Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 18 november 2021 en het nader rapport d.d. 22 november 2021, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister
van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 16 november 2021, no. 2021002261,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 18 november 2021, no. W13.21.0343/III, bied ik U hierbij aan.

Langs deze weg spreekt de regering allereerst haar waardering uit dat de Afdeling
advisering van de Raad van State op deze zeer korte termijn advies heeft uitgebracht.
Temeer daar er tegelijkertijd over meerdere voorstellen advies is gevraagd en gegeven.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, wordt verder het
volgende opgemerkt.

Bij Kabinetsmissive van 16 november 2021, no. 2021002261, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister
van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet tot wijziging van de Wet publieke gezondheid in verband met differentiatie
in coronatoegangsbewijzen (Tijdelijke wet differentiatie coronatoegangsbewijzen),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel voorziet in een wijziging van de Wet publieke gezondheid (Wpg) om
het bij ministeriële regeling mogelijk te maken dat een coronatoegangsbewijs (ctb)
voor bepaalde activiteiten of voorzieningen uitsluitend kan worden gebaseerd op een
voltooide vaccinatie of een herstelbewijs, en niet langer op een testbewijs (2G).
Het doel daarvan is meervoudig: het gaat om het afremmen van de snelheid van de verspreiding
van het virus, het tegengaan van de overbelasting van de zorg, het beschermen van
de kwetsbaren in de samenleving en het geleidelijk en op een veilige manier kunnen
heropenen van sommige sectoren die nu gesloten moeten blijven.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent dat het voornemen om 2G mogelijk
te maken tot veel en soms heftige maatschappelijke discussie leidt. Ondanks de op
zich te begrijpen bezwaren tegen 2G, acht de Afdeling het te rechtvaardigen dat deze
maatregel in de uiterst moeilijke omstandigheden van dit moment wordt overwogen. Dat
neemt niet weg dat het voorliggende wetsvoorstel dat die maatregel beoogt te verankeren,
nog niet toereikend is.

De Afdeling merkt in dit verband op dat uit de tekst van de wet onvoldoende blijkt
welk ctb-regime onder welke voorwaarden van toepassing is. Zij adviseert daarom de
hoofdlijnen van de beoogde systematiek alsnog in de wet vast te leggen. Voorts besteedt
de toelichting onvoldoende aandacht aan de handhaving van de mogelijke ctb-regimes
en maakt de Afdeling een opmerking over de voorgenomen regeling voor groepen die zich
niet hebben kunnen vaccineren. In verband daarmee dient het voorstel nader te worden
overwogen.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

De Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen (hierna: Twc) is op 1 juni 2021 in werking
getreden als onderdeel van het tijdelijke hoofdstuk Va van de Wpg. Deze wet maakt
het mogelijk dat nadere regels worden gesteld over ctb’s bij deelname aan activiteiten
of voorzieningen op het terrein van cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten,
horeca en sport (zogenoemde ctb-plichtige sectoren).2

Op dit moment is een aantal voorstellen in bespreking die de inzet van ctb’s beogen
te verruimen. In de eerste plaats is een wetsvoorstel in procedure dat voorziet in
de mogelijkheid om coronatoegangsbewijzen ook in te zetten in de niet-essentiële detailhandel
en niet-essentiële dienstverlening op publieke plaatsen.3 Verder is tegelijk met het onderhavige wetsvoorstel het wetsvoorstel Tijdelijke wet
verbreding inzet coronatoegangsbewijzen ter advisering aan de Afdeling voorgelegd.
Daarmee wordt beoogd dat het coronatoegangsbewijs in sommige gevallen ook op de werkvloer
en bij het bezoeken van bepaalde locaties kan worden ingezet als dat noodzakelijk
is met het oog op de vermindering van de overdracht van het coronavirus. Daarnaast
is mogelijke inzet van ctb’s voorzien in het mbo en het hoger onderwijs. Daartoe zal
eerst een amvb waarbij deze sectoren aangewezen worden tot stand moeten komen.4

Ter nadere uitwerking zijn in de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm) nadere
regels gesteld.5 Uit de Trm volgt tevens dat een geldig ctb op drie verschillende wijzen kan worden
verkregen, namelijk door middel van een negatieve testuitslag die niet ouder is dan
24 uur («getest»), een voltooide vaccinatie («gevaccineerd») of een herstelbewijs
dat maximaal 180 dagen oud is («genezen») («3G»).6

Het voorliggende wetsvoorstel beoogt de mogelijkheid te bieden om bij ministeriële
regeling mogelijk te maken dat een ctb voor bepaalde activiteiten of voorzieningen
uitsluitend kan worden gebaseerd op een voltooide vaccinatie of een herstelbewijs
(«2G»). Hiertoe zal slechts worden overgegaan als dat, gelet op de ernst van de bedreiging
van de volksgezondheid, noodzakelijk en proportioneel is. Ondernemers in de hiervoor
genoemde sectoren – waar ctb’s direct zijn voorgeschreven – moeten dan een 2G- in
plaats van een 3G-ctb eisen in verband met de deelname aan of toegang tot activiteiten
of voorzieningen.

Ondernemers moeten er hierbij wel rekening mee houden dat ook de inzet van het 2G-ctb
is ingekaderd door de vereisten van proportionaliteit en noodzakelijkheid enerzijds,
en door de vereisten van artikel 58rb Wpg anderzijds.7 De toelichting vermeldt dat de inzet van het 2G-ctb daarom alléén mogelijk is als
een 3G-ctb met aanvullende maatregelen, bijvoorbeeld een placeringsplicht of een anderhalvemeter-afstandsnorm,
onvoldoende is om de doelstellingen van het wetsvoorstel te bereiken.

Van dat laatste kan in het bijzonder sprake zijn in hoogrisico-omgevingen. In de toelichting
staat dat uit verschillende kenmerken blijkt of een bepaalde omgeving als zodanig
kan worden aangemerkt. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de locatie (binnen of buiten),
of mensen zich door de ruimte bewegen of niet (geplaceerd of ongeplaceerd), de intensiteit
van die bewegingen (passief of actief), de hoeveelheid bezoekers en de verblijfsduur.
Bij een combinatie van deze criteria is sprake van een hoogrisico-omgeving.8

Volgens de toelichting zal een 2G-ctb in het bijzonder kunnen worden ingezet in de
horeca- en evenementensector. De toelichting vermeldt tevens dat op veel plaatsen
– bijvoorbeeld in winkels – een 3G-ctb voldoende bescherming biedt. Het wetsvoorstel
bepaalt dat een 2G-ctb niet kan worden ingezet om toegang te krijgen tot de werkplek
en deel te kunnen nemen aan het onderwijs.

In de toelichting staat tevens dat ook overwogen kan worden om iedereen te laten testen
voorafgaand aan toegang (1G). Deze optie zou op zichzelf kunnen plaatsvinden, maar
ook in combinatie met de inzet van een 3G-ctb of een 2G-ctb. De toelichting vermeldt
dat deze extra optie door het kabinet wordt overwogen, mede op basis van een advies
van het OMT.9

2. Algemene beschouwing

De laatste weken vindt een sterke opleving plaats van het coronavirus. Het aantal
besmettingen stijgt snel en het aantal ziekenhuis- en IC-opnames neemt als gevolg
daarvan sterk toe. Dat brengt met zich dat de zorg zeer zwaar wordt belast. In sommige
gevallen moet reguliere zorg opnieuw worden uitgesteld. Mensen moeten daardoor langer
wachten op behandeling van soms ernstige en potentieel levensbedreigende aandoeningen.
De opleving leidt daarnaast tot gezondheidsrisico’s van kwetsbare mensen, onder wie
personen die om uiteenlopende redenen niet tegen corona zijn gevaccineerd en de ziekte
ook nog niet hebben doorgemaakt.

Deze situatie plaatst de samenleving voor steeds klemmender dilemma’s. Enerzijds blijven
maatregelen de komende periode onontkoombaar om het virus in te dammen en daarmee
de zorg te ontlasten en verdringing van de reguliere zorg in de ziekenhuizen tegen
te gaan. Anderzijds wordt het steeds lastiger om generieke maatregelen die mensen
in hun vrijheid beperken in stand te houden of opnieuw in overweging te nemen, ook
vanwege de lange duur van de crisis. Complicerende factor daarbij is dat de effectiviteit
van de verschillende maatregelen ook in hun onderlinge verhouding onzeker is. De effectiviteit
ervan is sterk afhankelijk van de nalevingsbereidheid en de handhaving.

In deze fase van de crisis waarin een groot deel van de bevolking is gevaccineerd
dan wel het virus heeft ondergaan, neemt de inzet van het ctb een steeds belangrijker
plaats in. In zeer korte tijd zijn belangrijke nieuwe stappen in gang gezet. Zoals
vermeld zijn op dit moment verschillende voorstellen in bespreking om de inzet van
het ctb in meer gevallen mogelijk te maken. Het onderhavige voorstel is als laatste
in die reeks het meest ingrijpend.

Daar waar het ctb in de andere aanhangige wetsvoorstellen steeds ook een testbewijs
omvat (3G), maakt het onderhavige wetsvoorstel het in bepaalde situaties mogelijk
een toegangscontrole alleen te baseren op een vaccinatiebewijs of een herstelbewijs
(2G). Dit betekent dat in die situaties personen die niet zijn gevaccineerd van toegang
kunnen worden uitgesloten. De toelichting vermeldt in dat verband dat die maatregel
– onder verwijzing naar verschillende OMT-adviezen – met het oog op voorkoming van
verdere verspreiding van het virus naar verwachting doeltreffend zal zijn.10

De Afdeling onderkent dat het voorstel dat 2G beoogt mogelijk te maken, tot veel en
soms heftige maatschappelijke discussie leidt. Het is in verband daarmee allerminst
eenvoudig om in de uiterst moeilijke omstandigheden van dit moment tegenstellingen
in de samenleving te vermijden. Voorkomen moet worden dat, zoals het SCP terecht heeft
opgemerkt, dat niet-gevaccineerden worden weggezet als onwillig, onwetend of onverantwoordelijk.11

Tegelijkertijd geldt dat de te respecteren beslissing om zich niet te laten vaccineren12 niet geheel vrijblijvend is. Die beslissing heeft niet alleen gevolgen voor de persoon
zelf, maar, vanwege het daardoor grotere besmettingsgevaar, ook voor anderen en in
het bijzonder ook voor de zorg. Er zijn derhalve naast het zelfbeschikkingsrecht en
het recht op lichamelijke integriteit van niet-gevaccineerden nadrukkelijk ook grondrechten
van anderen in het geding zoals de vrijheid van beweging en het recht op gezondheidszorg.

Uit de toelichting blijkt dat het wetsvoorstel beoogt eerder versoepelingen mogelijk
te maken en daarmee geldende beperkingen op andere grondrechten zoals de vrijheid
van verplaatsing te verminderen. Het doel is om de samenleving sneller te openen of
minder snel te sluiten. Aannemelijk is dat daarmee kan worden voorkomen dat opnieuw
veel verstrekkender maatregelen – zoals een complete lockdown of het geheel sluiten
van bepaalde sectoren – moeten worden genomen die economie en samenleving vérgaand
kunnen ontwrichten. Andere reële en uitvoerbare mogelijkheden om de verspreiding van
het virus af te remmen, de overbelasting van de zorg tegen te gaan en kwetsbare personen
te beschermen, lijken op dit moment niet zonder meer voorhanden. Dezelfde dilemma’s
zien we op dit moment terug in de ons omringende landen. Moeilijke keuzes zijn daarom
onvermijdelijk.

De Afdeling begrijpt dat nader advies aan het OMT is gevraagd over de effectiviteit
van verschillende opties bij de inzet van ctb’s (3G, 2G, 1G of combinaties). Niettemin
acht zij het naar de stand van dit moment uit grondrechtelijk oogpunt te rechtvaardigen
dat de inzet van een 2G-ctb, ondanks de op zich te begrijpen bezwaren daartegen en
de onvermijdelijke onzekerheid over wat precies effectief is, serieus overwogen wordt.
Daarbij overweegt zij dat beoogd wordt de inzet van een 2G-ctb slechts mogelijk te
maken onder bepaalde voorwaarden13 en alleen in nader te bepalen hoogrisico-omgevingen. Verder is geregeld dat een 2G-ctb
in ieder geval niet ingezet zal kunnen worden voor zover het de arbeidsplaats of een
essentiële voorziening zoals onderwijs betreft.14

De Afdeling acht verder van belang dat het in dit stadium alleen gaat om het creëren
van de wettelijke mogelijkheid. Bij ministeriële regeling zal, na een actueel OMT-advies
en sociaalmaatschappelijke en economische adviezen, moeten worden gemotiveerd waarom
de inzet van een 2G-ctb in de dan geldende omstandigheden noodzakelijk en proportioneel
is. De Tweede Kamer kan zich vooraf daar uitdrukkelijk over uitspreken.15 De Afdeling onderstreept in dat verband wel, mocht het onverhoopt zo ver komen, het
cruciale belang van goede communicatie naar de samenleving en van een zo effectief
mogelijke handhaving.

Het voorgaande neemt niet weg dat het voorliggende wetsvoorstel zoals daarin de inzet
van 2G-ctb wettelijk is vormgegeven, op dit moment nog tekortschiet. Het zal op enkele
belangrijke punten moeten worden aangepast. De Afdeling overweegt in dat verband het
volgende.

De regering heeft met waardering kennis genomen van het advies van de Afdeling. De
Afdeling acht het, ondanks de op zich te begrijpen bezwaren tegen 2G, te rechtvaardigen
dat deze maatregel in de uiterst moeilijke omstandigheden van dit moment wordt overwogen.
Ook wordt begrip getoond voor de grondrechtelijke afwegingen die in het wetsvoorstel
zijn gemaakt. Niettemin schiet volgens de Afdeling het wetsvoorstel nog tekort. De
regering is gevoelig voor die kritiek en volgt de Afdeling volledig, zoals hierna
zal blijken. Ook aan de andere opmerkingen van de Afdeling advisering van de Raad
van State is gevolg gegeven.

3. Verankering in wet

De introductie van een 2G-ctb volgt uit de voorgestelde aanpassing van het tweede
lid van artikel 58ra Wpg. Zoals de artikelsgewijze toelichting vermeldt, wordt de
reikwijdte van het vereiste in deze bepaling, dat een ctb op basis van vaccinatie
of herstel slechts kan worden voorgeschreven als de mogelijkheid wordt geboden in
plaats daarvan gebruik te maken van een ctb op basis van een negatieve testuitslag,
beperkt. Daarmee wordt introductie van 2G-ctb mogelijk gemaakt.

De Afdeling vindt de wijze waarop de mogelijke inzet van 2G-ctb wettelijk is vormgegeven,
nog niet toereikend. De wet maakt onvoldoende duidelijk wanneer 2G mogelijk wordt
en wat er in de uitvoering van ondernemers verwacht wordt. Zij merkt over de gekozen
opzet het volgende op.

a. Hoogrisico-omgeving 2G

Uit de toelichting komt naar voren dat het invoeren van 2G-ctb’s in de rede ligt bij
hoogrisico-omgevingen. Uit het huidige artikel 58ra, eerste lid, Wpg volgt reeds dat
de ministeriële regeling waarin de inzet van 2G-ctb zou moeten worden geregeld, slechts
betrekking kan hebben op activiteiten of voorzieningen op een beperkt aantal terreinen:
cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca of sport. Als het wetsvoorstel
dat voorziet in de mogelijkheid om coronatoegangsbewijzen ook in te zetten in de niet-essentiële
detailhandel en niet-essentiële dienstverlening op publieke plaatsen wordt aangenomen,
komen daaronder ook andere situaties te vallen. De beoogde beperking tot hoogrisico-omgevingen
is derhalve een aanscherping van de ctb-plicht in artikel 58ra, eerste lid, Wpg in
specifieke situaties.

Anders dan de situatie waarin sprake is van quarantaine of vervoer in verband met
bepaalde gebieden,16 is in de wet niet geregeld wanneer sprake is van een hoogrisico-situatie. Aanknopingspunten
voor een definitie daarvan staan, zoals in punt 1 is vermeld, alleen in de toelichting.
Nu de begrenzing tot hoogrisico-omgevingen als een essentiële voorwaarde geldt voor
de invoering van 2G-ctb en dit ook als een belangrijke waarborg wordt gezien om te
verzekeren dat die verplichting alleen wordt opgelegd wanneer dat uit een oogpunt
van volksgezondheid noodzakelijk is, acht de Afdeling het aangewezen om in de wet
zélf nader te af te bakenen wanneer van een hoogrisico-omgeving sprake is.17 Daarbij kan (ook) gedacht worden aan wettelijke vastlegging van de criteria die in
de toelichting worden genoemd.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen.

Het wetsvoorstel is aangepast door in de tekst van de wet de voorwaarden op te nemen
voor de toepassing van 2G bij de inzet van het ctb. Deze toepassing is slechts mogelijk
indien de overdracht van het virus SARS-CoV-2 gelet op de wijze van samenkomst van
personen met het oog op de gevolgen voor de volksgezondheid onvoldoende kan worden
tegengegaan wanneer behalve met een bewijs van vaccinatie tegen het virus SARS-CoV-2
of een bewijs van herstel van een infectie met dat virus ook met een bewijs van een
testuitslag deelgenomen kan worden aan activiteiten of toegang verkregen kan worden
tot voorzieningen.

Voor de toepassing van 2G bij de inzet van het ctb moet sprake zijn van een zodanig
risico op transmissie van het coronavirus dat 3G niet volstaat. Of dit het geval is
hangt af van twee factoren. Ten eerste dienen de ernst van de epidemiologische situatie
en de gevolgen daarvan voor de volksgezondheid te noodzaken tot een dergelijk ingrijpende
maatregel om de transmissie van het coronavirus tegen te gaan. Ten tweede is relevant
de omgeving waarin mensen samenkomen. Dit zijn settings met een relatief hoog risico
op transmissie van het coronavirus. In de wettekst wordt de setting aangeduid als
«de wijze van samenkomst van personen». Aan de hand van deze factoren wordt bepaald
of het risico op transmissie van het virus voldoende kan worden tegengegaan met toepassing
van 3G al dan niet gecombineerd met een andere maatregel. Alleen wanneer dit niet
het geval is, wordt 2G toegepast. Het betreft situaties waarbij het epidemiologische
beeld ernstig of zorgelijk is en sprake is van een hoogrisico-setting. In de memorie
van toelichting is uiteengezet wat hieronder verstaan wordt. Omdat de inzichten omtrent
de epidemiologische omstandigheden en de kenmerken van hoogrisico-settings mede gelet
op de ontwikkeling van de epidemie van covid-19 in de toekomst nog kunnen wijzigen,
is er van afgezien om concrete criteria in de wet vast te leggen.

b. 2G of 3G

Het beschikken over een ctb kan op de specifiek in de wet geregelde terreinen (zie
onder a) alleen wettelijk verplicht worden gesteld wanneer dat gelet op de epidemiologische
situatie noodzakelijk en proportioneel is. Vervolgens moet ook worden voldaan aan
de voorwaarden uit artikel 58b Wpg. De inzet van het ctb moet op grond van dat artikel,
kort gezegd, in het maatschappelijk belang zijn aangewezen, uitvoerbaar en doelmatig
zijn en gepaard gaan met voorzorgsmaatregelen om eventuele maatschappelijk ongewenste effecten ervan weg te nemen of te verminderen.

Voor de invoering van 2G-ctb brengt dit mee, dat de inzet van een 2G-ctb alleen mogelijk
is als een 3G-ctb met eventuele aanvullende maatregelen, zoals een placeringsplicht
of een anderhalve-meter-afstandsnorm, met het oog op de wettelijke doelstellingen
onvoldoende is, zo vermeldt de toelichting.18 Er moet, kortom, niet alleen sprake zijn van een hoogrisico-omgeving, maar 3G-beleid
moet ook onvoldoende bescherming bieden.

Uit de toelichting is af te leiden dat uitgangspunt bij aangewezen hoogrisico-omgevingen
is dat 2G-ctb’s worden gehanteerd, maar dat ondernemers zelf kunnen kiezen of zij
hun activiteiten zo inrichten dat met 3G-ctb’s een voldoende beschermingsniveau kan
worden bereikt (2G, tenzij). Uit de tekst van het voorstel blijkt dit echter niet
voldoende duidelijk. Eveneens is niet duidelijk of deze keuzemogelijkheid ook wordt
geboden in die sectoren of situaties waarin vooraf duidelijk is dat er geen alternatief
is voor 2G-ctb’s. Blijkens de toelichting valt daarbij te denken aan (nacht)horeca
en discotheken. Mocht in die gevallen die keuzemogelijkheid er niet zijn, dan zou
moeten worden overwogen voor die specifieke gevallen in de wet te regelen dat alleen
een 2G-ctb mogelijk is.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.

Naar aanleiding van deze opmerkingen van de Afdeling is het voorstel aangepast. In
de wetstekst zelf wordt in navolging van de Afdeling nu expliciet bepaald in welke
sectoren en onder welke omstandigheden de inzet van het ctb met toepassing van 2G
aan de orde kan zijn. Hiermee wordt deze keuze op het niveau van de wet vastgelegd.
Dit geeft helderheid over de inzet van 2G in de wet zelf, hetgeen gelet op de gevolgen
van 2G voor burgers die niet zijn gevaccineerd passend is. Bij ministeriële regeling
zal nader invulling worden gegeven aan de inzet van het ctb met toepassing van 2G.
Onder punt 1.b zijn de relevante factoren hiervoor beschreven. Daarbij zal dan ook
bepaald kunnen worden wanneer een ctb op basis van 3G nog wel voldoende bescherming
biedt. Het is vervolgens aan de beheerder van de locatie om aan de hand van de concrete
omstandigheden te bepalen of dit laatste past binnen zijn bedrijfsvoering. Als dat
niet het geval is, geldt 2G.

c. 1G

In de toelichting bij het voorstel wordt summier vermeld dat aanvullend op de inzet
van 3G en 2G ook overwogen kan worden om iedereen te laten testen (het zogenaamde
1G) voor het verlenen van toegang. Dit kan volgens de toelichting eigenstandig plaatsvinden
of in combinatie met de inzet van 3G of 2G. Deze extra optie wordt zoals vermeld door
het kabinet overwogen mede op basis van advies van het OMT.19

Zoals in de toelichting voorgesteld zou de inzet van 1G vereisen dat ofwel iedereen
wordt getest (gevaccineerden, ongevaccineerden en personen die zijn hersteld) of dat
bij de inzet van 2G óók moet worden getest (dus gevaccineerd of hersteld én getest).
Noch uit de wettekst, noch uit de toelichting blijkt echter wanneer en op welke wijze
1G mag worden ingezet. De vraag is of dit bij alle situaties waarin het ctb kan worden
gevraagd, mogelijk zou worden of dat dit specifiek gekoppeld is aan hoogrisico-omgevingen.
Ook wordt uit de toelichting nog niet duidelijk in hoeverre 1G in verband met de vereiste
testcapaciteit uitvoerbaar is, zeker in geval van een brede inzet, en in hoeverre
de verplichting tot testen voor een ieder proportioneel is. Exacte afwegingen inzake
de inzet van 1G (met inbegrip van de pro’s en contra’s) ontbreken vooralsnog.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan, en de inzet
van 1G alleen bij dit wetsvoorstel te betrekken indien een beleidsvoornemen daartoe
voldoende is onderzocht en dienaangaande een volwaardig en gemotiveerd voorstel kan
worden gedaan.

Naar aanleiding van deze opmerkingen van de Afdeling is in de toelichting aangegeven
dat de huidige Wpg in artikel 58ra, eerste lid, reeds de mogelijkheid biedt bij ministeriële
regeling te bepalen dat een ctb op basis van 1G dient te worden toegepast. Dat wil
zeggen dat alleen personen die beschikken over een bewijs van een negatieve testuitslag
mogen deelnemen aan activiteiten of toegang krijgen tot voorzieningen. Aldus is tot
uitdrukking gebracht dat dit wetsvoorstel daar geen verandering in aanbrengt. Tevens
is in de toelichting nu aangegeven dat er vooralsnog geen beleid is voorzien op toepassing
van 1G.

d. Conclusie

Gelet op de genoemde punten a, b en c tezamen blijkt uit de tekst van de wet onvoldoende
welke regime (2G, 3G, of 1G, al dan niet in combinatie met 2G of 3G) onder welke voorwaarden
van toepassing is. Daardoor biedt het wetsvoorstel voor de praktijk onvoldoende rechtszekerheid.
Dat is ook van invloed op de naleving en de handhaving (zie ook hierna). In die zin
zijn het wetsvoorstel en de toelichting nog niet toereikend.

Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven. Met de bovengeschetste naar aanleiding
van het advies van de Afdeling doorgevoerde aanpassingen van de wettekst en de memorie
van toelichting wil de regering aan de bezwaren met betrekking tot de rechtszekerheid
tegemoet komen, door in de wet zelf de kaders te stellen. Daarbij wordt gehandhaafd
de huidige systematiek van de hoofdstuk Va Wpg waarin de in de memorie van toelichting
beschreven geclausuleerde delegatiegrondslag centraal staat. Aan de tekst van de wet
is toegevoegd onder welke voorwaarden 2G kan worden toegepast bij de inzet van het
ctb. Bovendien is de reikwijdte van het wetsvoorstel sterk verkleind ten opzichte
van het ontwerp dat voor advies aan de Afdeling is aangeboden. Het omvat nu alleen
de sectoren cultuur, evenementen, horeca en – indien de wet tot wijziging van de Wet
publieke gezondheid in verband met aanpassing van de tijdelijke regels over de inzet
van coronatoegangsbewijzen bij niet-essentiële detailhandel en niet-essentiële dienstverlening
op publieke plaatsen (Kamerstukken 35 961) in werking treedt – niet-essentiële dienstverlening. In laatstgenoemde sector kunnen
zich immers ook situaties voordoen waarin een hoog risico op transmissie van het coronavirus
bestaat.

4. Naleving en handhaving

Met het oog op de effectiviteit van de voorgestelde maatregel is de handhaving cruciaal.
Technisch gezien is handhaving door de toezichthouder mogelijk door controle van de
CoronaCheck Scanner-app (de app waarmee de ondernemer het ctb van bezoekers controleert).20 Dat neemt niet weg dat handhaving van het ctb niet gemakkelijk is. Al eerder werd
door verschillende partijen bij de introductie van het ctb gewezen op mogelijke problemen
bij de controle en handhaving.21 Inmiddels blijkt dat ook met 3G de naleving van de regels niet optimaal is. Zo wordt
het ctb maar in ongeveer 30% van de gevallen op de juiste wijze gecontroleerd.22 In de horeca, buiten restaurants en cafés, wordt slechts in 22% van de gevallen op
de juiste wijze gecontroleerd.23

Het voorgaande klemt temeer nu 2G naar verwachting in de (nacht)horeca van toepassing
zal zijn, en juist in de horeca de naleving gebrekkig is. Voorts is door een aantal
veiligheidsregio’s gevraagd om te zorgen voor ondersteuning van ondernemers en instellingen
die aan de deur moeten controleren op het 2G-ctb. Daarbij is er op gewezen dat er
in verband met de te verwachten weerstand tegen de inzet van 2G openbare orde problemen
kunnen ontstaan die mogelijk extra handhavingscapaciteit zullen vergen.

De toelichting gaat op het voorgaande nog niet voldoende in. Een goede naleving en
handhaving is vanzelfsprekend van wezenlijk belang. Dit is als zodanig ook benadrukt
door het OMT.24 Ook in diverse consultatiereacties komt dit punt prominent naar voren. In dat licht
bezien is noodzakelijk dat nader wordt toegelicht of en zo ja, welke concrete (extra)
maatregelen genomen zullen worden om een acceptabel niveau van handhaving na te streven.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

De regering onderschrijft het belang van gedegen naleving, controle en handhaving
voor de effectiviteit van de inzet van het ctb. Er is daarom reeds ingezet op de intensivering
van de naleving, controle en handhaving. Hierover is het parlement op 2 november jl. geïnformeerd. De Minister van
Justitie en Veiligheid is hierover het gesprek aangegaan met de Veiligheidsberaad.
Dat gesprek richtte zich op risicogerichte handhaving en het ingrijpen op plekken
waar naleving en controle achterblijft. De handhaving richt zich daarmee primair op
locaties waar het risico op besmetting of niet naleven het grootst is. Daarnaast zijn
burgemeesters opgeroepen om op korte termijn met lokale partijen het gesprek aan te
gaan over hoe de naleving en controle bevorderd kan worden. De betrokken ministers
gaan met de relevante branchevereniging over dit zelfde onderwerp in gesprek. In deze
gesprekken zal ook aandacht worden besteed aan de werkwijze van een 2G-ctb. Met de
VNG wordt bovendien gewerkt aan het uitwisselen van best practices tussen gemeenten
onderling.

Voor wat betreft de inzet van 2G-ctb zal de bestaande strategie met betrekking tot
de intensivering van de naleving, controle en handhaving verder verbreed worden. Uit
de eerste tweewekelijkse peiling van de inzet van het ctb in de praktijk blijkt dat
in locaties die regulier werken met kaartcontrole, de naleving van het ctb het hoogst
is. De inzet van 2G-ctb betreft, met uitzondering van de horeca, met name deze locaties.
Dit zal bijdragen aan gedegen naleving, controle en handhaving. Er zal daarnaast onder
meer ingezet worden op betere communicatie. De communicatie wordt enerzijds gericht
op bewustwording van het belang van de inzet van 2G-ctb en anderzijds op de rol die
de burgers en ondernemers spelen bij de effectiviteit van het ctb. Voor wat betreft
het tweede aspect is onder meer van belang dat zowel het ctb als het legitimatiebewijs
getoond en gecontroleerd dienen te worden en dat ook bij het gebruik van het ctb de
basismaatregelen van onverminderd belang zijn. Op het punt van de verbetering van
naleving, controle en handhaving is de memorie van toelichting aangevuld met een nieuwe
paragraaf 8.2

5. Uitzondering

Het voorstel voorziet in een uitzondering op de 2G-ctb-verplichting ten aanzien van
groepen die zich niet hebben kunnen vaccineren, bijvoorbeeld vanwege medische redenen.25 Wanneer bij ministeriële regeling de beslissing wordt genomen om daadwerkelijk 2G-ctb’s
in te zetten, dan zullen situaties waarin 2G onaanvaardbaar zou zijn, buiten beschouwing
worden gelaten. Bij ministeriële regeling worden hiervoor dan nadere regels gesteld.

De toelichting vermeldt dat de procedure voor deze uitzondering nader wordt uitgewerkt.26 De Afdeling begrijpt deze uitzondering en ook dat nadere uitwerking nog moet plaatsvinden.
Gelet op de beoogde snelle invoering is het echter zaak dat snel duidelijkheid ontstaat
over de wijze waarop deze regeling zal worden vormgegeven en in de praktijk zal worden
uitgevoerd.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

De regering onderschrijft de opmerking van de Afdeling dat er snel duidelijkheid dient
te komen over de wijze waarop de regeling zal worden vormgegeven. Tegelijkertijd is
er een aantal factoren die de uitwerking van deze procedure complex maken. Factoren
die een rol spelen zijn bijvoorbeeld de vraag wie bevoegd is om de medische beoordeling
te doen en welke partij deze rol ook daadwerkelijk op zich wil nemen. Dezelfde problematiek
geldt voor de uitgifte van een ctb voor personen tot deze uitzonderingscategorie behoren.
Dat maakt dat een goede uitvoering van deze procedure de nodige tijd vergt. De toelichting
is op dit punt aangevuld.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Voorts is van de gelegenheid gebruik gemaakt het wetsvoorstel op enkele andere punten
aan te passen:

1. De bepalingen die de toepassing van 2G mogelijk maken bij de inzet van het ctb zijn
opgenomen in een afzonderlijk artikel 58raa Wpg. Dit bevordert de leesbaarheid van
de wettekst en vermindert wetstechnische samenloopproblematiek in verband met het
gelijktijdig ingediende voorstel voor de Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen.
De desbetreffende samenloopbepaling is aanzienlijk vereenvoudigd (artikel III).

2. De reikwijdte van het wetsvoorstel is sterk ingesnoerd ten opzichte van het ontwerp
dat voor advies aan de Afdeling is aangeboden. Het omvat nu alleen de sectoren cultuur,
evenementen, horeca en – indien wet tot wijziging van de Wet publieke gezondheid in
verband met aanpassing van de tijdelijke regels over de inzet van coronatoegangsbewijzen
bij niet-essentiële detailhandel en niet-essentiële dienstverlening op publieke plaatsen
(Kamerstukken 35 961) in werking treedt – niet-essentiële dienstverlening.

3. Toegevoegd is artikel II over de samenloop met het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet publieke gezondheid in verband met aanpassing van de tijdelijke regels
over de inzet van coronatoegangsbewijzen bij niet-essentiële detailhandel en niet-essentiële
dienstverlening op publieke plaatsen (Kamerstukken 35 961). Dit is nodig omdat, anders dan in het ontwerp van de Tijdelijke wet differentiatie
coronatoegangsbewijzen, de sectoren waarin 2G kan worden toegepast bij de inzet van
het ctb expliciet in de wet worden genoemd. Niet-essentiële dienstverlening behoort
tot de sectoren waar 2G toegepast zal kunnen worden.

4. De inwerkingtredingsbepaling is aangepast zodat onderscheid gemaakt kan worden naar
de verschillende artikelen en onderdelen daarvan.

5. Het hoofdstuk in de memorie van toelichting over grond- en mensenrechten is, mede
in het kader van de beperking van de reikwijdte van het wetsvoorstel, geredigeerd.
Aangezien de onderbouwing hierbij is versterkt, zal dit niet afdoen aan het oordeel
van de Afdeling dat zij het naar de stand van dit moment uit grondrechtelijk oogpunt
te rechtvaardigen acht dat de inzet van een 2G-ctb serieus overwogen wordt.

Ik moge U, mede namens mijn ambtsgenoten van Justitie en Veiligheid en van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van
wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
te zenden.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
H.M. de Jonge