Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 15 december 2021 en het nader rapport d.d. 8 februari 2022, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 oktober 2021, nr. 2021002084,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 15 december 2021, nr. W16.21.0315/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 20 oktober 2021, no. 2021002084, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek
3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband
met de omzetting van Richtlijn (EU) 2020/1828 van het Europees Parlement en de Raad
van 25 november 2020 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de
collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (PbEU
2020, L 409) (Implementatiewet richtlijn representatieve vorderingen voor consumenten),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn representatieve vorderingen
ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten (hierna: de richtlijn).2 De richtlijn en de implementatiewet voorzien in de mogelijkheid van het voeren van
een (grensoverschrijdende) collectieve actie wanneer sprake is van een inbreuk op
Europees geregelde consumentenrechten.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de verhouding
tussen de gerechtvaardigde twijfels die een handelaar tegenover de rechter mag uiten
over de status van een buitenlandse organisatie die de belangen van consumenten behartigt
en het beginsel van wederzijdse erkenning. Daarnaast wordt aandacht gevraagd voor
de toelichting bij de delegatiegrondslag voor het nader regelen van de aanwijzing
van collectieve belangenbehartigers en voor de gebruikte terminologie voor het aanduiden
van de twee parallel geldende Wetboeken van Burgerlijke Rechtsvordering. In verband
daarmee is aanpassing van de toelichting, en zo nodig het voorstel, wenselijk.

1. Achtergrond en inhoud voorstel

Het wetsvoorstel geeft uitvoering aan de Europese richtlijn (EU) 2020/1828. De richtlijn
is onderdeel van de New Deal for Consumers die de Commissie in april 2018 presenteerde,
en die mede een regeling omvat inzake betere handhaving en modernisering van de regels
voor consumentenbescherming.3

De richtlijn heeft ten doel het voor bevoegde instanties die de collectieve belangen
van consumenten vertegenwoordigen, mogelijk te maken verhaal te halen door het instellen
van representatieve vorderingen. De regels uit de richtlijn zijn alleen van toepassing
bij collectieve procedures tegen schendingen van Europese regels die in de annex bij
de richtlijn zijn genoemd.

Het voorstel wijzigt de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op nationaal niveau kent Nederland sinds 1 januari
2020 de mogelijkheid om een collectieve schadevergoedingsactie in te stellen als gevolg
van de inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA).4 Volgens de regering sluiten de inhoudelijke WAMCA-eisen nauw aan bij de eisen in
de richtlijn. Alleen waar de richtlijn aanvullende regels voorschrijft, is een aanpassing
van de WAMCA nodig.

2. Gerechtvaardigde twijfels handelaar

Voor grensoverschrijdende collectieve acties gelden in de hele Unie dezelfde vereisten
voor de instantie die de collectieve belangen van consumenten behartigt.5 Lidstaten moeten instanties die aan deze eisen voldoen, op een lijst plaatsen.6 Als een lidstaat of de Europese Commissie twijfels heeft, moet de lidstaat die deze
bevoegde instantie heeft aangewezen de instantie onderzoeken en de aanwijzing zo nodig
herroepen. Ook de handelaar mag in een gerechtelijke procedure of bij een administratieve
autoriteit zijn gerechtvaardigde twijfels uiten over de naleving van de vereisten
uit de richtlijn die gelden voor de instantie die de collectieve belangen van consumenten
behartigt. Lidstaten moeten hiervoor een contactpunt hebben.

De mogelijkheid van de handelaar om gerechtvaardigde twijfels te uiten hoeft volgens
het voorstel niet te worden geïmplementeerd, omdat de wet hierin al voorziet.7 Volgens de toelichting zal de rechter die twijfels dan moeten onderzoeken, maar deze
beoordeelt de instantie dan niet helemaal opnieuw.8 Voorts volgt uit de toelichting dat door het beginsel van wederzijdse erkenning en
de richtlijn de rechter de lijst van organisaties moet aanvaarden als bewijs dat de
buitenlandse organisatie beschikt over de procesbevoegdheid om een collectieve actie
in te stellen in Nederland.9 De regering stelt dat de rechter niet (opnieuw) mag toetsen of de buitenlandse belangenbehartiger
voldoet aan de criteria van procesbevoegdheid van de richtlijn.

De richtlijn en het voorstel laten onverlet dat de rechter bij het instellen van een
concrete vordering de ontvankelijkheid van de instantie beoordeelt op grond van daaraan
gestelde eisen. Gelet op de toelichting rijst dan de vraag hoe ver de bevoegdheid
van de rechter reikt om te toetsen aan de eerder genoemde voorwaarden voor bevoegde
instanties, naast de toets aan de relevante ontvankelijkheidsvereisten. Ook is het
niet op voorhand duidelijk wat de (vervolg)procedure is als de handelaar gerechtvaardigde
twijfels uit. De richtlijn stelt voor de uitwisseling van twijfels en het onderzoek
daarvan een contactpunt verplicht, maar uit het voorstel volgt niet of de rechter
daar gebruik van moet maken.

De Afdeling adviseert dit nader toe te lichten, en zo nodig het voorstel aan te passen.

Uit de richtlijn volgt dat de lidstaten de organisaties moeten aanwijzen als bevoegde
instantie voor het instellen van representatie vorderingen in een andere lidstaat
(grensoverschrijdende vorderingen), indien de organisatie voldoet aan een aantal cumulatieve
criteria.10 De lidstaten plaatsen aangewezen bevoegde instanties vervolgens op een lijst.11

De Europese Commissie of een lidstaat kan te allen tijde twijfels uiten over de vraag
of een bevoegde instantie aan de criteria van artikel 4, lid 3 van de richtlijn voldoet.
Ook een aangesproken bedrijf kan als verweerder in een collectieve actie twijfels
uiten over de bevoegde instantie die eiser is in die collectieve actie. De lidstaten
moeten een nationaal contactpunt aanwijzen dat deze twijfels kan onderzoeken. De aangesproken
partij kan er dan voor kiezen om deze twijfels ook te melden bij het nationaal contactpunt
van de lidstaat die de buitenlandse instantie heeft aangewezen als bevoegde instantie.12

Het wetsvoorstel wijst voor Nederland de Minister voor Rechtsbescherming aan als het
orgaan dat organisaties kan aanwijzen als bevoegde instantie voor het instellen van
grensoverschrijdende vorderingen. Het Ministerie van Justitie en Veiligheid wordt
het nationaal contactpunt. Bij het Ministerie van Justitie en Veiligheid kunnen alleen
twijfels worden geuit over Nederlandse organisaties die zijn aangewezen als bevoegde
instantie om representatieve vorderingen in andere lidstaten in te stellen. Twijfels
over een buitenlandse bevoegde instantie kunnen worden geuit bij het contactpunt van
de lidstaat die de betreffende organisatie heeft aangewezen en op de lijst heeft geplaatst.

Als een buitenlandse bevoegde instantie van de lijst in Nederland een representatieve
vordering instelt, moet de Nederlandse rechter in beginsel aanvaarden dat deze instantie
beschikt over de procesbevoegdheid om in Nederland een representatieve vordering in
te stellen.13 De rechter toetst wel of het statutaire doel van de bevoegde instantie het instellen
van de vordering toelaat.14 Ook toetst de rechter aan de eisen uit artikel 3:305a BW die zien op de vordering
die de bevoegde instantie heeft ingesteld.15

Als de aangesproken partij als verweerder in de procedure twijfels uit over de buitenlandse
bevoegde instantie, zal de rechter die twijfels moeten onderzoeken en daar eventueel
gevolgen aan verbinden. In het uiterste geval kan dit leiden tot niet ontvankelijkheid.
De rechter hoeft niet zelf een melding te doen bij het nationaal contactpunt van de
lidstaat die de buitenlandse organisatie heeft aangewezen als bevoegde instantie.

De toelichting is op dit punt aangevuld.

3. Delegatiegrondslag

De richtlijn regelt dat lidstaten organisaties aanwijzen en op een lijst plaatsen
voor grensoverschrijdende collectieve acties.16Ter implementatie van de richtlijn bepaalt het voorstel dat bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur (amvb) regels worden gesteld om Nederlandse organisaties aan
te wijzen die de belangen van consumenten mogen behartigen bij een grensoverschrijdende
collectieve actie17

De toelichting geeft in het algemene deel aan dat een amvb verder invulling geeft
aan de aanwijzing, de intrekking en de duur van een aanwijzing.18 In het artikelsgewijze deel van de toelichting wordt vervolgens gesteld dat deze
invulling plaatsvindt via een amvb en mogelijk een ministeriële regeling. Ook wordt
gesproken over de uitwerking van de aanwijzing via een amvb of een ministeriële regeling
die de intrekking, duur en de kosten van de aanwijzing regelt.

Uit de toelichting blijkt onvoldoende duidelijk of er naast een amvb een ministeriële
regeling in de maak is en wat de verhouding tussen beide regelingen zal zijn.19

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan om onduidelijkheid
te vermijden en de delegatie van regelgevende bevoegdheden concreet en nauwkeurig
te begrenzen.20

De Afdeling merkt terecht op dat de delegatie van de regelgevende bevoegdheden niet
volledig concreet en nauwkeuring zijn begrensd. Het wetsvoorstel en de toelichting
zijn op dit punt aangepast. De amvb is bedoeld voor het stellen van (nadere) regels
voor het aanwijzen als bevoegde instantie, waaronder de aanvraagprocedure en de intrekking
en de duur van de aanwijzing. Verder zullen voor de aanvraag kosten in rekening worden
gebracht. Om die kosten zo nodig te kunnen indexeren zonder dat de amvb hoeft te worden
aangepast, worden deze kosten opgenomen in een ministeriële regeling.

4. Terminologie

Het voorstel bevat een regeling die samenhangt met de gefaseerde inwerkingtreding
van de regelgeving in verband met de vereenvoudiging en digitalisering van het burgerlijk
procesrecht.21 De fasering heeft geleid tot het bestaan van twee versies van het Rv: één versie
voor vorderingsprocedures bij de Hoge Raad waarvoor de regelgeving van 2016 is ingevoerd
en één versie voor de overige procedures en de gerechten waarvoor de wetgeving van
2016 niet is ingevoerd of is ingetrokken (de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland).

In het wetsvoorstel en de memorie van toelichting wordt dat onderscheid aangeduid
als het Rv «zoals dat luidt voor de Hoge Raad» en het Rv «zoals dat luidt voor alle
gerechten met uitzondering van de Hoge Raad».22 Hoewel een officiële citeertitel ontbreekt, wordt in de consultatie aangegeven dat
deze terminologie niet gebruikelijk is, omdat de twee Wetboeken meestal worden aangeduid
met «Rv (geldt in geval van digitaal procederen)» respectievelijk «Rv (geldt in geval
van niet-digitaal procederen)».23

De Afdeling constateert dat de aanduiding in het wetsvoorstel van de twee versies
van het Rv op dit moment aansluit bij de bestaande werkelijkheid. Zij merkt echter
ook op dat de wetgever niet eerder een dergelijke citeertitel heeft gegeven aan een
regeling. Ook het bezwaar uit de consultatie is niet geadresseerd in de toelichting.
Zonder nadere duiding is het bovendien denkbaar dat in de toekomst ook andere gerechtelijke
instanties tot digitaal procederen kunnen overgaan. In dat geval zou de gebruikte
terminologie uit het voorstel niet meer de juiste lading dekken.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en zo nodig
het voorstel aan te passen.

De aanduiding die is gebruikt in het wetsvoorstel en de toelichting sluit aan bij
de citeertitel die is gebruikt in het wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering
bewijsrecht.24 De belangrijkste reden om te kiezen voor deze aanduiding is omdat «geldt in geval
van digitaal procederen» en «geldt in geval van niet-digitaal procederen» niet (meer)
aansluit bij de werkelijkheid. Bij de Hoge Raad wordt inmiddels in verzoek- en vorderingszaken
verplicht elektronisch geprocedeerd op basis van de wetgeving van 201625, die voor deze procedure bij de Hoge Raad in werking is getreden. Er komen ook procedures
waarin verplicht elektronisch wordt geprocedeerd volgens de versie van Rv die de Sdu
aanduidt met «niet-digitaal procederen». Dit gebeurt dan op basis van een amvb op
grond van artikel 33 Rv. Op dit moment is er bijvoorbeeld de AMvB verplicht elektronisch
doen van verzoeken en mededelingen en de indiening en verzending van processtukken
inzake kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdhulp in voorbereiding.26 Verdere uitbreiding van verplicht elektronisch procederen zal niet plaatsvinden door
verdere inwerkingtreding van de wetgeving uit 2016, maar door amvb’s op basis van
artikel 33 Rv. Dit betekent dus dat straks de aanduiding «niet-digitaal» in veel gevallen
niet meer klopt, omdat dan wel degelijk verplicht elektronisch wordt geprocedeerd
volgens de regels van de als niet-digitaal aangeduide versie van Rv.

Om op den duur een einde te maken aan de verwarrende situatie dat gewerkt wordt met
twee versies van Rv, is een voorstel in voorbereiding om terug te gaan naar één versie
van Rv. Daarbij zal in de versie die de Sdu aanduidt als «niet-digitaal» de regeling
voor elektronisch procederen bij de Hoge Raad in het gedeelte over cassatie worden
opgenomen. Daarnaast zullen in dat voorstel waar nodig de bepalingen van de wetgeving
uit 2016 die in werking zijn getreden, worden terug gewijzigd.

De toelichting is op dit punt aangevuld.

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. Van de gelegenheid
is gebruik gemaakt om nog enkele andere technische wijzigingen door te voeren in het
wetsvoorstel en de memorie van toelichting. De wijzigingen licht ik hieronder toe.

5. Verwijzing in artikel 3:305a lid 6 BW

Artikel 3:305a lid 6 BW bevat een uitzondering op de toetsing aan de ontvankelijkheidseisen
voor collectieve acties met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang
of indien de aard van de vordering zich daartegen verzet. In het huidige lid 6 kan
de rechter bepalen dat deze vorderingen niet hoeven te voldoen aan lid 2, onderdelen
a tot en met e (voldoende representatieve vordering), en lid 5 (vaststellen bestuursverslag
en jaarrekening). De uitzondering is opgenomen, omdat in deze gevallen de drempel
voor het instellen van een collectieve actie niet onnodig hoog moet zijn. Omdat de
Richtlijn vereist dat in álle gevallen aan bepaalde eisen uit lid 2 van artikel 3:305a
BW is voldaan, is aan lid 6 een zin toegevoegd. Hiermee is voor richtlijn-gevallen
buiten twijfel gesteld dat een organisatie die een ideële vordering met zeer gering
financieel belang wil instellen wel altijd moet voldoen aan:

– de eis dat de website informatie bevat over de collectieve actie (lid 2, onderdeel
d, onder 7°);

– de eis dat de organisatie duidelijk is over een eventuele bijdrage van de consument
(lid 2, onderdeel d, onder 8°);

– de eis dat bij derdenfinanciering bepaalde waarborgen en beperkingen gelden (lid 2,
onderdelen c en f).

Het wetsvoorstel is op dit punt aangepast en de toelichting aangevuld.27

6. Uittreksel van de dagvaarding

Het huidige lid 2 van artikel 1018c van de versie van Rv die geldt voor alle gerechten
met uitzondering van de Hoge Raad regelt dat de eiser op straffe van niet ontvankelijkheid
binnen twee dagen na indiening van zijn dagvaarding daarvan een aantekening maakt
in het centraal register voor collectieve vorderingen. Doel van dit register is dat
centraal wordt bijgehouden welke collectieve acties aanhangig worden gemaakt en dat
deze voor de geïnteresseerden eenvoudig terug te vinden zijn. Het register moet eenvoudig
raadpleegbaar zijn om andere belangenorganisaties in staat te stellen te bepalen of
zij voor een ingestelde collectieve actie als exclusieve belangenbehartiger aangewezen
willen worden en zelf ook een collectieve actie voor dezelfde gebeurtenis willen instellen.
Om andere belangenorganisaties een goede afweging te kunnen laten maken, is de bedoeling
dat bij de aantekening van de ingestelde collectieve actie ook informatie over een
collectieve actie wordt bijgevoegd.

Het wetsvoorstel waarmee het betreffende artikel 1018c uiteindelijk is ingevoerd28 ging oorspronkelijk uit van de terminologie en de versie van Rechtsvordering volgens
de wetgeving van 2016 en van een uittreksel van de procesinleiding als bijlage voor
het register. Kort voor de plenaire behandeling van dat wetsvoorstel in de Tweede
Kamer, begin 2019, werd duidelijk dat die wetgeving van 2016 niet landelijk van toepassing
zou worden. Bij nota van wijziging is daarom aan het voorstel een versie toegevoegd
met de terminologie van de andere versie van Rechtsvordering. In die versie staat
dat een «afschrift» van de dagvaarding in het register moet worden geplaatst in plaats
van een «uittreksel». Dit is gebeurd zonder dat een inhoudelijke wijziging is beoogd.

Op 13 april 2021 heeft een eerste monitorbijeenkomst plaatsgevonden met stakeholders
om de eerste ervaringen na een jaar WAMCA uit te wisselen. Hieruit is gebleken dat
het wenselijk is om het woord «afschrift» aan te passen naar «uittreksel». Met een
afschrift lijkt de bedoeling dat de dagvaarding in haar geheel in het register wordt
geplaatst. Een uittreksel vereist dat de belangrijkste elementen uit de dagvaarding
in het register te vinden zijn. Het doel van het register is het toegankelijk maken
van informatie over de ingestelde collectieve actie voor andere geïnteresseerden.
Een uittreksel met daarin de belangrijkste elementen uit de dagvaarding is daarvoor
voldoende. Het maatschappelijke belang van transparantie vereist niet dat de hele
dagvaarding in het register komt te staan.

De organisatie zelf (en haar advocaat) is verantwoordelijk voor een uittreksel dat
voldoende informatie biedt over de collectieve actie. Het uittreksel moet anderen
in staat stellen een goede afweging te laten maken of zij ook een actie voor de dezelfde
gebeurtenis tegen dezelfde verweerder willen starten. Duidelijk moet zijn waartoe
de collectieve actie strekt, op welke feitelijke stellingen deze is gebaseerd, de
namen van de eiser en de verweerder en een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van
de personen tot bescherming van wier belangen de collectieve vordering strekt. Met
de voorgestelde wijziging is er geen verschil meer met de versie van Rv die geldt
voor de Hoge Raad.

Het wetsvoorstel is op dit punt aangepast en de toelichting aangevuld.29

7. Aansluiting artikel 1018c lid 5, onderdeel a, Rv bij artikel 3:305a lid 6 BW

Van de gelegenheid wordt tot slot gebruik gemaakt om een technische onvolkomenheid
in de WAMCA op te lossen. Artikel 1018c lid 5 sub a Rv sluit momenteel niet volledig
aan op artikel 3:305a lid 6 BW.30 Artikel 1018c lid 5, onderdeel a, Rv suggereert dat artikel 3:305a lid 6 BW de vereisten
van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW terzijde stelt. Artikel 3:305a lid 6 BW
geeft de rechter alleen de ruimte om (een deel van) de eisen van artikel 3:305a, lid
2, onderdelen a tot en met e, en lid 5 terzijde te stellen.31 In het wetsvoorstel is artikel 1018c lid 5, onderdeel a, Rv aangepast zodat het aansluit
bij artikel 3:305a lid 6 BW.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.21.0315/II

– In Artikel I, onderdeel C, artikel 3:305e, derde lid, «Commissie» vervangen door «Europese
Commissie» (zie aanwijzing 3.40 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).