Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

B/ Nr. 2 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 25 november 2021 en het nader rapport d.d. 4 oktober 2021, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 14 oktober 2020, no. 202002107,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde verdrag rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
25 november 2020, nr. W12.20.0367/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 14 oktober 2020, no. 2020002107, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden
en de Republiek Kosovo; ‘s-Gravenhage, 17 september 2020 (Trb. 2020, 103), met toelichtende nota.

Het verdrag bevat afspraken over de toepassing van socialezekerheidsrecht bij grensoverschrijdende
situaties. Het dient wat betreft de toepassing op Kosovo ter vervanging van het Verdrag
inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Joegoslavië.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de materiële reikwijdte
van het voorstel, de eerbiediging van rechten die onder het verdrag met Joegoslavië
zijn verworven en het waarborgen van de bescherming van persoonsgegevens. In verband
daarmee adviseert de Afdeling, voor zover nodig, aanvullende afspraken te maken met
de regering van Kosovo over de doorgifte van persoonsgegevens en de toelichtende nota
aan te passen.

1. Hoofdlijnen van het verdrag

Het verdrag biedt een kader voor de export van AOW-uitkeringen naar personen in Kosovo
en voor uitkering door Kosovo van pensioengerelateerde uitkeringen aan personen in
Nederland. Daarnaast biedt het verdrag aangrijpingspunten om de rechtmatigheid van
aanvragen en uitbetalingen te verifiëren en aangrijpingspunten voor terugvordering.

Tot 1 januari 2020 werden afspraken over deze zaken tussen Nederland en Kosovo gebaseerd
op het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de
Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië.1 Beide staten zijn overeengekomen dat de afspraken op basis van dit laatste verdrag
per 1 januari 2020 zouden worden beëindigd en dat een nieuw verdrag zou worden gesloten.
Het voorliggende verdrag voorziet dan ook in terugwerkende kracht van de bepalingen
over de export van uitkeringen tot 1 januari 2020.2

2. Materiële werkingssfeer van het verdrag

Het verdrag regelt dat Nederland en Kosovo geen beperkingen mogen stellen aan het
betalen van uitkeringen aan personen die op het grondgebied van de andere verdragspartij
wonen.3 Uit het verdrag blijkt dat dit enkel de uitkeringen in het kader van de ouderdomspensioenen
betreft.4

Daarmee zijn de rechten die een persoon op grond van dit verdrag heeft, beperkter
dan de rechten die een persoon had op grond van het verdrag waarop Nederland en Kosovo
tot 1 januari 2020 hun afspraken inzake sociale zekerheid baseerden.5

Ook in vergelijking met sociale zekerheidsverdragen die eerder werden gesloten met
staten die deel uitmaakten van Joegoslavië is de reikwijdte van dit sociale zekerheidsverdrag
met Kosovo beperkt.6 Uit de toelichtende nota blijkt niet waarom in relatie tot Kosovo voor deze beperktere
reikwijdte is gekozen. Eerder is door de regering het internationale (verdrags)beleid
op het terrein van het socialezekerheidsrecht wel in algemene zin uiteengezet.7

De Afdeling adviseert in het licht van het internationale verdragsbeleid in de toelichtende
nota aan het voorgaande aandacht te besteden.

Aan het advies en de opmerking van de Raad van State met betrekking tot de materiële
werkingssfeer van het Verdrag is gevolg gegeven door in de toelichtende nota onder
punt 1 Algemeen, vierde alinea, op te nemen dat de verschillen in de materiële werkingssfeer
tussen het Verdrag en het verdrag met Joegoslavië hun grondslag voornamelijk vinden
in het feit dat het socialezekerheidsstelsel van Kosovo minder uitgebreid en ontwikkeld
is dan het oude stelsel van Joegoslavië, waardoor de materiële werkingssfeer van het
oude verdrag niet meer aansloot bij de huidige situatie. Daarnaast is het Nederlandse
verdragsbeleid inzake sociale zekerheid de afgelopen jaren restrictiever geworden.
Deze overwegingen hebben geleid tot een beperktere materiële werkingssfeer van het
Verdrag.

3. Eerbiediging van bestaande rechten

Op grond van het sociale zekerheidsverdrag met Joegoslavië worden de rechten die met
toepassing van dat verdrag zijn verkregen gehandhaafd na de opzegging van het verdrag.8

Nu dit verdrag weliswaar niet langer van toepassing is op Kosovo, gaat de Afdeling
ervanuit dat op grond van artikel 49, eerste lid, dat verdrag van toepassing blijft
en verkregen rechten worden geëerbiedigd. Om onduidelijkheden over deze toepassing
te voorkomen, is het wenselijk dat de toelichtende nota hierop ingaat.

Daarnaast adviseert de Afdeling in de toelichting te vermelden op welke wijze dit
zal gebeuren. Daartoe zou de toelichting concreet kunnen opsommen welke reeds verworven
rechten zullen worden geëerbiedigd.

De Afdeling adviseert de toelichtende nota op dit punt aan te vullen.

Aan het advies en de opmerking van de Raad van State is gevolg gegeven door in de
toelichtende nota onder punt 1 Algemeen, tweede alinea, op te nemen dat op grond van
artikel 49, eerste lid, van het verdrag met Joegoslavië de rechten die met toepassing
van dit verdrag zijn verkregen zullen worden gehandhaafd. Rechten verkregen vóór 1 januari
2020 op grond van het verdrag met Joegoslavië zullen daarom worden geëerbiedigd. Het
betreft hier alle uitkeringsrechten opgenomen in de materiële werkingssfeer zoals
vermeld in artikel 2, eerste lid en onder A van het verdrag met Joegoslavië, wetende
de: prestaties bij ziekte en moederschap, prestaties bij arbeidsongeschiktheid, uitkeringen
bij ouderdom, uitkeringen aan nagelaten betrekkingen, werkloosheidsuitkeringen, gezinsuitkeringen
en de bijzondere pensioenregelingen voor mijnwerkers.

4. Doorgifte van persoonsgegevens

In het kader van dit verdrag kunnen persoonsgegevens worden doorgegeven aan Kosovo,
een staat die geen lid is van de Europese Unie en waar de Algemene verordening gegevensbescherming
(AVG) niet geldt. Ingevolge de AVG is doorgifte naar een land buiten de EU toegestaan
als de Europese Commissie een adequaatheidsbesluit heeft genomen. Daarvoor is noodzakelijk
dat de Europese Commissie besluit dat een derde land, of een nader bepaalde sector,
een passend beschermingsniveau waarborgt voor de verwerking van persoonsgegevens.9 Een dergelijk besluit is voor Kosovo niet genomen.10

Doorgifte van persoonsgegevens is echter ook toegestaan als er geen adequaatheidsbesluit
voor het land genomen is, mits het desbetreffende land passende waarborgen biedt en
betrokkenen over afdwingbare rechten en doeltreffende rechtsmiddelen beschikken.11 De AVG noemt een aantal instrumenten waarin die passende waarborgen kunnen worden
geboden.12 Met betrekking tot overheidsinstanties springen twee instrumenten het meest in het
oog.13 Dit betreffen enerzijds juridisch bindende en afdwingbare instrumenten tussen overheidsinstanties
of -organen,14 en anderzijds bepalingen in administratieve regelingen tussen overheidsinstanties
of -organen, mits toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens is verkregen.15 Hieronder kan onder andere een memorandum van overeenstemming worden begrepen, waarin
beide landen afspraken maken over passende waarborgen, afdwingbare rechten voor betrokkenen
en voldoende rechtsbescherming.16

De Afdeling merkt op dat uit de toelichtende nota niet blijkt of dergelijke afspraken
tussen Nederland en Kosovo zijn gemaakt. Een enkele constatering dat de Kosovaarse
wetgeving in lijn is gebracht met de AVG, is gezien het bovenstaande echter onvoldoende
om op grond van de AVG persoonsgegevens door te geven aan een derde land.17 Datzelfde geldt voor toestemming van de betrokkene, aangezien de AVG een dergelijke
uitzonderingsmogelijkheid expliciet uitsluit voor de activiteiten van overheidsinstanties
die worden verricht bij de uitoefening van hun openbare bevoegdheden.18

De Afdeling wijst er echter ook op dat het verdrag mogelijkheden biedt om aanvullende
regelingen te treffen ter uitvoering van het verdrag.19 Op grond van dit artikel zouden afspraken tussen Nederland en Kosovo kunnen worden
gemaakt over de waarborgen voor de verwerking van persoonsgegevens, afdwingbare rechten
en doeltreffende rechtsmiddelen.

De Afdeling adviseert, voor zover dit nog niet is gedaan, aanvullende afspraken te
maken met de regering van Kosovo over de doorgifte van persoonsgegevens en de toelichtende
nota aan te passen.

Aan het advies en de opmerking van de Raad van State is gevolg gegeven door in de
toelichtende nota bij artikel 12 een nadere uitwerking te geven van de Kosovaarse
privacywetgeving die in 2019 in lijn is gebracht met de AVG. Daarbij wordt geconcludeerd
dat de Kosovaarse privacywetgeving over voldoende passende waarborgen voor de verwerking
van persoonsgegevens, afdwingbare rechten en doeltreffende rechtsmiddelen beschikt,
zodat een passend beschermingsniveau is gewaarborgd. Aanvullende afspraken met Kosovo
over de doorgifte van persoonsgegevens zijn derhalve niet nodig.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
verdrag en adviseert daarmee rekening te houden voordat het verdrag aan de beide Kamers
der Staten-Generaal wordt overlegd.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mij te
machtigen gevolg te geven aan mijn voornemen het verdrag vergezeld van de gewijzigde
toelichtende nota ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen aan de Eerste en aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
H.P.M. Knapen