Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer

Nr. 5 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMER

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 31 januari 2019, no. W12.18.0375/III en de reactie van de initiatiefnemer d.d.
5 april 2022, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 3 december
2018 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid Van Weyenberg tot wijziging van
de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling in verband met het toekennen
van een adviesrecht aan het verantwoordingsorgaan en belanghebbendenorgaan voor het
maatschappelijk verantwoord beleggingsbeleid en een goedkeuringsrecht voor het uitsluitingenbeleid,
met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt ertoe dat het verantwoordingsorgaan, onderscheidenlijk het belanghebbendenorgaan
bij een pensioenfonds, een adviesrecht krijgt over de wijze waarop in het beleggingsbeleid
rekening wordt gehouden met milieu, klimaat, mensenrechten en sociale verhoudingen.
Voorts regelt het voorstel dat pensioenfondsen een uitsluitingenbeleid vaststellen.
Daarin wordt vastgelegd in welke ondernemingen of activiteiten niet wordt belegd.
Het verantwoordingsorgaan en het belanghebbendenorgaan krijgen dienaangaande een goedkeuringsrecht.

De Afdeling advisering van de Raad van State begrijpt de wens om deelnemers en gepensioneerden
meer te betrekken bij en meer inspraak te geven over het beleggingsbeleid en over
de wijze waarop daarbij rekening wordt gehouden met milieu, klimaat, mensenrechten
en sociale verhoudingen.

De Afdeling is evenwel van oordeel dat de introductie van een goedkeuringsrecht voor
verantwoordingsorganen niet past bij de inrichting en het functioneren van het verantwoordingsorgaan,
en de verhouding met andere organen van het pensioenfonds verstoort. Ten aanzien van
de voorgestelde nieuwe taken voor het belanghebbendenorgaan is het de vraag wat de
toegevoegde waarde van die nieuwe taken is ten opzichte van de bestaande taken. Het
initiatiefvoorstel dient in verband met deze opmerkingen nader te worden overwogen.

De initiatiefnemer dankt de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de
Afdeling) voor haar advies waarvan ze met belangstelling kennis heeft genomen. Het
verheugt de initiatiefnemer dat de Afdeling begrip heeft voor het beoogde doel van
het wetsvoorstel. Ook is de initiatiefnemer dankbaar voor de constructieve kritiek
die de Afdeling heeft geplaatst bij het initiatiefwetsvoorstel, onder meer ten aanzien
van het goedkeuringsrecht en de inrichting van het pensioenstelsel.

Naar aanleiding van het advies heeft de initiatiefnemer het wetsvoorstel gewijzigd,
waarbij recht wordt gedaan aan de door de Afdeling gemaakte opmerkingen. In het navolgende
gaat de initiatiefnemer nader in op het advies.

1. Inleiding

Huidige regeling

In artikel 102a van de Pensioenwet (Pw)1 is neergelegd dat het bestuur van een pensioenfonds overlegt met de andere organen
van het pensioenfonds, waaronder de medezeggenschapsorganen, over de doelstellingen
en beleidsuitgangspunten, waartoe ook het beleggingsbeleid behoort. Deze doelstellingen
en beleidsuitgangspunten zijn vervolgens bepalend voor de koers die het pensioenfonds
op de verschillende onderdelen vaart. In dit verband zijn over het (maatschappelijk)
verantwoord beleggingsbeleid van pensioenfondsen afspraken gemaakt in het kader van
de Code pensioenfondsen2 en onlangs in het convenant internationaal maatschappelijk verantwoord beleggen pensioenfondsen.3 Artikel 135, vierde lid, Pw schrijft voor dat een pensioenfonds in zijn bestuursverslag
vermeldt op welke wijze in het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met milieu
en klimaat, mensenrechten en sociale verhoudingen.

Bij pensioenfondsen met een belanghebbendenorgaan gaat het kort gezegd om pensioenfondsen
met een onafhankelijk bestuur of een onafhankelijk gemengd bestuur. Bij die pensioenfondsen
heeft het bestuur goedkeuring nodig van het belanghebbendenorgaan over het strategische
beleggingsbeleid. Het beleid van het pensioenfonds inzake maatschappelijk verantwoord
beleggen is een onderdeel van het strategische beleggingsbeleid.

Bij pensioenfondsen met een verantwoordingsorgaan gaat het om pensioenfondsen met
een paritair bestuur, een paritair gemengd bestuur of een omgekeerd gemengd bestuur.
Bij die pensioenfondsen heeft het verantwoordingsorgaan geen goedkeuringsrechten,
maar slechts een aantal adviesrechten.4 Er is niet voorzien in een adviesrecht inzake het (strategische) beleggingsbeleid.

Het voorstel

Het voorliggende voorstel voorziet in de eerste plaats in de verplichting voor pensioenfondsen
om vast te leggen op welke wijze in het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met
milieu en klimaat, mensenrechten en sociale verhoudingen. Daarbij wordt ook een verplichting
geïntroduceerd om het uitsluitingenbeleid vast te stellen waarin wordt vastgelegd
in welke ondernemingen of activiteiten niet wordt belegd.

In de tweede plaats introduceert het voorstel een adviesrecht voor zowel het verantwoordingsorgaan
als voor het belanghebbendenorgaan inzake de wijze waarop in het beleggingsbeleid
rekening wordt gehouden met milieu en klimaat, mensenrechten en sociale verhoudingen.

In de derde plaats voorziet het voorstel in een goedkeuringsrecht voor het verantwoordingsorgaan
en het belanghebbendenorgaan met betrekking tot het uitsluitingenbeleid.

De initiatiefnemer poogt met het onderhavige wetsvoorstel de inspraak van deelnemers
in hun pensioenfonds te vergroten. De Afdeling merkt terecht op dat deelnemers op
dit moment geen inspraak hebben op het (strategisch) beleggingsbeleid van hun pensioenfonds.
De initiatiefnemer ziet dat er een groeiende roep is van deelnemers, onder meer bij
het ABP en PFZW, om het beleggingsbeleid van het pensioenfonds te verduurzamen. De
initiatiefnemer is van mening dat deelnemers inspraak moeten hebben over hun eigen
pensioenvermogen. Daarom heeft de initiatiefnemer het wetsvoorstel aangepast naar
een adviesrecht op het beleggingsbeleid voor het verantwoordingsorgaan of belanghebbendenorgaan.

2. Beleggingsbeleid en uitsluitingenbeleid

Met het voorstel wordt in artikel 135 Pw expliciet geregeld dat een pensioenfonds
vastlegt op welke wijze in het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met milieu
en klimaat, mensenrechten en sociale verhoudingen. Dit sluit aan bij het huidige artikel
135, vierde lid, Pw, dat bepaalt dat een pensioenfonds in zijn bestuursverslag vermeldt
op welke wijze met deze aspecten in het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden.
Dat impliceert een beleid daarover. Met het voorstel wordt dit beleid geëxpliciteerd.
Voorts wordt ingevolge het voorstel in dit verband ook het uitsluitingenbeleid vastgesteld.

a. Uitsluitingenbeleid

Het voorstel bepaalt dat een uitsluitingenbeleid een opsomming van ondernemingen en
sectoren bevat waarin niet zal worden belegd. Het voorstel miskent hiermee dat er
ook op een andere wijze invulling kan worden gegeven aan het maatschappelijk verantwoord
beleggingsbeleid.5 Zo kan ook een aanpak worden gekozen waarbij juist met betrokken ondernemingen of
sectoren in gesprek wordt gegaan.6 Ook kan een aanpak in de rede liggen waarbij in de beleggingsmix binnen de verschillende
categorieën specifiek keuzes ten aanzien van duurzaamheid worden gemaakt. Het niet
hebben van een uitsluitingenbeleid in de vorm van een opsomming van ondernemingen
en sectoren waarin niet zal worden belegd, kan dan ook passend zijn in het kader van
een maatschappelijk verantwoord beleggingsbeleid.7

Met het voorstel krijgt het uitsluitingenbeleid een bijzondere status ten opzichte
van andere methoden die bijdragen aan een maatschappelijk verantwoord beleggingsbeleid.
Daardoor dreigen andere – en mogelijk in voorkomend geval passender – manieren om
invulling te geven aan maatschappelijk verantwoord beleggingsbeleid teveel buiten
beeld te raken. Nu er verschillende manieren zijn om maatschappelijk verantwoorde
doelstellingen te bereiken, is de Afdeling van oordeel dat een dergelijke bijzondere
status niet gerechtvaardigd is.

b. Besluitvorming

Het hiervoor beschreven risico wordt nog versterkt door de aparte besluitvormingsvoorschriften
voor het uitsluitingenbeleid (goedkeuringsrecht) die met het voorstel worden geïntroduceerd.
Vooral bij pensioenfondsen met een verantwoordingsorgaan zal dit spelen, nu het verantwoordingsorgaan
met het voorstel een goedkeuringsrecht ten aanzien van het uitsluitingenbeleid krijgt,
terwijl voor het maatschappelijk verantwoord beleggingsbeleid als geheel alleen een
adviesrecht wordt geïntroduceerd. Dit verschil benadrukt ten onrechte het middel van
een «kaal» uitsluitingenbeleid.

Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling de introductie van bijzondere bepalingen
inzake een uitsluitingenbeleid te heroverwegen.

De initiatiefnemer dankt de Afdeling voor de overweging om geen bijzondere status
toe te kennen aan het uitsluitingenbeleid, met het oog op de andere mogelijkheden
om invulling te geven aan een maatschappelijk verantwoord beleggingsbeleid. Daarom
heeft de initiatiefnemer ervoor gekozen om niet langer een bijzondere status toe te
kennen aan het uitsluitingenbeleid maar enkel de inspraak van deelnemers in den breedte
te adresseren.

3. Verantwoordingsorgaan

a. Adviesrecht

In het stelsel van de Pw wordt overleg voorzien tussen het bestuur en de overige organen
(waaronder het verantwoordingsorgaan) over de vastlegging van de doelstellingen en
beleidsuitgangspunten, waaronder de risicohouding van het pensioenfonds.8 De Pw biedt het verantwoordingsorgaan daarenboven thans op een reeks van onderwerpen
een adviesrecht.9 Daaraan wordt met het voorstel een adviesrecht toegevoegd met betrekking tot de wijze
waarop in het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met milieu en klimaat, mensenrechten
en sociale verhoudingen.

De Afdeling merkt op dat dit beleid onderdeel is van het strategisch beleggingsbeleid.
Met betrekking tot dat bredere kader heeft het verantwoordingsorgaan echter, ook met
het voorliggende voorstel, geen adviesrecht. Hierdoor ontstaat naar het oordeel van
de Afdeling een onevenwichtige situatie. Niet verzekerd is dat bij de afwegingen die
bij het voorgestelde adviesrecht worden gemaakt, de verschillende consequenties voor
het strategische beleggingsbeleid als geheel voldoende in beeld zijn en dat het eindresultaat
nog in overeenstemming is met de eerder in het kader van artikel 102a Pw vastgelegde
doelstellingen en beleidsuitgangspunten.10

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het vorenstaande in te gaan en het
voorstel aan te passen.

b. Goedkeuringsrecht

Het verantwoordingsorgaan heeft thans geen goedkeuringsrechten. Dat is consistent
met de uitgangspunten die gelden bij een paritair bestuur. Werkgevers en werknemers
zijn al vertegenwoordigd in het bestuur van het pensioenfonds. Werkgevers zijn bovendien
in beginsel niet vertegenwoordigd in het verantwoordingsorgaan. Om dubbeling van (mede)zeggenschap
zoveel mogelijk te voorkomen zijn de taken van het verantwoordingsorgaan beperkt tot
limitatief omschreven adviestaken en heeft het verantwoordingsorgaan thans geen goedkeuringsrechten.

Het voorgestelde goedkeuringsrecht doorbreekt deze systematiek en creëert op een onderdeel
van het beleggingsbeleid, te weten het uitsluitingenbeleid, een dubbeling van (mede)zeggenschap.
Het risico dat de verschillende organen over dezelfde kwestie tegenstrijdige posities
innemen neemt daardoor toe. De bestuurbaarheid van het pensioenfonds neemt daarmee
af.11

Voorts merkt de Afdeling op, dat het verantwoordingsorgaan met het goedkeuringsrecht
in een andere positie komt, met verdergaande verantwoordelijkheden dan voorheen. Dit
betreft een wezenlijke structuurwijziging waarvoor het verantwoordingsorgaan (en dus
de leden daarvan) voldoende moeten worden toegerust. Zo stelt dit, zoals DNB in haar
toezichttoets opmerkt, hogere eisen aan de deskundigheid inzake beleggingsbeleid.
De laagdrempeligheid die thans kenmerkend is voor het lidmaatschap van het verantwoordingsorgaan,
komt daarmee in het geding. Dit wordt verder versterkt door het risico dat de leden
van het verantwoordingsorgaan als medebeleidsbepalers zullen moeten worden aangemerkt
en dat dientengevolge hun geschiktheid en betrouwbaarheid zal moeten worden getoetst.
DNB wijst in haar toezichttoets op dit risico.

Blijkens de toelichting is dit risico onderkend en is beoogd dit te voorkomen door
het goedkeuringsrecht te beperken tot het uitsluitingenbeleid. De Afdeling begrijpt
deze benadering, maar merkt op dat hiermee niet wordt afgedaan aan de zwaardere verantwoordelijkheden
voor het verantwoordingsorgaan en de bijzondere medezeggenschapsbevoegdheden (ook
al zijn deze beperkt tot het uitsluitingenbeleid) die met het voorstel worden geïntroduceerd.
Zij betwijfelt dan ook of met de gekozen opzet afdoende is ondervangen dat aan het
functioneren en de samenstelling van het verantwoordingsorgaan zwaardere eisen zullen
moeten worden gesteld.

Het voorstel kan ertoe leiden dat het verantwoordingsorgaan onder omstandigheden over
voorkennis beschikt. Ook hiervoor zullen voorzieningen moeten worden getroffen. Er
moet er volgens de Afdeling dan ook rekening mee worden gehouden dat de laagdrempeligheid
van het verantwoordingsorgaan in de knel zal komen omdat met het voorstel hogere eisen
aan de leden van verantwoordingsorganen gesteld zullen moeten worden, zeker indien
zij aan geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen zullen moeten voldoen.

Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat een goedkeuringsrecht voor
het verantwoordingsorgaan leidt tot dubbeling van (mede)zeggenschap en potentiële
tegenstrijdige posities tussen de verschillende organen van een pensioenfonds, hetgeen
afdoet aan de bestuurbaarheid van het pensioenfonds. De laagdrempeligheid van het
verantwoordingsorgaan komt met het voorstel bovendien in de knel.

De Afdeling adviseert dan ook het voorgestelde goedkeuringsrecht voor het verantwoordingsorgaan
te schrappen.

De initiatiefnemer dankt de Afdeling voor het advies om het goedkeuringsrecht te schrappen
en heeft dat advies overgenomen. De initiatiefnemer is van mening dat het beoogde
doel beter kan worden bereikt met een adviesrecht voor het verantwoordingsorgaan.

Een pensioenfonds kan besluiten om een advies van het verantwoordingsorgaan naast
zich neer te leggen, maar slechts als zij dit kan motiveren. Dit adviesrecht kan de
dialoog tussen het pensioenfonds en het verantwoordingsorgaan versterken.

4. Belanghebbendenorgaan

Zoals hiervoor in punt 1 kort is geschetst, heeft een belanghebbendenorgaan, in verband
met de onafhankelijkheid van het bestuur, thans al een aantal goedkeuringsrechten,
onder andere met betrekking tot het strategische beleggingsbeleid.12 In verband hiermee worden de leden van het belanghebbendenorgaan als medebeleidsbepalers
aangemerkt en worden dientengevolge hun geschiktheid en betrouwbaarheid getoetst.

Omdat het uitsluitingenbeleid een onderdeel is van het strategisch beleggingsbeleid
brengt de introductie van een goedkeuringsrecht het belanghebbendenorgaan niet in
een andere positie dan nu het geval is (dit laat onverlet hetgeen hiervoor in punt
2 is opgemerkt). Dit geldt in wezen ook voor het adviesrecht inzake de wijze waarop
in het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met milieu en klimaat, mensenrechten
en sociale verhoudingen, nu dit ook onderdeel is van het strategische beleggingsbeleid.13

Het voorgaande leidt volgens de Afdeling tot de vraag welke toegevoegde waarde het
voorstel heeft ten aanzien van de bestaande rol en bevoegdheden van het belanghebbendenorgaan.
De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt opnieuw te bezien.

De initiatiefnemer ziet de toegevoegde waarde van het onderhavige voorstel aan de
bestaande rol en bevoegdheden van het belanghebbendenorgaan wel degelijk, in het bijzonder
na de aanpassing van het goedkeuringsrecht naar een adviesrecht.

Door het belanghebbendenorgaan dezelfde bevoegdheden te geven ten aanzien van het
beleggingsbeleid als een verantwoordingsorgaan, kan bij een pensioenfonds met een
belanghebbendenorgaan eenzelfde gesprek plaatsvinden tussen deelnemers onderling en
deelnemers met het bestuur van het pensioenfonds over het beleggingsbeleid van het
pensioenfonds.

Omdat het belanghebbendenorgaan al over een goedkeuringsrecht beschikt, geeft het
adviesrecht een aanvullende mogelijkheid om het beleid van het pensioenfonds bij te
sturen. Het belanghebbendenorgaan kan immers een advies over het beleggingsbeleid
uitbrengen dat het bestuur van het pensioenfonds naast zich neerlegt, met motivatie,
waarna het belanghebbendenorgaan in kan stemmen met het door het bestuur aangepaste
beleggingsbeleid.

5. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Het advies uit de redactionele bijlage is overgenomen door de initiatiefnemer.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het initiatiefvoorstel
en adviseert het voorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemer dankt de Raad van State voor haar opmerkingen bij het onderhavige
wetsvoorstel. De initiatiefnemer heeft deze verwerkt in een aangepast voorstel van
wet.

De initiatiefnemer,

Van Beukering-Huijbregts

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W12.18.0375/III

– In artikel I, onder B, aan het slot van het nieuwe onderdeel f, na «artikel 135, vierde
lid» een puntkomma plaatsen.