Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en Nader rapport over de krachtens hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid geldende maatregelen

Nr. 6
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 16 februari 2022 en het nader rapport d.d. 21 februari 2022, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 9 februari 2022 no. 2022000245,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde onderwerp rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
16 februari 2022, no. W13.22.0014/III bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 9 februari 2022, no.2022000245, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de adviesaanvraag ingevolge
58t van de Wet publieke gezondheid over de krachtens hoofdstuk Va van de Wet publieke
gezondheid geldende maatregelen, met het oog op een voorgenomen besluit tot verlenging
per 1 maart 2022, als bedoeld in artikel VIII, derde lid, van de Tijdelijke wet maatregelen
covid-19, met nota van toelichting.

Artikel 58t van de Wet publieke gezondheid (Wpg) bepaalt dat de Afdeling advisering
van de Raad van State wordt gehoord over de krachtens hoofdstuk Va van de Wpg geldende
maatregelen, voorafgaand aan het besluit tot verlenging als bedoeld in artikel VIII,
derde lid van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (Twm). Gegeven de nog steeds
bestaande onzekerheid heeft de Afdeling er, bij gebreke van een alternatieve wettelijke
grondslag voor mogelijk noodzakelijke maatregelen, begrip voor dat de Twm op dit moment
opnieuw verlengd wordt.

Wel adviseert zij meer duidelijkheid te geven over de reikwijdte, de inhoud en de
planning van een permanent wettelijk kader ten behoeve van de bestrijding van een
grootschalige pandemie, nu het moment waarop (een groot deel van) de tijdelijke wet
(de Twm) redelijkerwijs niet meer verlengd kan worden, geleidelijk dichterbij komt.
Daarnaast adviseert de Afdeling te verduidelijken op welk moment in de procedure de
Afdeling zal adviseren, als vanaf een eventuele zesde verlenging zou worden overgegaan
naar een voorhangprocedure.

1. Verlenging van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19

Artikel 58t van de Wpg bepaalt dat de Afdeling advisering van de Raad van State wordt
gehoord over de krachtens hoofdstuk Va van de Wpg geldende maatregelen, voorafgaand
aan het besluit tot verlenging als bedoeld in artikel VIII, derde lid, Twm.1 Een verlenging van de gelding van dit tijdelijke hoofdstuk Va van de Wpg, alsmede
van de andere in artikel VIII, eerste lid, van de Twm genoemde bepalingen, geschiedt
bij koninklijk besluit (kb) voor telkens maximaal drie maanden. Bij kb van 22 november
2021 is de geldingsduur van de Twm verlengd tot 1 maart 2022.2 Dat brengt met zich dat vóór 1 maart 2022 opnieuw een besluit over de verlenging
moet worden genomen. Na plaatsing van het kb tot verlenging in het Staatsblad, wordt
een voorstel van wet tot goedkeuring van dit kb bij de Tweede Kamer ingediend.3 Als één van beide Kamers besluit dat voorstel niet aan te nemen, vervallen de (onderdelen
van) bepalingen die in het verlengings-kb worden genoemd.4

Met het oog op dit advies heeft de Afdeling vooraf de beschikking gekregen over een
ontwerpbesluit waarin het voornemen tot verlenging wordt toegelicht. Daarin wordt
voorgesteld om de Twm te verlengen en het tijdstip van verval van de Twm vast te stellen
op 1 juni 2022. De bepaling die voorziet in een grondslag voor een ministeriële regeling
die regels stelt over het gebruik of voor consumptie gereed hebben van alcoholhoudende
drank op openbare plaatsen, wordt niet verlengd.5 Deze bepaling vervalt daarmee per 1 maart 2022.

2. Strategie op de (middel)lange termijn

De nota van toelichting bij het ontwerpbesluit tot verlenging vermeldt dat (nog steeds)
onzeker is hoe het virus zich de komende tijd zal ontwikkelen, maar dat duidelijk
is «dat we ermee zullen moeten leren leven».6 Om die reden werkt het kabinet aan een aanpak die, ondanks alle onzekerheden, op
de lange termijn duurzaam kan zijn. De langetermijnaanpak bestaat uit drie sporen.
Het eerste spoor stelt de herijking van de aanpak van covid-19 op de korte termijn
centraal, het tweede spoor is gericht op een plan paraatheid covid-19 voor de middellange
termijn (winter 2022/23 en daarna) en het derde spoor ziet op toekomstige pandemieën.7

In de stand-van-zakenbrief van 14 december 2021 wordt in dat kader nader ingegaan
op het toekomstige, juridische instrumentarium. Als het gaat om de bestrijding van
covid-19 op de (middel)lange termijn worden drie opties geschetst.8 Het gaat om:

1) het telkens verlengen van de Twm;

2) het tot stand brengen van een «smalle», permanente wet voor de bestrijding van covid-19,
door een beperkt aantal bepalingen uit de Twm permanent in de Wpg op te nemen; en

3) een «brede», permanente wet voor de bestrijding van covid-19, door alle tijdelijke
bepalingen uit de Twm permanent in de Wpg op te nemen. De brief vermeldt dat de voorkeur
van het kabinet uitgaat naar de eerste optie tot het moment dat de Wpg is herzien.9

Gegeven de nog steeds bestaande onzekerheid heeft de Afdeling er, bij gebreke van
een alternatieve wettelijke grondslag voor mogelijk noodzakelijke maatregelen, begrip
voor dat de Twm op dit moment opnieuw verlengd wordt.

In het middellangetermijnperspectief wordt echter uitdrukkelijk gesproken over de
aanpak van Covid-19 voor de komende winters. De vraag rijst hoe dat perspectief zich
verhoudt tot de tijdelijkheid van de wet. Deze geldt steeds voor slechts een termijn
van drie maanden en heeft uitsluitend betrekking op de bestrijding van de epidemie
of een directe dreiging daarvan.10 De vraag is wanneer nog sprake is van een «directe dreiging» en op welk moment de
huidige crisis overgaat in een (min of meer) normale situatie.

In de huidige periode, ruim een jaar na inwerkingtreding van de wet en bijna twee
jaar na het begin van de epidemie, valt te constateren dat het draagvlak in de samenleving
voor in elk geval sommige tijdelijke maatregelen geleidelijk is afgenomen. Verder
is van belang dat als gevolg van een relatief mild verloop van de omikronvariant in
combinatie met de opgebouwde immuniteit door vaccinaties (inclusief boosters) en doorgemaakte
infecties, de maatregelen thans vérgaand en op een veel eerder moment in het jaar
dan in 2021 worden afgeschaald.11 Naar het zich nu laat aanzien is slechts een zeer beperkt deel van de op de Twm gebaseerde
maatregelen de komende periode nog in werking. Door deze ontwikkelingen, en gezien
de strikte clausulering in de Twm («directe dreiging), komt het moment waarop (een
groot deel van) deze wet redelijkerwijs niet meer verlengd kan worden, geleidelijk
dichterbij.

Tegen deze achtergrond is van belang dat de aangekondigde wetswijziging die kan leiden
tot een permanent wettelijk kader met het oog op de effectieve bestrijding van een
grootschalige pandemie, zo spoedig mogelijk tot stand komt. De Afdeling merkt daarbij
op dat deze wetswijziging niet los mag worden gezien van de voorgenomen brede herziening
van het (staats)nood- en crisisrecht. Duurzame wettelijke verankering roept immers
fundamentele vragen op met betrekking tot beperking van grondrechten, parlementaire
betrokkenheid en bestuurlijke inrichting die, ook in relatie tot nood- en crisiswetgeving
op andere terreinen, in een bredere constitutionele context moeten worden bezien.
De genoemde wetswijziging kan, zoals de Afdeling recent adviseerde, gelet op de noodzakelijke
prioriteit de eerste tranche zijn van de voorgenomen herinrichting van het (staats)nood-
en crisisrecht.12

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande meer duidelijkheid te geven
over de reikwijdte, de inhoud en de planning van het permanente wettelijke kader ten
behoeve van de bestrijding van een grootschalige pandemie en daarbij aan te geven
hoe dat zich in concrete zin verhoudt tot de voorgenomen brede herziening van het
(staats)nood- en crisisrecht.

Omdat bij de totstandkoming van de Twm onvoorzienbaar was hoe de epidemie en de bestrijding
ervan zouden verlopen, werd voorzien in de mogelijkheid om de werkingsduur van de
onderscheiden bepalingen van de Twm (of onderdelen daarvan) bij koninklijk besluit
eerder te beëindigen dan drie maanden na inwerkingtreding (artikel VIII, tweede lid,
Twm), maar ook om de werkingsduur bij koninklijk besluit te verlengen, steeds met
ten hoogste drie maanden (artikel VIII, derde lid, Twm). Het laatste bleek helaas
noodzakelijk. Vorig jaar is gebleken dat het verloop van het virus grilliger is dan
gedacht en dat het verloop van de epidemie afhankelijk is van een groot aantal factoren.
In verschillende debatten met zowel de Tweede als de Eerste Kamer is door een aantal
fracties verzocht om te beschrijven hoe de verdere toekomst van de Twm eruitziet en
welke wetgeving in de toekomst noodzakelijk is covid-19 te bestrijden. Voor wat betreft
het verzoek van de Kamers over de omgang met de Twm voor de komende periode zijn drie
opties in kaart gebracht, waarover beide Kamers bij brief van 14 december 2021 zijn
geïnformeerd.13 Daarin werd aangegeven dat de voorkeur van het kabinet uitging naar de optie om de
geldingsduur van bepalingen van de Twm, voor zover dat noodzakelijk en evenredig is,
(deels) te blijven verlengen totdat er geen sprake meer is van de bestrijding van
het SARS-CoV-2-virus of de directe dreiging daarvan of totdat de Wpg in het kader
van de pandemische paraatheid is herzien. Het kabinet woog daarin mee dat met die
optie – in plaats van een tussentijdse wet – het tijdelijk karakter van de Twm het
meest gerespecteerd wordt. Tevens kan het parlement hiermee de meeste invloed uitoefenen
ten aanzien van de grondslagen in de Twm die gebruikt kunnen worden om maatregelen
te treffen, indien dit aan de orde is. Wel gaf het kabinet daarbij nadrukkelijk dat
het de optie om de Twm aldus in stand te houden uitdrukkelijk zag als een overgangsfase.
Daarbij woog mee dat op dat moment – gezien de stand van de epidemie – nog niet kon
worden aangegeven wanneer de Twm beëindigd zou kunnen worden. De regering onderkent,
zoals ook de Afdeling in haar advies aangeeft, dat naarmate gedurende een langere
periode maatregelen nodig kunnen zijn ter bestrijding van de epidemie van covid-19
of een directe dreiging daarvan, meer duidelijkheid geboden is over een meer permanent
wettelijk kader ten behoeve van de bestrijding van een grootschalige epidemie. Zoals
in de brief van 8 februari 2022 is aangegeven is inmiddels duidelijk dat het virus
nog enige tijd onder ons zal blijven. In die brief is de aanpak van de korte termijn
geschetst (resterende winterperiode 2021/2022) en voorts is in die brief aangekondigd
dat de brede langetermijnstrategie begin maart dit jaar met het parlement wordt gedeeld.
In die brief zal ook worden ingegaan op het daarvoor benodigde juridisch instrumentarium.
De Tweede Kamer wordt dit voorjaar geïnformeerd over de beleidsagenda pandemische
paraatheid. Onderdeel van dit traject is een aanpassing van de Wet publieke gezondheid.

3. Toekomstig verloop verlengingsprocedure

De procedure met betrekking tot de parlementaire betrokkenheid bij de verlenging van
de Twm is recent opnieuw ter discussie gesteld. Een nieuwe wetswijziging kondigt zich
op dit moment aan. De Twm bevatte oorspronkelijk een procedure waarbij het ontwerp
van een kb tot verlenging van de geldigheidsduur van de Twm minimaal een week voorgehangen
werd bij beide Kamers van de Staten-Generaal. In het kader van deze voorhangprocedure
konden de Tweede en Eerste Kamer bezwaren kenbaar maken tegen het ontwerpkb, maar
niet in juridische zin de verlenging tegenhouden.14

In 2021 is de Twm op dit punt gewijzigd. Daarbij is de figuur van de goedkeuringswet
in de verlengingsprocedure van de Twm geïntroduceerd.15 Deze houdt in dat parlementaire betrokkenheid bij die verlenging niet langer door
middel van een voorhangprocedure, maar door middel van een nahangprocedure (het na
verlenging al dan niet goedkeuren bij wet) is vormgegeven. Daarmee is aan de Kamers
ook de juridische mogelijkheid gegeven om de verlenging van de Twm te beëindigen.

Tijdens de behandeling van de goedkeuringswet met betrekking tot de vierde verlenging
van de Twm – vanaf 1 december 2021 – is in de Tweede Kamer een amendement aangenomen
dat opnieuw een wijziging van de verlengingsprocedure van de Twm tot gevolg heeft.
De huidige nahangprocedure wordt daarmee weer door een voorhangprocedure vervangen.16 Op grond van dit amendement dient het ontwerpverlengings-kb eerst aan de beide Kamers
te worden overgelegd. Als één van beide Kamers besluit niet in te stemmen met het
ontwerp, wordt geen voordracht gedaan. Als de Eerste Kamer het wetsvoorstel, inclusief
het amendement, aanneemt, zal de procedure van toepassing zijn op een eventuele verlenging
per 1 juni 2022.

Het voorgaande roept de vraag op hoe de mogelijke nieuwe voorhangprocedure zich verhoudt
tot de advisering door de Afdeling. Bij reguliere algemene maatregelen van bestuur
waarvoor een voorhangbepaling geldt, wordt het ontwerp eerst voorgehangen bij beide
Kamers en adviseert de Afdeling daarna over het ontwerpbesluit.17 De verlenging van de Twm en de procedure die hierbij gevolgd wordt is echter in meerdere
opzichten van een andere orde en kan daarom nopen tot een andere werkwijze.

In de eerste plaats is het verlengingskb een zogenoemd «klein kb», waarover de Afdeling
in principe sowieso niet om advies wordt gevraagd. In de tweede plaats adviseert de
Afdeling – anders dan gebruikelijk is – strikt genomen niet over het ontwerpbesluit
zélf, maar slechts over de geldende maatregelen. Zij betrekt in haar advies echter
(ook) het ontwerpverlengingskb: het advies van de Afdeling over de maatregelen dient
er immers toe om te worden betrokken bij de vraag of, en zo ja welke maatregelen gecontinueerd
moeten kunnen worden, en dus ook bij de vraag welke daarvoor vereiste wettelijke grondslagen
in de Twm verlengd moeten worden. In de derde plaats adviseerde de Afdeling bij de
eerdere verlengings-kb’s waarvoor een voorhangprocedure gold, ook vooráfgaand aan
het voorhangen van het ontwerpverlengingskb bij de Kamers, en niet pas daarna. Met
het oog op de afweging van de Kamers ter zake van het ontwerpverlengingskb in de specifieke
omstandigheden, lag dat ook in de rede.

Gelet op de uitzonderlijke situatie die de verspreiding van het coronavirus heeft
teweeggebracht – ook als het gaat om het vaststellen van wet- en regelgeving – ligt
het voor de hand dat de Afdeling ook in de nieuwe verlengingsprocedure adviseert voorafgaande
aan het voorhangen van het ontwerpverlengingskb bij de Kamers. In hoeverre dat ook
het geval is, is echter onduidelijk. In de parlementaire behandeling van het hiervoor
genoemde goedkeuringswetsvoorstel is dit punt niet uitdrukkelijk aan de orde geweest.

De Afdeling adviseert, mede gelet op de strekking van artikel 58t Wpg, te expliciteren
welke volgorde van behandeling wenselijk is indien overgegaan wordt naar de voorgestelde
voorhangprocedure en in dat kader uiteen te zetten op welk moment in de procedure
de Afdeling zal adviseren.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De Afdeling merkt terecht op dat onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of en in
welke fase van de procedure een ontwerpverlengingsbesluit aan de Afdeling wordt voorgelegd
na inwerkingtreding van de in het amendement-Westerveld c.s. neergelegde voorhangprocedure.
Hoewel artikel 58t Wpg strikt genomen voorschrijft dat advies wordt gevraagd over
de geldende maatregelen, is het sinds de inwerkingtreding van de Twm gebruikelijke
praktijk dat het kabinet ook het voorgenomen verlengingsbesluit aan de Afdeling overlegt.
Daarmee is de Afdeling in de gelegenheid zich ook uit te spreken over de noodzaak
en evenredigheid van een voorgenomen verlenging. De regering deelt het standpunt van
de Afdeling dat het voor de hand ligt het ontwerp-verlengingsbesluit aan de Afdeling
voor advies voor te leggen, voordat de voorhang plaatsvindt.

Ik moge U hierbij verzoeken in te stemmen met openbaarmaking van het advies en het
nader rapport en toezending van deze stukken aan de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
E.J. Kuipers