Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 18 november 2021 en het nader rapport d.d. 22 november 2021, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Staatssecretaris
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Minister van Justitie en Veiligheid en de
Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 16 november 2021, no. 2021002263,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 18 november 2021, no. W13.21.0342/III, bied ik U,
mede namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Minister
van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
hierbij aan.

Hieronder ga ik, mede namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
in op de door de Afdeling gemaakte opmerkingen (die cursief zijn weergegeven).

Bij Kabinetsmissive van 16 november 2021, no. 2021002263, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Staatssecretaris
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Minister van Justitie en Veiligheid en de
Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet publieke gezondheid in verband met uitbreiding van de tijdelijke regels
over de inzet van coronatoegangsbewijzen ten aanzien van personen die beroeps- of
bedrijfsmatig werkzaamheden verrichten en bezoekers (Tijdelijke wet uitbreiding coronatoegangsbewijzen),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel voorziet in een aanpassing van de Wet publieke gezondheid (Wpg).
De voorgestelde aanpassing maakt het mogelijk dat het coronatoegangsbewijs (hierna:
ctb) in sommige gevallen ook op de werkvloer en bij het bezoeken van bepaalde locaties
kan worden ingezet als dat noodzakelijk is met het oog op de vermindering van de overdracht
van het coronavirus. Daartoe wordt in de Wpg een grondslag gecreëerd, op basis waarvan
nadere uitwerking in een ministeriële regeling kan plaatsvinden.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de noodzaak om de besmettingscijfers
terug te dringen, in het bijzonder met het oog op de belastbaarheid van de zorg. Het
wetsvoorstel kan daaraan een bijdrage leveren. Dat neemt niet weg dat de Afdeling
opmerkingen maakt over de opzet van het voorgestelde artikel 58ra, negende en tiende
lid, Wpg, gelet op de ingewikkeldheid daarvan en de mogelijk conflictopwekkende werking
die daarvan kan uitgaan.

De Afdeling maakt daarnaast opmerkingen over de geboden differentiatiemogelijkheden,
de personele reikwijdte van het voorgestelde artikel 58ra, achtste lid, Wpg, het toepassen
van het ctb voor bezoekers in de zorg en het verhelderen van de verplichting als voorgesteld
in artikel 58ra, achtste lid, Wpg in de wettekst. In verband daarmee dient het voorstel
nader te worden overwogen.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

De Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen (hierna: Twc) is op 1 juni 2021 in werking
getreden als onderdeel van het tijdelijke hoofdstuk Va van de Wpg. De wet maakt het
mogelijk dat nadere regels worden gesteld over coronatoegangsbewijzen bij deelname
aan activiteiten of voorzieningen op het terrein van cultuur, evenementen, georganiseerde
jeugdactiviteiten, horeca en sport (zogenoemde ctb-plichtige sectoren).2 Die nadere regels zijn gesteld in de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm).3 Uit de Trm volgt tevens dat een geldig ctb op verschillende wijzen kan worden verkregen,
namelijk door middel van een negatieve testuitslag die niet ouder is dan 24 uur, een
voltooide vaccinatie of een herstelbewijs dat maximaal 180 dagen oud is.4

Op dit moment is een wetsvoorstel in procedure dat voorziet in de mogelijkheid om
coronatoegangsbewijzen ook in te zetten in de niet-essentiële detailhandel en niet-essentiële
dienstverlening op publieke plaatsen.5 Het voorliggende wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om het ctb in sommige gevallen
ook op de werkvloer en bij het bezoeken van bepaalde locaties in te zetten.6 Het onderscheidt daarbij verschillende situaties. In specifieke gevallen wordt een
ctb voor werknemers verplicht, in andere gevallen voorziet het wetsvoorstel in de
mogelijkheid van een bevoegdheid voor werkgevers om onder bepaalde voorwaarden een
ctb te vragen.

Het voorstel betreft in de eerste plaats de ctb-plichtige sectoren. Bij ministeriële
regeling kunnen regels worden gesteld omtrent de verplichte inzet van het ctb voor
werknemers in de sectoren waar klanten en bezoekers op grond van de Twm reeds verplicht
zijn een ctb te tonen om toegang te krijgen.7

In de tweede plaats kunnen bij ministeriële regeling werkgevers op andere terreinen
in nader te specificeren gevallen de bevoegdheid krijgen om een ctb verplicht te stellen
voor hun werknemers of zelfstandigen of vrijwilligers.8 Een dergelijke verplichting kan alleen worden opgelegd als aan twee voorwaarden is
voldaan: er kan niet op andere wijze in een vergelijkbaar beschermingsniveau worden
voorzien, en er is vooraf instemming verkregen van de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. Nadere voorwaarden kunnen in de ministeriële regeling worden bepaald.

Anders dan in de ctb-plichtige sectoren kan dus niet rechtstreeks van overheidswege
de verplichting voor werknemers tot het tonen van een ctb worden opgelegd. Het is
in eerste instantie de werkgever die de mogelijkheid krijgt om een dergelijke verplichting in te stellen. Wanneer werkgevers hiervan
te weinig gebruik maken, terwijl de inzet van het instrument naar het oordeel van
de Minister – gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid – wel noodzakelijk
is, dan kan alsnog worden besloten om de inzet van het ctb bij ministeriële regeling
verplicht te stellen voor toegang tot de arbeidsplaats of gedeelten daarvan.9 De toelichting spreekt in dit verband van een «gelaagd systeem».10

Ten slotte kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat beheerders van locaties
het tonen van een ctb verplicht stellen voor bezoekers.11 Dit kan bijvoorbeeld voor zorglocaties en penitentiaire inrichtingen gelden. Een
aantal locaties is expliciet uitgezonderd, zoals stemlokalen of gerechtsgebouwen.
Op zorglocaties hoeft een beheerder aan bezoekers geen ctb te vragen, al kan hij daartoe
wel overgaan als dat noodzakelijk is voor een veilige werkomgeving voor werknemers
en het welzijn van patiënten.12 Voorts vermeldt de toelichting dat via voorwaarden in de ministeriële regeling zal
worden geborgd dat het weigeren van de toegang tot een locatie wegens het niet-beschikken
over een geldig ctb, niet onevenredig mag zijn.13

Wanneer geen ministeriële regels zijn gesteld over het tonen van coronatoegangsbewijzen,
is het verboden om zo’n bewijs te vragen in verband met toegang tot activiteiten,
voorzieningen of het verrichten van arbeid. Ondernemers, beheerders en werkgevers
mogen hier dus niet uit zichzelf toe overgaan in situaties of sectoren die buiten
de reikwijdte van de krachtens dit wetsvoorstel te stellen regels vallen.14

2. Algemene beschouwing

Op dit moment kan het ctb slechts worden ingezet voor toegang tot of deelname aan
een aantal niet-essentiële voorzieningen en activiteiten. Het onderhavige wetsvoorstel
gaat een aanmerkelijke stap verder nu daarin mogelijk wordt gemaakt het ctb ook op
de werkvloer in te zetten. Het verrichten van arbeid brengt rechten en verplichtingen
met zich voor werkgevers en werknemers (en anderen die arbeid verrichten) in een juridische
verhouding die aanmerkelijk verschilt van de situatie waarin gebruik wordt gemaakt
van een niet-essentiële voorziening. Het wetsvoorstel is in die zin van een fundamenteel
andere aard, nu het ziet op een zo essentiële activiteit als werk.

De Afdeling is niettemin van oordeel dat in de huidige situatie voldoende aanleiding
kan worden gevonden om voor de inzet van het ctb op de werkvloer nu een wettelijke
grondslag te creëren. In zeer korte tijd zijn de besmettingscijfers en de bezetting
in ziekenhuizen, in het bijzonder op die van de IC’s, sterk opgelopen. Aanvullende
maatregelen blijken noodzakelijk om de epidemie te bestrijden en de beschikbaarheid
van de zorg, zowel voor covid-patiënten als voor patiënten van andere zorg, te blijven
waarborgen. Hoewel de effectiviteit van maatregelen in de gegeven situatie, onvermijdelijk,
onzeker blijft, is voldoende aannemelijk dat inzet van ctb’s op de werkvloer aan de
bestrijding van het virus kan bijdragen. Uit het 128ste OMT-advies, waarnaar in de toelichting wordt verwezen, blijkt dat het aantal besmettingen
in werksituaties sinds de versoepelingen is toegenomen. In oktober 2021 vond 9% van
de besmettingen waarvan bekend was waar ze zijn opgelopen, op het werk plaats.15

Bij deze afweging acht de Afdeling verder van belang dat naarmate de crisis langer
duurt het steeds lastiger wordt om generieke maatregelen die mensen in hun vrijheid
beperken, in stand te houden. Andere maatregelen dan de inzet van het ctb om het virus
te bestrijden en de zorg te ontlasten, zijn nog verstrekkender. De Afdeling onderschrijft
dan ook de toelichting waar gesteld wordt dat de inzet van het ctb, meer ingrijpende
maatregelen (zoals een lockdown) kan voorkomen of – als zodanige maatregelen toch
noodzakelijk zijn gebleken – kan betekenen dat bij een verbetering van de situatie
eerder kan worden afgeschaald. In die zin kan een verruimde inzet van het ctb bijdragen
aan het voorkomen of verminderen van de beperking van grond- en mensenrechten.16 Om die verruimde inzet mogelijk te maken moet nu een wettelijke grondslag worden
gecreëerd. Vervolgens moet in een later stadium in het kader van de noodzakelijke
ministeriële regeling op grond van de omstandigheden van dat moment worden bezien
of daadwerkelijke inzet van dat middel noodzakelijk en proportioneel is.

De Afdeling erkent dat de inzet van het ctb op de werkvloer individuele rechten beperkt
en in het bijzonder voor werknemers die niet gevaccineerd zijn, extra belastend is.17 Zij acht dat echter onder bepaalde voorwaarden aanvaardbaar. Daarbij geldt dat de
beslissing om zich niet te laten vaccineren18 weliswaar gerespecteerd moet worden, maar tegelijkertijd niet geheel vrijblijvend
is vanwege de gevolgen daarvan voor anderen en in het bijzonder ook voor de zorg.
In de beoordeling van de proportionaliteit van het ctb mag dit element een rol spelen.
Dat geldt te meer omdat, zoals hiervoor gesteld, andere maatregelen die als alternatief
voor het ctb kunnen worden overwogen, (ook) andere personen en belangen direct treffen.
Voorts geldt dat ook in de uitvoering van het voorstel (zie ook hierna) de proportionaliteit
een belangrijke rol speelt.

De regering heeft met waardering kennisgenomen van het advies van de Afdeling. De
Afdeling is van oordeel dat in de huidige situatie voldoende aanleiding kan worden
gevonden om voor de inzet van het ctb op de werkvloer nu een wettelijke grondslag
te creëren Ook wordt begrip getoond voor de grondrechtelijke afwegingen die in het
wetsvoorstel zijn gemaakt. Niettemin uit de Afdeling kritiek op een belangrijk onderdeel
van het voorgelegde wetsvoorstel. De regering is gevoelig voor die kritiek en volgt
de Afdeling volledig, zoals hierna zal blijken onder punt 3. Ook aan alle andere opmerkingen
van de Afdeling is gevolg gegeven.

3. Het eisen van een ctb van de werknemer

Het nieuwe artikel 58ra, negende lid, Wpg geeft de mogelijkheid om bij ministeriële
regeling regels te stellen waarmee het voor groepen van werkgevers onder voorwaarden
mogelijk wordt gemaakt om van de werknemer een ctb te verlangen. Het voorgestelde
tiende lid maakt het vervolgens mogelijk dat bij ministeriële regeling wordt bepaald
dat indien de toepassing van deze mogelijkheid, bedoeld in het negende lid, achterblijft
ten opzichte van wat gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk
is, deze werkgevers verplicht kunnen worden van de werknemer een ctb te verlangen.

De Afdeling wijst erop dat de opzet van de regeling verschillende complicaties meebrengt,
waardoor de effectiviteit van de regeling moet worden betwijfeld.

a. Mogelijkheid voor de werkgever

De werkgever is op grond van de Arbeidsomstandighedenwet verplicht om te zorgen voor
een gezonde en veilige werkomgeving. In het tijdelijke artikel 3.2a van het Arbeidsomstandighedenbesluit
zijn aan de werkgever aanvullende eisen gesteld in verband met de bestrijding van
de covid-19-epidemie. Dit artikel bepaalt dat de werkgever, ter voorkoming of beperking
van de kans op besmetting van werknemers en derden op arbeidsplaatsen met het virus,
gelet op hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid alsmede de stand van de wetenschap
en professionele dienstverlening, tijdig de daarvoor noodzakelijke maatregelen en
voorzieningen treft.

De werkgever is in principe vrij in de aard van de te treffen maatregelen om te zorgen
voor een gezonde en veilige werkomgeving en, meer in het bijzonder, ter voorkoming
of beperking van de kans op besmetting van werknemers en derden op arbeidsplaatsen
met het virus. Daarbij is uitgangspunt in de Arbeidsomstandighedenwet, zoals dit in
artikel 3 van die wet tot uitdrukking komt, dat de werkgever, behoudens specifieke
resultaatsverplichtingen, in het algemeen niet tot méér kan worden gehouden dan wat
– kort gezegd – redelijkerwijs kan worden gevergd.

Ook op grond van het Burgerlijk Wetboek heeft de werkgever ten opzichte van zijn werknemers
deze verplichting en kan hij bij gebrekkige nakoming daarvan civielrechtelijk aansprakelijk
worden gesteld.19 De keuze van de te treffen maatregelen zal vaak afhangen van de aard van de werkzaamheden
en omstandigheden waaronder deze worden verricht. Daarbij zal de werkgever echter
ook verschillende andere relevante aspecten in ogenschouw moeten nemen, zoals de samenstelling
van het werknemers- en het klantenbestand.

Een werkgever zal op grond van het voorstel alleen een verplichting als bedoeld in
het negende lid kunnen invoeren indien hij alle overige mogelijkheden redelijkerwijs
heeft benut én aangetoond kan worden dat alleen met de invoering van het vereiste
van een ctb een beter beschermingsniveau zal kunnen worden bereikt. Daarmee is een
aanzienlijke drempel opgeworpen voor de werkgever om van deze mogelijkheid gebruik
te maken. Uit de toelichting wordt bovendien niet duidelijk hoe de werkgever deze
afweging dient te maken en op welke wijze de werkgever aantoont dat aan de voorwaarden
is voldaan. Daarbij is ook van belang dat duidelijk is welke overwegingen de werkgever
daarbij wel en niet in de afweging mag of moet betrekken.

De Afdeling wijst in dit verband op de mogelijke discrepantie tussen de algemene doelstellingen
van het volksgezondheidsbeleid en de verantwoordelijkheid van de werkgever voor een
veilige werksituatie. In de Arbeidsomstandighedenwet wordt de objectiviteit van het
beleid van de werkgever bevorderd door verplichte inventarisatie en evaluatie van
risico’s en de bijstand van deskundige werknemers.20 Voorts is de werkgever verplicht met het medezeggenschapsorgaan te overleggen over
het arbeidsomstandighedenbeleid en de uitvoering daarvan.

Deze opzet leidt in de praktijk tot diversiteit in de wijze waarop aan de uit de Arbeidsomstandighedenwet
voortvloeiende verplichtingen uitvoering wordt gegeven. Het voorstel leidt naar verwachting
tot een sterke toename van de diversiteit. Immers, op de voet van artikel 58e Wpg
is vérgaande differentiatie mogelijk21 bij de instelling van een ctb-vereiste voor werknemers. De werkgever zal vervolgens
moeten besluiten om gebruik te maken van de mogelijkheid om een ctb van werknemers
te eisen. Die mogelijkheid heeft hij echter alleen indien aan de daarvoor geldende
voorwaarden is voldaan. Niet alleen zal hij moeten aantonen dat hij alle overige mogelijkheden
redelijkerwijs heeft benut én dat alleen met de invoering van het vereiste van een
ctb een beter beschermingsniveau zal kunnen worden bereikt.

Het gevolg is dat wat betreft het ctb-vereiste op de werkvloer grote variëteit tussen
ondernemingen zal ontstaan en een zeer onoverzichtelijke lappendeken zal resulteren.
In de praktijk kan dat tot complicaties leiden.22 De grote diversiteit zal ook het toezicht en de handhaving, die toch al problematisch
is, ingewikkelder maken.23

Verder merkt de Afdeling op dat ook het vereiste dat de werkgever voorafgaande instemming
heeft van de ondernemingsraad dan wel de personeelsvertegenwoordiging voordat hij
kan besluiten tot invoering van het ctb-vereiste, complicaties meebrengt. Terwijl
in het kader van de Arbowet reeds overleg met de ondernemingsraad is voorgeschreven
over het arbeidsomstandighedenbeleid, past het minder goed in het systeem om invoering
van een maatregel die noodzakelijk is ter bevordering van de veiligheid en gezondheid
afhankelijk te maken van de instemming van de ondernemingsraad. Daarnaast moet het
belang worden onderkend om snel te kunnen handelen indien dit noodzakelijk is, gelet
op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid. Dat zal op grond van het voorstel
in veel gevallen vermoedelijk niet zijn gewaarborgd.

De Afdeling merkt voorts op dat de werkgever, als gevolg van de voorgestelde constructie
waarin de verantwoordelijkheid in beginsel geheel bij de werkgever wordt gelegd, tussen
(groepen) gevaccineerde werknemers en (groepen) niet-gevaccineerde werknemers kan
komen te staan. Doordat niet de wetgever zelf beslist, komt de werkgever dan snel
in een positie waarin hij partij zal moeten kiezen. Daarbij moet de krappe arbeidsmarkt
van dit moment in ogenschouw worden genomen: veel werkgevers hebben nijpende personeelstekorten
en kunnen zich dergelijke conflicten met en tussen (groepen) werknemers vaak niet
permitteren. Vooral voor kleine werkgevers kan dit problematisch zijn.

De omstandigheid dat de werkgever ingevolge artikel 58ra, negende lid, onder b, Wpg
instemming van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging behoeft, doet aan
deze conflicten niet af en kan ze zelfs versterken. Ook de veiligheidsregio’s wijzen
op deze problematiek en uiten zorgen over de mogelijke verstoring van de verhoudingen
tussen de werkgever en werknemers, onder meer in verband met de continuïteit van de
bedrijfsvoering.24 Tegen deze achtergrond had het volgens de Afdeling temeer voor de hand gelegen dat
het voorstel ook ter consultatie aan sociale partners zou zijn voorgelegd. Om de voorgestelde
(vrijwillige) regeling te kunnen laten functioneren is draagvlak bij werkgevers en
werknemers noodzakelijk.25

Tot slot merkt de Afdeling op dat de toelichting vermeldt dat de werkgever in dit
verband de gelegenheid wordt geboden een balans te vinden tussen botsende belangen.26 Dit lijkt te impliceren dat de werkgever afwegingen zal kunnen maken, waarbij ook
niet-epidemiologische overwegingen een rol kunnen spelen. Gelet op de mogelijke spanning
tussen het belang van de volksgezondheid in de gegeven situatie en de bestaande verplichtingen
van de werkgever die volgen uit de arbeidsomstandighedenwetgeving, komt de werkgever
in een moeilijke positie. De Afdeling acht dat ongewenst.

De Afdeling concludeert dat de voorgestelde constructie die in beginsel uitgaat van
alleen een bevoegdheid voor de werkgever, veel complicaties kent, conflictopwekkende
gevolgen kan hebben, werkgevers in een lastige positie kan brengen en zelfs in de
weg kan staan aan de handhaving van de veiligheid op de werkplaats. Dit roept vragen
op over de te verwachten effectiviteit van de regeling.

b. Verplichting voor de werkgever

Het voorgestelde artikel 58ra, tiende lid, Wpg maakt het mogelijk dat bij ministeriële
regeling wordt bepaald dat indien de toepassing van de mogelijkheid, bedoeld in het
negende lid, achterblijft ten opzichte van wat gelet op de ernst van de bedreiging
van de volksgezondheid noodzakelijk is, de werkgevers verplicht kunnen worden van
de werknemer een ctb te verlangen.

De tekst van het voorgestelde tiende lid leidt ertoe dat niet alleen de epidemiologische
omstandigheden bepalend zijn voor het opleggen van de verplichting, maar ook dat moet
worden beargumenteerd dat de toepassing van de vrijwillige regeling is achtergebleven
ten opzichte van wat gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk
is. Dit kan, mede in het licht van de hiervoor genoemde complicaties bij de toepassing
van de vrijwillige regeling, leiden tot complicaties bij de toepassing van deze regeling,
hetgeen de snelheid niet ten goede komt. Dit kan worden vermeden door de toepassing
van het tiende lid uitsluitend afhankelijk te maken van de ernst van de bedreiging
van de volksgezondheid, en daarbij niet (een oordeel over) de toepassing van het negende
lid te betrekken.

c. Alternatief

Hiervoor heeft de Afdeling uiteengezet dat de voorgestelde regeling conflictopwekkende
gevolgen kan hebben en werkgevers met het bieden van de mogelijkheid ctb op het werk
in te voeren, in een lastige positie brengt. Bij het ontbreken van overeenstemming
tussen werkgevers en werknemers zal, alleen al gegeven het instemmingsvereiste van
de medezeggenschap, niet snel worden besloten om gebruik te maken van de geboden mogelijkheid.
Dat kan afbreuk doen aan de effectiviteit van de maatregel.

Gelet hierop acht de Afdeling het aangewezen dat de wetgever zelf keuzes maakt. Dat
betekent dat uitgangspunt van een regeling zou moeten zijn dat wanneer voldoende vast
komt te staan dat gegeven de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid de invoering
van een verplicht ctb voor werknemers en belangrijke bijdrage kan leveren27, deze verplichting van overheidswege kan worden ingevoerd.

De Afdeling realiseert zich dat met een eventueel door de overheid opgelegde verplichting
in de arbeidsverhouding wordt ingegrepen, maar merkt op dat het volksgezondheidsbelang
dit – mits de noodzaak en proportionaliteit van zo’n ingreep aannemelijk zijn – onder
omstandigheden kan vergen. Omdat tegelijkertijd onderkend moet worden dat er veel
situaties zijn waarin een werkgever op andere wijze een vergelijkbaar beschermingsniveau
kan bereiken, ligt het daarbij wel in de rede dat de werkgever die mogelijkheid dan
ook wordt geboden.28 Het is daarbij dan gewenst voor de toepassing daarvan duidelijke criteria te formuleren.
Het uitgangspunt is dan echter wel invoering van een ctb. De dialoog tussen werkgever
en werknemers komt daarmee in een rustiger vaarwater. Ook het toezicht en de handhaving
zullen dan eenvoudiger zijn.

Daarbij zal bij de toepassing van de mogelijkheden van differentiatie29 voorts een balans moeten worden gevonden tussen het belang dat een ctb-verplichting
op het werk alleen zal gelden wanneer zulks noodzakelijk en proportioneel is, en het
belang van duidelijkheid en uitvoerbaarheid. In die afweging is van belang te onderkennen
dat proportionaliteit in belangrijke mate wordt gediend met de mogelijkheid van de
werkgever om op andere wijze tot een vergelijkbaar beschermingsniveau te komen. In
deze opzet wordt afgezien van het «gelaagde» stelsel. Daarmee wordt een vereenvoudiging
bereikt.

Ook moet daarbij worden meegewogen dat het dertiende lid (nieuw) meebrengt, dat werkgevers
die niet onder de verplichting vallen, er dan ook niet voor kunnen kiezen een ctb-vereiste
te hanteren. In deze benadering past ook dat beperkt gebruik wordt gemaakt van de
mogelijkheden tot differentiatie en dat proportionaliteit met name wordt bereikt door
de alternatieven voor werkgevers om een vergelijkbaar beschermingsniveau op andere
wijze te bewerkstelligen.

d. Conclusie

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de opzet van het voorgestelde artikel
58ra, negende en tiende lid, Wpg nader te bezien met inachtneming van het voorgaande
en zo nodig het voorstel aan te passen.

De bezwaren die de Afdeling schetst hebben de regering ervan overtuigd om het wetsvoorstel
aldus aan te passen dat de mogelijkheid tot facultatieve inzet van het ctb is komen
te vervallen. Indien vanuit epidemiologisch oogpunt inzet van het ctb op een bepaald
terrein noodzakelijk is, zal – conform het aangepaste wetsvoorstel – daartoe steeds
van overheidswege bij ministeriële regeling een verplichting worden ingevoerd. Dit
geldt dan dus ook voor terreinen buiten de ctb-plichtige sectoren. Verder gevolg gevend
aan het advies van de Afdeling is geregeld dat als het ctb wordt ingezet op terreinen
buiten de ctb-plichtige sectoren, in de ministeriële regeling zal worden bepaald dat
het beschikken over een ctb niet verplicht wordt gesteld in de gevallen waarin de
werkgever of degene die bevoegd is tot het toelaten van personen tot de betreffende
plaats op een andere, in de ministeriële regeling bepaalde wijze zorgdraagt voor een
beschermingsniveau dat vergelijkbaar is met het beschikken over een ctb. Hierbij is
de bedoeling om op deze manier te voorzien in meer uniformiteit in de toepassing van
de regeling en daarmee ook meer rechtszekerheid voor de praktijk. Ook ontstaat hiermee
meer balans in de toepassing en de effecten van de maatregelen. Het wetsvoorstel en
de memorie van toelichting (met name paragraaf 1) zijn op dit punt aangepast.

4. Personele reikwijdte

Het voorgestelde artikel 58ra, achtste lid, Wpg introduceert de verplichte inzet van
het ctb voor werknemers, zelfstandigen en vrijwilligers in de sectoren waar klanten
en bezoekers op grond van de Twm reeds verplicht zijn een ctb te tonen om toegang
te krijgen.30 De voorgestelde verplichting knoopt primair aan bij de verhouding tussen een werkgever
(of opdrachtgever) en de werknemers (met inbegrip van vrijwilligers en zelfstandigen).31 Blijkens de artikelsgewijze toelichting is de eigenlijke bedoeling van de verplichting
om tot een bredere benadering te komen, waarbij alle werkenden die op de desbetreffende
arbeidsplaats actief zijn, onder de verplichting kunnen worden gebracht.

De voorgestelde opzet leidt evenwel tot onduidelijkheden, nu het werkgeverschap en
de arbeidsrelatie bepalend zijn. Zo is niet duidelijk of de verplichting ook zal gelden
voor de werkgever (of opdrachtgever) zelf. Dit is eveneens onduidelijk voor bijvoorbeeld
een stagiair. Ook is niet duidelijk wat de bedoeling is bij partijen die niet in een
rechtstreekse arbeids- of opdrachtrelatie staan tot de werkgever of opdrachtgever.
Te denken valt aan leveranciers, pakketbezorgers en dergelijke. Tegen deze achtergrond
ligt het wellicht meer voor de hand om de verplichting in het kader van het achtste
lid te laten gelden voor een ieder die in het kader van beroep of bedrijf, dan wel
als vrijwilliger op de desbetreffende plaats aanwezig is.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en zo nodig
het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

In lijn met de opmerking van de Afdeling is de personele reikwijdte van het voorgestelde
achtste (en negende) lid verbreed. Hoewel de medewerkend ondernemer en stagiair al
onder de oorspronkelijke omschrijving van het begrip «zelfstandige» onderscheidenlijk
«werknemer» vielen, is nu geëxpliciteerd dat iedereen die beroeps- of bedrijfsmatig of
als vrijwilliger op de arbeidsplaats aanwezig is onder de reikwijdte van het achtste
en negende lid valt. Dat kan dus inderdaad ook de leverancier zijn die toegang tot
de arbeidsplaats wenst. Dit heeft tevens geleid tot toevoeging van een wettelijke
uitzonderingsgrond voor de opsporingsambtenaar, brandweermedewerker, ambulancemedewerker,
toezichthouder, advocaat, rechterlijk ambtenaar of persoon die werkzaam is bij de
krijgsmacht, doch uitsluitend voor zover toegang tot een plaats (niet zijnde de normale
arbeidsplaats) voor hem noodzakelijk is bij de uitoefening van zijn functie of vervulling
van zijn taak. Eenzelfde uitzondering geldt voor een persoon bij het bieden van eerste
hulp bij een het leven of de gezondheid bedreigende situatie.

Een andere explicitering die is doorgevoerd, betreft het volgende. Als het ctb wordt
ingezet op de arbeidsplaats, kan door de aanpassing van artikel 58rd, tweede lid,
Wpg in de ministeriële regeling worden bepaald dat de werkgever degene is die het
ctb controleert en bij gebreke van een ctb de toegang tot de arbeidsplaats ontzegt.

5. Ctb in de zorg

a. Proportionaliteitsafweging

Blijkens de toelichting ziet de regering geen reden om de zorg als aparte categorie
uit te zonderen van het voorstel.32 De toelichting bij het voorstel gaat wel in op de gevolgen van het gebruiken van
het ctb in de zorg. Zo blijft artikel 58o Wpg onverkort gelden. Dit betekent onder
meer dat de Minister bij ministeriële regeling voorwaarden kan stellen aan de toegang
tot de zorglocatie, als de maatregelen van de zorgaanbieder onvoldoende zijn. Daarbij
geldt een proportionaliteitsafweging dat geen beperkingen worden opgelegd als het
belang van de volksgezondheid niet opweegt tegen de belangen van de cliënten en patiënten
bij die toegang.33

De Afdeling wijst er op dat de proportionaliteitsafweging van de Minister noch in
voorliggend voorstel, noch in de toelichting is geëxpliciteerd. Als de zorg wordt
aangewezen als sector, ligt het in de rede dat deze afweging wel wordt gemaakt door
de Minister, dan wel de zorginstelling.34 Daarbij neemt de Afdeling in overweging dat werkzaamheden in de zorg wezenlijk anders
zijn dan bijvoorbeeld werkzaamheden in de industrie. Het ctb voor bezoekers in de
zorg is daarmee niet slechts een vereiste voor toegang tot een werkomgeving, maar
wordt feitelijk een vereiste voor toegang tot de huiselijke sfeer van de patiënt of
cliënt. Dit klemt temeer bij zorglocaties waar mensen langdurig verblijven. Contact
met naasten is immers van groot belang.35

De Afdeling adviseert hier in de toelichting op in te gaan, en zo nodig het voorstel
aan te vullen.

Aan deze opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven door de specifieke toelichting
op de eventuele inzet van het ctb bij zorglocaties in paragraaf 2 van de memorie van
toelichting aan te vullen. Als na inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel
aanleiding wordt gezien voor het stellen van regels over de inzet van het ctb voor
het verkrijgen van toegang tot een zorglocatie, dient de door de Afdeling genoemde
proportionaliteitsafweging eveneens te worden gemaakt. Dit is verduidelijkt in de
memorie van toelichting.

b. Uitzonderingen op beperkingen

Daarnaast geldt op grond van artikel 58o een aantal uitzonderingen op de beperkingen
voor bewoners van zorginstellingen en hun bezoekers. Deze gelden voor toegang van
ten minste één familielid of naaste; toegang tot een bewoner die op korte termijn
zal overlijden; toegang in verband met het horen van een cliënt of betrokkene; en
toegang van advocaten, cliënten- en patiëntenvertrouwenspersonen.36 Volgens de toelichting zullen soortgelijke uitzonderingen ook gelden bij het eventueel
vaststellen van de ministeriële regeling voor het mogelijk maken van het ctb in de
zorg.37

De Afdeling overweegt dat de in artikel 58o genoemde uitzonderingen van groot belang
zijn. Bezoek van ten minste één familielid of naaste draagt bij aan de kwaliteit van
leven van mensen. Bezoek van familie en naasten als de bewoner naar verwachting snel
zal overlijden is bovendien van grote waarde om tijd met elkaar te kunnen doorbrengen
en afscheid te kunnen nemen.38 Daarnaast wordt met deze uitzonderingen zeker gesteld dat cliënten en betrokkenen
altijd toegang hebben tot hun advocaten, cliënten- of patiëntenvertrouwenspersonen.

Het ligt daarom in de rede dezelfde uitzonderingen op het niveau van de wet te regelen,
mocht de zorg als sector worden aangewezen waarbinnen inzet van het ctb mogelijk wordt
gemaakt voor werkgevers.

De Afdeling adviseert het voorstel in deze zin aan te passen.

Ook aan deze opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. Het voorgestelde elfde lid
is aldus aangepast dat de uitzonderingen, genoemd in artikel 58o, vijfde lid, Wpg,
hierin nu zijn opgenomen. Hiermee is wettelijk geborgd dat in die gevallen inzet van
het ctb niet mogelijk is.

6. Verheldering verplichting artikel 58ra, achtste lid

In het voorgestelde artikel 58ra, achtste lid, Wpg wordt de formulering gehanteerd
dat regels kunnen worden gesteld «met betrekking tot het beschikken over een daarbij
te bepalen resultaat».39 De Afdeling onderkent dat deze formulering ook in andere bepalingen over de inzet
van het ctb wordt gehanteerd. Desalniettemin is met deze formulering niet zonneklaar
dat sprake is van een verplichting.

De Afdeling acht het, mede gelet op het grote belang van het onderhavige voorstel,
noodzakelijk dat die duidelijkheid in de wettekst zélf wordt geboden.

Conform deze opmerking van de Afdeling is zowel in de tekst van het voorgestelde achtste
lid als in die van het eerste en voorgestelde negende lid, verduidelijkt dat het hier
om een verplichting gaat.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Naar het oordeel van de regering volgt uit het voorgaande dat alle door de Afdeling
gegeven overwegingen zijn opgevolgd, dat haar alternatieve voorstel is overgenomen
en dat aldus de door haar geuite bezwaren bij het voorstel zijn weggenomen. Ik moge
U, mede namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Minister
van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
H.M. de Jonge