Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het verslag

Nr. 7
NOTA NAAR AANLEIDING VAN VERSLAG

Ontvangen 4 oktober 2021

1. Inleiding

De initiatiefnemers danken de leden van de fracties van VVD, ChristenUnie, Bij1, SGP SP, PvdA, GroenLinks en D66 voor hun reacties op het onderhavige wetsvoorstel.
Het doet de initiatiefnemers goed dat deze fracties het belang van gelijkwaardigheid
en de strijd tegen discriminatie onderschrijven. Het voorstel dient ertoe twee centrale
beginselen in de Nederlandse rechtsorde, namelijk het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod,
te versterken.

2. Reikwijdte artikel 1 Grondwet

De leden van de fractie van de VVD hebben de vraag gesteld of kan worden bevestigd
dat onder geslacht ook «geslachtskenmerken», «genderexpressie» en «genderidentiteit»
vallen. De initiatiefnemers onderschrijven die lezing volledig. Zij verwijzen daarin
ook naar het feit dat de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) reeds expliciteert
dat «geslachtskenmerken», «genderexpressie» en «genderidentiteit» onder «geslacht»
vallen in de zin van de Awgb. Het ligt daarbij in de rede om het Awgb-begrip en het
grondwettelijke begrip van geslacht gelijkluidend de interpreteren. Ten overvloede
merken de initiatiefnemers wel op dat het voorstel ziet op het introduceren van de
non-discriminatiegronden «seksuele gerichtheid» en «handicap», en niet op «geslacht»,
dat reeds in artikel 1 van de Grondwet is opgenomen.

De leden van de fractie van de ChristenUnie hebben de vraag gesteld of de initiatiefnemers
kunnen aangeven dat pedoseksualiteit niet valt onder de te introduceren non-discriminatiegrond
«seksuele gerichtheid». Daarnaast hebben deze leden gevraagd hoe voorkomen kan worden
dat in de toekomst toch een beroep wordt gedaan op artikel 1 waarbij pedoseksualiteit
wordt aangevoerd als «seksuele gerichtheid». De leden hebben deze vraag gesteld mede
in het licht van de discussie omtrent het schrappen van het toetsingsverbod.

Initiatiefnemers benadrukken in antwoord op deze vragen van de ChristenUnie nogmaals
dat het in dit voorstel gaat om seksuele gerichtheden die betrekking hebben op het
geslacht van de ander. Pedoseksualiteit is – als er uitvoering aan wordt gegeven –
strafbaar en dat blijft het ook. Aangaande de vraag hoe voorkomen kan worden dat dergelijk
beroepen op de non-discriminatiegrond «seksuele gerichtheid» alsnog worden gedaan
merken initiatiefnemers op dat dat deels voorkomen kan worden door hierover duidelijkheid
te verschaffen in de grondwetsgeschiedenis.

Initiatiefnemers merken – in algemene zin – wel op dat het hier gaat om een hypothetische
situatie. Niet alleen omdat het toetsingsverbod – dat overigens zoals bekend enkel
betrekking heeft op het toetsen van wetten in formele zin aan de Grondwet – nog onverminderd
van kracht is maar ook omdat bij een afschaffing van het toetsingsverbod ook een bredere
discussie over de bestaande grondrechten en de toepassings- en beperkingssystematiek
op zijn plaats zou kunnen zijn.

De leden van de fractie van de SGP hebben gevraagd naar waarom «gender» zou moeten
worden gezien als vallend onder de grond «geslacht» en hoe deze bredere opvatting
zich verhoudt tot het binaire onderscheid dat in de veel andere discussies leidend
is, waaronder de discussie over quota. Allereerst merken de initiatiefnemers andermaal
op dat het voorliggende wetsvoorstel niet ziet op de reikwijdte van het begrip «geslacht»,
maar op de explicitering van de gronden «handicap» en «seksuele gerichtheid». Het
is belangrijk dat de discussie zich met name toespitst op de twee te introduceren
gronden. «Geslacht» wordt in juridische zin breed opgevat door ook genderexpressie,
genderidentiteit en geslachtskenmerken hieronder te scharen. Initiatiefnemers hebben
er niet voor gekozen om nog een categorie te introduceren. De grond geslacht moet,
zo vinden initiatiefnemers niet worden beperkt tot het binaire-onderscheid man-vrouw
en zeker niet exclusief op basis van biologische geslachtskenmerken. Dat wil niet
zeggen dat discriminatie van vrouwen of mannen vanwege hun geslacht niet meer onder
de reikwijdte van dit begrip valt. Het voorbeeld dat door de leden van de fractie
wordt aangehaald laat zien dat vrouwen nog altijd te maken hebben met discriminatie
vanwege hun vrouw-zijn. Raden van commissarissen worden nog sterk gedomineerd door
mannen en vrouwen krijgen moeilijk voet aan de grond, terwijl zij de helft van de
Nederlandse bevolking beslaan en inmiddels even goed zijn opgeleid als mannen.1 Initiatiefnemers constateren hier een ongelijkheid van kansen tussen vrouwen enerzijds
en mannen anderzijds. Een belangrijke achterliggende oorzaak van die kansenongelijkheid
is echter dat vrouwen te maken krijgen met (onbewuste) ideeën en verwachtingen over
wat vrouwen kunnen en ook wat zij, anders dan mannen, niet kunnen. Met die veronderstellingen
hebben transgenders en intersekse personen ook te maken. Daarom past het juist goed
om het begrip geslacht ruim uit te leggen en geen aparte categorie te introduceren.

De leden van de SGP-fractie vragen aandacht voor het vermeende gebrek aan differentiatie
tussen de categorieën geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie. Zij
vragen of initiatiefnemers en regering ermee bekend zijn dat lobbyorganisaties menen
dat de genderidentiteit volstrekt subjectieve gevoelens betreft, die volgens die opvatting
dus door externen niet te toetsen zijn en niet getoetst mogen worden.

Ook aangaande deze vraag van de leden van de SGP willen initiatiefnemers aangeven
dat het niet ziet op het voorstel dat voorligt.

Genderidentiteit wordt door de Wereldgezondheidsorganisatie omschreven als «a person’s deeply felt, internal and individual experience of gender, which may or
may not correspond to the person’s physiology or designated sex at birth».2 Het gaat dus om een subjectieve ervaring, maar wel met objectiveerbare kenmerken.
De initiatiefnemers willen daarbij opmerken dat ook andere non-discriminatiegronden
een subjectieve component bevatten. De initiatiefnemers wijzen op bijvoorbeeld «godsdienst»
en «politieke gezindheid», ook in het kader van andere grondwetsartikelen. Ook daarbij
zal het soms onontkoombaar zijn dat in bepaalde specifieke gevallen getoetst moet
worden of de grond waarop een beroep wordt gedaan wel aan de orde is.3

De leden van de fractie van de SGP vragen wat de bredere uitleg van de non-discriminatiegrond
«geslacht» voor gevolgen heeft voor de grondwettelijke rechtsbescherming. Initiatiefnemers
verwijzen naar de behandeling van de Wet verduidelijking rechtspositie transgender
personen en intersekse personen (34 650). Daar is namelijk al besproken dat geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie
onder «geslacht», vallen in de zin van de Awgb. Dat de Awgb invulling geeft aan artikel
1 van de Grondwet is daarbij ook aan de orde geweest. De wetgever heeft toen bepaald
dat uitbreiding van het begrip «geslacht» in de Awgb gecodificeerd diende te worden.
Initiatiefnemers achten het in de rede liggend om het grondwettelijke begrip van geslacht
analoog uit te leggen aan het Awgb-begrip. Initiatiefnemers constateren hierbij geen
onwenselijke juridische implicaties.

De leden van de fractie van de SGP vragen of ten aanzien van genderidentiteit niet
vergelijkbare overwegingen gelden als die ten grondslag lagen aan de keuze om af te
zien van het verankeren van gewetensvrijheid in de Grondwet.

Initiatiefnemers zien paralellen met meerdere constitutionele reikwijdtediscussies.
Zo zal de rechter soms moeten bepalen wat wel en wat geen «godsdienst» is.4 De grondwetgever heeft, toen men zich beraadde op de grondwetswijziging van 1983,
de keuze gemaakt om de gewetensvrijheid niet als zodanig op te nemen in de Grondwet
omdat het onwenselijk werd geacht dat iemand zich met een beroep op zijn geweten zou
onttrekken aan democratisch tot stand gekomen regelgeving. Initiatiefnemers merken
hierbij wel op dat de leden van de fractie van de SGP verwijzen naar een discussie
die ruim veertig jaar geleden is gevoerd en moet worden bezien in de context van die
tijd. De discussie over grondrechten heeft niet stilgestaan. Als voorbeeld wijzen
de initiatiefnemers naar het niet opnemen van «handicap» in artikel 1. De gedachte
daarbij was dat een antidiscriminatiebepaling zou kunnen inhouden dat – wenselijke
– positieve discriminatie dan volgens de tekst van de Grondwet niet meer mogelijk
zou zijn. Inmiddels is die gedachte verlaten.

Daarnaast zijn het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en
de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), aan de hand van de jurisprudentie van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het later tot stand gekomen Handvest
van de Grondrechten van de Europese Unie (voorts: Handvest) een steeds centralere
rol gaan spelen in de discussie over grondrechten in Nederland. In de wetgevingspraktijk
blijken die bronnen zelfs vaker ingeroepen te worden dan de Grondwet.5 Zowel in het EVRM (art. 9) als in het Handvest (art. 10) is de gewetensvrijheid opgenomen.
Het is goed denkbaar dat de afweging over het opnemen van de gewetensvrijheid heden
ten dage anders zou verlopen, mede onder invloed van internationale jurisprudentie.
Daarbij wijzen initiatiefnemers er ook op dat de discussie over welke grondrechten
wel en niet zouden moeten worden opgenomen – en op basis van welke criteria dat zou
zijn – in aanloop naar de grondwetswijziging van 1983 tamelijk beperkt was.6 Gelet op het voorgaande zijn overwegingen die gemaakt zijn voorafgaand aan de grondwetswijziging
van 1983 naar de mening van initiatiefnemers niet zonder meer leidend voor de discussie
over de Grondwet en de daarin opgenomen grondrechten nu.

Los daarvan is het ook goed om op te merken dat er twee verschillen zijn tussen genderidentiteit
en de gewetensvrijheid die maken dat niet zonder meer dezelfde inhoudelijke overwegingen
aan de orde zijn. Ten eerste is er bij gewetensvrijheid geen objectieve component,
hetgeen toetsing verder bemoeilijkt. Bij genderidentiteit is naar de mening van initiatiefnemers
geen sprake van een volstrekt subjectieve ervaring. Ten tweede gaat het bij gewetensvrijheid
om het opnemen van een vrijheidsrecht dat iemand met een beroep op zijn geweten in
staat stelt zich te onttrekken aan regelgeving. Bij genderidentiteit gaat het niet
om een vrijheidsrecht, maar om een grond die aan de discriminatiebepaling wordt toegevoegd,
op basis waarvan men niet anders behandeld mag worden. Daarmee wordt niet meteen een
mogelijkheid in het leven geroepen om zich aan bepaalde plichten te onttrekken zoals
bij gewetensvrijheid.

De leden van de fractie van de SGP vragen of er eerder niet te eenvoudig vanuit is
gegaan dat het EHRM «gender» lijkt te scharen onder de grond «geslacht» in de Straatsburgse
jurisprudentie en of deze jurisprudentie niet noopt tot een specifieke grondslag voor
gender. Initiatiefnemers merken ten eerste op dat de initiatiefnemers van wetsvoorstel
nr. 32.411 nimmer hebben gesteld dat «gender» in de Europese jurisprudentie onder
«geslacht» valt. Wel hebben zij, in een voetnoot, opgemerkt dat het EHRM de opvatting
lijkt aan te hangen dat geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie onder «geslacht»
vallen. Dit in het kader van een vraag die gesteld is door de leden van de fractie
van D66 in de Eerste Kamer. De initiatiefnemers van het eerdere voorstel ontleenden
de in de voetnoot weergegeven gedachte onder meer aan het feit dat het EHRM in de
(authentieke Engelstalige) jurisprudentie de termen «gender» en «sex» door elkaar
gebruikt. De leden van de fractie van de SGP hebben echter gelijk als zij zeggen dat
het prematuur is om te zeggen dat «genderidentiteit» «genderexpressie» en «geslachtskenmerken»
door het EHRM onder «sex» worden geschaard en er ook aanwijzingen zijn die juist de
andere kant op wijzen. Initiatiefnemers zien hierin echter geen reden om geslacht
uit te splitsen naar het biologische geslacht enerzijds en genderidentiteit en genderexpressie
anderzijds. Zelfs al zou de Straatsburgse jurisprudentie wel een duidelijke kant op
wijzen aangaande de reikwijdte en het onderscheid, dan nog schept dit geen verplichting
om Nederlandse (grond)wetgeving te herzien.

De leden van de fractie van de SGP vragen naar de afweging die eraan ten grondslag
heeft gelegen om de grond gender niet te expliciteren en andere gronden, die al onder
«welke grond dan ook» vallen, wel, waarbij zij stellen dat er een inconsistentie lijkt
te zijn. Deze leden verwijzen hierbij naar het verhandelde in de Eerste Kamer en de
minder uitgekristalliseerde rechtspraktijk die juist aanleiding zou kunnen geven gender
expliciet te erkennen. De grond «seksuele gerichtheid is immers al meer ingeburgerd
en lijkt daarom de extra bescherming minder nodig te hebben, zo stellen deze leden.

Initiatiefnemers zijn van mening dat er geen sprake is van inconsistentie. Zoals de
initiatiefnemers van wetsvoorstel 32 411 eerder naar voren brachten in antwoord op een vergelijkbare vraag van de fractie
van GroenLinks in de Eerste Kamer zijn er meerdere belangrijke redenen geweest om
hier anders mee om te gaan. Ten eerste is het zo dat dat «seksuele gerichtheid» nu
niet onder het bereik valt van een reeds geëxpliciteerde grond, maar onder de restcategorie
«welke grond dan ook».

Ook is het zo, zoals eerder naar voren gebracht, dat initiatiefnemers van mening zijn
dat er goede argumenten pleiten voor een brede opvatting van het begrip «geslacht».
Daarnaast zou explicitering van «geslachtskenmerken», «genderexpressie» en «genderidentiteit»
ertoe leiden dat er een inconsistentie komt te ontstaan tussen het grondwettelijke
begrip «geslacht» en de Awgb-definitie, omdat in de Awgb geëxpliciteerd is in artikel
1, tweede lid, dat «»Onder onderscheid op grond van geslacht mede wordt verstaan onderscheid op grond
van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie»». Initiatiefnemers achten een dergelijke inconsistentie onwenselijk.

De leden van de fractie van de SGP hebben geconstateerd dat de initiatiefnemers en
de regering ervan uitgaan dat het begrip geslacht in artikel 1 van de Grondwet op
dezelfde manier gelezen moet worden als dat in de Awgb. Zij noemen dat de noodzaak
van een gelijkluidende interpretatie niet hoeft te bestaan. Deze leden vragen in dat
licht waarom dit niet heeft aangezet tot een extra non-discriminatiegrond. Daarnaast
vragen zij om een appreciatie van het risico dat met het toevoegen van meer non-discriminatiegronden
onduidelijkheid ontstaat over niet-omschreven gronden. De initiatiefnemers bevestigen
andermaal dat de interpretatie van de tekst van de Grondwet kan verschillen. Die flexibiliteit
is een logisch gevolg van het sobere karakter van de Grondwet: door niet alles in
te vullen wordt ruimte geboden om de tekst te interpreteren. Het is echter niet zo
dat interpretaties van de tekst uit de lucht komen vallen. Bij het interpreteren van
de Grondwet kan worden gekeken naar de grondwetsgeschiedenis, algemeen aanvaarde rechtsbeginselen,
gewone wetgeving, jurisprudentie en internationale verdragen.7 Gelet daarop zien initiatiefnemers een beperkt risico dat geslacht minder extensief
wordt uitgelegd dan in de interpretatie die initiatiefnemers in de rede vinden liggen.
Zo zou in theorie mogelijk zijn dat als een transgender persoon zich jegens een gemeente
beroept op de grond «geslacht» vanwege een vermeend discriminatoire bepaling in de
algemene plaatselijke verordening, een rechter zal oordelen dat hier niet de grondwettelijke
grond «geslacht» aan de orde is, maar een grond vallend onder «welke grond dan ook».
De rechter in kwestie zal dan wel goed moeten motiveren waarom hij het grondwettelijke
begrip «geslacht» niet op dezelfde wijze uitlegt als bijvoorbeeld in de Awgb en de
uitspraken van het College voor de Rechten van de Mens. Die uitleg zal mede plaats
moeten vinden in het licht van het lex certa-beginsel. Daarbij is het overigens niet
zo dat dergelijke interpretatieproblemen niet aan de orde zouden zijn met een extra
grond. Ook dan kunnen zich immers afbakeningsproblemen voordoen.

Het is niet in te zien hoe, in beantwoording op de laatste bovenstaande vraag, het
risico zich zal manifesteren dat de restcategorie minder duidelijk begrensd kan worden.
Initiatiefnemers zijn namelijk van mening dat het voorstel, houdende het toevoegen
van twee expliciete gronden, vermoedelijk geen gevolgen heeft voor de restcategorie.
Die is immers niet afgebakend.

De leden van de SGP-fractie brengen naar voren de indruk te hebben dat keuzes betreffende
het voorliggende wetsvoorstel in belangrijke mate zijn ingegeven door de recente aanpassing
van de Awgb, waarin «genderexpressie», «genderidentiteit» en «geslachtskenmerken»
uitdrukkelijk onder de non-discriminatiegrond «geslacht» worden geschaard. Zij vragen
waarom het bezwaarlijk is om eerst te bezien of de Grondwet aanvulling behoeft en
indien nodig de Awgb aan te passen.

Het is niet zo dat het voorstel tot aanpassing van de Awgb de opzet van het wetsvoorstel
heeft beïnvloed. Het voorstel tot wijziging van de Grondwet is immers al aanzienlijk
langer in behandeling dan het eerdere – reeds aangenomen – voorstel tot aanpassing
van de Awgb. Wel vinden initiatiefnemers het van belang om een zekere consistentie
te betrachten ten aanzien van de huidige Awgb. Initiatiefnemers herkennen hierin echter
geen omkering van het primaat. Initiatiefnemers zien het als een verantwoordelijkheid
om zorg te dragen voor coherentie tussen wet en Grondwet. Daarbij merken initiatiefnemers
ook op dat het begrip «constitutionele rijpheid» tijdens de behandeling in eerste
lezing veelvuldig voorbij is gekomen. Beredeneerd vanuit die constitutionele rijpheid
kan juist weer gesteld worden dat de Grondwet vanuit haar normatieve functie vooral
fundamentele normen moet bevatten die al zijn uitgekristalliseerd in onder meer formele
wetgeving. De Minister stipte een soortgelijke overweging ook aan in haar brief van
11 november 2020 aan de Eerste Kamer.8 Dat ondersteunt juist weer de redeneerwijze waarbij de Grondwet in zekere mate de
gewone wetgeving volgt. Initiatiefnemers zijn van mening dat het primaat ligt bij
de Grondwet. Tegelijkertijd kunnen maatschappelijke en juridische veranderingen wel
aanleiding geven om – binnen de ruimte die de tekst van de Grondwet biedt – nieuwe
interpretatie te geven aan bepalingen in de Grondwet. Daarbij komt dat de ontwikkeling
van de Grondwet zelf geen hoog tempo kent. Dat is hem gelegen in de rigide wijzigingsprocedure
die is neergelegd in artikel 137 van de Grondwet, maar ook in het toetsingsverbod.
Dit legt de verantwoordelijkheid voor de interpretatie van de Grondwet in belangrijke
mate bij de formele wetgever.

Het lid van de fractie van BIJ1 heeft geen vraag gesteld, maar desalniettemin achten
de initiatiefnemers het op zijn plaats te reflecteren op de stelling dat het op zijn
plaats zou zijn artikel 1 verder te verbreden met «genderidentiteit» en «genderexpressie».
Daartoe verwijzen initiatiefnemers in de eerste plaats naar de beantwoording van de
vragen die gesteld zijn door de leden van de fractie van de SGP. Initiatiefnemers
zijn, net als de initiatiefnemers van het eerdere overwegingsvoorstel 32.411, van
mening dat een meer inclusieve lezing van het begrip «geslacht» in de rede ligt. Zij
stellen dat de interpretatie van het juridische begrip geslacht zich niet beperkt
tot een binaire indeling in vrouwen en mannen maar als een continuüm dient te worden
beschouwd. Met die keuze wordt ook het risico op afbakeningsproblemen geminimaliseerd
en wordt aangesloten bij bestaande wetgeving en jurisprudentie. Het zou ook mogelijk
zijn geweest om een aparte grond te introduceren, maar dat zou in een geval van toepassing
in de rechtspraak leiden tot ingewikkelde interpretatieafwegingen. Daar zou daarnaast
jurisprudentie uit kunnen volgen die uitgaat van een ongewenst restrictieve uitleg
van het begrip «geslacht». Dit terwijl dat juist bij veel mensen op verzet stuit en
kan leiden tot discriminatie die de initiatiefnemers met dit voorstel juist wensen
te voorkomen.

Hammelburg De Hoop Bromet