensie (artikel 2a) of op
last van de Commissaris in de provincie of de burgemeester (artikel 2b).7 De wetgever heeft tevens onderkend dat soms sprake kan zijn van een feitelijke volksverplaatsing
zónder dat daaraan een last vooraf is gegaan. Ook in die gevallen kan behoefte bestaan
aan (separate) inwerkingstelling van bepalingen in de Wvb.8 Artikel 2c van de Wvb voorziet in deze mogelijkheid. Omdat geen last is voorafgegaan
aan de volksverplaatsing waarvan sprake is, heeft de regering tot inwerkingstelling
van artikel 2c besloten.9

Naast artikel 2c is tevens artikel 4 van de Wvb in werking gesteld. Op grond hiervan
is onder meer mogelijk dat de Minister van JenV richtlijnen of aanwijzingen geeft
aan de burgemeester als het gaat om de huisvesting en verzorging van de bevolking.
De door de Minister vastgestelde regeling waarnaar in de toelichting wordt verwezen,
vindt haar grondslag in dit artikel. Uit artikel 4 van de Wvb als zodanig vloeit voort
dat de genoemde richtlijnen of aanwijzingen door de Minister van JenV kunnen worden
gegeven als sprake is van een volksverplaatsing die is gelast – dus in de gevallen
waarop de artikelen 2a en 2b zien.

In de toelichting staat dat uit de formulering van artikel 2c voortvloeit,10 dat artikel 4 van de Wvb kan worden uitgebreid tot gevallen waarin sprake is van
een feitelijke, niet-gelaste volksverplaatsing. Deze grammaticale uitleg van artikel
2c wordt niet nader toegelicht. De Afdeling acht deze op zichzelf plausibel maar tegelijkertijd,
gelet op het bijzondere karakter van artikel 4, niet vanzelfsprekend. In artikel 4,
tweede lid, wordt immers door de expliciete verwijzing naar het eerste lid van die
bepaling, de ministeriële bevoegdheid specifiek afgebakend en beperkt tot de gevallen
van verplaatsing op grond van artikel 2a of 2b. Artikel 2c zoals de regering dat uitlegt,
zou een betekenisvolle uitbreiding van de ministeriële bevoegdheid betekenen. Op de
mogelijke effecten daarvan gaat de toelichting niet in.

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.

Reactie op punt 2 van het advies

De kernbevoegdheid van de Wvb is het gelasten van een verplaatsing van bevolking.
Dit is geregeld in de artikelen 2a en 2b van de Wvb. De Afdeling constateert echter
terecht dat zich ook andere situaties kunnen voordoen waarbij het gewenst is de Wvb
toe te passen.

Bij de totstandkoming van de Wvb heeft de wetgever dit ook onderkend en er in de toelichting
expliciet op gewezen dat het ook mogelijk is gebruik te maken van de Wvb in geval
van een grote instroom van vluchtelingen, die niet het gevolg is van een last tot
verplaatsing.11 Deze situatie doet zich thans voor.

Dit is geregeld in het huidige artikel 2c, dat bepaalt dat de Wvb ook van toepassing
is op volksverplaatsingen op grote schaal die niet het gevolg zijn van een last tot
verplaatsing (lees: buiten een in de artikelen 2a en 2b van de Wvb bedoelde last).12 Er is daarom geen sprake van enige uitbreiding van de ministeriële bevoegdheid, maar
van een gebruik van de Wvb voor de situatie waarvoor deze is bedoeld en die door de
wetgever expliciet is voorzien. Ook moet hierbij worden benadrukt dat de kern van
het besluit de artikelen 2c en 4 te activeren niet is gelegen in het uitbreiden van
enige ministeriële bevoegdheden, maar in het duidelijk beleggen van deze taak bij
de burgemeesters. Zonder wettelijke grondslag is dat immers niet mogelijk.

Dat in artikel 4, eerste lid, wordt verwezen naar de artikelen 2a en 2b Wvb maakt
dat niet anders: uit de bewoordingen van en de toelichting op artikel 2c blijkt dat
er geen onderscheid wordt gemaakt in de onderdelen van de Wvb die van toepassing zijn.
Dat betekent dat artikel 4, eerste lid, ook geldt in gevallen waarin sprake is van
een volksverplaatsing op grote schaal, die niet het gevolg is van een last, zoals
de onderhavige situatie. De memorie van toelichting is overeenkomstig het voorgaande
aangevuld.

3. Status van de Regeling opvang ontheemden Oekraïne

Hiervoor is reeds beschreven dat artikel 4, tweede lid, van de Wvb erin voorziet dat
de Minister van JenV aan de burgemeester richtlijnen of aanwijzingen kan geven omtrent
huisvesting en verzorging. De toelichting vermeldt dat hierin wordt voorzien door
middel van een door de Minister vastgestelde regeling. Deze is inmiddels op 1 april
jl. in werking getreden.13

De bepaling van artikel 4, tweede lid, van de Wvb bevat geen duidelijke delegatiegrondslag
voor een ministeriële regeling in de zin van een algemeen verbindend voorschrift,
maar noemt slechts «richtlijnen» of «aanwijzingen».

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de (juridische) status
van de door de Minister vastgestelde regeling in het licht van de gehanteerde delegatiegrondslag.

Reactie op punt 3 van het advies

Wat onder «aanwijzingen en richtlijnen» moet worden verstaan is in de Wvb niet nader
omschreven. Specifiek voor de term «richtlijnen» geldt dat deze elders in de Wvb ook
niet wordt gebruikt. Duidelijk is wel dat het niet om vrijblijvende wenken gaat, maar
om voor de burgemeester bindende regels. In de toelichting bij artikel 4, tweede lid,
Wvb heeft de wetgever immers opgemerkt dat is beoogd «de burgemeester bij een en ander
te binden aan richtlijnen of aanwijzingen van hogerhand».14 De regering deelt echter de visie van de Afdeling dat het niet wenselijk is om over
de precieze reikwijdte van deze – uit 1952 daterende – grondslag onduidelijkheid te
laten bestaan. Daarom wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt artikel 4, tweede lid,
Wvb zodanig te wijzigen dat daarin is verduidelijkt dat hierin een grondslag is gelegen
voor een ministeriële regeling. Het wetsvoorstel en de toelichting daarop zijn overeenkomstig
aangepast. Daarmee wordt buiten twijfel gesteld dat de Wvb een grondslag biedt voor
het geven van regels in een ministeriële regeling ten aanzien van de huisvesting en
verzorging van – in dit geval – ontheemden uit Oekraïne. Voor de materiële betekenis
van de Regeling opvang ontheemden Oekraïne en de binding daaraan maakt deze verduidelijking
geen verschil: dit zijn voor de burgemeester bindende regels, die in acht moeten worden
genomen bij het bieden van opvang aan ontheemden uit Oekraïne.

4. Overige wijzigingen van de Wvb

Het wetsvoorstel voorziet niet in alleen in inwerkingstelling van specifieke artikelen
van de Wvb maar tevens in aanpassingen van de Wvb zelf. Beoogd is de artikelen 12
en 15 van de wet te schrappen en artikel 18 aan te passen. De toelichting vermeldt
dat het technische wijzigingen betreft, die noodzakelijk zijn om de Wvb – die stamt
uit 1952 – te actualiseren.15

Hoewel de Afdeling de wens van de regering om de Wvb te actualiseren begrijpt, lenen
de wijzigingen die in dat verband zijn voorgesteld, zich niet voor regeling in een
voortduringswet. Een dergelijke wet is immers bedoeld om uitdrukking te geven aan
de wettelijke verplichting omtrent het in procedure brengen van een voorstel van wet
over het voortduren van de werking van bij kb in werking gestelde noodwettelijke artikelen;
in dit geval de artikelen 2c en 4 van de Wvb.

De Afdeling adviseert dan ook de actualisering van de Wvb uit te stellen, en haar
in het kader van de voorgenomen, brede herziening van het (staats)nood- en crisisrecht
nader te bezien. In verband daarmee adviseert zij de voorgestelde wijzigingen van
de artikelen 12, 15 en 18 van de Wvb te schrappen.

Reactie op punt 4 van het advies

De regering hecht eraan te verduidelijken dat met de voorgestelde wijzigingen niet
is beoogd vooruit te lopen op de voorgenomen herziening van het (staats)nood- en crisisrecht.
Het voorstel tot wijziging van deze bepalingen is onlosmakelijk verbonden met de onderhavige
activering van de artikelen 2c en 4.

De regering onderschrijft dat een voortduringswet is bedoeld om uitdrukking te geven
aan de wettelijke verplichting om een voorstel van wet in procedure te brengen over
het voortduren van in werking gestelde noodwettelijke bepalingen. Dit sluit echter
niet uit dat het mogelijk is om in een voortduringswet ook wijzigingen van, in dit
geval, de Wvb voor te stellen. Een voortduringswet is immers óók een voorstel van
wet in formele zin.

De voorgestelde wijzigingen kunnen thans niet worden gemist, omdat het onverkort handhaven
van de artikelen 12, 15 en 18 geen mogelijkheid is. Het ongewijzigd laten van deze
bepalingen betekent dat zij moeten worden uitgevoerd, terwijl evident is dat deze
uit 1952 daterende bepalingen anno 2022 niet uitvoerbaar zijn. Zo verplicht artikel
12 van de Wvb ertoe dat bij algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB) wordt geregeld
op welke wijze gemeenten worden gecompenseerd in de kosten ter zake van de verplaatsing
van bevolking. Voorts moet binnen drie maanden na vaststelling van deze AMvB een voorstel
van wet aan de Tweede Kamer worden gezonden ter bevestiging daarvan. Zoals in de toelichting
is opgemerkt, heeft artikel 12 van de Wvb elke functie verloren nu de Financiële-verhoudingswet
en Awb reeds voorschrijven langs welke weg deze compensatie moet worden vormgegeven.
Het vaststellen van een aanvullende AMvB en de bevestiging daarvan bij wet in formele
zin is daarom zinledig, aangezien er feitelijk niets resteert dat kan worden opgenomen
in een dergelijke AMvB. Een vergelijkbare redenering geldt voor het voorgestelde schrappen
van artikel 15 en de daaraan gekoppelde wijziging van artikel 18 van de Wvb. In de
daar bedoelde coördinatie is immers op regionaal niveau reeds voorzien door de (voorzitters
van de) veiligheidsregio’s.

Het is daarom noodzakelijk dat deze bepalingen worden gewijzigd. Omdat de noodzaak
daartoe onlosmakelijk is verbonden met de onderhavige activering van de artikelen
2c en 4 van de Wvb, is het passend dat deze wijzigingen in de onderhavige voortduringswet
aan de Staten-Generaal worden voorgelegd.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek u, mede namens de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, het
hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
D. Yeşilgöz-Zegerius