Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 25 februari 2021 en het nader rapport d.d. 27 september 2021, aangeboden aan
de Koning door de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, mede namens
de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 oktober 2020, nr. 2020002115,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 25 februari 2021, nr. W05.20.0372/I, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 15 oktober 2020, no. 2020002115, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens de Minister voor
Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van een
aantal onderwijswetten in verband met onder andere de uitbreiding van het bestuurlijk
handhavingsinstrumentarium, met memorie van toelichting.

Dit wetsvoorstel dient ertoe de handhavingsbevoegdheden van de Minister ten aanzien
van scholen en instellingen uit te breiden. Het voorstel bevat hiertoe zowel sectoroverstijgende
als sectorspecifieke maatregelen. De gezamenlijke doelstelling van de maatregelen
is om te voorzien in een passender toezichts- en handhavingsinstrumentarium in de
gevallen waarin scholen of instellingen (ernstige) overtredingen begaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State acht het nut, de noodzaak en de proportionaliteit
van het wetsvoorstel onvoldoende aangetoond, omdat een adequate probleemanalyse en
een evaluatie van het huidige instrumentarium ontbreekt. In verband hiermee adviseert
de Afdeling van indiening van het wetsvoorstel af te zien zolang nog niet is onderzocht
en gemotiveerd of en in hoeverre uitbreiding van het instrumentarium noodzakelijk
is.

Mocht de regering het voorstel op termijn toch willen indienen, dan adviseert de Afdeling
om voor de (spoed)aanwijzing nadere eisen, specificaties en waarborgen op te nemen,
mede in relatie tot de definitie van wanbeheer. Over de plicht tot bevordering van
het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef in het mbo merkt de Afdeling op dat
de beperking van grondrechten nadere motivering behoeft, en dat mede in dat licht
een duidelijker toetsingskader van belang is.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de onderbouwing van nut en noodzaak
in de memorie van toelichting aangevuld. Daarnaast zijn de (nieuwe) gronden voor het
geven van een aanwijzing en de spoedaanwijzing scherper afgebakend. De verplichting
tot bevordering van het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef is geschrapt.

1. Achtergrond en inhoud van het wetsvoorstel

Zoals de toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt, is het uitgangspunt van de onderwijswetgeving
dat het bevoegd gezag in beginsel zelf in staat en bereid is om overtredingen van
de onderwijswetgeving te herstellen via procedures en processen die het daartoe zelf
heeft ingericht. Als de Inspectie een overtreding constateert, wordt (doorgaans) niet
direct overgegaan tot oplegging van een sanctie en heeft een herstelopdracht veelal
het gewenste effect. Volgens de regering kent het huidige sanctiestelsel echter tekortkomingen.
Als gevolg daarvan moet het instrumentarium – en daarmee de bevoegdheid van de Minister
om in te grijpen – worden uitgebreid. Als directe aanleiding voor het wetsvoorstel
worden twee incidenten genoemd. Het eerste incident heeft betrekking op de onregelmatigheden
in de schoolexamens bij VMBO Maastricht (LVO, Limburgs Voortgezet Onderwijs), het
tweede op de aanwijzing van de Minister aan het bevoegd gezag van het Cornelius Haga
Lyceum vanwege wanbeheer.

Naar aanleiding van deze gevallen wil de regering het sanctiestelsel uitbreiden. Voorgesteld
wordt onder meer om de definitie van «wanbeheer» in de onderwijswetgeving te verruimen,
aangezien deze definitie ontoereikend zou zijn. Daarnaast voorziet het voorstel in
de bevoegdheid van de Minister om een spoedaanwijzing te geven. De reden daarvoor
is dat zich soms crisissituaties voordoen waarin het betreffende bestuur minder of
niet geneigd is tot het op korte termijn nemen van de benodigde maatregelen, en waarin
een (regulier) aanwijzingstraject te lang duurt, omdat er dan eerst veel onderzoek
gedaan moet worden.

De termijnen voor openbaarmaking van inspectierapporten worden verkort en de mogelijkheden
tot beëindiging van de bekostiging in het primair en voortgezet onderwijs worden uitgebreid.
In het mbo wordt voorzien in de bevoegdheid van de Minister tot schorsing van het
recht tot diplomering of examinering van niet-bekostigde instellingen.

Daarnaast wordt een bestuurlijke boete ingevoerd voor het aanbieden in het mbo van
opleidingen, verzorgen van examens of verstrekken van diploma’s zonder daartoe gerechtigd
te zijn. De regering acht het namelijk onwenselijk dat een niet-bekostigde mbo-instelling
door kan gaan met het afgeven van diploma’s of vrijstellingen, terwijl de geconstateerde
gebreken niet zijn hersteld.

Ten slotte stelt de regering dat het schenden van de zorgplicht sociale veiligheid
en van de burgerschapsopdracht dermate zwaar is dat dat moet kunnen leiden tot het
geven van een (spoed)aanwijzing en beëindiging van de bekostiging.

2. Noodzaak en proportionaliteit

Het wetsvoorstel bouwt voort op eerdere wetgeving waarin aan de Minister bevoegdheden
zijn toegekend om in te grijpen op scholen en instellingen. Zo is in 2010 in het primair
en voortgezet onderwijs de aanwijzingsbevoegdheid op grond van wanbeheer ingevoerd.
In 2014 volgde invoering van deze bevoegdheid in het middelbaar beroepsonderwijs en
hoger onderwijs en werd tevens de definitie van de term «wanbeheer» uitgebreid met
ernstige nalatigheid inzake kwaliteitswaarborgen. Thans wordt voorzien in méér en
nog ingrijpender instrumenten, die bovendien – door het laten vallen van de stelseleis
en de uitbreiding van de definitie van wanbeheer – een breder bereik zullen hebben.

a. Motivering van noodzaak en proportionaliteit

De Afdeling wijst erop dat voor zowel het bijzonder als het openbaar onderwijs de
bestuurlijke en pedagogisch-organisatorische inrichtingsvrijheid uitgangspunt in de
wetgeving is. Voor het bijzonder onderwijs geldt voorts dat de vrijheid van richting
en inrichting in artikel 23, vijfde en zesde lid van de Grondwet zijn gewaarborgd.
Dit brengt met zich dat handhavingsbevoegdheden waarmee de reguliere governance-verhoudingen
en de pedagogisch-bestuurlijke autonomie van scholen kunnen worden doorkruist, steeds
noodzakelijk en proportioneel moeten zijn.

Derhalve moet toereikend worden gemotiveerd in hoeverre een inbreuk op de inrichtingsvrijheid
van scholen noodzakelijk is in het licht van het ermee te dienen doel, en waarom niet
met minder ingrijpende maatregelen kan worden volstaan. Om die afweging adequaat te
kunnen verrichten, is essentieel dat in het kader van nieuw te introduceren bevoegdheden
waarmee de Minister op scholen en instellingen kan ingrijpen, een deugdelijk gemotiveerde
probleemanalyse heeft plaatsgevonden.

Het is niet duidelijk waarom het huidige instrumentarium niet toereikend zou zijn
om wanbeheer door scholen en instellingen aan te pakken. In de toelichting wordt ter
motivering van de noodzaak van de uitbreiding van het instrumentarium naar twee casus
verwezen. De eerste betreft de onregelmatigheden in de schoolexamens (VMBO Maastricht);
de tweede de aanwijzing van de Minister aan het bevoegd gezag van het Cornelius Haga
Lyceum vanwege wanbeheer.

De vraag rijst in hoeverre beide gevallen er blijk van geven dat het huidige instrumentarium
niet toereikend zou zijn. Suboptimaal toezicht van de Inspectie speelde daarbij namelijk
een rol. De Afdeling wijst in dit verband op de evaluatie door de Auditdienst Rijk.
Daaruit blijkt dat er door de Inspectie onvoldoende gebruik is gemaakt van het huidige
instrumentarium om de problemen met de schoolexamens op het VMBO Maastricht tijdig
te signaleren en op verbetering aan te dringen. Of de regering zich daar rekenschap
van heeft gegeven, wordt echter niet duidelijk.

De beide genoemde gevallen zijn op basis van het bestaande instrumentarium aangepakt,
maar het wordt niet duidelijk in hoeverre het nieuw voorgestelde instrumentarium tot
een (andere) oplossing zou hebben kunnen leiden. Hoewel wordt voorzien in nieuwe,
ingrijpende instrumenten, is de reden daarvoor de Afdeling vooralsnog niet helder.

In dit verband is tevens relevant dat – ondanks het geuite voornemen daartoe – een
evaluatie van het huidige instrumentarium ontbreekt. Dat geldt met betrekking tot
de aanwijzingsbevoegdheid, maar is ook relevant voor de onder punt 1 genoemde introductie
van de bevoegdheid van de Minister tot schorsing van het recht tot diplomering of
examinering van niet-bekostigde instellingen in het mbo en de invoering van een bestuurlijke
boete. De afgelopen tien jaar hebben zich nauwelijks situaties voorgedaan die noodzaakten
tot het geven van een aanwijzing. Overigens worden er in algemene zin in het onderwijs
zelden sancties opgelegd.

Alvorens over te gaan tot voorstellen voor nieuwe wetgeving is het echter van belang
om de effectiviteit van het huidige instrumentarium te evalueren. Dat geldt óók –
te meer – als dat instrumentarium niet vaak wordt ingezet en is te meer relevant in
het licht van het ontbreken van een adequate probleemanalyse, welke aan de invoering
van het huidige instrumentarium ten grondslag had moeten liggen. Hoewel de regering
aan het advies van de Onderwijsraad refereert om naar aanleiding van de Maastrichtse
casus niet in een risico-regel-reflex te vervallen, rijst de vraag of met het voorliggende
voorstel toch niet van een dergelijke reflex sprake is.

De Afdeling merkt voorts op dat de voorgestelde maatregelen in verhouding tot de autonomie
van de onderwijsinstellingen – waaronder de vrijheid van richting, en de inrichtingsvrijheid
van openbaar en bijzonder onderwijs – summier worden gemotiveerd. De toelichting vermeldt
slechts dat de inbreuk hierop zo beperkt mogelijk blijft, vanwege de waarborgen waarmee
toepassing van de handhavingsbevoegdheden is omkleed.

De Afdeling acht deze argumentatie onvoldoende en is bovendien kritisch op de geboden
waarborgen (zie hierna, punten 3 en 4). Voorts blijkt uit de toelichting onvoldoende
in hoeverre het doorkruisen van de reguliere governance-verhoudingen noodzakelijk
is en waarom niet kan worden volstaan met de bestaande bekostigingsmaatregelen of
minder ingrijpende maatregelen, bijvoorbeeld het investeren in versterking van de
raden van toezicht en het verder professionaliseren van het interne toezicht en het
leiderschap van schoolbestuurders en -management.

b. Conclusie

De Afdeling constateert dat er in het onderwijs steeds steviger handhavingsbevoegdheden
worden geïntroduceerd, overwegend naar aanleiding van incidenten. De Afdeling acht
wijziging van wet- en regelgeving naar aanleiding van incidenten gerechtvaardigd wanneer
deze overduidelijk bepaalde gebreken in het stelsel blootleggen. Daarvan is in dit
geval echter geen sprake. Onduidelijk is in hoeverre de voorgestelde uitbreiding van
het instrumentarium noodzakelijk is en evenmin blijkt waarom – zo er al sprake is
van tekortkomingen in het systeem die aanpassing vergen – niet met minder vergaande
oplossingen kan worden volstaan.

De Afdeling adviseert om van de invoering van de voorgestelde, nieuwe handhavingsbevoegdheden
in het licht van het voorgaande af te zien, zolang niet onderzocht is of en in hoeverre
uitbreiding van het instrumentarium noodzakelijk is. Omdat daarvoor thans onvoldoende
gegevens beschikbaar zijn, adviseert de Afdeling om de effectiviteit van het huidige
instrumentarium, waaronder de aanwijzing, alsnog te (laten) evalueren in het licht
van de destijds geformuleerde doelstellingen. Daarbij moet ook worden bezien of het
bestaande instrumentarium niet zou voldoen om de in de toelichting genoemde problemen
op te lossen.

Onverminderd het voorgaande maakt de Afdeling opmerkingen over de voorgestelde (uitbreiding
van) instrumenten (paragraaf 3–5). Ten slotte maakt de Afdeling opmerkingen over de
invoering van de plicht tot bevordering van maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef
in het mbo (paragraaf 6).

De Afdeling concludeert dat de noodzaak van de voorgestelde uitbreidingen van het
handhavingsinstrumentarium onvoldoende is onderbouwd. Zij meent dat uit de twee casus
die de directe aanleiding voor het wetsvoorstel vormden (VMBO Maastricht en Cornelius
Haga Lyceum) niet kan worden afgeleid dat het handhavingsinstrumentarium gebreken
vertoont en wijst erop dat een evaluatie van het instrumentarium ontbreekt. Ten slotte
geeft zij aan dat ook suboptimaal toezicht een rol heeft gespeeld.

Het wetsvoorstel verruimt de definitie van wanbeheer. Een aanwijzing kan worden gegeven
ingeval van ernstige nalatigheid om maatregelen te treffen om de kwaliteit van (de
voortgang en afsluiting) van het onderwijs te waarborgen; in dit verband zal niet
langer worden vereist dat de kwaliteit van het stelsel in gevaar komt. Ook (kort gezegd)
ernstige overtredingen met betrekking tot de zorgplicht voor de veiligheid en de burgerschapsopdracht
zullen aanleiding kunnen zijn voor een aanwijzing. In zeer urgente situaties kan een
spoedaanwijzing worden gegeven, indien een overtreding wordt geconstateerd waaruit
een ernstig (zie hierna, onder 5a) vermoeden van wanbeheer ontstaat. De toegevoegde
waarde van een (spoed)aanwijzing ten opzichte van bekostigingssancties is dat daarmee
dwingend kan worden voorgeschreven welke concrete maatregelen een bevoegd gezag moet
treffen: daarmee worden de gebruikelijke governance-verhoudingen dus doorbroken. De
rechtvaardiging daarvoor is dat deze doorbreking alleen plaatsvindt in bijzonder ernstige
en/of urgente situaties en vanuit het directe belang van de leerling of student.

Naast de casus VMBO Maastricht hebben zich in het verleden nog andere casus voorgedaan
met betrekking tot de goede voortgang van het onderwijs, waarin sprake was van bestuurlijk
falen of onvermogen (recentelijk nog de casus Avicenna2). Ook hebben zich verscheidene casus voorgedaan waarin de veiligheid van leerlingen
ernstig in het geding was.

Hoewel deze zaken uiteindelijk zijn opgelost, mag daaruit niet worden afgeleid dat
het bestaande instrumentarium voldoende effectief is. In sommige van deze zaken (zoals
VMBO Maastricht en Avicenna) werd de oplossing alleen bereikt, doordat het bevoegd
gezag bereid bleek om tijdens informeel overleg gegeven «aanwijzingen» vanuit het
ministerie of de inspectie op te volgen. De regering meent dat het bereiken van een
oplossing niet geheel afhankelijk mag zijn van de informele overtuigingskracht van
de overheid of de bereidwilligheid van het bevoegd gezag, zeker niet in zaken waarin
het recht op (kwalitatief goed) onderwijs van leerlingen of studenten ernstig in het
geding is. De uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid en de introductie van de spoedaanwijzingsbevoegdheid
zorgen er derhalve voor dat ook in gevallen waarin er geen bereidheid tot medewerking
van het bevoegd gezag is, een oplossing kan worden geforceerd.

In andere casus werd een oplossing pas na aanzienlijk tijdsverloop bereikt. Juist
in gevallen waarin het bestuur niet goed functioneert, blijkt het lastig te zijn om
te bewerkstelligen dat het bestuur de juiste maatregelen treft. Daar is soms een langdurig
traject van herstelonderzoeken en/of sancties voor nodig terwijl juist snelle actie
vereist is vanuit het belang van de leerling of student. De uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid
en introductie van de spoedaanwijzingsbevoegdheid zorgen ervoor dat in meer gevallen
exact kan worden aangegeven welke maatregelen het bevoegd gezag dient te treffen,
waar dat nu (bijvoorbeeld vanwege de zogenoemde «stelsel-eis», of omdat de zorgplicht
voor de veiligheid niet in de definitie van wanbeheer is opgenomen) nog niet het geval
is. In zulke gevallen zal dus ook, dankzij genoemde aanpassingen in het instrumentarium,
sneller een oplossing worden bereikt.

Dat dergelijke zaken zich hoogst zelden zullen voordoen, ziet de regering, gegeven
de ernst van dergelijke kwesties, niet als belemmering voor de voorgestelde uitbreidingen.
Ook het feit dat in sommige gevallen het functioneren van de onderwijsinspectie mede
debet is geweest aan het ontstaan van de betreffende crisissituatie, zoals de Auditdienst
Rijk in het geval van VMBO Maastricht concludeerde3, is geen aanleiding om af te zien van een uitbreiding van het instrumentarium. Uiteraard
moet worden gestreefd naar optimaal toezicht. Echter, scholen zijn niet voortdurend
aan intensief toezicht onderworpen. Immers, het onderwijstoezicht is voor een belangrijk
deel gebaseerd op periodiek uit te voeren risico-analyses, en moet dat ook zijn, gelet
op het beginsel van selectief toezicht.4 Het is niet reëel te veronderstellen dat het toezicht altijd, iedere potentiële crisis
tijdig zal kunnen bezweren. Dient een crisis zich aan, dan is het van belang dat kan
worden ingegrepen, los van het feit of de oorzaak van de crisis mede kan worden gezocht
in niet-tijdig dan wel niet-adequaat toezicht. In dergelijke – zeldzame – situaties
prevaleert het belang van de leerlingen en studenten. Schade moet zoveel als mogelijk
worden voorkomen, en onomkeerbare schade aan hun onderwijsloopbaan moet altijd worden
voorkomen.

De regering acht het niet opportuun om een evaluatie van het instrumentarium uit te
laten voeren. De afgelopen jaren heeft zich een aantal casus voorgedaan waarin is
gebleken dat het huidig instrumentarium tekort schoot. Van belang is dat de Minister
in een volgend geval adequaat kan ingrijpen, teneinde de belangen van leerlingen en
studenten te beschermen. Nu eerst een evaluatie opzetten zou ertoe leiden dat de aankomende
jaren alsnog niet effectief kan worden opgetreden als zich ernstige situaties voordoen.
Daarbij komt dat een dergelijke evaluatie naar verwachting weinig nuttige informatie
zal opleveren, nu de zaken die het betreft, zich (gelukkig) slechts zelden voordoen.

De memorie van toelichting is wat betreft casuïstiek verduidelijkt. Ook is beter gemotiveerd
welke gebreken het huidige instrumentarium (ook bij urgente/ernstige overtredingen
te veel gestoeld op medewerkingsbereidheid of te traag) het wetsvoorstel beoogt op
te lossen.

Wat betreft het mbo is in de memorie van toelichting aangegeven welke gebreken het
huidig instrumentarium kent. Allereerst zijn er casus bekend waarin niet-bekostigde
instellingen doorgaan met het afgeven van diploma’s of vrijstellingen of het afnemen
van examens, terwijl de inspectie al heeft vastgesteld dat dit proces ernstige gebreken
bevat en de instelling reeds een waarschuwing heeft ontvangen met een opdracht om
de gebreken te herstellen. Op dit moment kan de Minister pas na een herstelonderzoek
waarin is vastgesteld dat onvoldoende herstel heeft plaatsgevonden, het recht tot
het verzorgen van het onderwijs of de examinering intrekken. Daardoor bestaat nu de
onwenselijke situatie dat een niet-bekostigde instelling gedurende de herstelperiode
en het herstelonderzoek (een periode van 6 tot maximaal 18 maanden) door kan gaan
met het afgeven van diploma’s of vrijstellingen of het afnemen van examens, terwijl
de geconstateerde gebreken niet zijn hersteld. Dit is niet alleen schadelijk voor
studenten omdat zij mogelijk niet alle kennis beheersen die nodig is voor de uitoefening
van het beroep waarvoor zij worden opgeleid, maar ook voor de civiele waarde van diploma’s,
en daarmee voor het vertrouwen van de samenleving en het bedrijfsleven in het mbo.
Om dergelijke schade te voorkomen wordt met dit wetsvoorstel een snel inzetbare bevoegdheid
geïntroduceerd tot schorsing van het recht om diploma’s uit te reiken en examens af
te nemen.

Daarnaast is gebleken dat het huidige artikel 11.2 van de WEB niet afdoende is om
te kunnen optreden tegen organisaties die ten onrechte de indruk te wekken dat er
sprake is van een beroepsopleiding zoals bedoeld in de WEB of dat een diploma, certificaat
of mbo-verklaring uit wordt gereikt dat is gebaseerd op de WEB. De afgelopen jaren
zijn er een aantal organisaties geweest die deze schijn wekten en waartegen de Minister
niet kon optreden. Hoewel de organisaties in deze gevallen bereid waren gehoor te
geven aan het verzoek van de inspectie om te stoppen met deze misleiding, is wel gebleken
dat het instrumentarium om tegen dergelijke situaties adequaat op te treden ontbreekt.
Om die reden wordt artikel 11.2 van de WEB met dit wetsvoorstel gewijzigd. Met deze
wijziging wordt het tevens mogelijk dat de Minister kan optreden tegen een instelling
die ondanks de hiervoor genoemde schorsing toch blijft examineren of diplomeren.

3. (Spoed)aanwijzing en definitie van «wanbeheer»

a. Overtreding deugdelijkheidseisen

Aanwijzingen mogen de wettelijke voorschriften en deugdelijkheidseisen niet te buiten
gaan, omdat het opleggen ervan anders in strijd komt met de vrijheid van richting
en inrichting. Het niet-naleven van deugdelijkheidseisen is derhalve een noodzakelijke
voorwaarde om te kunnen constateren dat er sprake is van wanbeheer, op grond waarvan
een aanwijzing zou kunnen worden gegeven. Dit vloeit zowel voort uit de vrijheid van
onderwijs als het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel. Dat beginsel houdt in dat
een bestuurlijke sanctie alleen mag worden opgelegd als daartoe een bevoegdheid bestaat
en de overtreding en de sanctie in een wettelijk voorschrift zijn omschreven. De toelichting
maakt duidelijk dat dit in het onderhavige wetsvoorstel inderdaad het uitgangspunt
is. Dit blijkt echter niet uit de voorgestelde wettekst met betrekking tot de aanwijzing.

De Afdeling adviseert daarom om ook voor het opleggen van een reguliere aanwijzing
het vereiste op te nemen dat het «bevoegd gezag tekortschiet in de naleving van het
bepaalde bij of krachtens deze wet», zoals in het voorstel reeds wordt bepaald ten
aanzien van de spoedaanwijzing.

Het begrip «wanbeheer» impliceert de overtreding van een wettelijk voorschrift. Dit
is ook in de wetsgeschiedenis5 en jurisprudentie6 bevestigd. De regering acht het daarom niet noodzakelijk om het vereiste van overtreding
van een wettelijk voorschrift in de bepaling omtrent de aanwijzingsbevoegdheid op
te nemen. Dat ligt anders in het kader van de spoedaanwijzing. Daarvoor is immers
niet vereist dat wanbeheer is vastgesteld; een ernstig vermoeden (zie ook onder 5a)
is voldoende. Om te voorkomen dat een spoedaanwijzing ook zou kunnen worden opgelegd
in gevallen waarin geen overtreding van een wettelijk voorschrift is vastgesteld (maar
er alleen vermoedens in die richting zijn), is het dan ook nodig dat de wet expliciet
bepaalt dat zulks niet is toegestaan.

b. Uitbreiding definitie wanbeheer met de burgerschapsopdracht en de zorgplicht sociale
veiligheid

De burgerschapsopdracht en de zorgplicht voor de sociale veiligheid zijn aan te merken
als deugdelijkheidseisen zoals hiervoor bedoeld. Het voorstel bevat een uitbreiding
van de definitie van wanbeheer, die het mogelijk maakt dat de Minister een (spoed)aanwijzing
geeft als sprake is van ernstig of langdurig tekortschieten in de naleving van de
burgerschapsopdracht en de zorgplicht voor de sociale veiligheid.

De Afdeling benadrukt dat de Inspectie terughoudendheid past bij het toezicht op de
inhoudelijke invulling van de burgerschapsopdracht gezien de complexiteit van het
burgerschapsbegrip, de vrijheid van onderwijs en de spanning tussen mogelijk conflicterende
grondrechten. Het uitgangspunt dat de Inspectie vanwege de vrijheid van onderwijs
terughoudend dient toe te zien op de burgerschapsopdracht is zowel door de regering
als de Tweede Kamer aanvaard. Dat is terecht, omdat «burgerschap» een niet duidelijk
afgebakend en complex begrip is met verschillende dimensies, aspecten en betekenissen,
dat voor scholen vaak nauw verbonden is met hun grondwettelijk beschermde godsdienstige,
levensbeschouwelijke of pedagogische grondslag.

De Afdeling acht het van belang dat de Inspectie zich eveneens terughoudend opstelt
bij het toezicht op de zorgplicht voor sociale veiligheid – welke in toenemende mate
verbonden wordt met de burgerschapsopdracht – wanneer deze raakt aan de vrijheid van
inrichting van het onderwijs. De begrenzing van deze vrijheid is onder andere bepaald
in de gelijkebehandelingswetgeving.

Het verreikende karakter van de bestuurlijke sancties (de aanwijzing en de spoedaanwijzing
en de daaruit mogelijk voortvloeiende bekostigingssancties) die kunnen worden opgelegd
als niet aan deze deugdelijkheidseisen wordt voldaan, is niet met dit uitgangspunt
te verenigen. Het opleggen van een (spoed)aanwijzing in verband met deze thema’s brengt
grote risico’s mee op een te vergaande beperking van de autonomie van scholen. Deze
risico’s gelden in nog sterkere mate voor de spoedaanwijzing aangezien deze is gebaseerd
op een redelijk vermoeden van wanbeheer in een acute crisissituatie (zie ook punt
5.a.). Ten aanzien van de deugdelijkheidseisen met betrekking tot de burgerschapsopdracht
en de zorgplicht voor sociale veiligheid zou de route van het reguliere toezicht en
eventuele bekostigingssancties bij niet-naleving van deze eisen moeten worden gevolgd.

Gelet hierop adviseert de Afdeling om de aan de definitie van wanbeheer voorgestelde
toevoeging van de burgerschapsopdracht en de zorgplicht voor de sociale veiligheid,
en de in dat kader voorgestelde mogelijkheid van een (spoed)aanwijzing te schrappen.

De regering deelt de opvatting van de Afdeling dat de zorgplicht voor de veiligheid
en de burgerschapsopdracht, vanwege de raakvlakken daarvan met de vrijheid van richting
en de inrichting van het onderwijs, aanzienlijke beperkingen van de onderwijsvrijheid
kunnen betreffen. Het van toepassing verklaren van bijzondere sanctie-instrumenten,
zoals de aanwijzing en de spoedaanwijzing, verzwaart die beperking. Dat vereist dan
ook een bijzondere rechtvaardiging en afbakening van deze specifieke bevoegdheid.

Wat de rechtvaardiging betreft zij verwezen naar hetgeen onder 2. is opgemerkt. Tevens
moet worden gewezen op hetgeen in de memorie van toelichting (3.3 en 5) is opgenomen
over het bijzondere karakter van de genoemde deugdelijkheidseisen. Een veilige leeromgeving
is een essentiële deugdelijkheidseis, mede gelet op het feit dat de school in loco parentis optreedt. Wat betreft de burgerschapsopdracht moet er in dit kader op worden gewezen
dat deze bijdraagt aan het behoud van de sociale cohesie in onze samenleving en aan
de versterking en bescherming van de democratische rechtsstaat.7

De bezwaren van de Afdeling hebben aanleiding gegeven om de (spoed)aanwijzingsbevoegdheid
met betrekking tot deze deugdelijkheidseisen scherper af te bakenen teneinde de door
de Afdeling gesignaleerde risico’s op te vergaande inmenging in de autonomie van scholen
weg te nemen.

In het wetsvoorstel is opgenomen dat alleen van wanbeheer met betrekking tot deze
deugdelijkheidseisen kan worden gesproken, ingeval van structurele strijd met de zorgplicht voor de veiligheid of de burgerschapsopdracht. Een aanwijzing
komt dus alleen in beeld als het bevoegd gezag langdurig en/of na meerdere signalen
de overtreding niet tot een einde weet te brengen. Het bevoegd gezag is daar dan kennelijk
niet toe bereid of in staat. In dergelijke situaties is er aanleiding voor doorbreking
van de al eerder genoemde governance-verhoudingen, teneinde te komen tot beëindiging
van de overtreding en het wanbeheer.

Het wetsvoorstel bevat nog een nadere afbakening. Niet iedere structurele overtreding
van de genoemde deugdelijkheidseisen zal aanleiding kunnen zijn voor een aanwijzing.
Er moet ook sprake zijn van een overtreding die ernstig genoeg is om zulk ingrijpen
te rechtvaardigen. Er is slechts sprake van wanbeheer ingeval structurele strijd met
de zorgplicht voor de veiligheid, die bovendien ernstige schade aan een of meerdere
leerlingen tot gevolg heeft of tot gevolg dreigt te hebben. Ten aanzien van de burgerschapsopdracht
is de eis opgenomen dat alleen van wanbeheer kan worden gesproken als de structurele
overtreding leidt of dreigt te leiden tot ernstige aantasting van de basiswaarden
van de democratische rechtsstaat.

Verder wijst de regering er in dit verband op dat de voorgestelde bevoegdheden pas
mogen worden ingezet als vast staat dat andere middelen, zoals het door de Afdeling
genoemde reguliere toezicht en de bekostigingssancties, geen soelaas (kunnen) bieden.
Dit volgt uit het subsidiariteitsbeginsel, dat besloten ligt in artikel 3:4 van de
Algemene wet bestuursrecht. Gelet op dit subsidiariteitsbeginsel en de scherpe(re)
afbakening van de voorgestelde bevoegdheden, zal het instrumentarium slechts in hoogst
uitzonderlijke situaties voor toepassing in aanmerking komen. Om dit ten aanzien van
de beëindigingsbevoegdheid ingeval van wanbeheer met betrekking tot burgerschap of
veiligheid te onderstrepen, is het wetsvoorstel aangepast. Van deze bevoegdheid kan
alleen gebruik worden gemaakt indien aan een bevoegd gezag eerst een aanwijzing is
gegeven, die aanwijzing niet of niet volledig is opgevolgd en het wanbeheer niet is
beëindigd.

Het advies van de Afdeling om de betreffende uitbreidingen van de definitie van wanbeheer
uit het wetsvoorstel te schrappen, is derhalve niet overgenomen. Wel zijn deze definities
in het wetsvoorstel aangescherpt en is de memorie van toelichting in verband daarmee
aangepast. Ook is in de toelichting meer aandacht besteed aan de werking van het subsidiariteitsbeginsel
met betrekking tot de uitoefening van deze bevoegdheden. Naar het oordeel van de regering
is hiermee gezorgd voor voldoende afbakening, zodat, samen met verbeterde onderbouwing
van nut en noodzaak, sprake is van een proportionele inbreuk op de vrijheid van onderwijs.

4. Omschrijving van maatregelen en gevallen in het kader van een (spoed)aanwijzing

In het wetsvoorstel is niet gespecificeerd tot welke maatregelen de (spoed)aanwijzing
kan leiden. Dat dient alsnog te gebeuren, omdat er anders sprake is van een bevoegdheid
die niet begrensd is door een koppeling met overtreding van wettelijke deugdelijkheidseisen.
Het legaliteitsbeginsel vereist deze specificatie van sancties in de wet.

De toelichting vermeldt evenwel dat de wet niet bepaalt tot welke maatregelen een
(spoed)aanwijzing kan leiden. De specifieke kenmerken van het geval zullen daarvoor
bepalend zijn en vragen om maatwerk. Voorbeelden van maatregelen in het kader van
een aanwijzing worden wel genoemd: zo kan een aanwijzing ontslag of schorsing van
een bestuurder of toezichthouder voorschrijven, of het aanstellen van een externe
deskundige. Over de maatregelen die in het kader van een spoedaanwijzing kunnen worden
genomen, vermeldt de toelichting dat zij kunnen worden onderscheiden in ordemaatregelen
en maatregelen die actief handelen vereisen. Ook wordt benadrukt dat de maatregelen
omkeerbaar moeten zijn. Van nadere concretisering is afgezien omdat dit er toe zou
leiden dat de spoedaanwijzing aan effectiviteit en flexibiliteit inboet.

Vast staat dat de maatregelen die een (spoed)aanwijzing kan bevatten – mede als gevolg
van de omstandigheden van het geval – zwaarwegend en voor schoolbesturen ingrijpend
kunnen zijn. Om die reden is van belang dat helder wordt gemaakt in welke gevallen
het opleggen van bepaalde maatregelen gerechtvaardigd is bij het niet naleven van
wettelijke deugdelijkheidseisen en wordt voorzien in een omschrijving van de mogelijke
maatregelen die de Minister in dat geval zou kunnen nemen.

Inzake de omschrijving van het soort gevallen waarin de spoedaanwijzing kan worden
opgelegd adviseert de Afdeling deze te beperken tot acute crisissituaties inzake examinering
en diplomering of financieel wanbeheer. Verder zou bijzondere aandacht moeten worden
besteed aan de vraag in hoeverre niet alleen de op te leggen maatregelen omkeerbaar
moeten zijn, maar ook de gevolgen daarvan (bijvoorbeeld in de vorm van reputatieschade
en eventueel daaruit voortvloeiende financiële schade door teruglopende leerlingaantallen).
Omdat de Inspectie het rapport dat aan het opleggen van de spoedaanwijzing ten grondslag
ligt terstond openbaar kan maken, kunnen die gevolgen groot zijn.

De omschrijving van mogelijke maatregelen die kunnen worden opgelegd kan tevens bijdragen
aan het inzichtelijker maken van de toegevoegde waarde van de spoedaanwijzing naast
de aanwijzing, terwijl tegelijkertijd wordt voorkomen dat te snel naar het instrument
van de spoedaanwijzing wordt gegrepen in situaties waarin een aanwijzing geschikter
is.

De Afdeling adviseert daarom om de mogelijke omstandigheden waaronder een (spoed)aanwijzing
kan worden opgelegd en maatregelen die een (spoed)aanwijzing kan voorschrijven in
het wetsvoorstel te specificeren en ze – tezamen met een interventieladder – nader
uit te werken in een algemene maatregel van bestuur (amvb). Daarbij moet aandacht
worden besteed aan de omkeerbaarheid van de gevolgen van de op te leggen maatregelen.

De Afdeling stelt dat het wetsvoorstel in strijd is met het legaliteitsbeginsel, omdat
niet in de wet wordt omschreven welke mogelijke maatregelen een (spoed)aanwijzing
kan voorschrijven.

De aanleiding voor een (spoed)aanwijzing is altijd een overtreding van de wettelijke
deugdelijkheidseisen, die van zodanige ernst is dat kan worden gesproken van een (ernstig
vermoeden van) wanbeheer. Voor de spoedaanwijzing geldt daarbij dat ingrijpen alleen
aan de orde kan zijn als sprake is van onverwijlde spoed. Gesteld kan dus worden dat
de aanleiding voor een (spoed)aanwijzing een gekwalificeerde overtreding is: een overtreding
die door de omstandigheden waaronder die wordt gepleegd, van bijzonder gewicht is
en om die reden bijzonder ingrijpen rechtvaardigt.

De regering meent, anders dan de Afdeling, dat het legaliteitsbeginsel er niet toe
noopt om in de wet te omschrijven welke specifieke maatregelen door middel van een
(spoed)aanwijzing kunnen worden opgelegd. Gezien het belang van de flexibiliteit en
effectiviteit van deze instrumenten, wordt het advies van de Afdeling om de mogelijk
voor te schrijven maatregelen in een amvb uit te werken, derhalve niet opgevolgd.

De maatregelen die een aanwijzing voorschrift, zijn gericht op het beëindigen van
het wanbeheer en daarmee, per definitie, op de overtreding. In gevallen waarin bijvoorbeeld
duidelijk is dat een bestuurder eraan in de weg staat dat de overtreding wordt beëindigd,
kan de aanwijzing inhouden dat deze bestuurder moet worden ontslagen. Alleen dan is
immers te komen tot herstel van de rechtmatige situatie. Denkbaar is ook dat een andersoortige,
minder vergaande maatregel nodig is om daartoe te komen. Ingeval van financieel wanbeleid
kan bijvoorbeeld het inhuren van een financieel expert ertoe leiden dat de malversaties
tot een einde worden gebracht. Vereist is dus dat de maatregel erop gericht en noodzakelijk
dient te zijn om tot een rechtmatige situatie te kunnen komen. Is daarvan sprake,
dan wordt voldaan aan het legaliteitsbeginsel, omdat de voorgeschreven maatregelen
voldoende verband houden en zelfs noodzakelijk zijn om de overtreding te beëindigen.
De (voorgestelde) vormgeving van de aanwijzingsbevoegdheid staat dus niet toe dat
maatregelen worden voorgeschreven die de grenzen van de overtreding te buiten gaan.

Hetzelfde geldt voor de spoedaanwijzing. Deze kan worden gegeven ingeval van een overtreding,
waaruit een ernstig vermoeden (zie hierna, onder 5a) van wanbeheer volgt en indien
sprake is van onverwijlde spoed. De spoedaanwijzing is gericht op het voorkomen of
beperken van nadelige gevolgen van het vermoede wanbeheer, gedurende beperkte tijd.
In crisissituaties wordt het zodoende mogelijk om ernstige schade aan leerlingen of
studenten te voorkomen en te zoeken naar een methode om te komen tot herstel van de
rechtmatige situatie. Doel van de spoedaanwijzing is derhalve, anders dan bij de aanwijzing,
niet primair het beëindigen van de overtreding, al is een overtreding wel een noodzakelijke
voorwaarde voor de oplegging ervan en kan het zo zijn dat de spoedaanwijzing leidt
tot herstel van de rechtmatige situatie. In de toelichting is de spoedaanwijzing daarom
gekarakteriseerd als ordemaatregel, die een handelen of een nalaten kan betreffen.
Vanwege de strikte normcondities die gelden voor de oplegging van de spoedaanwijzing
(die zojuist werden genoemd), en de beperkingen aan de inhoud ervan (tijdelijke geldigheidsduur
en tijdelijke aard), acht de regering deze bevoegdheid in voldoende mate afgebakend,
zodat aan het legaliteitsbeginsel wordt voldaan.

Hoewel het advies van de Afdeling om de mogelijk op te leggen maatregelen in een amvb
met interventieladder uit te werken, niet is overgenomen, is de toelichting wel aangepast
om daarin duidelijker aan te geven wat is bedoeld met de omkeerbaarheid van de opgelegde
maatregelen in een spoedaanwijzing. Daarmee is bedoeld dat de rechtsgevolgen van de
voorgeschreven maatregel geen werking mogen hebben voorbij de geldigheidsduur van
de spoedaanwijzing; het moet dus gaan om voorlopige maatregelen. Voorts is in de toelichting
benadrukt dat de Minister bij het maken van een afweging over de vraag of een spoedaanwijzing
op haar plaats is, rekening zal moeten houden met de belangen van het betreffende
bevoegd gezag, die daardoor aanzienlijk zullen worden geraakt. Die belangen zullen
ook worden geraakt door de enkele openbaarmaking van het onderliggende inspectierapport,
zoals de Afdeling terecht opmerkt. Die opmerking heeft de regering aanleiding gegeven
om het openbaarmakingsregime in dit verband te wijzigen: het rapport wordt de dag
na de bekendmaking van de spoedaanwijzing (dus de toezending of uitreiking daarvan
aan de geadresseerde, zie art. 3:41 Awb) openbaar gemaakt. Zodoende is de vervroegde
openbaarmaking, anders dan in het aan de Afdeling voorgelegde wetsvoorstel, niet afhankelijk
van een afweging door de inspectie, maar van de vraag of de situatie naar het oordeel
van de Minister dermate ernstig is dat een spoedaanwijzing gerechtvaardigd is.

De kritiek van de Afdeling op de afbakening van de spoedaanwijzingsbevoegdheid, heeft,
samen met hetgeen zij hieronder onder 5. opmerkt, de regering aanleiding gegeven deze
bevoegdheid scherper af te bakenen. Op de wijze waarop dat is gebeurd, zal hierna
worden ingegaan.

5. Waarborgen bij het opleggen van een spoedaanwijzing

Het wetsvoorstel voorziet erin om in het bekostigde onderwijs het geven van een spoedaanwijzing
mogelijk te maken in urgente gevallen waarin blijkbaar sprake is van een overtreding
van een deugdelijkheidseis en (mede) naar aanleiding daarvan een redelijk vermoeden
van wanbeheer bestaat. Een redelijk vermoeden moet gebaseerd zijn op objectieve en
verifieerbare feiten en omstandigheden, vastgesteld door de Inspectie.

Op voorhand valt volgens de toelichting – als gezegd – niet uitputtend aan te geven
welke feiten en omstandigheden daarbij een rol dienen te spelen. Voor het geven van
een spoedaanwijzing is een inspectierapport vereist dat berust op een zorgvuldig onderzoek,
waarin feiten en omstandigheden in kaart zijn gebracht.

De bevoegdheid tot het geven van een spoedaanwijzing richt zich, evenals de aanwijzing,
niet alleen op het functioneren van onderwijsinstellingen, maar ook op het functioneren
van natuurlijke personen (bestuurders en toezichthouders). Daarmee grijpt deze bevoegdheid
direct in op de bestuurlijke autonomie en de interne governance.

Wanneer in het kader van een spoedaanwijzing wanbeheer (nog) niet is vastgesteld,
maar er slechts sprake is van een vermoeden, behoeft de inzet van een dergelijk interventie-instrument
reeds om die reden extra grote terughoudendheid, zorgvuldigheid en proportionaliteit.
Dat geldt temeer omdat onmiddellijke publicatie van het aan de spoedaanwijzing ten
grondslag liggende inspectierapport tot onomkeerbare schade kan leiden. In dit verband
maakt de Afdeling de volgende opmerkingen.

a. Ernstig in plaats van redelijk vermoeden

Vanwege het ingrijpende karakter van de spoedaanwijzing markeert de Afdeling het belang
om in de wet voldoende waarborgen op te nemen met betrekking tot de vraag in welke
situaties en op welke wijze dit instrument kan worden ingezet (zie ook punt 4). Daarbij
moet voldoende rekening worden gehouden met de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur. De Afdeling constateert dat de voorgestelde bepalingen daaraan niet voldoen.

Een spoedaanwijzing wordt gebaseerd op een redelijk vermoeden van wanbeheer, dat volgens
de toelichting moet zijn gegrond op «objectieve en verifieerbare feiten en omstandigheden».
De onderzoeks- en bewijslast verschilt echter wezenlijk ten opzichte van de reguliere
aanwijzing, «die veel onderzoek vereist». Volgens de Afdeling is méér dan een redelijk
vermoeden noodzakelijk om een dergelijk vergaand besluit te nemen. Om aan het zorgvuldigheidsbeginsel
te kunnen voldoen is een «ernstig vermoeden» een meer adequate term. Door de bewijslast
te verzwaren kan worden voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het motiveringsbeginsel,
het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van fair play.

De Afdeling adviseert om het geven van een spoedaanwijzing slechts mogelijk te maken
bij een ernstig vermoeden in plaats van een redelijk vermoeden van wanbeheer, en het
wetsvoorstel op deze wijze aan te passen.

De regering is met de Afdeling, bij nader inzien, van mening dat, gezien de vergaande
inbreuk op de autonomie die een spoedaanwijzing kan maken, het noodzakelijk is deze
bevoegdheid nog scherper af te bakenen. Het advies om de spoedaanwijzing alleen mogelijk
te maken bij een ernstig vermoeden van wanbeheer in plaats van een redelijk vermoeden,
is dan ook overgenomen.

b. Rechterlijke spoedvoorziening

De voorgestelde bepaling maakt het mogelijk dat de Minister een spoedaanwijzing geeft
als nog niet vastgesteld is dat er werkelijk sprake is van wanbeheer. Juist omdat
besluitvorming naar aanleiding van incidenten – en daarvoor is de spoedaanwijzing
volgens de toelichting bedoeld – doorgaans onder grote maatschappelijke en politieke
druk plaatsvindt, is het van belang dat verzekerd is dat de zorgvuldigheid en de rechtszekerheid
niet in het gedrang komen.

De Afdeling merkt in dit verband op dat de regering in 2013 heeft aangegeven dat wanneer
de «voorgestelde uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid onvoldoende oplevert en
zeer dringend ingrijpen absoluut noodzakelijk is, de Minister de rechter moet kunnen
verzoeken om bestuurders of toezichthouders te schorsen of te ontslaan.» Een dergelijk
voorstel is echter nooit ingediend.

Om bij de inzet van een spoedaanwijzing waarborgen in te bouwen voor de rechtsbescherming
van schoolbesturen acht de Afdeling het van belang dat het schoolbestuur een voorlopige
voorziening kan vragen voorafgaand aan de publicatie van het inspectierapport en de
spoedaanwijzing, in welk geval de openbaarmaking uitgesteld wordt tot de uitspraak
van de voorzieningenrechter.

Een vergelijking kan worden gemaakt met artikel 21, tweede lid, van de Wet op het
onderwijstoezicht, op grond waarvan een inspectierapport met de kwalificatie «zeer
zwakke school» pas openbaar gemaakt wordt als de voorzieningenrechter – wanneer deze
voor de wettelijk beoogde openbaarmakingsdatum wordt ingeschakeld – uitspraak heeft
gedaan. Op deze wijze kunnen onomkeerbare gevolgen voor het schoolbestuur als gevolg
van evidente fouten van de Inspectie worden voorkomen.

De Afdeling adviseert om in de wet de mogelijkheid vast te leggen om op deze wijze
een spoedaanwijzing in een voorlopige voorzieningsprocedure bij de rechtbank te laten
toetsen.

Tegen de spoedaanwijzing en de openbaarmaking van het onderliggende rapport staat
bezwaar open. Zodra het bezwaar aanhangig is gemaakt, kan een voorlopige voorziening
worden gevraagd bij de bestuursrechter en kan tevens gevraagd worden de openbaarmaking
van het rapport op te schorten. Voor het instellen van deze rechtsmiddelen zal niet
veel tijd zijn. Omdat het urgente zaken betreft, zal het bevoegd gezag de in de spoedaanwijzing
opgenomen maatregelen op zeer korte termijn moeten treffen. Voor het tijdig vragen
van een voorlopige voorziening (en het daarop beslissen door de rechter) is derhalve
ook maar beperkt tijd. Nu het kwesties betreft die geen uitstel kunnen dulden, ziet
de regering geen aanleiding om aan een verzoek voorlopige voorziening automatisch
opschortende werking ten aanzien van de spoedaanwijzing toe te kennen. Ook ligt het
niet voor de hand dat de Minister op verzoek van het betreffende bevoegd gezag zal
overgaan tot het opschorten van het besluit, totdat op de voorlopige voorziening is
beslist, zoals wel voorkomt in procedures met betrekking tot andersoortige besluiten,
die minder spoedeisend zijn.

De bestuursrechter kan gelijktijdig met het bezwaar worden verzocht om de openbaarmaking
van het rapport op te schorten.8 Hoewel de (vrijwel) directe openbaarmaking van de spoedaanwijzing belangrijk is om
de samenleving te informeren over de achtergronden van de beslissing om de spoedaanwijzing
op te leggen, is de regering met de Afdeling van oordeel dat zich geen grote belangen
verzetten tegen het automatisch opschorten van de beslissing tot openbaarmaking tot
het moment waarop een dergelijk verzoek voorlopige voorziening is beslist. Om die
reden is in het wetsvoorstel opgenomen dat zulk een verzoek, indien dat is gedaan
voorafgaand aan de openbaarmaking, in zoverre automatisch opschortende werking heeft.

6. Verplichting bevordering maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef mbo

Het wetsvoorstel wil een plicht tot het bevorderen van maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef
in het mbo invoeren. Die verplichting, zo vermeldt de voorgestelde bepaling, houdt
ten minste in dat instellingen en degenen die hen vertegenwoordigen zich onthouden
van discriminatoire gedragingen en uitlatingen.

Volgens de toelichting kan de Minister op basis daarvan op instellingsniveau ingrijpen
bij discriminatoire uitingen, maar ook bij andere uitingen die in strijd zijn met
de principes van de democratische rechtsstaat. Het gaat bij dit laatste aspect uitsluitend
om uitingen buiten het kader van het onderwijs, want het onderwijs zelf valt onder
het reguliere toezicht op de burgerschapsopdracht en de onderwijskwaliteit, ten aanzien
waarvan de Minister voldoende instrumenten heeft.

De Commissie maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef, die reeds werkzaam is op
het terrein van het hoger onderwijs, zal de Minister ook ten aanzien van het mbo gaan
adviseren of bij gerezen twijfels voldaan is aan de betreffende verplichting om maatschappelijk
verantwoordelijkheidsbesef te bevorderen. Na ontvangst van het advies van deze commissie
besluit de Minister of hij vindt dat die plicht is geschonden en of de uiting aan
de instelling is toe te schrijven. Als dat het geval is, zal de Minister de instelling
een waarschuwing geven.

Indien niet aan die waarschuwing wordt voldaan, kan de Minister aan een bekostigde
instelling een bekostigingssanctie opleggen, of de onderwijslicentie van een of alle
beroepsopleidingen van die mbo-instelling intrekken. Bij een niet-bekostigde mbo-instelling
kan de Minister de diploma-erkenning van een of alle opleidingen intrekken. De toelichting
vermeldt voorts dat instellingen en representanten zich slechts hoeven te onthouden
van uitlatingen en gedragingen die discriminatoir zijn, of anderszins flagrant in
strijd met de kernwaarden van de Nederlandse democratische rechtsstaat.

Er bestaat in het mbo voor wat betreft het onderwijs al een burgerschapsopdracht,
die uitgebreid is geregeld op amvb-niveau. Het in de Wet educatie en beroepsonderwijs
(Web) opnemen van een opdracht tot bevordering van maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef
kan beschouwd worden als een herbevestiging daarvan, en is in zoverre niet onlogisch.

De Afdeling adviseert evenwel om deze opdracht niet uit te breiden tot een verplichting
om te waarborgen dat vertegenwoordigers zich niet buiten de sfeer van het onderwijs
schuldig maken aan discriminatoire gedragingen en uitlatingen. De norm vervat in de
eerste volzin van het voorgestelde artikel inzake het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef
kan immers alleen binnen de sfeer van het onderwijs gelding hebben: het gaat om het
versterken van het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef bij studenten, door
het onderwijs. Overtreding van de norm kan dan ook slechts aan de orde zijn als leerlingen
door de representanten van de instelling binnen het onderwijs in de ontwikkeling door
hun gedrag en uitlatingen van dat besef worden afgehouden.

Eerder adviseerde de Afdeling tot heroverweging van het wetsvoorstel tot uitbreiding
van deze plicht tot bevordering van maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef in
het hoger onderwijs. Nu de voorgestelde bepalingen aansluiten bij de hiervoor bedoelde
bepaling in het hoger onderwijs, en de argumentatie in de toelichting beperkt is,
bestaat aanleiding ook nu te oordelen dat onvoldoende rechtvaardiging bestaat voor
de beperking van de vrijheid van onderwijs en de vrijheid van meningsuiting. In dat
verband wijst de Afdeling er ook op, dat onvoldoende rekening wordt gehouden met situaties
waarin onduidelijk is of er sprake is van discriminatie, en met de botsing tussen
grondrechten. Met name ontbreekt een afweging omtrent de vraag hoe om te gaan met
botsingen tussen het recht op non-discriminatie en de vrijheden van onderwijs, godsdienst
en meningsuiting.

Volgens de eerder genoemde ministeriële regeling moet de Commissie maatschappelijk
verantwoordelijkheidsbesef niet alleen adviseren (1) of een uiting discriminatoir
is in de zin van de bestaande wet- en regelgeving op basis van eerdere uitspraken
van de (straf)rechter en het College voor de Rechten van de Mens, maar ook (2) of
deze anderszins flagrant in strijd is met de kernwaarden van de Nederlandse democratische
rechtsstaat. Het tweede criterium is ter uitwerking van de al eerder in de Wet op
het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (Whw) ingevoerde wetsbepaling over
maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef in de ministeriële regeling toegevoegd,
maar zonder dat het tot die bepaling is terug te voeren. De regeling gaat daarmee
derhalve verder dan de bepaling in de Whw en de Web. De regeling is daarmee in strijd
met het legaliteitsbeginsel, en de artikelen 6 en 7 van de Grondwet, die inhoudelijke
beperkingen van de vrijheid van godsdienst en meningsuiting alleen toelaten als deze
in een – specifieke – formele wet zijn opgenomen.

De Afdeling adviseert derhalve om de in de Web op te nemen plicht tot bevordering
van maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef niet te doen uitstrekken tot buiten
de sfeer van het onderwijs. Wanneer de regering besluit de invoering toch in de voorgestelde
vorm door te zetten, adviseert de Afdeling de toelichting op basis van het bovenstaande
aan te vullen, en daarbij met name acht te slaan op het onderscheid tussen de inhoud
en vormgeving van het onderwijs binnen de instelling, waarin de burgerschapsbepalingen
een voldoende normering bieden, en het optreden van vertegenwoordigers van de instelling
buiten de sfeer van het onderwijs. Daarnaast dient daarbij ingegaan te worden op de
uitbreiding met een tweede criterium bij ministeriële regeling, buiten de wet om.

Het advies van de Afdeling heeft geleid tot een heroverweging van de invoering van
een plicht tot bevordering van het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef die
zich uitstrekt tot buiten de sfeer van het onderwijs. De regering deelt de mening
van de Afdeling dat een dergelijke regeling in het mbo niet opportuun is, nu het mbo
reeds een burgerschapsopdracht kent die het ook mogelijk maakt om op te treden tegen
uitlatingen die binnen een onderwijscontext zijn gedaan; bij nader inzien kan daarmee
in voldoende mate worden opgetreden tegen uitingen die discriminatoir zijn of in flagrante
strijd met de principes van de democratische rechtsstaat.

De regering wenst van de gelegenheid gebruikmaken om, naar aanleiding van opmerkingen
van de Afdeling hieromtrent, in dit nader rapport bepaalde zaken te verhelderen.

In het hoger onderwijs is in 2017 de Commissie beoordeling uitingen maatschappelijk
verantwoordelijkheidsbesef (hierna: de Commissie) in het leven geroepen. Deze Commissie
adviseert op verzoek van de Minister, wanneer hij, vanwege het door een instelling
niet nakomen van de verplichting het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef van
studenten te bevorderen, overweegt een besluit te nemen op grond van artikel 6.5,
eerste lid, 6.10 eerste lid, of 15.1, eerste lid, van de WHW, of artikel 4:49 van
de Awb. Dit advies ziet (onder meer) op de vraag of een uiting discriminatoir is in
de zin van bestaande wet- en regelgeving volgens eerdere uitspraken van de (straf)rechter
en het College voor de Rechten van de Mens, of anderszins flagrant in strijd is met
de kernwaarden van de Nederlandse democratische rechtstaat. De Commissie beoordeelt
daarbij tevens of de uiting, gelet op de context waarin deze is gedaan, valt onder
een grondrecht, de academische vrijheid of een ander fundamenteel recht en adviseert
hoe de betrokken (grond)rechten tegen elkaar moeten worden afgewogen.9 Anders dan de Afdeling stelt, wordt door de Commissie daarom wel degelijk rekening
gehouden met situaties waarin onduidelijk is of er sprake is van discriminatie en
met de botsing tussen grondrechten.

7. Slotconclusie

Vanwege het ontbreken van een adequate probleemanalyse en een evaluatie van het huidige
instrumentarium, adviseert de Afdeling van indiening van het voorstel af te zien zolang
nog niet is onderzocht en gemotiveerd of en in hoeverre uitbreiding van het instrumentarium
noodzakelijk is. Mocht de regering het wetsvoorstel op termijn toch willen indienen,
dan moet zij zich daarbij tevens rekenschap geven van hetgeen hiervoor, in de punten
3 tot en met 6, door de Afdeling is geadviseerd.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de volgende aanpassingen in het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting aan te brengen.

De regering is tot het inzicht gekomen dat de verplichte minimumzienswijzetermijn
van vier weken, voorafgaand aan het opleggen van een aanwijzing, kan vervallen (zie
onder andere artikel 163b, vijfde lid, onderdeel c, (oud) WPO). Deze is overbodig,
omdat de Awb deze materie al voldoende regelt. Artikel 4:8 Awb regelt immers dat een
belanghebbende de gelegenheid moet krijgen om een zienswijze op een voorgenomen besluit
te geven. Voor die zienswijze moet een redelijke termijn worden geboden. Bij die algemene
regeling wordt dus aangesloten.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel was opgenomen dat de inspectie ertoe kon besluiten
om inspectierapporten waarin wordt geconcludeerd dat sprake is van (een redelijk vermoeden
van) wanbeheer, eerder openbaar te maken dan de voorgestelde reguliere termijn van
twee weken. Bij nader inzien is het niet nodig om zulks te regelen ten aanzien van
rapporten waarin wanbeheer wordt vastgesteld. Een aanwijzing die op een dergelijk
rapport zal zijn gebaseerd, zal, mede gelet op de noodzaak om de gelegenheid voor
het geven van een zienswijze aan het bevoegd gezag te bieden, meestal pas worden gegeven
rond het tijdstip waarop het rapport toch al, op grond van het reguliere openbaarmakingsregime,
openbaar zal worden gemaakt. Over het openbaarmakingsregime ten aanzien van rapporten
die ten grondslag liggen aan een spoedaanwijzing zij verwezen naar hetgeen hierboven,
onder 4., is opgemerkt.

Voorts zijn de samenloopbepalingen geactualiseerd en zijn nog enige technische en
taalkundige verbeteringen in het wetsvoorstel aangebracht. Voorts is de volgorde van
de ondertekenaars aangepast. Door het vervallen van de verplichting tot bevordering
van het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef, is het belangrijkste deel van
het wetsvoorstel op het beleidsterrein van de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs
en Media komen te liggen.

Ten slotte is van de gelegenheid gebruik gemaakt om redactionele verbeteringen in
de memorie van toelichting door te voeren.

Ik verzoek U mede namens de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media,
A. Slob