Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemers

Nr. 4 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 9 maart 2022, no. W06.22.0026/III en de reactie van de initiatiefnemer d.d. 5 april
2022, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 24 februari
2022 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Kops en Edgar Mulder tot wijziging
van de Wet op de omzetbelasting 1968 en de Belastingwet BES inzake het tijdelijk onder
het nultarief plaatsen van energie en tot wijziging van de begrotingsstaat van het
gemeentefonds voor het jaar 2022 inzake het extra compenseren van huishoudens (Tijdelijke
noodwet betaalbare energie), met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in een tijdelijke verlaging van de BTW naar nul procent voor
het niet-zakelijk gebruik van aardgas en elektriciteit, alsmede in een verhoging van
het budget voor de energietoeslag met € 400 miljoen. Het voorstel is ingegeven door
de sterk gestegen energieprijzen.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de noodzakelijke kwaliteit
van beleid en wetgeving meebrengen dat niet alleen een beoogd doel in de vorm van
een wetsvoorstel wordt kenbaar gemaakt, maar dat de doelmatigheid en doeltreffendheid
van het voorstel (zie ook artikel 3.1 Comptabiliteitswet 2016) verzekerd moeten zijn.
Ook de verhouding tot hoger recht, in dit geval het EU-recht, moet duidelijk zijn.

Over de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van het voorstel moet eveneens duidelijkheid
bestaan. Moeizaam- of niet-uitvoerbare en niet-handhaafbare voorstellen dienen te
worden vermeden. Over de opzet en vormgeving van een wetsvoorstel moet eveneens in
de toelichting op zorgvuldige wijze verantwoording worden afgelegd. In dit voorstel
en de toelichting daarbij kleven aan veel van deze aspecten gebreken.

Meer concreet maakt de Afdeling opmerkingen over de verhouding van het voorgestelde
BTW-nultarief tot Europese regels ter zake, over doeltreffendheid en effecten van
het voorstel, en over uitvoeringsaspecten. Verder gaat de Afdeling in op de verhouding
van de voorgestelde verhoging van de energietoeslag tot het nog in te dienen wetsvoorstel
daarover. In verband daarmee dient het initiatiefwetsvoorstel nader te worden overwogen.

De initiatiefnemers zeggen de afdeling advisering van de Raad van State hartelijk
dank voor het zo spoedig uitbrengen van het advies over dit voorstel van wet.

1. BTW-nultarief

Voorgesteld wordt een BTW-tarief van nul procent voor de levering van gas en elektriciteit
voor niet-zakelijk gebruik.1 Voor de uitleg van het begrip niet-zakelijk gebruik wordt verwezen naar de Wet belastingen
op milieugrondslag (Wbm).2

a. BTW-richtlijn

In de geldende richtlijn inzake de BTW (richtlijn 2006/112/EG, hierna: BTW-richtlijn)
zijn de mogelijkheden tot de invoering van nultarieven (of vrijstellingen met recht
op aftrek van voorbelasting) beperkt. De Afdeling ziet niet op basis van welke bepaling
van de BTW-richtlijn het thans voorgestelde nultarief toegestaan zou zijn.3 Wel zou invoering van een verlaagd tarief van minimaal 5% kunnen worden overwogen,
mits daarover vooraf het BTW-comité van de EU wordt geraadpleegd.4

Een voorstel tot herziening van de bepalingen in de BTW-richtlijn inzake de tariefstructuur
biedt ruimere mogelijkheden en zou de voorgestelde aanpassing wel toestaan, maar dat
voorstel is bij de vaststelling van dit advies nog in behandeling.5 De toelichting verwijst in dit verband naar de mededeling van de Commissie waarin
een toolbox is opgenomen met initiatieven en steunmaatregelen in verband met de stijgende
energieprijzen.6 De Afdeling merkt op dat in deze mededeling wordt verwezen naar de hiervoor vermelde
raadplegingsprocedure. In dat verband wordt ook verwezen naar mogelijke toekomstige
ruimere mogelijkheden, indien het in behandeling zijnde voorstel wordt aangenomen.7

Voorts roept de keuze om het nultarief afhankelijk te laten zijn van de wijze van
gebruik van een goed of dienst door de afnemer vragen op in het licht van de BTW-richtlijn.
Zo is het de vraag hoe dit past in de bestaande BTW-systematiek en ook de vraag of
de bepalingen van de BTW-richtlijn inzake tarieven een dergelijke benadering toestaan.

Gelet op de strijdigheid van de voorgestelde maatregel met de thans geldende BTW-richtlijn
dient de voorgestelde maatregel niet zonder overleg met de Europese Commissie te worden
doorgevoerd. Het ligt in de rede over de uitkomsten van dat overleg te beschikken
vóór de verdere behandeling van het wetsvoorstel.

De Afdeling adviseert het voorgestelde nultarief voor niet-zakelijk gebruik in het
licht van de BTW-richtlijn opnieuw te bezien.

De initiatiefnemers benadrukken dat het hier een noodwet betreft. Gezien de uitzonderlijk
hoge energieprijzen is er immers sprake van een noodsituatie, waarin snel gehandeld
moet worden. Overleg met de Europese Commissie vóór de verdere behandeling van het
wetsvoorstel vinden de initiatiefnemers dan ook niet opportuun. De initiatiefnemers
geven prioriteit aan het nú compenseren van huishoudens die nú met een onbetaalbare
energierekening worden geconfronteerd. Desalniettemin zijn de initiatiefnemers van
mening te handelen in de geest van de door de Europese Commissie gepresenteerde toolbox.
Bovendien is het wetsvoorstel van tijdelijke aard.

b. Uitvoeringsaspecten

Voorgesteld wordt een BTW-nultarief voor niet-zakelijk gebruik om daarmee tegemoet
te komen aan de energiekosten van consumenten. Dit betekent dat voortaan een onderscheid
zal moeten worden gemaakt tussen zakelijk en niet-zakelijk gebruik van gas en elektriciteit.
Daarbij moet worden bedacht dat op de meeste ondernemers de BTW niet drukt vanwege
het recht op aftrek van voorbelasting. Het voorgestelde onderscheid tussen zakelijk
en niet-zakelijk gebruik heeft dan ook alleen effect op ondernemers die vrijgestelde
prestaties leveren, zoals banken en ziekenhuizen.

Het gevolg van het voorgestelde onderscheid is dat leveranciers zich er dan van zullen
moeten vergewissen of een afnemer gas en elektriciteit zakelijk of niet-zakelijk gebruikt.
Daarvoor wordt in het wetsvoorstel aangesloten bij dit onderscheid in de energiebelasting
in de Wbm. Die regeling geeft in de praktijk maar beperkt uitsluitsel, omdat het onderscheid
in die wet bij de heffing van energiebelasting een beperkte functie heeft.8 De bestaande gegevens in de administratie zijn derhalve niet voldoende om het onderscheid
toe te kunnen passen. Ook zullen de processen en systemen van de Belastingdienst moeten
worden aangepast.

In de toelichting wordt aan deze aspecten geen aandacht besteed. Gelet op het voorgaande
wordt een door de Belastingdienst verrichte uitvoeringstoets bovendien node gemist.

De Afdeling acht het noodzakelijk dat in de toelichting nader op de uitvoeringsaspecten
wordt ingegaan. Daarbij dient ook te worden ingegaan op de voorgestelde terugwerkende
kracht van de maatregel. Verder is een uitvoeringstoets door de Belastingdienst nodig.

Wat betreft het onderscheid tussen zakelijk en niet-zakelijk gebruik voorzien de initiatiefnemers
geen problemen. Het is immers al staande praktijk dat ondernemers een onderscheid
maken tussen zakelijk energiegebruik – waarvoor de BTW terug te vorderen is – en niet-zakelijk
dan wel privégebruik waarover BTW wordt betaald. Aan die praktijk verandert dit wetsvoorstel
niets.

De regering heeft naar aanleiding van het debat omtrent koopkracht en energieprijzen
aangegeven dat een tussentijdse aanpassing (gedurende het jaar) van de tarieven uitvoeringstechnisch
niet mogelijk is voor de Belastingdienst, maar een aanpassing met terugwerkende kracht
tot 1 januari 2022 wél.9 De initiatiefnemers verwachten dan ook geen uitvoeringsproblemen.

c. Doeltreffendheid en effecten

Het voorgestelde BTW-nultarief zal gelden voor al het niet-zakelijke gebruik van gas
en elektriciteit. Daarmee wordt een verlichting van de energielasten geboden voor
alle huishoudens en andere vormen van niet-zakelijk gebruik van energie. Het voordeel
van een dergelijke generieke maatregel is de doorgaans relatief eenvoudige uitwerking,
maar deze aanpak is ook ongericht. Ook die huishoudens voor wie de (hogere) energielasten
niet problematisch zijn, profiteren ervan. Het gevolg is dat de maatregel een aanzienlijk
beslag legt op de beschikbare overheidsmiddelen.

Verder moet rekening worden gehouden met gedragseffecten bij energieproducenten en
-leveranciers. Zij zullen hun prijzen gemakkelijker kunnen verhogen als zij ervan
uit kunnen gaan dat die prijsstijgingen uiteindelijk in belangrijke mate door de overheid
zullen worden opgevangen. De baten van de maatregel belanden dan in belangrijke mate
bij energieleveranciers.

De Afdeling acht het nodig dat in de toelichting nader wordt ingegaan op de te verwachten
(neven)effecten van de voorgestelde maatregel.

De initiatiefnemers zijn van mening dat een nultarief voor niet-zakelijk gebruik júíst
terecht zal komen bij de huishoudens die dit het hardst nodig hebben. Door de BTW
te verlagen wordt de energierekening immers naar rato gecompenseerd. Oftewel: huishoudens
met een hoger verbruik – veelal huishoudens met een lager inkomen in een ouder of
slechter geïsoleerd huis – zullen hier meer van profiteren dan huishoudens die een
lager verbruik hebben. Hierdoor komt de compensatie terecht bij de huishoudens die
het hardst geconfronteerd worden met de stijgende energielasten.

De door de Afdeling genoemde gedragseffecten bij energieproducenten en -leveranciers
(prijsstijgingen) verwachten de initiatiefnemers niet. Honderdduizenden huishoudens
staat het water nú al aan de lippen. Energieproducenten en -leveranciers hebben geen
belang bij klanten die de energierekening niet meer kunnen voldoen.

2. Verhoging energietoeslag

Het voorstel behelst tevens een verhoging van het gemeentefonds voor het jaar 2022
met € 400 miljoen (artikel V). Blijkens de toelichting is daarmee bedoeld de eenmalige
energietoeslag te verhogen van € 200 miljoen naar € 600 miljoen. Het is daarmee een
aanvulling op het wetsvoorstel tot introductie van een energietoeslag aan huishoudens
met een laag inkomen. Daarover heeft de Afdeling heden eveneens advies uitgebracht.
De Afdeling neemt aan dat met de voorgestelde wijziging bedoeld wordt aan te sluiten
bij dat wetsvoorstel.

Het wetsvoorstel tot introductie van de energietoeslag aan huishoudens met een laag
inkomen is nog niet ingediend bij de Tweede Kamer. Dit roept de vraag op waarom door
middel van een initiatiefwetsvoorstel als aanvulling op dat nog niet ingediende wetsvoorstel
een verhoging van het beschikbare budget wordt voorgesteld. Het komt de Afdeling voor
dat het meer voor de hand ligt om dan bij dat wetsvoorstel een amendement in te dienen.

Overigens blijkt uit de voorgestelde inwerkingtredingsbepaling ook niet dat rekening
is gehouden met eventuele samenloopproblematiek tussen beide voorstellen.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande het voorstel op dit punt te
heroverwegen.

Inmiddels hebben de initiatiefnemers kennisgenomen van het wetsvoorstel van de regering10, waarin de eenmalige energietoeslag wordt geregeld. Het door de Afdeling geadviseerde
indienen van amendementen dan wel een nota van wijziging sluiten de initiatiefnemers
niet uit.

De initiatiefnemers persisteren in de verdere behandeling van het wetsvoorstel en
zien die met vertrouwen tegemoet.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemers,

Kops

Edgar Mulder