Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

B/ Nr. 2 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 maart 2021 en het nader rapport d.d. 17 november 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Defensie. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 19 januari 2021, no. 2021000061,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde wijzigingsprotocol rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 17 maart 2021, no. W02.21.0013/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 19 januari 2021, no. 2021000061, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Defensie, bij
de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
protocol tot wijziging van de Veiligheidsbijlage bij de Overeenkomst tussen Staten
die partij zijn bij het Noordatlantisch Verdrag, tot samenwerking inzake atoomgegevens;
Brussel, 2 juni 1998 (Trb. 2020, 59 en
Trb. 2020, 133), met toelichtende nota.

De regering is voornemens een Protocol uit 1998 ter goedkeuring-achteraf voor te leggen
aan de Staten-Generaal. Het Protocol is niet al bij zijn totstandkoming ter goedkeuring
voorgelegd, omdat het beschouwd werd als vertrouwelijk. Het is daarom in 2000 zonder
parlementaire goedkeuring geratificeerd.

De Afdeling advisering van de Raad van State concludeert dat het Protocol per abuis
bij zijn totstandkoming is aangemerkt als vertrouwelijk en daarom ten onrechte niet
ter goedkeuring aan de Staten-Generaal is voorgelegd. In verband daarmee is aanpassing
van de toelichting wenselijk.

1. Inleiding

In 1964 is bij verdrag vastgelegd onder welke voorwaarden de Verenigde Staten vertrouwelijke
gegevens rond kernwapens verstrekken aan de Noordatlantische Verdragsorganisatie (NAVO)
en haar lidstaten. Die Overeenkomst is in 1964 goedgekeurd door de Staten-Generaal
en in 1965 in werking getreden.1

De Overeenkomst bevat een Veiligheidsbijlage en een Technische bijlage van dezelfde
datum als de Overeenkomst, waarin vermeld staat dat ze integrerend onderdeel van het
verdrag vormen. De twee bijlagen zijn bij hun totstandkoming niet openbaar gemaakt
en werden door de Nederlandse regering aangemerkt als geheim. Bij besluiten van de
NAVO-Raad is de Veiligheidsbijlage op 6 maart 1998 gederubriceerd en de Technische
bijlage op 10 mei 2000.2 Vanaf dat moment konden ze worden bekendgemaakt. Dat is echter pas gebeurd in 2020.3

Nu ligt een Protocol ter goedkeuring voor dat de Veiligheidsbijlage wijzigt. Het Protocol
is op 2 juni 1998 ondertekend en op 13 februari 2000 geratificeerd. Het Protocol is
destijds niet ter goedkeuring aan de Staten-Generaal voorgelegd. Wel zijn de Kamers
op 5 september 2000 vertrouwelijk geïnformeerd over de totstandkoming van het Protocol.4 De tekst van het Protocol is twintig jaar later, in 2020, bekendgemaakt.5

Volgens de toelichting was het in 1998 niet nodig het Protocol ter goedkeuring aan
het parlement voor te leggen, omdat sprake was van een vertrouwelijke veiligheidsbijlage.6 Die bewering is op basis van de hierboven genoemde feiten niet juist geweest. De
Veiligheidsbijlage was, zoals opgemerkt, op 6 maart 1998 gederubriceerd en er was
vanaf dat moment geen grond meer om die en het nieuwe Protocol als geheim of vertrouwelijk
aan te merken.

De gang van zaken rond het Protocol roept vragen op over de goedkeuring van verdragen die geheim of vertrouwelijk zijn of zijn geweest. Daartoe worden
eerst de regels die daarbij van toepassing zijn behandeld en wordt besproken wat de
aanleiding is om het Protocol nu, ruim twintig jaar na totstandkoming, goed te laten
keuren (punt 2). Vervolgens worden de vragen bij het wetsvoorstel en de toelichtende
nota besproken en adviesopmerkingen gemaakt (punt 3).

2. De regels bij geheime verdragen en de aanloop naar goedkeuring van het Protocol

Een verdrag kan in beginsel alleen verbindend worden voor het Koninkrijk als de Staten-Generaal
het hebben goedgekeurd. Op die regel bestaan uitzonderingen, bijvoorbeeld voor uitvoerings-
of verlengingsverdragen en geheime of vertrouwelijke verdragen.7 Verdragen moeten in beginsel worden bekendgemaakt. Ook daar bestaan uitzonderingen
op.

Het Koninkrijk kan geheime of vertrouwelijke verdragen sluiten als «in buitengewone
gevallen van dwingende aard het belang van het Koninkrijk het bepaald noodzakelijk
maakt dat het verdrag een geheim of vertrouwelijk karakter draagt».8 Dit zware (zij het vage) criterium drukt uit dat het gaat om een beperkte uitzondering
op een fundamenteel beginsel.

Het geheime of vertrouwelijke karakter van verdragen doet niet af aan hun geldigheid
of verbindendheid.9 Geheime of vertrouwelijke verdragen hoeven niet vooraf ter goedkeuring te worden
voorgelegd aan de Staten-Generaal.10 Wel wordt op drie manieren tegemoetgekomen aan de positie van de Staten-Generaal
als medewetgever en als controleur van de regering:

– Een geheim of vertrouwelijk verdrag mag alleen worden gesloten als daarin is voorzien
dat het op een redelijke termijn kan worden beëindigd, tenzij het belang van het Koninkrijk
zich «bepaaldelijk» daartegen verzet.11

– Het verdrag moet zo spoedig mogelijk – onder voorwaarde van geheimhouding – ter kennis
worden gebracht aan de Staten-Generaal (en aan de Staten van Aruba, Curaçao of Sint
Maarten als het verdrag hun landen raakt), tenzij het belang van het Koninkrijk zich
daartegen verzet.12

– Het verdrag moet alsnog zo spoedig mogelijk aan de goedkeuring van de Staten-Generaal
worden onderworpen wanneer het geheim of vertrouwelijk karakter daarvan is komen te
vervallen.13

Deze laatste waarborg is in 2018 voor het eerst toegepast. In dat jaar legde de regering
twee verdragen ter goedkeuring-achteraf voor aan de Staten-Generaal: een verdrag uit
1960 tussen het Koninkrijk en de Verenigde Staten over beveiliging van gerubriceerde
gegevens, en een verdrag uit 1981 waarin dit eerste verdrag was gewijzigd. De verdragen
waren gesloten als geheime verdragen, maar de regering had inmiddels geconstateerd
dat er niet langer dwingende argumenten waren om vast te houden aan geheimhouding.
Bovendien werd intussen onderhandeld over twee nieuwe (niet geheime) verdragen waarin
naar de twee geheime verdragen zou worden verwezen.14

Het voorstel om deze twee verdragen alsnog, achteraf, goed te keuren riep bij de Tweede
Kamer de vraag op hoe de regering in de praktijk de regels over het sluiten van geheime
verdragen toepast en wat voor derubriceringsbeleid de regering voert.15 Dat gaf de regering aanleiding om een onderzoek te doen naar de mogelijkheid van
derubricering van geheime verdragen en mogelijk onopgemerkt gebleven derubriceringen
van geheime verdragen. In dat onderzoek werden de twee geheime bijlagen bij het hiervoor
genoemde Verdrag uit 1964 ontdekt, evenals het nu voorliggende Protocol.16 De twee bijlagen en het Protocol werden daarna in het Tractatenblad bekendgemaakt17 en de procedure voor goedkeuring van het Protocol werd gestart. De twee bijlagen
werden niet alsnog ter goedkeuring voorgelegd, omdat die onderdeel vormden van een
al goedgekeurd verdrag, aldus de regering.

3. Vraagpunten

Het hiervoor beschrevene roept vragen op.

Het Protocol wordt voorgelegd ter goedkeuring achteraf. Na zijn totstandkoming is
het behandeld als een vertrouwelijk verdrag, omdat het een bijlage wijzigt die bij
zijn totstandkoming geheim of vertrouwelijk was. Die bijlage was echter op 6 maart
1998 gederubriceerd, kort voordat het Protocol werd ondertekend (op 2 juni 1998).
Er was daarom geen feitelijke grondslag om het Protocol te behandelen als een vertrouwelijk
verdrag.

Terecht is nu alsnog de goedkeuringsprocedure voor het Protocol gestart. In de toelichtende
nota wordt echter gesteld dat het Protocol nu alsnog ter goedkeuring wordt aangeboden
met inachtneming van artikel 11, eerste lid, van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking
verdragen – de procedure die van toepassing is op verdragen die een geheime of vertrouwelijke
status hebben verloren.18 Die conclusie is niet juist: het Protocol had die status niet bij zijn sluiting en
er is dus geen reden om dit volgens die procedure ter goedkeuring voor te leggen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en de grondslag
voor de goedkeuring aan te passen.

Aan het advies is gevolg gegeven door de grondslag in paragraaf 3 van de toelichting
aan te passen. In de veronderstelling dat sprake was van een vertrouwelijke Veiligheidsbijlage
werd het Protocol in eerste instantie op grond van artikel 7, onderdeel d, van de
Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen (Rgbv) niet ter goedkeuring aan het
parlement voorgelegd, maar werd het Protocol overeenkomstig artikel 13, derde lid,
van de Rgbv vertrouwelijk aan het parlement gestuurd. Achteraf is gebleken dat het
Protocol van meet af aan niet vertrouwelijk was en ter goedkeuring aan het parlement
had kunnen worden overgelegd. Daarom wordt nu alsnog goedkeuring van de Staten-Generaal
gevraagd op grond van artikel 2, eerste lid, en artikel 5, eerste lid, van de Rgbv.
Omdat het Protocol al in 2000 door het Koninkrijk is geratificeerd, wordt de parlementaire
goedkeuringsprocedure achteraf en analoog aan artikel 11, eerste lid, van de Rgbv
alsnog in gang gezet. Het Protocol treedt overigens pas in werking als alle NAVO-lidstaten
hebben geratificeerd.

De Afdeling adviseert voorts de politieke en militair-strategische relevantie van
het Protocol kort toe te lichten, nu het in 1998 tot stand is gekomen maar nog niet
in werking is getreden.

Conform het advies van de Raad van State is de militair-strategische relevantie nader
toegelicht in paragraaf 3 van de toelichtende nota. Hierin is aangegeven dat op grond
van het Protocol veiligheidsinspecties regelmatig zullen plaatsvinden, in plaats van
eens per twaalf maanden. De NAVO constateerde destijds dat sommige NAVO-lidstaten
niet de gewenste prioriteit gaven aan bepaalde restrisico’s die bij veiligheidsinspecties
naar voren kwamen. Restrisico’s blijven over nadat alle mogelijke moeite is gedaan
om aan bestaande voorschriften te voldoen. Ze zijn soms onvermijdelijk en kunnen zelfs
worden ingecalculeerd bij het inrichten van het veiligheidskader. De flexibiliteit
van het Protocol biedt de NAVO de mogelijkheid om het inspectieregime aan te passen
in het kader van deze restrisico’s en te bevorderen dat Staten restrisico’s blijven
afwegen.

De Afdeling adviseert eveneens in de toelichting de feitelijke gang van zaken rondom
de twee bijlagen bij de goedkeuring van het Verdrag uit 1964 te beschrijven en te
verklaren.

Op advies van de Raad van State is paragraaf 2 aangevuld met een beschrijving van
de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de bijlagen. De Overeenkomst tussen
Staten die partij zijn bij het Noordatlantisch Verdrag, tot samenwerking inzake atoomgegevens
is tot stand gekomen op 18 juni 1964.

Tegelijk met deze Overeenkomst zijn een Veiligheidsbijlage en een Technische bijlage
tot stand gekomen. De bijlagen vormen een integrerend onderdeel van de Overeenkomst.
Beide bijlagen werden bij totstandkoming niet openbaar gemaakt en niet ter goedkeuring
aan het parlement overgelegd, omdat ze werden aangemerkt als vertrouwelijk respectievelijk
geheim. Omdat de bijlagen een integrerend onderdeel zijn van de Overeenkomst en de
Overeenkomst niet voorziet in een separate ratificatie van de bijlagen, strekte de
ratificatie door het Koninkrijk op 11 december 196419 zich overeenkomstig artikel X van de Overeenkomst, uit tot beide bijlagen. De bijlagen
zijn derhalve tegelijk met de Overeenkomst in werking getreden.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de gevolgde
procedure bij het verdrag en adviseert daarmee rekening te houden voordat het verdrag
aan de beide Kamers der Staten-Generaal wordt overlegd.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Defensie, mij te machtigen gevolg te geven
aan mijn voornemen het wijzigingsprotocol vergezeld van de gewijzigde toelichtende
nota ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen aan de Eerste en aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
H.P.M. Knapen