Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
35 908 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet ter implementatie van de richtlijn tot wijziging van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Implementatiewet verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen)
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
INHOUDSOPGAVE
ALGEMEEN
2
§ 1. Inleiding
2
§ 2. Achtergrond van de BRRD
4
§ 3. Doel herziening van de BRRD
5
§ 4. Systematiek BRRD voor berekening van de hoogte en kwaliteit van de MREL
6
§ 5. Moratorium
9
§ 6. Contractuele erkenning van onder andere bail-in
10
§ 7. Wetswijzigingen naar aanleiding van BRRD II
11
§ 8. Contractuele erkenning van bevoegdheden
23
§ 9. Wetswijzigingen naar aanleiding van verschillen BRRD – SRMR 25
25
§ 10. Wetswijzigingen met betrekking tot artikelen waarmee BRRD I is geïmplementeerd
27
§ 11. Regeldruk
30
§ 12. Uitvoering
34
§ 13. Consultatiereacties
35
ARTIKELSGEWIJS
37
ARTIKEL I (Wet op het financieel toezicht)
37
ARTIKEL II (Faillissementswet)
80
ARTIKEL III (Algemene wet bestuursrecht)
86
ARTIKEL IV Inwerkingtreding
88
BIJLAGE. TRANSPONERINGSTABEL
89
ALGEMEEN
§ 1. Inleiding
Het voorliggende wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn verliesabsorptie-
en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen (hierna: «BRRD
II»).1 BRRD II wijzigt de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen
(hierna: «BRRD I»).2 BRRD II dient op 28 december 2020 te zijn geïmplementeerd in nationale regelgeving.
Aan het slot van deze toelichting is voorzien in transponeringstabellen. Het voorstel
wordt, gegeven in overeenstemming met de Minister voor Rechtsbescherming, voor zover
het hem aangaat.
Met betrekking tot banken is voor lidstaten die deel uitmaken van de Bankenunie BRRD
I deels geïmplementeerd in de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme
(hierna: «SRMR I»).3 Daardoor hebben de daarin opgenomen regels directe werking in de eurolanden en landen
die versterkte samenwerking zijn aangegaan met de bankenunie. De verordening verliesabsorptie-
en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen (hierna: «SRMR
II») past SRMR I aan naar aanleiding van BRRD II.4 Dit samenstel van regels – en daarmee ook dit wetsvoorstel – draagt bij aan het versterken
van de bankensector in de Europese Unie, door gemeenschappelijke regels vast te leggen
voor wanneer banken falen of dreigen te falen, en dringt het risico dat de belastingbetaler
moet bijspringen wanneer banken omvallen verder terug. Hierna worden de versies waarin
BRRD I en BRRD II, en SRMR I en SRMR II zijn geconsolideerd, aangeduid met «de BRRD»
onderscheidenlijk «de SRMR».
Elke van de in dit wetsvoorstel voorgestelde bepalingen strekt tot implementatie.
Onderscheid kan worden gemaakt tussen drie verschillende doelen die met deze implementatie
worden bereikt.
In de eerste plaats worden de wijzigingen die BRRD II aanbrengt in BRRD I geïmplementeerd,
voor zover dat niet is gebeurd in SRMR II. Dit komt erop neer dat dit wetsvoorstel
(a) de BRRD II-bepalingen met betrekking tot beleggingsondernemingen implementeert
omdat dit entiteiten zijn waarop SRMR II niet van toepassing is, en (b) de bepalingen
met betrekking tot banken die wel in BRRD II maar bewust niet in SRMR II voorkomen,
implementeert; hierbij gaat het voor een deel om de toekenning van bevoegdheden aan
de Nederlandsche Bank (DNB) waarvan zij gebruik kan maken nadat het besluit tot afwikkeling
is genomen.
In de tweede plaats biedt deze implementatie een oplossing voor gevallen waarin de
BRRD niet geheel aansluit op de SRMR, voor welke oplossing is besloten na ambtelijk
overleg met de Europese Commissie. Het betreft hier vooral het toekennen aan DNB van
bevoegdheden waartoe de BRRD wel verplicht, maar onbedoeld in de SRMR niet aan haar
worden toegekend.
In de derde plaats worden correcties aangebracht in sommige bepalingen waarmee destijds
BRRD I is geïmplementeerd5, waardoor de implementatie van BRRD I wordt vervolmaakt. Gelet op de onderlinge verbondenheid
van deze drie categorieën implementatiebepalingen, dienen zij in één wetsvoorstel
tezamen te worden opgenomen.
Voor verdere implementatie van de BRRD II worden naast dit wetsvoorstel een implementatiebesluit
(Implementatiebesluit verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en
beleggingsondernemingen) en een implementatieregeling (Implementatieregeling verliesabsorptie-
en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen) opgesteld. In
het implementatiebesluit wordt voorzien in een aanpassing van het Besluit bestuurlijke
boetes financiële sector waarmee de hoogte van de bestuurlijke boetes die kunnen worden
opgelegd bij overtreding van de in dit wetsvoorstel opgenomen bepalingen wordt vastgesteld.
Middels de implementatieregeling wordt voorzien in de implementatie van bepalingen
die zien op samenwerking en informatieverstrekking tussen toezichthouders. Voor de
uitvoering van de SRMR II wordt een wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen
financiële markten voorbereid waarmee wordt voorzien in de handhaafbaarheid van de
nieuwe bepalingen die de SRMR II toevoegt aan de SRMR I. Voor de uitvoering van de
SRMR II is verder geen aanvullende regelgeving nodig. Het Besluit uitvoering EU-verordeningen
financiële markten voorziet reeds in de aanwijzing van DNB als nationale afwikkelingsautoriteit
in de zin van de SRMR, belast met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens
die verordening gestelde regels.
De implementatiedeadline van de BRRD II is op 28 december 2020 verstreken. De SRMR
II is rechtstreeks van toepassing vanaf die datum. Het verschil in reikwijdte tussen
de BRRD II en SRMR II maakt dat de wijzigingen van het kader voor herstel en afwikkeling
voor banken als gevolg van de directe werking van de SRMR II van toepassing zijn,
terwijl deze voor beleggingsondernemingen als gevolg van de te late implementatie
van de BRRD II nog niet van toepassing zijn. Tot de onderliggende besluiten in werking
zijn getreden, kan DNB niet handhavend optreden in geval van overtreding van de artikelen
die met dit wetsvoorstel worden toegevoegd aan de bijlagen van de Wet op het financieel
toezicht (Wft) en bij overtreding van de SRMR II artikelen die worden opgenomen in
de bijlagen van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. Ten aanzien
van bestaande verplichtingen beschikt DNB over alle op grond van Europese regelgeving
benodigde bevoegdheden. Er worden geen gevolgen verwacht van de te late implementatie
in relatie met de samenloop met de overige wetgeving uit het Bankenpakket.6
In de paragrafen 2 en 3 komen de achtergrond en het doel van de BRRD II aan de orde.
Vervolgens wordt in de paragrafen 4, 5, 6 en 8 dieper ingegaan op verschillende nieuwe
regels die worden gesteld in de BRRD II zoals regels met betrekking tot de MREL, het
uitstellen van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen (moratorium) en
de contractuele erkenning van bail-in en bevoegdheden. In de paragrafen 7, 9 en 10
wordt verder ingegaan op de drie hierboven genoemde implementatiedoelen van dit wetsvoorstel.
Tot slot wordt in de paragrafen 11, 12 en 13 aandacht besteed aan de regeldruk, de
uitvoering en de consultatiereacties. Dan volgt de artikelsgewijze toelichting. Aan
het slot van deze toelichting is als bijlage een transponeringstabel opgenomen die
de implementatie van de BRRD II in de Wet op het financieel toezicht, de Faillisementswet
en de SRMR II in beeld brengt. Er is tevens voorzien in een transponeringstabel voor
de artikelen van de SRMR II die geen equivalent in de BRRD-II hebben.
§ 2. Achtergrond van de BRRD
Op banken wordt toezicht gehouden. Dat toezicht is echter geen garantie dat banken
niet failliet kunnen gaan. Het verdient evenwel de sterke voorkeur dat het faillissement
van sommige banken wordt voorkomen, omdat deze banken bepaalde kritieke functies vervullen
waarvan het wegvallen aanzienlijke en onwenselijke gevolgen zou hebben vanwege de
belangrijke rol die deze banken spelen in bijvoorbeeld de economie of het betalingsverkeer,
of omdat het falen tot grote onzekerheid zou leiden bij klanten van andere banken.
Het faillissement van die banken zou een te groot risico kunnen vormen voor de financiële
stabiliteit. Daarom is na de financiële crisis de BRRD in 2014 tot stand gekomen.
De BRRD hangt samen met het kapitaalvereistenraamwerk voor banken en beleggingsondernemingen
(CRD IV7 en CRR8), waarin het tot dan toe bestaande toezicht op banken en beleggingsondernemingen9 werd verscherpt en de kapitaalvereisten zijn vastgelegd en aangescherpt. Voor het
geval dat een bank ondanks het verscherpte toezicht toch nog in de financiële problemen
komt, geven de BRRD en de SRMR regels die eraan moeten bijdragen dat een falende bank
ordentelijk kan worden afgewikkeld en dat daarbij zo min mogelijk publiek geld wordt
besteed. Daarom is in de BRRD en de SRMR onder andere bepaald dat de aanspraken van
aandeelhouders en specifieke crediteuren als eerste worden verminderd in geval van
het falen van een bank, zodat op deze vorderingen de eerste verliezen worden gedragen.
Dit gebeurt door het afschrijven en omzetten van relevante kapitaalinstrumenten («afomki»)
en andere passiva middels het instrument van «bail-in». Om deze toepassing mogelijk
te maken dienen banken een van tevoren vastgestelde minimumhoeveelheid aan bail-inbare
buffers aan te houden, de zogenoemde Minimum Requirement Own Funds and Eligible Liabilities
(MREL). Daarvoor leggen de BRRD en SRMR vereisten vast. Ook stellen afwikkelingsautoriteiten
op grond van de BRRD afwikkelingsplannen op, waarin is vastgelegd wat er met een bank
dient te gebeuren om de kritieke functies te behouden wanneer de bank zou falen.
Tot slot wordt gewezen op twee taakverdelingen. De eerste is die tussen communautair
niveau en nationaal niveau. De Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad10, (hierna: Afwikkelingsraad), is voor de grote significante banken (SI’s) en grensoverschrijdende
groepen de verantwoordelijke afwikkelingsautoriteit. Op grond van de SRMR is in principe
DNB de verantwoordelijke afwikkelingsautoriteit voor kleinere niet-significante banken
(LSI’s).
De tweede taakverdeling is die op nationaal niveau tussen de toezichthouder en de
afwikkelingsautoriteit. Op grond van artikel 4 Bankwet 1998 zijn beide taken aan DNB
toegekend. Artikel 12b Bankwet 1998 regelt de verhouding binnen DNB tussen beide taken.
Die verhouding wordt door het thans voorliggende wetsvoorstel niet gewijzigd.
§ 3. Doel en herziening van de BRRD
BRRD I bepaalde niet hoe de MREL precies moest worden berekend, dat werd vastgelegd
in onderliggende technische reguleringsnormen die door de Europese Commissie werden
vastgelegd. In 2016 heeft de Raad daarom in de «Routekaart voor de voltooiing van
de bankenunie» afgesproken om te komen tot meer consistente regels en passende hoogtes
voor MREL-buffers.11 In navolging van deze routekaart heeft de Europese Commissie het voorstel gedaan
voor de herziening van de BRRD waarmee de systematiek voor berekening van de MREL
niet meer is vastgelegd in onderliggende reguleringsnormen, maar in de wettekst zelf.
Tevens zijn na inwerkingtreding van BRRD I voor de mondiaal systeemrelevante banken
(aangeduid met de afkorting «G-SIBs», Globally Systemically Important Banks), in internationaal
verband in de Financial Stability Board, de standaarden voor verliesabsorptie en herkapitalisatie vastgelegd voor Total Loss Absorbing Capacity (aangeduid met de afkorting «TLAC» en in wezen een andere benaming voor bail-inbare
buffers). Deze mondiale standaard draagt eraan bij dat voor G-SIBs over de hele wereld
vergelijkbare vereisten gelden. Dit draagt bij aan een ordentelijke afwikkeling van
G-SIBs en bevordert tevens een meer gelijk speelveld.
Het hoofddoel van de herziening van de BRRD is geweest om de achterstellingseisen
een wettelijke basis te geven en zo de kwaliteit van de bail-inbare buffer te vergroten.
Deze wijzigingen en aanvullingen maken deel uit van een groot aantal maatregelen die
in november 2016 door de Europese Commissie zijn gepresenteerd als het risicoreductiepakket.
Over de Nederlandse inzet ten aanzien van dit pakket is de Tweede Kamer in december
2016 geïnformeerd.12 In mei 2019 is er overeenstemming bereikt tussen het Europees Parlement, de Raad
en de Europese Commissie over dit pakket en op 7 juni 2019 zijn BRRD II en SRMR II
gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie.13
Voor de entiteiten die onder de SRMR vallen zijn de door BRRD II aangebrachte wijzigingen
en aanvullingen hoofdzakelijk geïmplementeerd door de SRMR aan te passen. Hier vallen
alle Nederlandse banken onder. De SRMR geldt echter niet voor beleggingsondernemingen
in de eurozone omdat hiervoor geen gemeenschappelijke afwikkeling onder de verantwoordelijkheid
van de Afwikkelingsraad is geregeld. Voor de op die entiteiten betrekking hebbende
artikelen, die dus niet door middel van de SRMR worden geïmplementeerd, is omzetting
in de Nederlandse regelgeving nodig.
Hieronder worden eerst de systematiek voor de berekening van de MREL en de belangrijkste
wijzigingen in BRRD I toegelicht. Vervolgens wordt besproken of die wijzigingen leiden
tot aanpassing van de Nederlandse regelgeving en zo ja, op welke wijze. Daarna worden
eerst de inconsistenties tussen de BRRD en de SRMR die hebben geleid tot bepalingen
in het voorliggende wetsvoorstel toegelicht, en vervolgens wordt ingegaan op de aanpassingen
die de bepalingen waarmee BRRD I is geïmplementeerd behoeven.
§ 4. Systematiek BRRD voor berekening van de hoogte en kwaliteit van de MREL
Reeds op grond van BRRD I en SRMR I stellen afwikkelingsautoriteiten – parallel aan
het opstellen en bijhouden van de afwikkelingsplannen – de MREL vast. Zoals gezegd
gebeurde dit op basis van door de Europese Bankenautoriteit (EBA) ontwikkelde technische
reguleringsnormen. De MREL dient te bestaan uit eigen vermogen of in aanmerkingen
komende passiva die kunnen worden afgeschreven of worden omgezet in nieuw kapitaal
(door afomki en bail-in).
De MREL bestaat uit twee componenten. Eén component is bedoeld voor verliesabsorptie.
Met dit gedeelte wordt bereikt dat eventuele verliezen bij falen van een bank kunnen
worden opgevangen. Daarnaast bestaat de MREL uit een gedeelte ten behoeve van herkapitalisatie.
Dit gedeelte is nodig om, wanneer de bank kan worden voortgezet, de bank weer te kunnen
laten voldoen aan de prudentiële eisen zodat de bank haar vergunning kan behouden
en de kritieke functies van de bank kunnen worden voortgezet. De belangrijkste wijzigingen
van BRRD I hebben betrekking op de berekening van de hoogte (kwantiteit) en de kwaliteit
van MREL. BRRD II maakt in de bepaling van deze eisen, net als het kapitaalvereistenraamwerk
van de CRR/CRD, onderscheid tussen risicogewogen eisen (doorgaans aangeduid met de
afkorting «RWA», «risk weighted assets») en vereisten op basis van de leverage ratio
systematiek (ongewogen). In aanvulling hierop stelt BRRD II ook aanvullende vereisten
aan de kwaliteit van de passiva waarmee aan de MREL-eis wordt voldaan, omdat sommige
schulden gemakkelijker aan bail-in kunnen worden onderworpen, en de minimale omvang
hiervan. Dit vereiste wordt berekend ten opzichte van de gehele balans (zie tabel
1 voor een toelichting op de berekeningsmethodieken).
Tabel 1: berekeningsmethodieken vereisten
Berekeningsmethodiek
Toelichting
Leverage ratio (ongewogen)
Bij de leverage ratio methode wordt de hoeveelheid MREL afgezet tegen alle blootstellingen
van een bank (ook die buiten de balans staan).
Risicogewogen
Alle activa wordt een risicogewicht toegekend. De bank dient ten opzichte van de risicogewogen
activa een minimale hoeveelheid MREL aan te houden. De risicogewogen balans is kleiner
dan de leverage ratio en totale balans omdat risicogewichten gemiddeld lager zijn
dan 100%.
Ten opzichte van totale balans
MREL wordt tegen alle passiva (inclusief eigen vermogen, Total Liabilities and Own
Funds, «TLOF») afgezet, waarbij in tegenstelling tot de leverage ratio systematiek
niet de uitzettingen die buiten de balans staan worden meegerekend.
Afwikkelingsautoriteiten bepalen op twee manieren de invulling van de MREL-eis: in
hoogte en de hoogte van kwaliteitseis.
BRRD II maakt onderscheid tussen vier verschillende categorieën entiteiten die elk
aan eigen minimumvereisten voor de MREL moeten voldoen:
i. G-SIBs: deze worden aangewezen door de Financial Stability Board in het kader van
de G20;
ii. top-tierbanken (banken met een balansomvang van meer dan 100 miljard euro, niet zijnde
GSIBs);
iii. banken met een balansomvang van minder dan 100 miljard euro die toch systeemrelevant
worden geacht; en,
iv. overige banken.
Daarbij geldt dat de minimum achterstellingseisen voor G-SIBS ook zijn vastgelegd
in het kapitaalvereistenraamwerk (CRR/CRD).
Hoogte
Voor wat betreft de hoogte van de MREL-eis geldt dat de systematiek van het raamwerk
zo is ingericht dat voor grotere banken hogere eisen gelden. De hoogte-eis kan met
een breder scala aan instrumenten worden ingevuld dan de achterstellingseis (zie onder).
G-SIBs dienen in principe aan de hoogste minimumvereisten te voldoen, die in internationaal
verband zijn vastgelegd door de FSB (6,75% ongewogen en 18% gewogen). In Europa zijn
daarnaast ook voor andere grote banken minimale vereisten vastgelegd.
Voor top-tierbanken (balanstotaal vanaf 100 miljard) kunnen lagere minimumvereisten
gelden dan voor G-SIBs (5% ongewogen, 13,5% gewogen). Deze proportionele aanpak is
gekozen omdat het falen van deze banken in de regel minder ingrijpend is. Uiteraard
kan de afwikkelingsautoriteit wel hoger vereisen. Dat zal afhangen van de gekozen
afwikkelingsstrategie. Zo zal voor banken die na afwikkeling weer zelfstandig dienen
te opereren een hogere eis worden opgelegd dan voor banken waarvan verwacht wordt
dat onderdelen gemakkelijk kunnen worden verkocht.
Voor banken met een balanstotaal van onder de 100 miljard kan de afwikkelingsautoriteit
dezelfde eisen opleggen als voor top-tierbanken, maar de afwikkelingsautoriteit dient
daarbij in overweging te nemen of de bank in staat is om MREL op te halen.
Kwaliteit
Ten aanzien van de kwaliteit van de MREL (dus de mate van achterstelling) is de kern
van het Europese raamwerk dat voor alle banken de afwikkelingsautoriteit mogelijkheden
heeft om een achtergestelde MREL-eis van 8% van de balans te vereisen. Dit was een
belangrijke inzet voor Nederland. Het raamwerk is ook hier proportioneel ingericht.
Voor grotere banken geldt een minimum van 8% achterstelling (met mogelijkheden om
beperkt lager of hoger bij te stellen). Immers, pas vanaf een bail-in van 8% kan het
gemeenschappelijk afwikkelingsfonds14 een bijdrage aan afwikkeling leveren. Voor kleinere banken heeft de afwikkelingsautoriteit
de mogelijkheid om maximaal 8% bail-in te vereisen. Voor kleinere banken zijn de gevolgen
van bankfalen immers kleiner en het risico dat het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds
wordt aangeslagen kleiner. Middels een voldoende hoog achterstellingsvereiste wordt
ervoor zorg gedragen dat afwikkeling effectief kan worden uitgevoerd.
Het raamwerk kent naast een hoogte-eis ook een achterstellingseis omdat niet alle
instrumenten even gemakkelijk aan bail-in kunnen worden onderworpen. Instrumenten
die in de faillissementsrangorde zijn achtergesteld, zijn makkelijker aan bail-in
te onderwerpen. De eis van achterstelling verhoogt derhalve de effectiviteit van bail-in.
Concurrente vorderingen kunnen moeilijker aan bail-in onderworpen worden. De groep
concurrente crediteuren is zeer divers waarbij bail-in van bepaalde soorten crediteuren
binnen deze groep tot onwenselijke effecten kan leiden (gedacht kan worden aan bail-in
van grootzakelijke deposito’s). Diverse concurrente vorderingen zijn bovendien reeds
wettelijk van bail-in uitgesloten. Verdere uitsluiting van bail-in van bepaalde soorten
vorderingen binnen de groep concurrente crediteuren, voor zover dat al mogelijk is,
vergroot de kans op schending van het NCWO-beginsel (No Creditor Worse Off). Het NCWO-beginsel
houdt in dat crediteuren door de toepassing van afwikkeling niet slechter af mogen
zijn dan zij zouden zijn geweest ingeval de bank op het tijdstip van het besluit tot
afwikkeling in een faillissement zou zijn geliquideerd.
Voorkomen moet worden dat bij bail-in een conflict ontstaat met het NCWO-beginsel.
Om een dergelijk conflict te vermijden zijn voor de achterstellingseis geschikte MREL-instrumenten
achtergesteld ten opzichte van passiva of instrumenten die niet of waarschijnlijk
niet aan bail-in worden onderworpen. Die achterstelling maakt dat de MREL-instrumenten
in een faillissement ook in een mindere positie verkeren waardoor strijd met het NCWO-beginsel
bij de bail-in van MREL zoveel mogelijk wordt vermeden.
Interne MREL – externe MREL
Het is van belang onderscheid te maken tussen interne MREL en externe MREL. Ten aanzien
van veel bankengroepen zal de door de afwikkelingsautoriteiten vastgestelde afwikkelingsstrategie
uitgaan van een zogenaamde «single point of entry»-strategie. Dit betekent dat de
afwikkelingsautoriteiten een afwikkelingsmaatregel nemen ten aanzien van één entiteit
in een groep, meestal de moeder. Deze entiteit wordt aangemerkt als de «af te wikkelen
entiteit». Essentieel voor deze strategie is dat verliezen die door andere entiteiten
binnen de groep worden geleden kunnen worden doorgeleid naar deze af te wikkelen entiteit
en dat de groepsentiteiten going concern worden geherkapitaliseerd, zonder dat zij zelf in afwikkeling gaan of worden onderworpen
aan een insolventieprocedure. Om deze strategie werkbaar te maken en verliezen te
kunnen doorgeleiden, dienen deze andere entiteiten in de groep, die zelf niet een
af te wikkelen entiteit zijn, zelf ook MREL-instrumenten uit te geven aan de af te
wikkelen entiteit. MREL-instrumenten die door groepsentiteiten worden uitgegeven aan
de af te wikkelen entiteit worden hierna aangeduid als «interne MREL». MREL-instrumenten die door een af te wikkelen entiteit worden uitgegeven aan
externe schuldeisers worden in deze toelichting «externe MREL» genoemd.
Het aanhouden van interne MREL heeft, zoals gezegd, tot doel verliezen die op het
niveau van dochterondernemingen zijn geleden binnen de bankengroep naar boven toe
door te geleiden naar de entiteit in afwikkeling om vervolgens bij externe schuldeisers
te worden neergelegd. Dit principe van doorgeleiden van verliezen wordt ook expliciet
genoemd in het nieuwe derde lid van artikel 3A:17 Wft (dat is gebaseerd op artikel
59, eerste lid, BRRD).
Met behulp van afomki worden – onafhankelijk van een afwikkelingsmaatregel – op het
niveau van de groepsentiteiten de verliezen naar de af te wikkelen entiteit geleid
en worden de groepsentiteiten geherkapitaliseerd. Dit geschiedt door afschrijving
en omzetting van de relevante kapitaalinstrumenten en in aanmerking komende passiva
die voldoen aan de voorwaarden van artikel 45 septies, tweede lid, onderdeel a, BRRD
alsmede tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden van artikel 72 bis, eerste lid,
onderdeel b, CRR voldoen. Opgemerkt wordt dat het doorgeleiden van de verliezen en
herkapitalisatie van de dochterondernemingen geschiedt door middel van afomki op een
ruimere categorie passiva (namelijk niet alleen ten aanzien van de relevante kapitaalinstrumenten
maar ook de hiervoor aangeduide in aanmerking komende passiva) en niet door bail-in.
De voorgestelde wijzigingen van artikel 3A:17 en 3A:21 Wft voorzien hierin.
Met behulp van afomki en het instrument van bail-in worden de verliezen op het niveau
van de af te wikkelen entiteit vervolgens neergelegd bij de aandeelhouders en externe
crediteuren en wordt de af te wikkelen entiteit geherkapitaliseerd.
De eisen die aan instrumenten worden gesteld om te kunnen worden gekwalificeerd als
externe, dan wel als interne MREL zijn verschillend. Voor externe MREL gelden de eisen
die zijn genoemd in artikel 45 ter BRRD (12 quater SRMR), terwijl voor interne MREL
de eisen van artikel 45 septies, tweede lid, onderdeel a, BRRD (12 octies, tweede
lid, onderdeel a, SRMR) gelden.
§ 5. Moratorium
Naast de vereisten voor MREL beoogt de BRRD ook de regels met betrekking tot het uitstellen
van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen (moratorium) verder te harmoniseren.
Door een moratorium wordt de uitstroom van passiva gedurende een korte periode bevroren.
In noodsituaties kan het soms nodig zijn om de uitstroom van passiva tijdelijk te
beperken om ervoor te zorgen dat de positie van de bank niet verslechtert.
In artikel 69 BRRD is nu geregeld dat afwikkelingsautoriteiten de bevoegdheid hebben
om betalingen op te schorten vanaf het moment waarop wordt vastgesteld dat de instelling
of entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen, en indien de toepassing van die bevoegdheid
noodzakelijk wordt geacht, om een verdere verslechtering van de financiële toestand
van de instelling of entiteit te voorkomen. Het nieuwe artikel 33 bis BRRD eist dat
lidstaten een nieuwe bevoegdheid tot opschorting van bepaalde verplichtingen introduceren
in aanvulling op de bevoegdheid die al bestond in artikel 69 BRRD. Met deze nieuwe
bevoegdheid kunnen afwikkelingsautoriteiten bepaalde contractuele verplichtingen opschorten
om in de tussentijd, te bepalen of een afwikkelingsmaatregel in het algemeen belang
is, het meest geschikte afwikkelingsinstrument te kiezen of te zorgen voor de doeltreffende
toepassing van een of meer afwikkelingsinstrumenten. Deze bevoegdheid kan alleen dan
worden uitgeoefend indien aan drie vereisten is voldaan: vastgesteld is dat de entiteit
faalt of waarschijnlijk zal falen, alternatieve maatregelen bieden geen soelaas, en
de uitoefening van de bevoegdheid wordt noodzakelijk geacht om te voorkomen dat de
financiële toestand van de entiteit verder verslechtert.
De duur van de opschorting is beperkt tot maximaal twee werkdagen. De afwikkelingsautoriteit
kan bepaalde betalingen, zoals administratieve uitgaven van de betrokken instelling
of entiteit, uitzonderen van de opschorting. Verplichtingen aan bijvoorbeeld centrale
tegenpartijen kunnen niet worden opgeschort omdat een opschorting van die verplichtingen
zou kunnen leiden tot systeemrisico’s. De afwikkelingsautoriteit kan de opschorting
ook op voor het depositogarantiestelsel in aanmerking komende deposito’s toepassen,
maar zij kan dat alleen dan doen wanneer dat – in de woorden van de BRRD – «gepast»
is. Uit artikel 33 bis, tweede lid, tweede alinea, volgt dat de eis van «gepastheid»
nog sterker geldt wanneer de opschorting wordt toegepast op gedekte deposito's die
worden aangehouden door natuurlijke personen en micro-ondernemingen en kleine en middelgrote
ondernemingen. DNB is ook zonder deze bepaling gehouden om na te gaan of een opschorting
gepast is. Toch is ervoor gekozen deze bepaling in de wet op te nemen omdat daarmee
tot uitdrukking wordt gebracht dat bij de afweging van belangen die DNB maakt in aanloop
naar het besluit of zij betalingsverplichtingen zal opschorten, de belangen van depositohouders
zwaarder wegen dan de belangen van andere schuldeisers, en dat dat nog sterker geldt
voor de belangen van depositohouders die natuurlijke personen, micro-ondernemingen,
kleine ondernemingen of middelgrote ondernemingen zijn.
Er moet van uit worden gegaan dat in artikel 33 bis, tweede lid, tweede alinea, BRRD
met «gedekte deposito’s» wordt bedoeld de deposito’s, genoemd in artikel 2, eerste
lid, onderdeel 5, van de richtlijn depositogarantiestelsels15, en dat dat hetzelfde is als «gegarandeerde deposito’s» in artikel 3A:1 Wft.
Naast het moratorium dat kan worden toegepast voorafgaand aan de beoordeling of een
bank faalt of mogelijk zal falen, kende BRRD I reeds een moratorium dat kon worden
ingezet nadat de afwikkelingsautoriteit een afwikkelingsmaatregel had genomen. Dit
reeds bestaande moratorium is meer in lijn gebracht met het nieuwe moratorium zoals
hierboven omschreven. Zo kunnen nu ook in aanmerking komende deposito’s worden opgeschort.
§ 6. Contractuele erkenning van onder andere bail-in
BRRD I kende in artikel 55 reeds de verplichting voor een entiteit om in een overeenkomst
te bedingen dat de wederpartij de mogelijkheid van bail-in erkent voor het geval de
overeenkomst wordt beheerst door het recht van een andere staat dan een lidstaat.
BRRD II vult deze regeling aan met regels voor het geval de entiteit van oordeel is
dat het onuitvoerbaar is om dat te bedingen. Wanneer zich dat voordoet, kan de entiteit
de afwikkelingsautoriteit daarvan in kennis stellen. Indien de afwikkelingsautoriteit
het met het oordeel van de entiteit niet eens is, kan zij, rekening houdend met haar
plicht om de afwikkelbaarheid te waarborgen, eisen dat alsnog een dergelijk beding
in de overeenkomst wordt opgenomen. Is de afwikkelingsautoriteit het wel daarmee eens,
dan beoordeelt zij wat de gevolgen daarvan zijn voor de afwikkelbaarheid. Komt zij
tot het oordeel dat niet-opnemen van bedoeld beding in de overeenkomst een substantiële
belemmering voor de afwikkelbaarheid oplevert, dan kan zij een of meer van de maatregelen,
bedoeld in artikel 17 BRRD nemen, zoals eisen dat eventuele financieringsregelingen
worden herzien, eisen dat de entiteit blootstellingen beperkt of eisen dat de entiteit
bepaalde activa afstoot of activiteiten beperkt of staakt.
Voorts is bepaald in artikel 71 bis BRRD dat de entiteit in een financiële overeenkomst
die beheerst wordt door het recht van een niet-lidstaat moet bedingen dat partijen
erkennen dat de afwikkelingsautoriteit betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen
van de desbetreffende entiteit kan opschorten en dat bepaald ingrijpen door de afwikkelingsautoriteit
de wederpartij niet de mogelijkheid biedt om bepaalde bevoegdheden uit te oefenen,
zelfs indien die bevoegdheden wel in de overeenkomst zouden zijn opgenomen. Het betreft
hier bevoegdheden die ook wel «acceleratiebevoegdheden» worden genoemd, bijvoorbeeld
beëindigings- of verrekeningsbevoegdheden.
§ 7. Wetswijzigingen naar aanleiding van BRRD II
Thans worden per artikel de wijzigingen toegelicht die door BRRD II worden aangebracht
in BRRD I, en wordt toegelicht of deze wijzigingen leiden tot aanpassing van de Nederlandse
regelgeving en zo ja, op welke wijze.
Vooraf worden twee opmerkingen gemaakt. De eerste is dat in de huidige wettekst op
verschillende plaatsen BRRD I is geïmplementeerd door middel van een zogeheten dynamische
verwijzing. Dat is een verwijzing naar artikelen in de BRRD of de SRMR. Wanneer BRRD
II of SRMR II de inhoud van een BRRD- of SRMR-artikel waarnaar in de wet wordt verwezen
wijzigt, wordt die wijziging «vanzelf» geïmplementeerd zonder dat de wettekst wordt
aangepast. Eerst verwees het wetsartikel naar het BRRD- of SRMR-artikel met de oude
inhoud, en nu verwijst het wetsartikel naar het BRRD- of SRMR-artikel met de nieuwe
inhoud. Wanneer dat aan de orde is, zal hieronder en in de transponeringstabel worden
opgemerkt dat de wijziging door de dynamische verwijzing niet leidt tot een wetswijziging.
De wijzigingen van de BRRD- of SRMR-artikelen waarnaar in de Wft dynamisch wordt verwezen
worden hieronder toegelicht om twee redenen. Ten eerste sluit de toelichting op het
oorspronkelijke wetsartikel niet meer aan op de nieuwe inhoud van het artikel. Met
een nieuwe toelichting wordt de toelichting weer up to date. Ten tweede wordt aldus
toegelicht waarom in de transponeringstabel soms wordt opgemerkt dat een wijziging
van de BRRD geen implementatie behoeft.
De tweede opmerking betreft artikel 7, derde lid, SRMR. Die bepaling geeft aan de
nationale afwikkelingsautoriteit enkele bevoegdheden. Voor zover die bevoegdheden
door SRMR II worden uitgebreid, is aanpassing van de Nederlandse wet niet nodig: DNB
ontleent haar bevoegdheden rechtstreeks aan de SRMR. Artikel 7, derde lid, SRMR, is
echter niet volledig. Zie daarover hieronder, in de paragraaf betreffende de verschillen
tussen BRRD en SRMR.
Artikel 1 BRRD II wijzigt artikel 2 BRRD door daaraan enkele definities toe te voegen en enkele andere te wijzigen. Voor artikel
3A:1 Wft heeft dat de volgende consequenties.
In BRRD II wordt de definitie van «dochteronderneming» uitgebreid. De uitbreiding
betreft de situatie waarin banken blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan
als bedoeld in artikel 10 CRR, waarnaar in de BRRD via artikel 21 CRD IV wordt verwezen.
Het betreft de situatie waarin – in de woorden van artikel 10 CRR – die banken in
dezelfde lidstaat zijn gevestigd en die blijvend zijn aangesloten bij een centraal
orgaan dat toezicht op hen uitoefent en dat in dezelfde lidstaat gevestigd is, mits
a) de verbintenissen van het centrale orgaan en die van de aangesloten banken solidaire
verplichtingen zijn, of de verbintenissen van de aangesloten banken volledig door
het centrale orgaan worden gewaarborgd; b) de solvabiliteit en de liquiditeit van
het centrale orgaan en van alle aangesloten banken in hun totaliteit worden bewaakt
op basis van de geconsolideerde jaarrekening van deze instellingen; en c) de leiding
van het centrale orgaan bevoegd is om instructies te geven aan de leiding van de aangesloten
banken. De uitbreiding van de definitie van «dochteronderneming» is beperkt tot de
gevallen waarin de artikelen 7, 12, 18, 45 tot en met 45 quaterdecies, 59 tot en met
62, 91 en 92 BRRD worden toegepast op af te wikkelen groepen.
In de wet is de definitie van «dochteronderneming» uitgebreid voor de toepassing van
de artikelen 3A:6, 3A:11a, 3A:21, 3A:22 en 3A:45 Wft op af te wikkelen groepen, rekening
houdende met de wijze waarop dergelijke groepen voldoen aan artikel 45 sexies, derde
lid, BRRD; de bestaande definitie in artikel 1:1 Wft wordt onverlet gelaten. Voor
de implementatie van de BRRD-artikelen waarnaar in de uitgebreide definitie wordt
verwezen, wordt in de wet verwezen naar de wetsartikelen waarmee de BRRD-artikelen
zijn geïmplementeerd.
In BRRD II is een definitie van «tier 1-kernkapitaal» opgenomen. Deze term komt niet
voor in de Wft maar wel in de richtlijn-artikelen waarnaar in de Wft wordt verwezen.
De Wft behoeft daarom niet te worden aangepast.
In BRRD II wordt in artikel 2, eerste lid, onderdeel 71, BRRD, de bestaande definitie van het begrip «in aanmerking komende passiva» vervangen
door een definitie van het begrip «bail-inbare passiva» en wordt in onderdeel 71 bis
een nieuwe definitie gegeven van het begrip «in aanmerking komende passiva». Het nieuwe
begrip «in aanmerking komende passiva» verwijst naar twee categorieën bail-in bare
passiva: (i) de bail-inbare passiva die voldoen aan de voorwaarden van artikel 45
ter BRRD alsmede de tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden van artikel 72 bis,
eerste lid, onderdeel b, CRR voldoen en (ii) de bail-inbare passiva die aan de voorwaarden
van artikel 45 septies, tweede lid, onderdeel a, BRRD alsmede de tier 2-instrumenten
die aan de voorwaarden van artikel 72 bis, eerste lid, onderdeel b, CRR voldoen. De
eerste categorie betreft in aanmerking komende passiva-instrumenten die door de af
te wikkelen entiteit zijn uitgegeven aan externe schuldeisers (dat wil zeggen: buiten
de af te wikkelen groep) en die voldoen aan de strengere eisen om MREL op te bouwen
met eigen vermogen en in aanmerking komende passiva, om zodoende de toepassing van
bail-in makkelijker te maken (de zogeheten externe MREL). Deze categorie van in aanmerking
komende passiva wordt met behulp van het instrument van bail-in afgeschreven of geconverteerd.
De tweede categorie passiva betreft de passiva die moeten worden opgebouwd door entiteiten
binnen de af te wikkelen groep die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn (de zogeheten
interne MREL). Deze categorie in aanmerking komende passiva worden – onafhankelijk
van een afwikkelingsmaatregel – met behulp van afomki – afgeschreven of geconverteerd.
Ingeval een wettelijke bepaling slechts betrekking heeft op de tweede categorie in
aanmerking komende passiva, wordt dat specifiek bepaald.
Een en ander heeft als gevolg dat de in de Wft-definitie van «in aanmerking komende
passiva» niet langer moet worden verwezen naar onderdeel 71 maar naar onderdeel 71
bis van artikel 2, eerste lid, BRRD, en dat in artikel 3A:2 Wft een definitie van
«bail-inbare passiva» moet worden opgenomen.
In artikel 2, eerste lid, onderdeel 71 ter BRRD, is een definitie opgenomen van «achtergestelde in aanmerking komende instrumenten».
Doordat dit begrip voorkomt in de artikelen 45 ter en 45 quater SRMR, waarnaar dynamisch
wordt verwezen in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft, behoeft de nieuwe definitie
niet tot een aparte wetswijziging te leiden.
Voorts wordt een definitie toegevoegd van «af te wikkelen entiteit». In de wet is
die definitie overgenomen.
Tevens wordt een definitie ingevoegd van «af te wikkelen groep». Dit begrip komt in
dit wetsvoorstel onder andere voor in de definitie van «dochteronderneming» in de
nieuwe artikelen 3A:1, derde lid, 3A:16c en 3A:57a Wft.
In de definitie van «totaalbedrag» in artikel 2, eerste lid, onderdeel 70, BRRD, wordt «in aankomende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva». Het begrip
«totaalbedrag» behoefde bij de implementatie van de BRRD niet te worden geïmplementeerd,
en nu nog steeds niet, zodat deze wijziging van de BRRD niet leidt tot een wijziging
van de Wft.
BRRD II wijzigt artikel 10 BRRD, met betrekking tot het afwikkelingsplan. De wijziging van artikel 10 BRRD leidt
tot wijzigingen van artikel 8 SRMR, waarmee artikel 10 BRRD is omgezet. Artikel 3A:9,
vierde lid, Wft bepaalt dat op het vaststellen van een afwikkelingsplan door DNB artikel
8, vijfde tot en met twaalfde lid, SRMR van overeenkomstige toepassing is. Door deze
dynamische verwijzing naar artikel 8 SRMR wordt na de inwerkingtreding van de wijzigingen
van artikel 10 BRRD en artikel 8 SRMR vanzelf verwezen mede naar deze wijzigingen.
De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 10 BRRD geen
wijziging van de Nederlandse wet nodig is. Hetzelfde geldt voor de wijziging van artikel
12 BRRD, die eveneens leidt tot wijziging van artikel 8 SRMR.
In aanvulling hierop wordt met betrekking tot artikel 12, derde lid, onderdeel e, BRRD het volgende opgemerkt. Dit onderdeel heeft betrekking op eventuele niet in
de BRRD beschreven aanvullende maatregelen. Thans wordt niet zozeer aandacht geschonken
aan de inhoudelijke wijzigingen (onder andere de vervanging van «afwikkelingsautoriteit
op groepsniveau» door «desbetreffende afwikkelingsautoriteit»), als wel aan de omstandigheid
dat het beschrijven of vaststellen van de niet in de BRRD genoemde maatregelen niet
in artikel 8, elfde lid, SRMR is overgenomen, en dat dat dientengevolge ook niet een
taak is die wordt genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR als een taak die wordt opgedragen
aan de nationale afwikkelingsautoriteit. Dat was onder BRRD I ook al zo; BRRD II wijzigt
artikel 8, elfde lid, SRMR op dit punt niet, en evenmin artikel 7, derde lid, SRMR
wordt op dit punt evenmin gewijzigd.
Aan DNB wordt in de SRMR dus niet de taak opgedragen om eventuele niet in de BRRD
vermelde aanvullende maatregelen te beschrijven of vast te stellen, terwijl die taak
wel in de BRRD wordt genoemd. In dit verband wordt opgemerkt dat een bestuursorgaan,
en dus ook een afwikkelingsautoriteit, slechts die bevoegdheden heeft die haar uitdrukkelijk
zijn toegekend. Aan DNB is niet de bevoegdheid toegekend om aanvullende maatregelen
te nemen die niet in de BRRD worden vermeld, noch in communautaire wetgeving, noch
in de Nederlandse wet. Om die reden is in de transponeringstabel vermeld dat artikel
12, derde lid, onderdeel e, BRRD geen implementatie behoeft.
BRRD II wijzigt artikel 13 BRRD, met betrekking tot het groepsafwikkelingsplan. Artikel 3A:9, tweede lid, Wft, bepaalt
dat DNB een groepsafwikkelingsplan opstelt overeenkomstig de procedure in artikel
13 BRRD. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 13 BRRD vanzelf
meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel
13 BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.
BRRD II wijzigt artikel 16, eerste lid, BRRD, met betrekking tot de beoordeling van de afwikkelbaarheid. Die wijziging leidt tot
wijziging van artikel 10, vierde lid, SRMR. Artikel 3A:10 Wft verklaart artikel 10
SRMR van overeenkomstige toepassing op de beoordeling van de afwikkelbaarheid buiten
de verordening. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel
16 BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.
BRRD II voegt een artikel 16 bis in in de BRRD, met betrekking tot de bevoegdheid tot het verbieden van bepaalde uitkeringen.
Naar aanleiding van het toevoegen van artikel 16 bis in de BRRD is een artikel 10
bis in de SRMR ingevoegd. Laatstgenoemd artikel is echter niet opgenomen in de opsomming
in artikel 7, derde lid, SRMR. Zie daarover hieronder, in de paragraaf met betrekking
tot de verschillen tussen BRRD en SRMR.
BRRD II wijzigt artikel 17, eerste lid en derde tot en met vijfde lid, BRRD met betrekking tot de beoordeling van de afwikkelbaarheid. De belangrijkste wijzigingen
zijn de volgende. In het eerste lid en derde lid, eerste alinea, vierde lid en vijfde
lid, onderdelen a tot en met h en zevende lid wordt «instelling» steeds vervangen
door «entiteit». Het derde lid wordt voorts aangevuld met een regeling betreffende
de situatie waarin er belemmeringen voor de afwikkelbaarheid in verband met artikel
45 sexies of 45 septies SRMR (gecombineerd buffervereiste) zijn. In het vijfde lid
wordt onder meer een onderdeel h bis ingevoegd op grond waarvan van een instelling
of entiteit kan worden geëist dat zij een plan indient om de naleving van diezelfde
artikelen te herstellen.
In het bestaande artikel 3A:11, eerste lid, Wft wordt reeds verwezen naar artikel
17 eerste tot en met vijfde lid, BRRD. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging
van artikel 17 eerste tot en met vijfde lid, BRRD vanzelf meegenomen. De conclusie
is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 17 BRRD geen wijziging van
artikel 3A:11 Wft nodig is.
Wel leidt de wijziging van artikel 17 vijfde lid, BRRD tot een wijziging van artikel
3A:11a Wft. Dit artikel verwijst voor de op te leggen maatregelen naar artikel 10,
elfde lid, SRMR. De wijzigingen van artikel 17 vijfde lid, BRRD hebben ook tot dezelfde
wijzigingen van artikel 10, elfde lid, SRMR geleid met uitzondering van onderdeel
k van het vijfde lid van artikel 17 BRRD. Onderdeel k voorziet er -kort gezegd- in
dat indien een entiteit een dochteronderneming is van een gemengde holding, geëist
kan worden dat een dat de gemengde holding een afzonderlijke financiële holding opzet
om zeggenschap over de entiteit uit te oefenen als dat nodig is om de afwikkeling
van de entiteit te faciliteren. Deze bepaling ontbreekt in artikel 10, elfde lid,
SRMR. De dynamische verwijzing naar artikel 10, elfde lid, SRMR in artikel 3A:11a
Wft is derhalve aangevuld met een verwijzing naar artikel 17 vijfde lid, onderdeel
k, BRRD.
BRRD II wijzigt artikel 17, zevende lid, BRRD, in dier voege dat dit lid niet langer betrekking heeft op een «instelling»
maar op een «entiteit». Die bepaling is omgezet met artikel 10, tiende lid, tweede
alinea, SRMR, maar daarin is «instelling» niet gewijzigd in «entiteit». In artikel
3A:11, derde lid, Wft wordt verwezen naar artikel 10, tiende lid, SRMR. Het is niet
nodig artikel 3A:11, derde lid, Wft aan te vullen met de zinsnede dat voor «instelling»
in artikel 10, tiende lid, SRMR «entiteit» moet worden gelezen. Artikel 3A:11 Wft
heeft reeds betrekking op een «entiteit». Door de verklaring van overeenkomstige toepassing
van artikel 10, tiende lid, SRMR wordt dus reeds bepaald dat dat artikel van overeenkomstige
toepassing is op een entiteit.
BRRD II wijzigt artikel 18, eerste tot en met zesde lid, BRRD. In het bestaande artikel 3A:11, eerste lid, Wft wordt reeds verwezen naar deze
leden van artikel 18 BRRD. Door deze wijziging wordt deze wijziging van artikel 18
BRRD vanzelf meegenomen. Daarnaast voegt BRRD II een zesde lid bis toe aan artikel
18 BRRD. Het bestaande artikel 3A:11 Wft verwijst nog niet daarnaar. Artikel 3A:11,
eerste lid, Wft, wordt aangevuld met een verwijzing naar artikel 18, zesde lid bis,
BRRD. Voorts wijzigt BRRD II artikel 18, zevende lid, BRRD. Het bestaande artikel 3A:11, tweede lid, Wft verwijst reeds naar die bepaling.
Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 18, zevende lid, BRRD
vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van
artikel 18, zevende lid, BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.
BRRD II past artikel 32, eerste lid, onderdeel b, BRRD, aan aan de reeds bestaande tekst van artikel 18, eerste lid, onderdeel b,
SRMR. In het bestaande artikel 3A:18, eerste lid, Wft wordt reeds verwezen naar dat
onderdeel van de SRMR. De nieuwe tekst van artikel 32, eerste lid, onderdeel b, BRRD,
geldt dus reeds in Nederland. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging
van artikel 32, eerste lid, onderdeel b, BRRD, geen wijziging van de Nederlandse wet
nodig is.
BRRD II voegt een nieuw artikel 32 bis BRRD in, met betrekking tot de afwikkelingsvoorwaarden ten aanzien van een centraal
orgaan en banken die blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan. Dit artikel
is geïmplementeerd in artikel 18, eerste lid bis, SRMR. Aangezien het artikel geen
betrekking heeft op beleggingsondernemingen, behoeft het niet in de Wft te worden
geïmplementeerd. Voor wat betreft banken die onder de verantwoordelijkheid van DNB
vallen, wordt opgemerkt dat het nieuwe eerste lid bis van artikel 18 SRMR niet wordt
genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR. Zie daarover hieronder in de paragraaf met
betrekking tot verschillen tussen BRRD en SRMR.
BRRD II vult de BRRD aan met artikel 32 ter. Dat artikel heeft betrekking op de situatie waarin de afwikkelingsautoriteit oordeelt
dat is voldaan aan de voorwaarde dat instelling of entiteit faalt of waarschijnlijk
zal falen en aan de voorwaarde dat maatregelen van de particuliere sector het falen
niet binnen een redelijk tijdsbestek zullen voorkomen, maar waarin de afwikkelingsautoriteit
tevens oordeelt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat een afwikkelingsmaatregel
noodzakelijk is in het algemeen belang. Voor dat geval schrijft artikel 32 ter BRRD
voor dat de instelling of entiteit op ordelijke wijze wordt geliquideerd overeenkomstig
het toepasselijk nationale recht. Naar aanleiding daarvan wordt de Faillissementswet
gewijzigd.
BRRD II wijzigt artikel 33, tweede tot en met vierde lid, BRRD. Deze wijziging heeft geleid tot een wijziging van artikel 16, tweede en derde
lid, SRMR. Het bestaande artikel 3A:18, eerste lid, Wft verwijst reeds naar onder
andere artikel 16 SRMR en door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging vanzelf
meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van deze wijziging geen wijziging
van de Wft nodig is.
Artikel 33, derde lid, BRRD bepaalt dat, indien dochterinstellingen van een gemengde holding direct of indirect
in handen zijn van een financiële tussenholding, afwikkelingsmaatregelen worden genomen
ten aanzien van die financiële tussenholding met het oog op de afwikkeling van de
groep, en geen afwikkelingsmaatregelen ten aanzien van de gemengde holding met het
oog op de afwikkeling van de groep. Aan deze bepaling voegt BRRD II toe dat het afwikkelingsplan
bepaalt dat de financiële tussenholding wordt aangemerkt als een af te wikkelen entiteit.
Het bestaande artikel 3A:18, derde lid, Wft, verwijst reeds naar artikel 33, derde
lid, BRRD. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 33, derde
lid, BRRD in artikel 18, derde lid, Wft vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor
de implementatie van de wijziging van 33, derde lid, BRRD geen wijziging van de Nederlandse
wet nodig is.
BRRD II voegt een nieuw artikel in, genummerd 33 bis BRRD, waarin aan de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid wordt gegeven om betalingsverplichtingen
en leveringsverplichtingen op te schorten in de fase waarin, kort gezegd, de afwikkelingsmaatregel
wordt voorbereid. Daartoe wordt een nieuwe paragraaf ingevoegd in de Wft, met de artikelen
3A:20b tot en met 3A:20e.
Naar aanleiding van de wijziging van artikel 59 BRRD worden aan de artikelen 36 en 37 BRRD na «kapitaalinstrumenten» ingevoegd «en in aanmerking komende passiva overeenkomstig
artikel 59». Dit leidt tot aanpassing van de opschriften van de Afdelingen 3A.1.3
en 3A.1.4 en artikel 3A:17 Wft.
BRRD II wijzigt artikel 36 BRRD in dier voege dat in artikel 36, vijfde, twaalfde en dertiende lid «kapitaalinstrumenten»
wordt vervangen door «kapitaalinstrumenten en in aanmerking komende passiva overeenkomstig
artikel 59». Deze wijziging heeft geleid tot een wijziging van artikel 20 SRMR. De
bestaande artikelen 3A:17, vierde lid, en 3A:18, vijfde lid, Wft verwijzen reeds naar
artikel 20 SRMR. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 36
BRRD vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging
van artikel 36 BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.
BRRD II wijzigt artikel 37 BRRD in dier voege dat in artikel 37, tiende lid, onderdeel a, «in aanmerking komende
passiva» wordt vervangen door «bail-inbare passiva». Bij de implementatie van de BRRD
is destijds reeds opgemerkt dat dit artikel geen implementatie behoeft. Dat is nog
steeds het geval; wijziging van deze bepaling leidt dan ook niet tot wijziging van
de Wft.
BRRD II wijzigt enkele leden van artikel 44 BRRD. Deze wijziging heeft geleid tot een wijziging van artikel 27 SRMR. Naar aanleiding
hiervan is artikel 3A:44 Wft aangepast.
BRRD II wijzigt tevens het vierde lid van artikel 44 BRRD. Dit lid is destijds niet
geïmplementeerd omdat het geen implementatie behoefde omdat het reeds is geregeld
in artikel 76, eerste lid, onderdeel f, SRMR. Dat is nog steeds het geval. De wijziging
van artikel 44, vierde lid, BRRD leidt dus niet tot een wijziging van enig wetsartikel.
Het zwaartepunt van de wijzigingen die BRRD II aanbrengt in BRRD heeft betrekking
op de MREL. BRRD II geeft nadere regels om ervoor te zorgen dat banken n en andere
entiteiten voldoende verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit hebben.
De kern van deze wijzigingen betreft de wijzigingen van artikel 45 BRRD en de invoering van dertien artikelen, genummerd 45 bis tot en met 45 quaterdecies. Deze zijn geïmplementeerd in de artikelen 12 tot en met 12 duodecies SRMR met betrekking
tot, kort gezegd, significante banken en grensoverschrijdende bankengroepen, ongeacht
de omvang van die laatste categorie. Waar hieronder wordt opgemerkt dat met deze SRMR-artikelen
BRRD II wordt geïmplementeerd, wordt niet steeds gezegd dat deze implementatie slechts
betrekking heeft op deze categorie entiteiten. Ingevolge artikel 7, derde lid, SRMR
zijn deze bepalingen ook van toepassing op de niet-significante banken die onder de
verantwoordelijkheid vallen van de nationale afwikkelingsautoriteiten. De bevoegdheid
tot vaststelling van de MREL voor niet-significante banken ontleent de nationale afwikkelingsautoriteit
aan artikel 12, derde lid, SRMR.
Op grond van artikel 12, eerste lid, SRMR stelt de Afwikkelingsraad de in de artikelen
12 bis tot en met 12 duodecies SRMR bedoelde (interne en externe) MREL vast voor de
af te wikkelen entiteiten en entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn,
onder voorbehoud van de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden, waaraan de entiteiten
en groepen, bedoeld in artikel 7, tweede lid, en de entiteiten en groepen bedoeld
in artikel 7, vierde lid, onderdeel b, en vijfde lid, SRMR «te allen tijde» moeten
voldoen. Voor banken die onder de SRMR vallen is implementatie in de Nederlandse wet
dus niet alleen onnodig, maar ook niet toegestaan. Op grond van artikel 7, derde lid,
SRMR, is DNB bevoegd met betrekking tot andere dan in artikel 7, tweede lid, SRMR
bedoelde entiteiten en groepen, kort gezegd, de niet-significante banken. Door de
wijziging van artikel 7, derde lid, SRMR, heeft DNB de taak om overeenkomstig de artikelen
12 tot en met 12 duodecies het niveau van de MREL van die banken vast te stellen.
Ook voor die banken is implementatie in de Nederlandse wet dus niet alleen onnodig,
maar ook niet toegestaan.
Blijven over de categorieën die thans worden geregeld in de reeds bestaande artikelen
3A:14 tot en met 3A:16 Wft, de beleggingsondernemingen die buiten de SRMR vallen,
de EU-moederondernemingen die buiten de SRM vallen, en de overige groepsentiteiten
die buiten de SRM vallen. In deze artikelen worden nu reeds artikelen van de SRMR
van overeenkomstige toepassing verklaard. De wijziging van de BRRD, en daarmee ook
de wijziging van de SRMR, geven geen aanleiding om deze systematiek te verlaten. De
wijzigingen van artikel 45 BRRD en de invoeging van de artikelen 45 bis tot en met
45 quaterdecies BRRD kunnen dan ook worden geïmplementeerd door de huidige verwijzingen
in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft aan te passen.
Over de wijzigingen van de BRRD die betrekking hebben op beleggingsondernemingen buiten
de SRMR, EU-moederondernemingen buiten de SRMR en overige entiteiten buiten SRMR,
worden de verwijzingen in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft naar de bestaande
SRMR-artikelen telkens uitgebreid tot wijzigingen naar de nieuwe SRMR-artikelen.
Het nieuwe eerste lid van artikel 12, SRMR bepaalt dat de Afwikkelingsraad de MREL
vaststelt. Deze wijziging leidt niet tot een wijziging van artikel 3A:14 Wft. Hetzelfde
geldt voor de overige wijzigingen van artikel 12 SRMR, met uitzondering van het nieuwe
tweede lid. In dat lid is bepaald dat de desbetreffende entiteiten de informatie,
bedoeld in artikel 45 decies, eerste, tweede en vierde lid, BRRD aan de nationale
afwikkelingsautoriteit rapporteren. Met deze bepaling worden de genoemde leden van
artikel 45 decies BRRD geïmplementeerd. Deze bepaling is omgezet in Nederlands recht
door in artikel 3A:14 Wft het derde lid te wijzigen en twee nieuwe leden toe te voegen
en door de introductie van een nieuw artikel 3A:63a Wft inzake de door af te wikkelen
entiteiten jaarlijks te publiceren informatie.
Het nieuwe artikel 45, eerste lid, BRRD, geïmplementeerd in artikel 12 bis, eerste lid, SRMR bepaalt dat de lidstaten
ervoor zorg dragen dat de instellingen en entiteiten te allen tijde voldoen aan de
vereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva indien vereist door
en overeenkomstig artikel 45 bis tot en met 45 decies BRRD.
Het nieuwe artikel 45, tweede lid, BRRD rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 bis, tweede
lid, SRMR, geeft de hoofdregel, namelijk dat het vereiste MREL wordt berekend als
het bedrag van het eigen vermogen en de in aanmerking komende passiva en uitgedrukt
als percentage van het totaal van de risicoposten (de hierboven reeds genoemde RWA)
van de betrokken entiteit en de maatstaf voor de totale risicoblootstelling (hierna
de leverage ratio blootstelling). Artikel 3A:14 Wft wordt zodanig aangepast dat dit de eerste bepaling
is waarnaar wordt verwezen als artikel aan de hand waarvan DNB het minimumvereiste
voor eigen vermogen en bail-inbare passiva vaststelt voor beleggingsondernemingen.
Artikel 45 bis BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 ter SRMR,
geeft de afwikkelingsautoriteiten een vrijstellingsverplichting voor specifieke door
gedekte obligaties gefinancierde instellingen voor hypothecair krediet (deze instellingen
komen in Nederland thans niet voor).
Artikel 45 ter, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 quater SRMR, noemt
de voorwaarde waarop passiva kunnen worden aangemerkt als eigen vermogen en in aanmerking
komende passiva (en daarmee meetellen in de achtergestelde MREL). Het gaat hierbij
om de in aanmerking komende passiva van af te wikkelen entiteiten. Zo kunnen passiva
die voortvloeien uit schuldinstrumenten met verankerde derivaten, zoals gestructureerde
obligaties («structured notes») alleen meetellen als de hoofdsom van de passiva die
voortvloeien uit het schuldinstrument op het moment van uitgifte bekend is, vastligt
of stijgend is, en niet door een verankerd derivaatelement wordt beïnvloed. Verder
wordt in dit artikel de berekeningswijze voor de minimale hoeveelheid achtergestelde
MREL geregeld. De afwikkelingsautoriteiten dienen ervoor te zorgen dat mondiaal systeemrelevante
banken, banken met een balanstotaal van meer dan 100 miljard (de zogeheten «top-tierbanken»), of banken die een balanstotaal van lager dan 100 miljard euro hebben,
maar waarvoor de afwikkelingsautoriteit heeft bepaald dat het falen van de bank een
systeemrisico kan opleveren, een achtergestelde MREL aanhouden die gelijk is aan 8%
van de totale passiva. Wel kunnen de afwikkelingsautoriteiten onder bepaalde voorwaarden
toestaan dat een gedeelte van het 8%-vereiste wordt gevuld met niet-achtergestelde
instrumenten. Ook regelt dit artikel dat, wanneer het 8%-vereiste ten opzichte van
de totale balans zou leiden tot een risicogewogen eis van meer dan 27% en toegang
tot het de financieringsregeling voor de afwikkeling niet wordt beschouwd als een
optie om die af te wikkelen entiteit af te wikkelen in het afwikkelingsplan, de afwikkelingsautoriteit
het vereiste beperkt tot een maximum van 27% risicogewogen eis.
Artikel 45 ter, zevende en achtste lid, BRRD bepaalt dat afwikkelingsautoriteiten tot 30% van de banken die onder hun verantwoordelijkheid
vallen een hogere risicogewogen eis kunnen opleggen. Het achtste lid, laatste subparagraaf,
bevat een optie voor de lidstaten om een hoger percentage dan 30% vast te stellen.
Deze optie is niet opgenomen in artikel 12 quater, achtste lid, SRMR. Lidstaten van
de bankenunie kunnen derhalve geen gebruik maken van deze lidstaatoptie met betrekking
tot entiteiten die onder de reikwijdte van de SRMR vallen, ook niet met betrekking
tot entiteiten waarvoor de nationale afwikkelingsautoriteit rechtstreeks verantwoordelijk
is op grond van artikel 7, derde lid, SRMR.
Aandacht verdient artikel 45 ter, negende lid, BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 quater SRMR, negende
lid, SRMR. Op grond van artikel 7, derde lid, onderdeel d, SRMR moet DNB overeenkomstig
onder andere artikel 12 quater, negende lid, SRMR de MREL vaststellen. Laatstgenoemd
artikel bepaalt dat de Afwikkelingsraad de Europese Centrale Bank (ECB) moet raadplegen.
Naar de letter brengt een overeenkomstige toepassing met zich mee dat DNB de ECB moet
raadplegen. Een redelijke uitleg brengt echter met zich mee dat dat niet kan zijn
bedoeld. De ECB houdt immers geen (rechtstreeks) toezicht op banken waarvoor DNB de
afwikkelingsautoriteit is. Bedoeld zal zijn dat de nationale afwikkelingsautoriteit
de voor de instelling verantwoordelijke toezichthouder moet raadplegen. Binnen de
Nederlandse context zou een strikte lezing hiervan tot een tweede ongerijmdheid leiden,
namelijk dat DNB in haar rol van afwikkelingsautoriteit DNB in haar rol van toezichthouder
moet raadplegen. Dat kan evenmin zijn bedoeld. In artikel 3A:16b Wft wordt daarom
bepaald dat voor zover in de artikelen van de SRM die in de artikelen 3A:14 tot en
met 3A:16 Wft van overeenkomstige toepassing zijn verklaard is bepaald dat de Afwikkelingsraad
de ECB, de nationale afwikkelingsautoriteit of de bevoegde autoriteit raadpleegt,
die verplichting niet voor DNB geldt.
Artikel 45 quater BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 quinquies
SRMR, geeft criteria op basis waarvan de vereisten voor eigen vermogen en in aanmerking
komende passiva en de hoogte daarvan worden bepaald. Hierin is onder andere vastgelegd
dat deze een gedeelte voor verliesabsorptie en voor herkapitalisatie moeten bevatten.
Tevens legt dit artikel de vereisten voor top-tierbanken met een balans groter dan
100 miljard vast en voor banken met een balanstotaal dat kleiner is dan 100 miljard,
maar waarvan de afwikkelingsautoriteit heeft bepaald dat het falen van deze bank een
systeemrisico oplevert.
Artikel 12 quinquies, zesde lid, zesde alinea, onderdeel b, SRMR vangt aan met de
woorden «stelt de Afwikkelingsraad na raadpleging van de bevoegde autoriteiten, met
inbegrip van de ECB (...)». Voor het vaststellen van de MREL van beleggingsondernemingen
buiten het SRM heeft de ECB evenwel geen rol. Daarom is bepaald dat de genoemde SRMR-artikelen
van overeenkomstige toepassing zijn, met uitzondering van de bepaling die voorschrijft
dat de ECB moet worden geraadpleegd. In de laatste drie alinea’s worden aan EBA de
verplichting opgelegd om technische reguleringsnormen te ontwerpen en aan de Commissie
een bevoegdheid gedelegeerd. Deze alinea’s zijn niet rechtstreeks in de Nederlandse
rechtsorde omgezet door de SRMR. Deze alinea’s worden daarom niet omgezet in Nederlands
recht; in artikel 3A:14 Wft wordt ook op dit punt verwezen naar de SRMR en niet naar
de BRRD.
Artikel 45 quinquies BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 sexies SRMR,
betreft de bepaling van de MREL voor af te wikkelen entiteiten van een mondiaal systeemrelevante
instelling (MSI, in de praktijk vaak aangeduid met de Engelse benaming global systematically
important institution (GSII) en dochterondernemingen van wezenlijk belang van een
niet-MSI’s in de Europese Unie. Er wordt op gewezen dat artikel 45 quinquies, vierde
lid, BRRD, niet is overgenomen in artikel 12 sexies SRMR. Daarin wordt een regel gegeven
voor de toepassing van artikel 45 nonies, tweede lid, BRRD. Voor beleggingsondernemingen
is een en ander aanleiding om in de verwijzing in artikel 3A:14 Wft artikel 45 quinquies,
vierde lid, BRRD, apart te noemen.
Artikel 45 sexies BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 septies SRMR,
stelt onder andere dat de MREL op af te wikkelen entiteiten wordt toegepast op geconsolideerde
basis op het niveau van de af te wikkelen groep. De aangepaste verwijzingen in de
artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 omvatten een verwijzing naar artikel 12 septies SRMR.
Artikel 45 septies BRRD, deels rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door de artikelen 12
octies en 12 nonies SRMR, geeft regels met betrekking tot de toepassing van de MREL
op entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteit zijn (interne MREL). Deze entiteiten
dienen zelfstandig op individueel niveau aan de vereisten te voldoen. Wel kunnen afwikkelingsautoriteiten
hiervan afzien onder andere indien zowel moeder als dochteronderneming zich in hetzelfde
land bevindt. Er wordt op gewezen dat in het eerste lid wederom is bepaald dat een
afwikkelingsautoriteit een besluit kan nemen na raadpleging van de bevoegde autoriteit.
Zie daaromtrent hetgeen hierboven is opgemerkt in de toelichting op artikel 3A:16a
Wft met betrekking tot het negende lid.
Voorts wordt opgemerkt dat artikel 45 septies, derde lid, onderdelen d tot en met
f, en vierde lid, onderdelen d tot en met f, BRRD, niet zijn overgenomen in de SRMR.
Dit is aanleiding om zowel deze onderdelen apart te noemen in artikel 3A:14, Wft als
een apart artikel 3A:16a Wft voor te stellen voor banken die onder de verantwoordelijkheid
van DNB vallen.
Artikel 45 septies, zesde lid, BRRD verplicht EBA tot het ontwerpen van technische
reguleringsnormen, en geeft aan de Europese Commissie de bevoegdheid om bedoelde normen
vast te stellen. Dit lid is niet rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet
door de SRMR. Dit lid behoeft niet te worden omgezet in Nederlands recht; in artikel
3A:14 Wft wordt ook op dit punt verwezen naar de SRMR en niet naar de BRRD.
Artikel 45 octies BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 decies SRMR,
geeft regels voor de ontheffing voor een centraal orgaan en banken die blijvend zijn
aangesloten bij een centraal orgaan. De aangepaste verwijzingen in de artikelen 3A:14
tot en met 3A:16 Wft omvatten een verwijzing naar artikel 12 decies SRMR.
Artikel 45 nonies BRRD regelt de procedure voor het bepalen van de MREL, in het bijzonder hoe de afwikkelingsautoriteit
van de af te wikkelen entiteit en de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau tot besluiten
komen. Dit artikel is niet overgenomen in de SRMR. Het artikel zal worden geïmplementeerd
door het op te nemen in de Rtgs.
Artikel 45 decies BRRD geeft regels met betrekking tot de rapportage over en de openbaarmaking van
het MREL vereiste. In het eerste en tweede lid wordt op de entiteiten een rapportageverplichting
opgelegd. In het derde lid wordt een publicatieverplichting opgelegd. In het vierde
lid wordt bepaald dat de verplichting, bedoeld in het eerste en derde lid, niet rust
op entiteiten waarvoor het afwikkelingsplan bepaalt dat de entiteit moet worden geliquideerd
in een normale insolventieprocedure. In artikel 12, tweede lid, SRMR is bepaald dat
bedoelde entiteiten, met inbegrip van entiteiten die deel uitmaken van groepen, de
informatie rapporteren overeenkomstig artikel 45 decies, eerste, tweede en vierde
lid, BRRD. Voor beleggingsondernemingen is dit geïmplementeerd door in de artikelen
3A:14 tot en met 3A:16 Wft door naar artikel 12, tweede lid, eerste zin, SRMR te verwijzen.
Een evenknie van artikel 45 decies, derde lid, BRRD ontbreekt in de SRMR. Daarom is
voor deze verplichting niet verwezen naar een SRMR-bepaling maar naar de BRRD-bepaling.
Zie over artikel 45 decies, derde lid, BRRD, hieronder, in de paragraaf met betrekking
tot de verschillen tussen het BRRD en de SRMR. Artikel 45 decies, vierde lid, BRRD bepaalt dat onder andere het derde lid, met betrekking tot de publicatieverplichting,
niet geldt voor entiteiten waarvan het afwikkelingsplan bepaalt dat de entiteit moet
worden geliquideerd in een normale insolventieprocedure. Het is niet nodig dat te
implementeren. Als gevolg van de verwijzing in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16
Wft naar onder andere artikel 12, vierde lid, SRMR dat op zijn beurt weer verwijst
naar artikel 45 decies, vierde lid, BRRD is een uitdrukkelijke implementatie niet
nodig om de uitzondering in artikel 45 decies, vierde lid, ook van toepassing te doen
zijn op de publicatieverplichting.
Artikel 45 decies, vijfde en zesde lid, BRRD draagt aan EBA op om bepaalde technische
uitvoeringsnormen te ontwerpen, en behoeft geen implementatie.
Artikel 45 undecies, eerste lid, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteiten de EBA in kennis stellen van de MREL
die zij hebben vastgesteld voor elke entiteit. Dit zal worden geïmplementeerd in de
Rtgs.
Artikel 45 undecies, tweede lid, BRRD draagt EBA op om technische uitvoeringsnormen te ontwikkelen, en behoeft niet
te worden geïmplementeerd.
Artikel 45 duodecies BRRD verplicht lidstaten sancties op overtreding van de artikelen 45 sexies en 45
septies BRRD te stellen. Zo moeten aan banken die niet aan de gecombineerde buffervereisten
en MREL voldoen restricties kunnen worden opgelegd aan uitkeringen van bijvoorbeeld
dividend op coupons op instrumenten. Voor zover deze bepalingen rechtstreeks in de
Nederlandse rechtsorde worden omgezet door de artikelen 12 septies en 12 octies SRMR,
zal het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten worden aangepast.
Artikel 45 duodecies, eerste lid, BRRD schrijft voor dat schendingen van de MREL-verplichtingen
moeten kunnen worden «aangepakt» met ten minste een van de bevoegdheden, genoemd in
de onderdelen a tot en e. Voor banken binnen de SRMR wordt dit artikel rechtstreeks
in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12undecies SRMR. Voor entiteiten
die niet onder de SRMR vallen wordt met betrekking tot de onderdelen a tot en met
e van artikel 45 duodecies, eerste lid, BRRD het volgende opgemerkt.
In onderdeel a staat de bevoegdheid om belemmeringen voor de afwikkelbaarheid aan
te pakken of weg te nemen overeenkomstig de artikelen 17 en 18 BRRD. Laatstbedoelde
artikelen zijn nu al geïmplementeerd in artikel 3A:11 Wft. Dat artikel bepaalt dat
DNB ingevolge artikel 3A:10 Wft de afwikkelbaarheid vaststelt, en zo nodig maatregelen
kan opleggen. De tekst van dat artikel is zo ruim dat daarmee artikel 45 duodecies,
eerste lid, onderdeel a, BRRD al is geïmplementeerd.
Onderdeel b verwijst naar artikel 16 bis BRRD, met betrekking tot de bevoegdheid tot
het verbieden van bepaalde uitkeringen; dit onderdeel heeft naast artikel 16 bis BRRD
geen zelfstandige betekenis. Artikel 16 bis BRRD is voor banken die onder de verantwoordelijkheid
van DNB vallen geïmplementeerd in artikel 3A:11b Wft, en voor beleggingsondernemingen
in artikel 3A:11c Wft.
Onderdeel c verwijst naar artikel 104 van CRD IV. Dat artikel is reeds geïmplementeerd
in artikel 3:111a Wft, zodat dit onderdeel geen aparte implementatie behoeft.
Onderdeel d heeft betrekking op vroegtijdige-interventiemaatregelen. Deze zijn reeds
geregeld in de artikelen 1:75 en 1:75a Wft.
Onderdeel e heeft betrekking op onder andere de last onder dwangsom en de boete. Naar
aanleiding daarvan zijn de bijlagen bij de artikelen 1:79 en 1:80 Wft aangepast.
Artikel 45 terdecies BRRD legt op EBA de verplichting om een rapport bij de Commissie in te dienen over
onder andere hoe het overeenkomstig de vastgestelde vereisten voor eigen vermogen
en in aanmerking komende passiva op nationaal niveau ten uitvoer is gelegd, en met
name of er tussen de lidstaten verschillen in de voor vergelijkbare entiteiten vastgestelde
niveaus zijn.Dit artikel behoeft niet te worden geïmplementeerd.
Artikel 45 quaterdecies BRRD bevat overgangsbepalingen en bepaalt met ingang van welke datum aan de MREL
moet zijn voldaan. Hierin is onder andere vastgesteld dat entiteiten en instellingen
uiterlijk op 1 januari 2024 aan de vereisten moeten voldoen. De afwikkelingsautoriteit
kan voorzien in een overgangsperiode die na 1 januari 2024 verstrijkt, waarbij rekening
wordt gehouden met het volgende: a) de ontwikkeling van de financiële situatie van
de entiteit; b) het vooruitzicht dat de entiteit in staat zal zijn binnen een redelijke
termijn te voldoen aan de vereisten; en c) de vraag of de entiteit in staat is te
zorgen voor vervanging van passiva die niet langer voldoen aan de criteria om in aanmerking
te komen of de criteria inzake looptijd en indien niet, de vraag of dat onvermogen
eigen aan de entiteit is, dan wel te wijten is aan marktbrede verstoring. Ook is hierin
vastgelegd dat af te wikkelen entiteiten die vallen binnen de categorie top-tierbanken,
of door de afwikkelingsautoriteit zo zijn aangemerkt ondanks dat zij een balanstotaal
van onder de 100 miljard euro hebben uiterlijk op 1 januari 2022 aan het minimumvereiste
moeten voldoen zoals dat is vastgelegd in artikel 45 quater, vijfde lid of zesde lid
BRRD.
Voor banken is deze bepaling rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door
artikel 12 duodecies SRMR. In artikel 7, derde lid, SRMR wordt deze bevoegdheid rechtstreeks
aan de nationale afwikkelingsautoriteiten gegeven. Met betrekking tot beleggingsondernemingen,
EU-moederondernemingen en overige groepsentiteiten is artikel 45 quaterdecies BRRD,
geïmplementeerd door artikel 12 duodecies SRMR (dat identiek is aan artikel 45 quaterdecies)
van overeenkomstige toepassing te verklaren in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16.
Daaruit volgt dat DNB (de instellingsspecifieke) MREL aan deze entiteiten oplegt met
inachtneming van het overgangsrecht en daarbij voorziet in een geschikte overgangsperiode.
In de artikelen 46 en 47 BRRD wordt «in aanmerking komende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva».
Artikel 3A:44 Wft is aangepast.
Eveneens in artikel 48, eerste en tweede lid, BRRD, wordt «in aanmerking komende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva».
Ook hiervoor geldt dat artikel 3A:44 Wft is aangepast.
Voorts wordt een zevende lid aan artikel 48 BRRD toegevoegd, waarin is bepaald dat
vorderingen die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen een lagere rang hebben
dan vorderingen die niet voortvloeien uit een eigenvermogensbestanddeel. De tweede
alinea van dit artikel bepaalt voorts dat voor zover een instrument slechts gedeeltelijk
als een eigen vermogensbestanddeel wordt erkend, het gehele instrument wordt behandeld
als een uit een eigenvermogensbestandeel voortvloeiende vordering met een lagere rang
dan vorderingen die niet voortvloeien uit een eigen vermogensbestanddeel. De Faillissementswet
is dienovereenkomstig aangepast.
Artikel 55 BRRD met betrekking tot de contractuele erkenning van bail-in, is aangevuld. In de
artikelsgewijze toelichting is uiteengezet hoe deze aanvullingen zijn geïmplementeerd.
Zie voor een overzicht van de bepalingen inzake contractuele erkenning hieronder,
onder het kopje «contractuele erkenning».
De artikelen 59 en 60 BRRD hebben betrekking op de afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten.
De reikwijdte van deze artikelen wordt uitgebreid met de afschrijving en omzetting
van in aanmerking komende passiva – onafhankelijk van het nemen van een afwikkelingsmaatregel
– die voldoen aan de in artikel 45 septies, tweede lid, onderdeel a, BRRD genoemde
voorwaarden, met uitzondering van de voorwaarde betreffende de resterende looptijd
van passiva als bedoeld in artikel 72 quater, eerste lid, CRR. Het betreft hier derhalve
de afschrijving en omzetting van interne MREL. Daartoe worden de artikelen 3A:17 en
3A:21 Wft aangepast.
In artikel 66, vierde lid, BRRD wordt «in aanmerking komende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva».
Deze bepaling was al geïmplementeerd in artikel 3A:4, eerste lid, Wft. De bewoording
daarvan is zo ruim dat die bepaling niet behoeft te worden aangepast.
Artikel 68 BRRD bepaalt dat, kort gezegd, crisispreventie- of crisisbeheersingsmaatregelen,
de wederpartij bij een overeenkomst met een entiteit niet de bevoegdheid geven om
bepaalde rechten, bijvoorbeeld om een beëindigingrecht uit te oefenen, ook niet indien
een dergelijk recht in de overeenkomst is bedongen voor het geval de afwikkelingsautoriteit
ingrijpt. Artikel 68 BRRD wordt op twee manieren gewijzigd. De eerste wijziging betreft
het derde lid. Het derde lid bepaalt meer in het bijzonder dat een op zichzelf staande
crisispreventiemaatregel of crisisbeheersingsmaatregel voor niemand de mogelijkheid
inhoudt om zich te beroepen op een beëindigingsrecht of een soortgelijk recht, een
recht om het bezit te verwerven van de entiteit, of afbreuk te doen aan contractuele
rechten van de entiteit. Aan de typen ingrepen door de afwikkelingsautoriteit die
niet leiden tot de mogelijkheid om zich te beroepen op de genoemde rechten van de
wederpartij, wordt de bevoegdheid om bepaalde verplichtingen op te schorten voorafgaand
aan het besluit tot afwikkeling, toegevoegd. Met andere woorden: ook een opschorting
voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling biedt de wederpartij niet de mogelijkheid
om bepaalde rechten uit te oefenen. Artikel 68, derde lid, BRRD is nu reeds geïmplementeerd in artikel 3A:57 Wft. Artikel 3A:57 Wft is zo ruim
geformuleerd («de uitoefening van een bevoegdheid op grond van dit hoofdstuk») dat
daaronder ook een verwijzing naar artikel 3A:20 e.v. Wft – waarin de opschorting voorafgaand
aan het besluit tot afwikkeling – valt. De conclusie is dat de wijziging van artikel
68, derde lid, BRRD, wordt geïmplementeerd zonder dat daarvoor artikel 3A:57 Wft of
een ander Wft-artikel behoeft te worden aangepast.
BRRD II wijzigt artikel 68, vijfde lid, BRRD. Daarin is bepaald dat een opschorting
of beperking niet wordt beschouwd als het niet-naleven van een contractuele verplichting.
Daaraan wordt door BRRD II een opschorting voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling
toegevoegd. Dit noopt tot aanpassing van artikel 3A:55 Wft.
BRRD II wijzigt de artikelen 69 tot en met 71 BRRD, met betrekking tot de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteit om bepaalde verplichtingen
op te schorten, de afdwinging van zekerheidsrechten te beperken en beëindigingsrechten
op te schorten. Dat heeft geleid tot aanpassing van de artikelen 3A:52 tot en met
3A:54 Wft.
Artikel 71 bis BRRD schrijft voor dat een entiteit in een financiële overeenkomst bedingt dat de
wederpartij erkent dat de financiële overeenkomst kan worden onderworpen aan de bevoegdheid
van de afwikkelingsautoriteit om bepaalde verplichtingen op te schorten (zowel voorafgaand
aan het besluit tot afwikkeling (artikel 33 bis BRRD) als daarna (artikel 69 BRRD),
om de afdwinging van zekerheidsrechten door wederpartijen te beperken (artikel 70
BRRD) en om beëindigingsrechten van wederpartijen op te schorten (artikel 71 BRRD).
Zie daarover hieronder, onder het kopje «contractuele erkenning». Het artikel vertoont
een zekere verwantschap met artikel 55 BRRD en de aanvullingen daarop, met betrekking
tot de contractuele erkenning van bail-in.
§ 8. Contractuele erkenning van bevoegdheden
Hierboven is reeds de contractuele erkenning ter sprake gekomen. Teneinde de uitoefening
van de bevoegdheden van de nationale afwikkelingsautoriteit zo effectief mogelijk
te laten zijn in derde landen of met betrekking tot overeenkomsten waarop het recht
van een derde land van toepassing is, bepaalt de BRRD a) in artikel 71 bis dat de
entiteit bedingt dat de wederpartij erkent dat de overeenkomst kan worden onderworpen
aan de uitoefening van bevoegdheden door DNB en b) in artikel 68 dat het nemen van
crisispreventiemaatregelen of crisisbeheersingsmaatregelen dan wel het uitoefenen
van de opschortingsbevoegdheid door de afwikkelingsautoriteit uit hoofde van artikel
33 bis BRRD aan de wederpartij bij een overeenkomst met een entiteit niet de bevoegdheid
geeft om bepaalde rechten, bijvoorbeeld een beëindigingrecht, uit te oefenen, ook
niet indien een dergelijk recht in de overeenkomst is bedongen voor het geval de afwikkelingsautoriteit
haar bevoegdheden uitoefent. Daarenboven bepaalt artikel 68, zesde lid, BRRD, dat
dat artikel een bepaling van bijzonder dwingend recht is in de zin van artikel 9 van
de verordening Rome I16. Dit betekent dat wanneer een nationale wetgever zulks opneemt in zijn wetgeving,
de bepaling waarmee artikel 68 BRRD is geïmplementeerd een bepaling is – in de woorden
van artikel 9 van de verordening Rome I – aan de inachtneming waarvan de desbetreffende
lidstaat zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn
politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk
geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overigens van toepassing
is op de overeenkomst. Dit heeft als gevolg dat het recht dat overigens van toepassing
is op de overeenkomst – ongeacht of dit gekozen of niet – op dit punt opzij wordt
gezet door de bepaling waarmee artikel 68 BRRD is geïmplementeerd.
In onderstaand schema is opgenomen waar de bevoegdheden van DNB zijn geregeld en waar
is bepaald dat de entiteit bedingt dat de wederpartij bij een overeenkomst waarop
het recht van een derde land van toepassing is, erkent dat de overeenkomst kan worden
onderworpen aan de uitoefening van bevoegdheden door DNB. Het verbod om naar aanleiding
van een interventie van DNB bepaalde rechten uit te oefenen en de verplichting om
de gebondenheid aan dat verbod te erkennen zijn niet in onderstaande tabel opgenomen
omdat dit niet zozeer de erkenning betreft dat de overeenkomst kan worden onderworpen
aan de uitoefening van bevoegdheden door DNB als wel de erkenning gebonden te zijn
aan een voorschrift.
Tabel 2: Bevoegdheid en contractuele erkenning bevoegdheid
Bevoegdheid
Contractuele erkenning bevoegdheid
BRRD
Wft
BRRD
Wft
Opschorting voorafgaand aan afwikkeling
33 bis lid 1
3A:20b
71 bis
3A:57a
Afomki
59
3A:21
55
3A:13
Bail-in
43
3A:44
55
3A:13
Opschorting betalings- of leveringsverplichting tijdens afwikkeling
69
3A:52
71 bis
3A:57a
Beperking verhaal en opeising goederen tijdens afwikkeling
70
3A:53
71 bis
3A:57a
Opschorting beëindiging tijdens afwikkeling
71
3A:54
71 bis
3A:57a
Het tweede lid van artikel 71 bis BRRD bevat een lidstaatoptie, op grond waarvan lidstaten
kunnen eisen dat EU-moederondernemingen ervoor zorgen dat bepaalde dochterondernemingen
in derde landen eveneens de in door hen gesloten financiële overeenkomsten opnemen
dat partijen bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteit erkennen. Van die lidstaatoptie
wordt gebruik gemaakt. In de toelichting op artikel 1:76ba Wft wordt daarop nader
ingegaan.
BRRD II wijzigt de artikelen 88 en 89 BRRD. Dat artikel heeft betrekking op afwikkelingscolleges.
Door de dynamische verwijzingen in de Rtgs behoeft voor deze wijzigingen de Nederlandse
wetgeving niet te worden aangepast.
§ 9. Wetswijzigingen naar aanleiding van verschillen BRRD – SRMR
De systematiek is dat met de SRMR een deel van de BRRD wordt geïmplementeerd. Voorschriften
die zijn opgenomen in een EU-verordening werken rechtstreeks door in de nationale
rechtsorde. Hieraan is reeds aandacht besteed in de toelichting op de wet waarmee
BRRD I is geïmplementeerd.17
Sommige regels komen wel voor in de BRRD maar bewust niet in de SRMR, zoals die met
betrekking tot de afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden. Deze zijn dan ook bij
de implementatie van BRRD I omgezet in de Nederlandse wet. Inmiddels is gebleken dat
er ook andere regels zijn die wel zijn opgenomen in de BRRD maar die geen evenknie
in de SRMR hebben: zie het overzicht verderop in deze toelichting. In de meeste van
die gevallen moet worden aangenomen dat sprake is van een onbedoeld verschil tussen
de BRRD en de SRMR. Deze verschillen kwamen reeds voor onder BRRD I en SRMR I, maar
ook BRRD II introduceert enkele regels die onbedoeld geen equivalent in SRMR II hebben.
Meestal betreft het regels in de BRRD die voorschrijven dat aan de afwikkelingsautoriteit
bepaalde bevoegdheden worden gegeven, maar ontbreekt in de SRMR een bepaling die deze
bevoegdheid aan de nationale afwikkelingsautoriteit toekent.
Onderscheid moet worden gemaakt tussen twee soorten verschillen tussen de BRRD en
de SRMR. De ene soort verschillen bestaat eruit dat de BRRD een bepaald voorschrift
bevat dat onbedoeld in het geheel geen equivalent in de SRMR heeft. Dat zijn de verschillen die hieronder worden genoemd onder A. De
andere soort verschillen houdt verband met artikel 7, derde lid, SRMR. Dat artikel
noemt de SRMR-artikelen waarvoor de nationale afwikkelingsautoriteiten ten aanzien
van de in dat lid genoemde groepen en entiteiten verantwoordelijk zijn; aldus geeft
de SRMR rechtstreeks bevoegdheden aan de nationale afwikkelingsautoriteiten. Bij de
tweede soort verschillen heeft een BRRD-bepaling wel een equivalent in de SRMR, maar wordt dat equivalent niet genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR. Dat zijn de verschillen die hieronder worden genoemd onder B.
Voor zover het de toekenning van bevoegdheden aan de nationale afwikkelingsautoriteit
betreft, geeft de SRMR dus niet altijd de in de BRRD genoemde bevoegdheid aan de nationale
afwikkelingsautoriteit, terwijl een goede implementatie van de BRRD vereist dat de
nationale afwikkelingsautoriteiten die bevoegdheden wel heeft.
Het is niet waarschijnlijk dat deze verschillen op zeer korte termijn door de communautaire
wetgever worden opgelost. In de allerlaatste fase van de ambtelijke voorbereiding
van het thans voorliggende wetsvoorstel heeft de Raad van de Europese Unie voorstellen
gedaan voor corrigenda. Daarmee is in dit wetsvoorstel geen rekening gehouden. In
de eerste plaats hebben deze corrigenda niet betrekking op alle verschillen tussen
de BRRD en de SRMR. In de tweede plaats is nog in discussie of de voorgestelde corrigenda
de verschillen adequaat redresseren. In de derde plaats is nog niet bekend of het
Europees Parlement instemt met deze corrigenda en zo ja, op welke termijn. Bovendien
heeft de Europese Commissie in een eerdere fase in een bilateraal overleg op ambtelijk
niveau geadviseerd om in nationale wetgeving een oplossing te vinden voor deze verschillen.
De desbetreffende in de SRMR ontbrekende bevoegdheden worden daarom in het thans voorliggende
wetsvoorstel aan DNB toegekend. Gevolg van een en ander is dat DNB als afwikkelingsautoriteit
verreweg de meeste bevoegdheden rechtstreeks ontleent aan artikel 7, derde lid, SRMR,
en dat zij daarnaast nog een klein deel van haar bevoegdheden ontleent aan de Wft.
Dat niet alle bevoegdheden worden genoemd in de Wft is een gevolg van de omstandigheid
dat Nederland aan de rechtstreekse werking van een verordening het zogeheten «overschrijfverbod»
koppelt, dat erop neerkomt dat een verordening in beginsel niet wordt omgezet in nationaal
recht.
Categorie A: wel in BRRD; in het geheel niet in SRMR
– Artikel 45 septies BRRD betreft de vaststelling van de MREL voor entiteiten die zelf
geen af te wikkelen entiteiten zijn. Het derde en vierde lid bepalen beide dat de
afwikkelingsautoriteit van een dochter die geen af te wikkelen entiteit is, kan afzien
van de toepassing van dat artikel op de dochter indien aan zes vereisten is voldaan,
maar in de pendant van dit artikel in artikel 12 nonies, eerste en tweede lid, SRMR
noemen beide leden slechts drie voorwaarden. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:16c
Wft voorgesteld.
– Artikel 45 nonies, eerste lid, BRRD: de afwikkelingsautoriteit kan het in dat artikel
neergelegde vereiste toepassen op onder andere in de Unie gevestigde financiële instellingen
indien zij dochterondernemingen zijn van onder andere een bank of beleggingsonderneming.
Artikel 12 octies SRMR is de evenknie van artikel 45 nonies BRRD, maar daarin is niet
bepaald dat de afwikkelingsautoriteit die bevoegdheid heeft ten aanzien van de in
de BRRD genoemde financiële instellingen.
– Artikel 45 decies, eerste en tweede lid, BRRD, bepaalt dat de daar bedoelde entiteiten
bepaalde informatie rapporteren aan de bevoegde autoriteit en de afwikkelingsautoriteit,
en artikel 45 decies, derde lid, BRRD bepaalt dat die entiteiten ten minste jaarlijks
bepaalde informatie openbaar maken. Een equivalent ontbreekt in de SRMR. Daarom wordt
voor banken een nieuw artikel 3A:63a Wft voorgesteld.
– Voor de volledigheid wordt gewezen op artikel 12, derde lid, onderdeel e BRRD. Daarin
is bepaald dat het groepsafwikkelingsplan eventueel ook niet in de BRRD vermelde aanvullende
maatregelen beschrijft. Dat in de SRMR een equivalent ontbreekt is weliswaar een verschil,
maar aangezien Nederland geen aanvullende maatregelen kent, behoeft deze lacune niet
in de Nederlandse wet te worden opgevuld.
Categorie B: wel in BRRD, ook in SRMR, maar niet in artikel 7, derde lid SRMR
– Artikel 16 bis BRRD schrijft voor dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid heeft
om bepaalde uitkeringen te verbieden. De evenknie in de SRMR is artikel 10 bis SRMR,
maar dit artikel wordt niet genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR. Daarom wordt een
nieuw artikel 3A:11b Wft voorgesteld.
– BRRD II voegt een nieuw artikel 32 bis in, waarin wordt voorgeschreven dat de afwikkelingsautoriteit
een afwikkelingsmaatregel kan nemen ten aanzien van een centraal orgaan en alle daarbij
aangesloten banken. Het equivalent in de SRMR is het nieuwe eerste lid bis van artikel
18. Dat lid wordt niet genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR. Daarom wordt een nieuw
artikel 3A:18a Wft voorgesteld.
– BRRD II voegt aan artikel 2 een nieuw onderdeel 83 bis toe, waarin «af te wikkelen
entiteit» wordt gedefinieerd als, kort gezegd, een entiteit die als zodanig door de
afwikkelingsautoriteit is aangemerkt. Het equivalent daarvan in de SRMR is artikel
3, onderdeel 24 bis. Daarin wordt «af te wikkelen entiteit» gedefinieerd als een in
een deelnemende lidstaat gevestigde rechtspersoon, die (...) door de Afwikkelingsraad wordt aangemerkt als een entiteit waarvoor het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel
voorziet. Onder deze definitie valt niet een af te wikkelen entiteit die als zodanig
door de nationale afwikkelingsautoriteit is aangemerkt. Daarom wordt een nieuwe definitie in artikel 3A:1 Wft voorgesteld.
Ter vermijding van een mogelijk misverstand wordt opgemerkt dat de bevoegdheid van
DNB om een entiteit als af te wikkelen entiteit aan te merken niet is ontleend aan
deze definitie, maar aan artikel 9, eerste lid, in samenhang met artikel 8, zesde
lid, en tiende lid, tweede alinea SRMR.
Wel in BRRD, niet in SRMR, maar geen onbedoeld verschil
Voor de volledigheid wordt gewezen op twee artikelen die wel in de BRRD zijn opgenomen
maar niet in de SRMR, waarbij mogelijk het misverstand zou kunnen ontstaan dat ook
hier sprake is van een onbedoeld verschil tussen de BRRD en de SRMR; daarvan is echter
geen sprake. Het betreft het volgende:
– Artikel 33, derde lid, BRRD I schreef voor dat, wanneer dochterinstellingen van een
gemengde holding direct of indirect in handen zijn van een financiële tussenholding,
afwikkelingsmaatregelen met betrekking tot de financiële tussenholding ten aanzien
van worden genomen. BRRD II handhaaft deze regel en voegt daaraan toe dat in het afwikkelingsplan
de financiële tussenholding als af te wikkelen entiteit wordt aangemerkt. Noch het
oorspronkelijke, noch het aangepaste artikel 33, derde lid, BRRD, heeft een equivalent
in de SRMR. Dat is echter geen omissie: op grond van artikel 1, eerste lid, onderdeel
c, BRRD, vallen gemengde financiële holdings onder de reikwijdte van de BRRD, maar
een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de SRMR, zodat het ervoor moet worden gehouden
dat dat type entiteit bewust buiten de reikwijdte van de SRMR is gehouden. Om artikel
33, derde lid, BRRD ook van toepassing te laten zijn op banken en groepen waarvoor
DNB verantwoordelijk is, wordt een nieuw artikel 3A:18b Wft voorgesteld.
– In verband met het voorgaande wordt gewezen op artikel 17, vijfde lid, onderdeel k,
BRRD, waarin wordt voorgeschreven dat, indien de entiteit een dochteronderneming van
een gemengde holding is, de afwikkelingsautoriteit kan eisen dat de gemengde holding
een afzonderlijke financiële holding of tussenholding opzet. Om dezelfde reden als
die, genoemd in het voorgaande punt, ontbreekt in de SRMR een vergelijkbare bepaling.
Daarom is artikel 3A:11a Wft aangepast.
– Voor de volledigheid wordt gewezen op artikel 16 BRRD. Als gevolg van BRRD II bepaalt
dat artikel, eerste lid, tweede alinea, BRRD nu kort gezegd, dat een groep wordt geacht
afwikkelbaar te zijn indien, kort gezegd, afwikkeling of liquidatie in een normale
insolventieprocedure haalbaar en geloofwaardig is, waarbij belangrijke nadelige gevolgen
voor de financiële systemen van de lidstaten waarin de groepsentiteiten of bijkantoren zijn gevestigd, of van andere Lidstaten zoveel mogelijk wordt voorkomen. Naar aanleiding hiervan is artikel 10, vierde lid,
SRMR aangepast. Bij deze aanpassing zijn evenwel de woorden «of bijkantoren» niet
overgenomen. Het is niet nodig dit verschil tussen BRRD en SRMR te redresseren in
de Wft. De reden daarvoor is dat ook de nadelige gevolgen voor financiële systemen
in andere lidstaten moeten worden voorkomen. Daaronder vallen ook de lidstaten waar geen groepsentiteiten
maar wel bijkantoren zijn.
§ 10. Wetswijzigingen met betrekking tot artikelen waarmee BRRD I is geïmplementeerd
Gebleken is dat een aantal artikelen in de Wft waarmee BRRD I destijds is geïmplementeerd,
aanpassing behoeft. Het betreft de volgende artikelen:
– Artikel 34, eerste lid, onderdeel g, BRRD bevat het zogeheten «no-creditor-worse-off-beginsel»,
dat bepaalt dat, kort gezegd, een schuldeiser bij afwikkeling niet slechter af mag
zijn dan in een fictief faillissement. Op grond van de aanhef van artikel 34, eerste
lid, BRRD, geldt dat beginsel niet alleen bij de toepassing van een afwikkelingsinstrument,
maar ook bij de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden. Dat laatste wordt niet in
het huidige artikel 3A:20 Wft genoemd. Artikel 3A:20 Wft wordt aangevuld.
– Eveneens met betrekking tot het no-creditor-worse-off-beginsel: het huidige 3A:20
Wft beperkt dit beginsel ten onrechte tot houders van kapitaalinstrumenten en schuldeisers
wier vorderingen zijn omgezet of afgeschreven, maar de BRRD bevat die beperking niet. Artikel 3A:20 Wft wordt aangevuld.
– Het huidige artikel 3A:21, eerste lid, Wft regelt met betrekking tot kernkapitaalinstrumenten
of eigendomsinstrumenten twee bevoegdheden: de bevoegdheid tot afschrijving en de
bevoegdheid tot intrekking. Artikel 47, eerste lid, onderdeel a, BRRD noemt evenwel
nog een derde bevoegdheid, namelijk de bevoegdheid tot overdracht van eigendomsinstrumenten
op schuldeisers. Deze bevoegdheid is toegevoegd aan artikel 3A:21, eerste lid, Wft.
– Artikel 3A:21, derde lid, Wft: artikel 47 BRRD geeft een regeling met betrekking tot
de behandeling van aandeelhouders, niet alleen in het kader van bail-in, maar ook
in het kader van afomki. In het huidige artikel 3A:21, derde lid, Wft wordt wel bepaald
dat DNB de bevoegdheid tot afomki uitoefent overeenkomstig de artikelen 49 (met betrekking
tot derivaten) en 50 (met betrekking tot de koers voor omzetting van vreemd vermogen
in eigen vermogen) BRRD, maar – ten onrechte – niet overeenkomstig ook artikel 47
BRRD. Een verwijzing naar artikel 47 BRRD is toegevoegd.
– Artikel 55, eerste lid, derde alinea BRRD I (thans artikel 55, derde lid, BRRD) bepaalt
dat van entiteiten kan worden verlangd dat zij aan de autoriteiten een juridisch advies
verstrekken over de juridische afdwingbaarheid en de doeltreffendheid van de in een overeenkomst voorkomende clausule waarbij de wederpartij de mogelijkheid
van bail-in erkent. In het huidige artikel 3A:13 Wft is alleen de afdwingbaarheid
genoemd. Daaraan wordt nu de doeltreffendheid toegevoegd.
– Artikel 60, tweede lid, BRRD bepaalt dat na bail-in geen verplichting resteert, met
uitzondering van onder andere elke reeds opeisbare verplichting. Bij nader inzien had het voor de hand gelegen dat de term «opeisbaar»
in de Nederlandse taalversie van de BRRD «opgebouwd» zou zijn geweest; dit wordt thans
in de wettekst gecorrigeerd.
– Artikel 3A:21 Wft bepaalt onder andere dat «afomki» kan worden toegepast op de hoofdsom van kapitaalinstrumenten, terwijl in de uitwerking hiervan in artikel 3A:25 Wft wordt
gesproken over de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag. Dit verschil in reikwijdte wordt opgeheven.
– In artikel 53, tweede lid, onderdeel b, BRRD wordt de bevoegdheid tot het uit de notering
of uit de handel nemen van aandelen of andere eigendomsinstrumenten en schuldinstrumenten
genoemd. Deze bevoegdheid is evenwel niet genoemd in het huidige artikel 3A:23 Wft;
deze wordt nu toegevoegd.
– Voorts wordt in artikel 3A:23 Wft in de onderdelen c (nieuw) en d (nieuw) toegevoegd
dat DNB ook kan verzoeken om notering op een gereglementeerde markt van nieuwe kernkapitaalinstrumenten
of eigendomsinstrumenten, onderscheidenlijk om hernieuwde toelating van schuldinstrumenten
waarvan de hoofdsom is verlaagd. Daarmee wordt de tekst in overeenstemming gebracht
met artikel 53, tweede lid, onderdelen b en c, BRRD.
– Wanneer DNB overgaat tot afwikkeling is het gewenst dat DNB instructies kan geven
aan een centrale effectenbewaarinstelling. Deze bevoegdheid wordt nu toegevoegd aan
artikel 3A:23 Wft.
– Het huidige artikel 3A:26 Wft schrijft, kort gezegd, voor dat snel moet worden beslist
of een verklaring van geen bezwaar (vvgb) kan worden gegeven ingeval kapitaalinstrumenten
worden omgezet in rechten op nieuw uit te geven eigendomsinstrumenten. Snelle besluitvorming
is evenwel ook in andere situaties gewenst, bijvoorbeeld wanneer een gekwalificeerde
deelneming wordt verworven door uitgifte van aandelen in het kaderde uitvoering van
afomki en bail-in. Artikel 3A:26 Wft wordt dienovereenkomstig aangepast.
– Artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD, bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de
bevoegdheid moet hebben om de instelling in afwikkeling en de ontvanger te verplichten
om elkaar informatie en bijstand te verlenen. In het huidige artikel 3A:36 Wft is
de beperking opgenomen dat de afwikkelingsautoriteit dat slechts dan kan doen indien
dit noodzakelijk is voor de toepassing van het instrument van overgang van de onderneming,
maar dat die beperking staat niet in artikel 64, eerste lid, onderdeel 3, BRRD. De
beperking in artikel 3A:36 Wft vervalt daarom.
– Met het huidige artikel 3A:36 Wft was beoogd niet alleen artikel 64, eerste lid, onderdeel
e, BRRD maar ook artikel 65 eerste lid, eerste zin, BRRD te implementeren. Er bestaan
evenwel enkele verschillen tussen deze bepalingen, die maken dat een separate implementatie
van artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD, wenselijk is. Artikel 3A:36 Wft wordt
aangevuld.
– Het huidige artikel 3A:40 Wft bepaalt dat een overbruggingsinstelling van rechtswege
over een vergunning beschikt. Voor wat betreft banken is evenwel de ECB op grond van
de verordening bankentoezicht18 bevoegd om een vergunning te verlenen, en kan de nationale wetgever niets regelen
met betrekking tot een vergunning van rechtswege. Daarom heeft het opnieuw vastgestelde
artikel 3A:40 Wft betrekking op banken en in lijn met de BRRD wordt bevestigd dat
DNB een vergunningsaanvraag en ontheffingsverzoek voor doorlopende vergunningsvereisten
kan doen bij de ECB. Een nieuw artikel 3A:40a Wft wordt toegevoegd voor beleggingsondernemingen.
Voorts wordt het tweede lid in overeenstemming gebracht met artikel 41, eerste lid,
tweede alinea, tweede zin, BRRD.
– Artikel 43 en volgende BRRD schrijven voor dat «de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde
bedrag» kan worden verlaagd (bail-in). In het huidige artikel 3A:44 Wft is evenwel
een andere terminologie gebruikt, namelijk «het bedrag». Artikel 3A:44 Wft wordt aangepast
aan de terminologie van de BRRD.
– Artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD schrijft voor dat de afwikkelingsautoriteit
de bevoegdheid heeft om onder andere het leidinggevend orgaan van een instelling in
afwikkeling te ontslaan. Op grond van het huidige artikel 3A:49 Wft kan DNB middels
een bijzonder bestuurder, of doordat zijzelf de zeggenschap heeft overgenomen, het
bestuur of individuele leden daarvan en de raad van commissarissen ontslaan. De BRRD
schrijft evenwel voor dat DNB ook rechtstreeks, in haar rol van afwikkelingsautoriteit,
het bestuur of individuele leden daarvan en de raad van commissarissen kan ontslaan.
Daartoe wordt een nieuw artikel 3A:49a Wft voorgesteld.
– Artikel 64, eerste lid, onderdeel c, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de
bevoegde autoriteit kan opdragen de toelating tot de handel op een gereglementeerde
markt of de officiële notering van financiële instrumenten te onderbreken of op te
schorten. Dat artikel is geïmplementeerd in artikel 3A:56 Wft. Een aantal onduidelijkheden
in de toepassing van dat artikel heeft aanleiding gegeven om dat artikel te herzien.
– In de Wft is niet de mogelijkheid van een retouroverdracht van een overbruggingsinstelling
op de oorspronkelijke eigenaren genoemd, terwijl artikel 40, zevende lid, BRRD dat
wel voorschrijft. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:38a Wft voorgesteld. Hetzelfde
geldt voor een retouroverdracht van een entiteit voor activa- en passivabeheer op
de oorspronkelijke eigenaren. Daarvoor wordt een nieuw artikel 3A:42a Wft voorgesteld.
– Artikel 68, derde lid, BRRD, bepaalt dat een crisispreventiemaatregel en een crisisbeheersingsmaatregel
niet de mogelijkheid bieden om een recht op beëindiging, opschorting, wijziging, saldering,
of verrekening uit te oefenen. In het huidige artikel 1:76b Wft wordt evenwel alleen
het recht op beëindiging genoemd. Artikel 1:76b wordt aangevuld met de overige rechten
die in artikel 68, derde lid, BRRD worden genoemd.
– Met artikel 3A:64 Wft is artikel 85 BRRD geïmplementeerd, dat bijzondere procedureregels
voorschrijft met betrekking tot bepaalde besluiten van DNB. Ten onrechte wordt daarin
nu alleen verwezen naar de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft en/of 16, 18 en 21
van de SRMR. Artikel 3A:64 Wft wordt thans aangevuld.
– Artikel 117 BRRD I wijzigde de definitie van «saneringsmaatregel» in de richtlijn
sanering en liquidatie van banken,19 in dier voege dat daaronder ook de toepassing van afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden
vielen. Ten onrechte is artikel 3:239 Wft destijds naar aanleiding hiervan niet aangepast.
Dit gebeurt thans wel.
– Artikel 119 BRRD schrijft voor het geval waarin gebruik wordt gemaakt van de afwikkelingsinstrumenten-,
bevoegdheden en -mechanismen een uitzondering voor op de regel dat een ieder die een
overwegende zeggenschap verkrijgt in een beursgenoteerde naamloze vennootschap een
openbaar bod uitbrengt op alle aandelen. Deze regel wordt thans geïmplementeerd in
artikel 5:71 Wft.
– Artikel 29, eerste lid, SRMR bepaalt onder andere dat de nationale afwikkelingsautoriteiten
alle door de Afwikkelingsraad tot hen gerichte besluiten ten uitvoer leggen. Bij de
implementatie van BRRD I was verondersteld dat de bevoegdheid om besluiten te nemen
om de instructies van de Afwikkelingsraad uit te voeren rechtstreeks uit de SRMR volgt,
maar bij nader inzien verdient het de voorkeur om buiten twijfel te stellen dat DNB
daadwerkelijk over deze bevoegdheden beschikt. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:16a
Wft voorgesteld waaruit volgt dat DNB overeenkomstig de instructie van de Afwikkelingsraad
kan besluiten tot vaststelling van het MREL-vereiste.
§ 11. Regeldruk
Inleiding
In deze paragraaf wordt ingegaan op de regeldrukeffecten als gevolg van de implementatie
van BRRD II. De effecten zijn bepaald op basis van de systematiek uit het Handboek
meting regeldrukkosten (verder: handboek).20 De regeldrukeffecten van SRMR II worden niet meegenomen omdat de verordening rechtstreeks
werkt en dus niet in Nederlandse wetgeving behoeft te worden geïmplementeerd.21
Deze paragraaf is als volgt opgebouwd. Eerst wordt een beschrijving gegeven van de
begrippen en de systematiek die een rol spelen bij het bepalen van de regeldrukgevolgen.
Daarna wordt de doelgroep omschreven. Tot slot volgt een analyse van de regeldrukgevolgen
voor de doelgroep volgens de methode vastgelegd in het handboek.
Begrippen
Regeldrukeffecten zijn de investeringen en inspanningen die bedrijven, burgers of
professionals moeten verrichten om zich aan regelgeving van de rijksoverheid te houden.
Het begrip regeldrukeffecten is een overkoepelend begrip. Het valt uiteen in regeldrukkosten
en ervaren regeldruk. Bij regeldrukkosten gaat het om de kosten die voortvloeien uit
inhoudelijke verplichtingen en informatieverplichtingen als gevolg van wet- en regelgeving.
De kosten worden bepaald op basis van het Standaard Kosten Model (SKM). Regeldrukkosten
kunnen bestaan uit structurele en eenmalige regeldrukkosten. Bij incidentele kosten
moet worden gedacht aan kennisnamekosten van de nieuwe regels en bijvoorbeeld het
eenmalig aanpassen van systemen, procedures of beleid naar aanleiding van de nieuwe
regels. Bij structurele kosten gaat hem om kosten die steeds terugkeren, zoals het
structureel bijhouden van systemen met informatie op grond van nieuwe vereisten. Bedrijfseigen
kosten zijn alle kosten die bedrijven, burgers of professionals maken die in het eigen
belang zijn en die ook gemaakt zouden worden zonder verplichting uit regelgeving.
Bij ervaren regeldruk worden niet de kosten die men moet maken om te voldoen aan regelgeving
gekwantificeerd (omdat die wegens het ontbreken van gegevens niet zijn in te schatten),
maar worden de kwalitatieve aspecten als werkbaarheid, proportionaliteit en ervaren
nut beschreven. Alle regeldrukeffecten voortvloeiend uit de BRRD II worden hieronder
in kaart gebracht. Er is alleen gekeken naar de verandering die optreedt ten opzichte
van de bestaande situatie. De bestaande situatie wordt gevormd door de Implementatiewet
Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen.22
Doelgroep
Om de regeldrukeffecten die de richtlijn met zich brengt te beschrijven, is het nodig
om een specificatie te maken van de doelgroep. De BRRD en de SRMR – en daarmee ook
BRRD II en SRMR II – kennen een verschillende reikwijdte. Zo omvat de reikwijdte van
BRRD naast alle banken met zetel in Nederland ook beleggingsondernemingen met zetel
in Nederland in de zin van de verordening kapitaalvereisten, voor zover deze niet
vallen onder het toezicht op geconsolideerde basis op de moederonderneming dat door
de ECB wordt uitgeoefend. Daarnaast zijn er ook (gemengde) financiële holdings waaronder
minimaal één bank of beleggingsonderneming is geplaatst zover deze niet vallen onder
het toezicht dat door de ECB wordt uitgeoefend.
Voorts is van belang te vermelden dat alle banken met zetel in Nederland in beginsel
tevens vallen onder het regime van de SRMR – en daarmee ook onder dat van SRMR II
–, maar sommige bepalingen uit SRMR II gelden uitsluitend voor significante banken.
Indien een dergelijke bepaling onderdeel uitmaakt van BRRD II is deze voor niet-significante
banken in de Wft geïmplementeerd. Sommige bepalingen uit de BRRD II ontbreken in het
geheel in de SRMR II, zodat een dergelijke bepaling voor alle banken in de Wft is
geïmplementeerd.
Uit informatie blijkt dat er 32 vergunninghoudende banken zijn, waarvan 5 significant.
Voorts zijn er circa 3 vergunninghoudende beleggingsondernemingen met zetel in Nederland
die onder de reikwijdte van de BRRD II vallen.
Specificatie verplichtingen
De gewijzigde verplichtingen voor instellingen uit de richtlijn en de verordening
worden in deze paragraaf één voor één beschreven en de regeldrukeffecten worden besproken.
MREL
Zoals hiervoor reeds uiteengezet, is een van de belangrijkste doeleinden van de herziening
van de BRRD geweest om een wettelijke basis te geven aan de eisen van achterstelling
voor het door banken en beleggingsondernemingen aan te houden minimum aan eigen vermogen
en in aanmerking komende passiva (MREL). De door de BRRD II ter zake van MREL aangebrachte
wijzigingen en aanvullingen zijn voor banken die onder de SRMR vallen, waaronder alle
Nederlandse banken, geïmplementeerd door de SRMR aan te passen. De verplichting voor
Nederlandse banken om te voldoen aan de gewijzigde vereisten voor MREL, volgt derhalve
rechtstreeks uit de SRMR II en eventueel daarmee verband houdende extra lasten en
kosten vloeien niet voort uit Nederlandse wetgeving.
Daarbij wordt nog het volgende opgemerkt. De wijzigingen en aanvullingen ter zake
van de MREL hebben invloed op de eisen die worden gesteld aan de fundingmix van banken,
namelijk dat er een bepaalde hoeveelheid eigen vermogen en bail-inbare passiva moet
zijn om verliezen op te kunnen vangen. Banken nemen ook maatregelen nemen om hun totale
financieringskosten naar beneden te brengen, bijvoorbeeld door ander keuzes te maken
ter zake van de type financieringsinstrumenten die worden uitgegeven. De optimale
financieringsmix is afhankelijk van onder andere de economische omstandigheden en
vooruitzichten, ontwikkelingen in de financiële markten en de concurrentiepositie
van de instelling. Kortom, hoe een instelling precies de balans inricht, en dus het
netto effect van deze wijzigingen en aanvullingen, is niet vooraf bepalen.
Voor beleggingsondernemingen volgen de vereisten uit de BRRD II. Voor deze groep is
echter niet vooraf te bepalen wat het netto effect is van de wijzigingen van de MREL-vereisten.
De verwachting is dat de MREL-vereisten voor deze entiteiten hetzelfde zijn als zij
waren onder BRRD I. Het is onwaarschijnlijk dat beleggingsondernemingen in de Top
Tier categorie vallen waarvoor de stringente achterstellingseisen van BRRD II gelden.
Rapportageverplichtingen MREL
Voor de Nederlandse banken die onder het bereik van de Afwikkelingsraad vallen (Significant
Institutions en grensoverschrijdende groepen) bepaalt de SRMR dat deze moeten voldoen
aan de rapportageverplichtingen van artikel 45 decies BRRD II. Ook hier geldt dat
deze verplichting volgt uit de SRMR en derhalve niet leidt tot extra lasten voor deze
banken die zijn toe te schrijven aan Nederlandse wetgeving.
Voor de banken die onder het bereik van DNB vallen en voor beleggingsondernemingen
geldt wel dat de rapportageverplichtingen van artikel 45 decies BRRD II rechtstreeks
zijn omgezet in Nederlandse rechtsorde. Deze verplichtingen leiden echter niet tot
meer lasten (en dus kosten) dan die welke deze entiteiten reeds hadden bij de implementatie
van BRRD I tot het aanleveren van relevante informatie (uit hoofde van de algemene
verplichting tot medewerking en het leveren van informatie die reeds voortvloeit uit
de artikelen 1:74 Wft jo 5:16 en 5:20 Awb). Zie ook artikel 11, eerste lid, BRRD dat
verwijst naar deel B van de Bijlage bij de BRRD. Voor informatie die afwikkelingsautoriteiten
van entiteiten (ten minste) kunnen opvragen zijn voor MREL onderdelen 5 en 6 van deel
B van de Bijlage van belang. De informatie waarnaar in deze onderdelen wordt verwezen
komt voor een groot deel overeen met hetgeen nu in artikel 45 decies BRRD II wordt
opgevraagd. Artikel 11, eerste lid, BRRD II is voor Nederlandse banken en beleggingsondernemingen
geïmplementeerd door verwijzing naar de artikelen 1:74 Wft jo 5:16 en 5:20 Awb. De
verplichtingen voor banken en beleggingsondernemingen zijn daarbij eigenlijk vereenvoudigd
nu EBA conform artikel 45 decies, vijfde lid, BRRD technische uitvoeringsnormen heeft
ontwikkeld voor de wijze waarop informatie moet worden aangeleverd aan DNB.
Openbaarmakingsvereisten MREL
Artikel 45 decies, derde lid, BRRD II vereist dat instellingen de aldaar gespecificeerde
informatie jaarlijks publiek bekend maken. Deze verplichting is voor alle Nederlandse
banken en beleggingsondernemingen geïmplementeerd in de Wft. Echter de regeldrukkosten
voor deze entiteiten hiervan zijn verwaarloosbaar. Het gaat hierbij om informatie
die deze entiteiten in huidige situatie reeds publiceren.
Erkenningsclausule
Met betrekking tot financiële overeenkomsten waarop het recht van een derde land van
toepassing is, bepaalt artikel 71 bis BRRD dat de entiteit bedingt dat de wederpartij
erkent dat i) de overeenkomst kan worden onderworpen aan de uitoefening van bevoegdheden
door afwikkelingsautoriteit met het oog op het opschorten of beperken van rechten
en verplichtingen en ii) dat het nemen van crisispreventiemaatregelen of crisisbeheersingsmaatregelen,
dan wel het uitoefenen van de opschortingsbevoegdheid door de afwikkelingsautoriteit
uit hoofde van artikel 33 bis BRRD, aan de wederpartij bij een overeenkomst met een
entiteit niet de bevoegdheid geeft om bepaalde rechten, bijvoorbeeld een beëindigingrecht,
uit te oefenen, ook niet indien een dergelijk recht in de overeenkomst is bedongen
voor het geval de afwikkelingsautoriteit haar bevoegdheden uitoefent (zie artikel
68 BRRD).
Deze verplichting is voor alle Nederlandse banken en beleggingsondernemingen geïmplementeerd
in de Wft. De verplichting geldt uitsluitend voor nieuwe financiële contracten of
bestaande financiële contracten die wezenlijk veranderen (na inwerkingtreding van
de wet).
De EBA heeft inmiddels technische reguleringsnormen vastgesteld ter zake van de inhoud
van de bepaling die banken in hun contracten moeten opnemen. De implementatie van
deze bepaling brengt mogelijk enige extra lasten voor instellingen met zich. Echter,
op basis van artikel 55 BRRD, welk artikel voor alle instellingen is geïmplementeerd
in artikel 3A:13 Wft, waren entiteiten reeds verplicht een erkenningsclausule op te
nemen in kort gezegd alle overeenkomst waarop het recht van derde land van toepassing
is. Voor nieuwe contracten kan de gevraagde erkenning als bedoeld in de artikelen
55 en 71 bis BRRD gecombineerd worden in één clausule. Voor bestaande contracten geldt
dat de clausule pas hoeft te worden opgenomen op het moment dat het contract wordt
aangepast. De toename van de regeldruk en daarmee de kosten zijn dientengevolge verwaarloosbaar.
Gezien het voorgaande leidt de implementatie van BRRD II niet tot wezenlijke regeldrukeffecten
voor de sector. Een voorontwerp van het onderhavige wetsvoorstel is voorgelegd aan
het Adviescollege toetsing regeldruk. Het college heeft het dossier niet geselecteerd
voor een formeel advies, omdat het geen gevolgen voor de regeldruk heeft.
§ 12. Uitvoering
DNB is als afwikkelingsautoriteit hoofdverantwoordelijke voor de uitvoering van het
thans voorliggende wetsvoorstel. DNB is vanaf het begin af aan nauw betrokken geweest
bij het implementatietraject en heeft in dat verband doorlopend aandacht gehad voor
de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel. Voor banken geldt dat de BRRD wordt geïmplementeerd
voor zover de SRMR niet in een regeling voorziet. De implementatie voor banken ziet
derhalve vooral op de uitvoeringsbevoegdheden van DNB als nationale afwikkelingsautoriteit.
DNB ontleent een aantal van haar uitvoeringsbevoegdheden jegens de onder haar verantwoordelijkheid
vallende banken (dus de minder significante) rechtstreeks aan de SRMR, terwijl DNB
voor de uitvoering van haar bevoegdheden ten aanzien van significante banken en grensoverschrijdende
groepen doorgaans afhankelijk is van de instructie daartoe van de Afwikkelingsraad.
Voor beleggingsondernemingen voorziet het wetsvoorstel wel in volledige implementatie
van BRRD II.
Een van de belangrijkste wijzigingen heeft betrekking op het geven van een wettelijke
basis van de eisen van achterstelling van vorderingen in verband met de MREL. Deze
wettelijke vereisten zullen de werkzaamheden van DNB – zoals het zich vooralsnog laat
aanzien – niet verzwaren. Reeds nu ziet DNB erop toe dat de banken en beleggingsondernemingen
voldoende MREL opbouwen. De thans in het wetsvoorstel verankerde rapportageverplichtingen
van de banken en beleggingsinstellingen helpen DNB in haar uitvoeringstaak. Hetzelfde
geldt voor de verplichting voor niet-afwikkelingsentiteiten om interne MREL aan te
houden. Voorts legt het wetsvoorstel de bevoegdheden vast ingeval DNB inbreuken op
de opgelegde MREL eisen constateert. In dat geval kan DNB de instelling verbieden
bepaalde uitkeringen te doen. Ook kan DNB de instelling verplichten de looptijdprofielen
van in aanmerking komende instrumenten te wijzigen en plannen op te stellen en uit
te voeren om uiteindelijk weer aan de vereisten te voldoen.
Het wetsvoorstel bevat voorts een aantal bepalingen die de effectiviteit van het afwikkelinginstrumentarium
bevorderen. Zo krijgt DNB de bevoegdheid om, voordat het besluit is genomen om een
falende instelling in afwikkeling te plaatsen dan wel een verzoek te doen aan de rechtbank
om het faillissement uit te spreken, gedurende een beperkte periode bepaalde contractuele
verplichtingen van instellingen op te schorten.
Voorts worden instellingen verplicht om in hun financiële contracten die worden beheerst
door het recht van derde landen een clausule op te nemen waarbij partijen – kort gezegd
– erkennen dat die overeenkomst onderworpen kan zijn aan crisispreventiemaatregelen
dan wel crisisbeheersingsmaatregelen, en als zij stellen dat zij niet aan die verplichtingen
kunnen voldoen, krijgt DNB de bevoegdheid om te beoordelen of zij dat terecht stellen.
De aanpassingen van de bepalingen waarmee BRRD I oorspronkelijk was geïmplementeerd
stellen DNB beter in staat haar bevoegdheden als nationale afwikkelingsautoriteit
uit te oefenen. Tot slot draagt het voorgestelde artikel 212rf Fw bij aan de effectiviteit
van de uitvoering van afwikkelingsmaatregelen.
Dit alles overziende, concludeert DNB dat het wetsvoorstel uitvoerbaar is.
Het wetsvoorstel bevat twee artikelen die betrekking hebben op de Autoriteit Financiële
Markten (AFM). De eerste is artikel 3A:56 Wft. De AFM krijgt door de aanpassing van
dat artikel (stilleggen handel op instructie van DNB) vrijwel geen extra toezichtactiviteit.
De verwachting is dan ook niet dat tot een toename van (de doorberekening van) de
toezichtkosten.
Het andere artikel is artikel 4:23a Wft. De verplichting van de AFM om erop toe te
zien dat beleggingsondernemingen toetsen of bepaalde bail-inbare instrumenten geschikt
zijn voor verkoop aan retail beleggers brengt wel enige toezichtinspanning met zich
mee. In de eerste plaats zal de AFM zich moeten inspannen om de nieuwe verplichting
duidelijk te laten zijn in de markt. Hoeveel tijd er gemoeid is met de communicatie
(beantwoorden van vragen) en het houden van toezicht hierop hangt mede ervan af hoeveel
ondernemingen bedoelde instrumenten nog willen distribueren aan retailbeleggers.
§ 13. Consultatiereacties
Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is ten behoeve van een open consultatie op internet
geplaatst. Daarbij zijn openbare reacties ontvangen van de Nederlandse Vereniging
van Banken (NVB) en advocatenkantoor Stibbe te Amsterdam. Daarnaast zijn de toezichthouders
op de financiële markten, DNB en de AFM, bij de voorbereiding van het wetsvoorstel
betrokken geweest23. Hierna zal worden ingegaan op de voornaamste algemene thema’s die aan de orde zijn
gekomen in de reacties op het voorontwerp. Het meer technische commentaar in de consultatiereacties
is zoveel mogelijk betrokken bij de uiteindelijke redactie van de verschillende onderdelen
van het wetsvoorstel, alsmede bij de daarbij behorende toelichting.
De belangrijkste inhoudelijke reactie van de NVB betreft de implementatie van artikel
48, zevende lid, BRRD. De reactie van de twee advocaten betreft vrijwel uitsluitend
dit punt, dat, kort gezegd, gaat over de onderlinge rangregeling van achtergestelde
vorderingen en wat er gebeurt met de rang van vorderingen die eerst wel tot het eigen
vermogen behoren maar, door welke oorzaak dan ook, later niet meer. Naar aanleiding
hiervan is artikel 212rf Fw gewijzigd: toegevoegd is een rangregeling van achtergestelde
vorderingen en de bepaling dat een vordering die haar achterstelling verliest doordat
zij niet langer tot het eigen vermogen behoort, op de boedel wordt verhaald onmiddellijk
voor de achtergestelde vorderingen.
De NVB verzoekt om een transponeringstabel. Deze is toegevoegd aan deze toelichting.
Voorts verzoekt de NVB om een overzicht waarin is opgenomen welke onderdelen reeds
zijn opgenomen in de SRMR. In de transponeringstabel zijn tevens verwijzingen naar
SRMR-artikelen opgenomen.
Tot slot verzoekt de NVB om deze toelichting zo uitgebreid en inzichtelijk mogelijk
te maken. Op onderdelen is deze toelichting aangepast, waarbij wel steeds is gezocht
naar een evenwicht tussen uitgebreidheid en beknoptheid. De eerste alinea onder het
kopje «doel herziening» is geheel herschreven.
Voorts heeft de NVB enkele vragen gesteld. De eerste is of met de Europese Commissie
overleg is geweest over de verschillen tussen de BRRD en de SRMR. Inderdaad heeft
daarover op ambtelijk niveau overleg plaatsgevonden.
De NVB vraagt om een heroverweging van gemaakte keuzes om bepaalde preciseringen en
verduidelijkingen in BRRD-bepalingen niet over te nemen. Er worden geen concrete voorbeelden
gegeven. Daarom wordt in het algemeen in antwoord daarop opgemerkt dat het in de Nederlandse
wetgevingstechniek minder gebruikelijk is om verduidelijkingen in de wet in plaats
van in de toelichting op te nemen. Wetsartikelen waarmee richtlijnartikelen worden
geïmplementeerd dienen richtlijnconform te worden uitgelegd. De verduidelijkingen
in richtlijnartikelen spelen daarom een belangrijke rol bij de uitleg van de desbetreffende
wetsartikelen.
De NVB vraagt om zowel in de wet als de toelichting te bepalen wanneer DNB als bevoegde
autoriteit en wanneer als afwikkelingsautoriteit optreedt. De verhouding tussen DNB
als toezichthouder en DNB als afwikkelingsautoriteit is geregeld in artikel 12b Bankwet
1998.
De NVB wijst op artikel 2:161a BW, dat ziet op structuurvennootschappen en voorschrijft,
onder andere, dat bij het ontslag van de Raad van Commissarissen de Ondernemingsraad
moeten worden betrokken. De NVB vraagt of dit vereiste komt te vervallen. In antwoord
daarop wordt opgemerkt dat de vraag of kan worden voorbijgegaan aan artikel 2:161a
BW ook reeds onder BRRD I kan worden gesteld. Artikel 3A:6 Wft is zo ruim geformuleerd
dat ook artikel 2:161a BW valt onder de vereisten waaraan een besluit ingevolge hoofdstuk
3A.1 niet is onderworpen. Gewezen wordt evenwel op artikel 34, vijfde en zesde lid,
BRRD, niet gewijzigd bij BRRD II, dat betrekking heeft op de vertegenwoordiging van
werknemers. Door een verwijzing naar dat artikel in tabel 1a van de Rtgs) is bepaald
dat DNB bedoeld BRRD-artikel bij de uitvoering van haar taak in acht neemt.
De NVB vraagt om een verduidelijking van de verhouding tussen het bestaande artikel
3A:49 en het voorgestelde artikel 3A:49a Wft in verband met het ontslag van het leidinggevende
orgaan en het hogere management van een entiteit in afwikkeling. Het verschil is dat
DNB op grond van artikel 3A:49 Wft de zeggenschap van de entiteit kan overnemen, en
dus als vennootschapsrechtelijk orgaan besluiten kan nemen, waaronder ontslag, terwijl
DNB op grond van artikel 3A:49a Wft als toezichthouder tot ontslag kan overgaan. De
toelichting is op dit punt aangevuld.
De NVB vraagt duidelijk te maken hoe de rol van de zittende bestuurder of bestuurders
of commissarissen zich verhoudt tot de bevoegdheden van de bijzondere bestuurder,
DNB of de door DNB benoemde commissaris, alsook wat dit betekent voor de collectieve
verantwoordelijkheid van het bestuur en de Raad van Commissarissen. De toelichting
is op dit punt aangevuld.
De NVB vraagt aandacht voor de artikelen 1:76ba en 3A:57a Wft, op grond waarvan DNB
van EU-moederondernemingen kan eisen dat zij een bepaling opneemt waarbij de wederpartij
ermee instemt dat artikel 1:76b Wft, met betrekking tot de zogeheten «trigger events»,
van toepassing boven het recht dat van toepassing is op de overeenkomst. In de eerste
plaats vraagt de NVB op welke gronden DNB die verplichting kan opleggen. De toelichting
is aangevuld met de opmerking dat het een discretionaire bevoegdheid betreft en dat
de praktijk zo veelzijdig is dat het niet mogelijk is op voorhand de criteria vast
te leggen op grond waarvan DNB tot uitoefening van deze bevoegdheid overgaat. In de
tweede plaats merkt de NVB op dat niet duidelijk is conform welke tijdslijnen de artikelen
1:76ba en 3A:57a Wft zouden moeten worden toegepast. Naar aanleiding daarvan is in
artikel 1:76ba Wft toegevoegd dat de EU-moederonderneming binnen een door DNB redelijk
gestelde termijn aan de verplichting moet voldoen, zoals nu reeds ook in artikel 1:76
Wft is bepaald.
De NVB vraagt zich af of het niet-implementeren van artikel 12, derde lid, onderdeel
e, BRRD, terecht is. Daarin is bepaald dat in groepsafwikkelingsplannen eventuele
niet in de BRRD vermelde aanvullende maatregelen moeten worden beschreven. Op dit
moment is niet duidelijk op welke eventuele aanvullende maatregelen wordt gedoeld.
Zo lang die niet in andere regelingen worden voorgeschreven, is er geen aanleiding
om artikel 12, derde lid, onderdeel e, BRRD, te implementeren. Hierover is op ambtelijk
niveau contact geweest met de Europese Commissie. In dit verband wordt erop gewezen
dat ook de communautaire wetgever op zijn beurt dit artikel niet in de SRMR heeft
geïmplementeerd.
De NVB vraagt waarom artikel 44, vierde lid, BRRD, destijds geen implementatie behoefde.
Het artikel behoeft geen implementatie in de Nederlandse wet omdat het al rechtstreeks
is omgezet in de Nederlandse rechtsorde door artikel 76, eerste lid, onderdeel f,
SRMR. De toelichting is dienovereenkomstig aangevuld.
De NVB vraagt of de rol die in artikel 71 bis, tweede lid, BRRD aan DNB is toebedeeld
met betrekking tot de erkenning in financiële contracten van dochters gevestigd in
derde landen wenselijk en passend is. Gewezen wordt op hetgeen hierboven is opgemerkt
met betrekking tot artikel 1:76ba Wft. Met betrekking tot de verhouding tussen de
Afwikkelingsraad en DNB wordt opgemerkt dat artikel 1:76ba Wft niet beoogt af te wijken
van de verdeling van de bevoegdheden tussen de Afwikkelingsraad en DNB die volgt uit
het stelsel van de verordening bankentoezicht en de uitvoering daarvan in de Nederlandse
wet, en dat is aangesloten bij het stramien van andere artikelen waarin aan DNB bevoegdheden
worden toegekend.
Tot slot doet de NVB suggesties voor verbetering van de terminologie op drie plaatsen
in de toelichting. Deze suggesties zijn opgevolgd.
ARTIKELSGEWIJS
ARTIKEL I (Wet op het financieel toezicht)
A (1:1)
In artikel 1:1 Wft wordt een definitie toegevoegd van «financiële overeenkomst». In
artikel 2, eerste lid, onderdeel 100, BRRD wordt het begrip «financiële contracten»
gedefinieerd. De term «financieel contract» komt ook voor in bijlage 1, Deel C, onderdeel
9, MiFID24 en is geïmplementeerd als onderdeel van de definitie in artikel 1:1 Wft van «financieel
instrument». Daarover worden twee opmerkingen gemaakt. De eerste is dat in MiFID geen
definitie van het begrip «financieel contract» is opgenomen. De tweede opmerking is
dat in bijlage 1, Deel C, onderdeel 9, MiFID niet wordt verwezen naar elk type financieel
contract maar slechts naar financiële contracten «ter verrekening van verschillen»
(«for differences»), zulks in tegenstelling tot artikel 2, eerste lid, onderdeel 100,
BRRD, waar in de definitie van «financieel contract» niet wordt gerefereerd aan verrekening
van verschillen. Ter zijde wordt erop gewezen dat in artikel 2, eerste lid, onderdeel
99, BRRD wel een definitie is opgenomen van «verrekeningsovereenkomst». Een en ander
brengt met zich mee dat het niet de voorkeur verdient om het begrip «financieel contract»
ter implementatie de BRRD letterlijk over te nemen in de Wft als een te definiëren
term. Toch verdient een te definiëren term wel de voorkeur, aangezien meer dan tien
keer in de Wft moet worden verwezen naar het in artikel 2, eerste lid, onderdeel 100,
BRRD opgenomen begrip. Daarom is ervoor gekozen om wel een definitie op te nemen,
maar niet van het begrip «financieel contract». De meest voor de hand liggende term
is «financiële overeenkomst». Deze term wordt gedefinieerd als «financieel contract
als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel 100, [BRRD]» Benadrukt wordt dat met
een en ander niet wordt beoogd de inhoud van het begrip «financieel contract» in de
definitie van «financieel instrument» te wijzigen.
In artikel 1:1 wordt een definitie van EMIR25 opgenomen als «EMIR-verordening» nu deze verordening meermalen voorkomt in dit wetsvoorstel.
B (1:76b)
Artikel 68, derde lid, BRRD bepaalt dat een crisispreventiemaatregel en een beheersingsmaatregel
geen mogelijkheid bieden om een recht op beëindiging, opschorting, wijziging, saldering,
of verrekening uit te oefenen. Het huidige artikel 1:76b Wft voorziet evenwel alleen
in het niet kunnen uitoefenen van het recht op beëindiging. Het niet kunnen uitoefenen
van een recht op opschorting, wijziging, saldering, of verrekening wordt toegevoegd.
C (1:76ba)
Artikel 71 bis BRRD schrijft voor dat een entiteit in een financiële overeenkomst
die onder het recht van een derde land valt, een contractuele bepaling opneemt waarin
partijen erkennen dat de overeenkomst onderworpen kan zijn aan de uitoefening van
de opschortings- en beperkingsbevoegdheden door de afwikkelingsautoriteit van artikel
33 bis, 69, 70 en 71 BRRD en dat zij gebonden zijn aan de vereisten van artikel 68
BRRD.
Een van die aspecten is de regeling van de zogeheten «trigger events». Het betreft
de verwijzing naar artikel 68 BRRD. Daarin is bepaald dat, kort gezegd, jegens een
entiteit genomen crisispreventiemaatregelen of crisisbeheersingsmaatregelen, de wederpartij
bij een overeenkomst met die entiteit niet de bevoegdheid geven om bepaalde rechten,
bijvoorbeeld een beëindigingrecht, uit te oefenen, ongeacht op grond waarvan hij dat
recht zou hebben. Bij crisispreventiemaatregelen gaat het om maatregelen die kunnen
worden toegepast zonder dat sprake is van afwikkeling als bedoeld in Deel 3A van de
Wft. Voor deze categorie maatregelen is artikel 68 BRRD in artikel 1:76b Wft geïmplementeerd.
Bij crisisbeheersingsmaatregelen gaat het om maatregelen die kunnen worden toegepast
direct voorafgaand aan of tijdens afwikkeling. Deze categorie maatregelen wordt bestreken
door artikel 3A:57 Wft dat artikel 1:76b Wft van overeenkomstige toepassing verklaart.
Artikel 1:76ba Wft bepaalt ter implementatie van artikel 71 bis BRRD dat de entiteit
in een overeenkomst bedingt dat de wederpartij ermee instemt dat deze geen beroep
kan doen op een bepaald recht, hem gegeven bij wet of bij een in de overeenkomst opgenomen
beding ingeval van de in artikel 1:76b Wft genoemde crisispreventie bevoegdheden gebruik
wordt gemaakt. Een gelijke verplichting is in artikel 3A:57a Wft opgenomen ten aanzien
van crisisbeheersingsmaatregelen.
De erkenningsbepaling van artikel 71 bis BRRD is derhalve op verschillende plaatsen
in de Wft geïmplementeerd. In de praktijk zullen derhalve de verplichtingen die voortvloeien
uit de artikel 1:76ba en 3A:57a Wft bij elkaar in een aantal erkenningsbepalingen
worden opgenomen, conform de door de Europese Commissie opgestelde gedelegeerde verordening.26 Artikel 71 bis BRRD verwijst niet alleen naar artikel 68 BRRD, maar ook naar de artikelen
33 bis en 69 tot en met 71 BRRD. Deze artikelen verschillen in zoverre van artikel
68 BRRD, dat in laatstgenoemd artikel niet een bevoegdheid aan de afwikkelingsautoriteit
wordt gegeven, maar wordt bepaald dat de wederpartij bepaalde rechten niet kan uitoefenen.
Voor het verbod op de uitoefening van die rechten door de wederpartij is dus niet
een besluit van de afwikkelingsautoriteit nodig; zij zijn een gevolg van het besluit
van de afwikkelingsautoriteit tot afwikkeling. Bovendien is in artikel 68, zesde lid,
BRRD bepaald dat dat artikel is te beschouwen als een bepaling van bijzonder dwingend
recht in de zin van artikel 9 Rome I Verordening. Dit alles heeft tot gevolg dat de
verwijzing naar artikel 68 BRRD niet op dezelfde manier kan worden geïmplementeerd
als de verwijzing naar de artikelen 33 bis en 69 tot en met 71 BRRD.
Artikel 71 bis, derde lid, BRRD bepaalt dat het voorschrift om bedoelde bepaling op
te nemen geldt voor elke financiële overeenkomst die voorziet in de uitoefening van
een of meer rechten waarop de daar genoemde BRRD-artikelen «van toepassing zouden
zijn indien het financiële contract onder de wetgeving van een lidstaat zou vallen».
De tussen aanhalingstekens geplaatste zinsnede behoeft geen implementatie. De bedoeling
van die zinsnede lijkt te zijn dat de entiteit bedoelde bepaling moet opnemen bijvoorbeeld
indien DNB op grond van artikel 71 BRRD de bevoegdheid had gehad om dat recht op te
schorten in de hypothese dat de financiële overeenkomst zou worden beheerst door het recht
van een lidstaat. Echter, het antwoord op de vraag of DNB dat beëindigingsrecht mag opschorten, is
geenszins afhankelijk van het recht dat de financiële overeenkomst beheerst. Artikel
71 BRRD houdt generlei bepaling in die zou verbieden dat de afwikkelingsautoriteit
haar opschortingsbevoegdheid uitoefent met betrekking tot overeenkomsten die worden
beheerst door het recht van een derde land. De zinsnede tussen aanhalingstekens heeft
geen toegevoegde waarde en is daarom niet opgenomen in artikel 1:76ba Wft.
Het tweede lid van artikel 71 bis BRRD bevat een lidstaatoptie. Op grond daarvan kunnen
lidstaten eisen dat EU-moederondernemingen ervoor zorgen dat bepaalde dochterondernemingen
in derde landen eveneens de in het eerste lid bedoelde bepalingen opnemen in door
hen gesloten financiële overeenkomsten. Het kan daarbij slechts gaan om dochterondernemingen
die banken, beleggingsondernemingen of financiële instellingen zijn. Artikel 71 bis,
tweede lid, tweede alinea, onderdeel b, BRRD voegt daaraan nog toe ondernemingen die
beleggingsondernemingen zouden zijn indien zij hun zetel in Nederland hadden gehad,
waarmee, naar moet worden aangenomen, wordt gedoeld op ondernemingen die volgens EU
recht voldoen aan de definitie van «beleggingsonderneming». Met betrekking tot internationaal
opererende groepen kan het immers wenselijk zijn dat ook dochterondernemingen met
zetel in een derde land dergelijke bepalingen in hun overeenkomsten opnemen. Indien
deze dochterondernemingen een relatief belangrijke rol in een groep spelen, een grote
waarde vertegenwoordigen of anderszins van belang zijn voor de afwikkelbaarheid van
de Nederlandse EU-moederonderneming of de groep, kan het wenselijk zijn dat de bevoegdheden
van DNB in door hen gesloten overeenkomsten worden erkend. Aangezien de dochterondernemingen
in derde landen niet onder de bevoegdheid van DNB vallen, kan DNB het opnemen van
een dergelijke bepaling slechts bewerkstelligen door te eisen van de EU-moederholding
die wel onder haar bevoegdheid valt dat deze ervoor zorgt dat bedoelde bepaling in
de door haar dochter gesloten overeenkomsten opneemt. Voor de goede orde wordt opgemerkt
dat de dochter dus in de overeenkomst moet bedingen dat de uitoefening van een bevoegdheid
van DNB jegens de EU-moederholding geen grond is voor de wederpartij van een dochter om jegens de dochter een acceleratiebevoegdheid uit te oefenen. DNB heeft immers geen bevoegdheden jegens
de dochter, zodat artikel 71 bis, tweede lid BRRD niet kan bedoelen dat een lidstaat
kan eisen dat de EU-moederholding ervoor zorgt dat de dochter een beding opneemt voor
het geval DNB een bevoegdheid jegens de dochter uitoefent.
Omdat het veel voorkomt dat Nederlandse banken dochters hebben in derde landen, is
het gewenst dat van deze lidstaatoptie gebruik wordt gemaakt. Om tegelijkertijd recht
te doen aan de verschillen tussen bankengroepen, wordt niet op alle Nederlandse EU-moederondernemingen
de verplichting gelegd om zorg ervoor te dragen dat hun dochters bedoelde bepaling
in hun overeenkomsten opnemen, maar wordt aan DNB de bevoegdheid gegeven om een dergelijke
verplichting op te leggen aan een Nederlandse EU-moederonderneming. Het staat DNB
ook vrij om de verplichting voor de EU-moederonderneming enkel te laten zien op bepaalde
dochterondernemingen, zo lang deze dochterondernemingen behoren tot de in het artikel
genoemde categorieën (banken, belegginsondernemingen en financiële instellingen).
DNB heeft daarnaast de mogelijkheid de verplichting alleen op te leggen met betrekking
tot specifieke categorieën van financiële overeenkomsten. Het betreft een discretionaire
bevoegdheid: de praktijk is zo veelzijdig dat het niet mogelijk is op voorhand de
criteria vast te leggen op grond waarvan DNB tot uitoefening van deze bevoegdheid
overgaat. Het ligt evenwel voor de hand dat DNB bij haar besluit om van de bevoegdheid
gebruik te maken zich zal baseren op objectieve factoren, met name de eerder genoemde
situaties dat de dochterondernemingen in derde landen een relatief belangrijke rol
in een groep spelen, een grote waarde vertegenwoordigen of anderszins van belang zijn
voor de afwikkelbaarheid. Deze factoren kunnen ook een rol spelen voor het geval DNB
de verplichting oplegt met betrekking tot een bepaalde categorie financiële overeenkomsten
door dochterondernemingen aangegaan. Conform artikel 1:75 Wft is bepaald dat DNB kan
eisen dat de EU-moederonderneming binnen een door DNB gestelde redelijke termijn aan
de verplichting voldoet.
Gebruikmaking van de lidstaatoptie geschiedt in twee artikelen: 1:76ba en 3A:57a Wft.
EU-moederholdingen die aantonen dat zij rechtens of feitelijk niet in staat zijn om
ervoor te zorgen dat hun dochters de bepaling in de door de dochters gesloten overeenkomsten
opnemen, behoeven niet aan de eis te voldoen. Het enkele bezit van de meerderheid
van stemrechten van aandeelhouders of het enkele recht de meerderheid van het bestuur
of het toezichthoudende orgaan te ontslaan brengt nog niet per definitie mee dat een
moeder invloed kan uitoefenen op de inhoud van de door de dochter gesloten overeenkomsten.
Indien zij evenmin feitelijk een overheersende invloed op de andere onderneming kan
uitoefenen, kan niet van haar worden verlangd dat zij aan de eis voldoet. Het is aan
de moeder om aan te tonen dat zij niet aan de eis kan voldoen; DNB behoeft niet aan
te tonen dat de moeder daaraan wel kan voldoen. Dit is in overeenstemming met onderdeel
b van de definitie van «moederonderneming» in artikel 1:1 Wft, waarin is opgenomen
dat een moederonderneming naar het oordeel van DNB feitelijk een overheersende invloed op een andere onderneming heeft. Een en ander
houdt tevens in dat de moederonderneming aan de eis heeft voldaan wanneer zij aantoont
dat zij zich voldoende heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de dochter bedoelde
bepaling in de overeenkomst opneemt, maar dat dit uiteindelijk niet tot het door DNB
gewenste resultaat heeft geleid. Een en ander is bepaald in artikel 1:76ba, tweede
lid, Wft.
Aandacht verdient ten slotte artikel 71 bis, derde lid, aanhef en onderdeel a, BRRD.
Daarin is een uitzondering op het reguliere overgangsrecht opgenomen, doordat is bepaald
dat de verplichting om bedoeld beding op te nemen geldt voor elk financieel contract
dat een nieuwe verplichting creëert of een bestaande verplichting wezenlijk verandert
na de inwerkingtreding van de bepalingen die op nationaal niveau zijn vastgesteld
ter omzetting van artikel 71 bis BRRD. Dit betreft een regel van overgangsrecht. Vooropgesteld
wordt dat de zinsnede «na de inwerkingtreding» betrekking heeft op zowel «een nieuwe
verplichting creëert» als «een bestaande verplichting wezenlijk verandert», zoals
in bijvoorbeeld de Duitse taalversie van de BRRD duidelijker tot uitdrukking is gebracht.
De bedoeling is dat de verplichting om bedoeld beding op te nemen in beginsel slechts
geldt voor financiële contracten die worden aangegaan na de inwerking van het implementatie-artikel
in de nationale wet, en dus niet voor reeds bestaande financiële contracten, tenzij
die bestaande contracten daarna zodanig worden gewijzigd dat daarin een nieuwe verbintenis
wordt gecreëerd of een bestaande verbintenis wezenlijk wordt gewijzigd. Het uitgangspunt
is dat een nieuwe regel van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt.27 Het is daarom niet nodig uitdrukkelijk te bepalen dat de artikelen 1:76ba en 3A:57
Wft voor nieuwe gevallen gelden. Een nieuwe regel geldt ook voor hetgeen bij haar
inwerkingtreding bestaat. Indien wordt beoogd hiervan af te wijken moet zulks uitdrukkelijk
worden bepaald. Daarom dient niet de hoofdregel van artikel 71 bis, derde lid, aanhef
en onderdeel a, BRRD te worden geïmplementeerd maar juist de uitzonderingen daarop.
Dit is bepaald in artikel 1:76ba, derde lid en artikel 3A:57a, derde lid, Wft.
D (1:107)
Artikel 1:107, tweede lid, onderdeel a, onder 1°, Wft bevat een verwijzing naar artikel
3A:40 Wft. Omdat dat laatstgenoemde artikel door de wijziging in dit voorstel uiteen
zal komen te vallen in 3A:40 en 3A:40a Wft dient in 1:107 Wft ook 3A:40a opgenomen
te worden.
E (3:95)
In het huidige artikel 3:95, vierde lid, Wft is nog bepaald dat DNB bevoegd is om
een vvgb te geven voor het verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming
in een bank ten aanzien waarvan, onder andere, de noodregeling is uitgesproken. De
noodregeling is afgeschaft, niet alleen voor banken, maar ook voor verzekeraars. De
verwijzing naar de noodregeling dient dan ook te worden vervangen door een verwijzing
naar afwikkelingsmaatregelen. In dit verband wordt gewezen op artikel 4, eerste lid,
aanhef en onderdeel c, verordening bankentoezicht. Daarin is bepaald dat de ECB bevoegd
is om de kennisgevingen van verwervingen en afstotingen van gekwalificeerde deelnemingen
in banken te beoordelen, «uitgezonderd bij de afwikkeling van banken». Met de wijziging
van artikel 3:95 Wft wordt alsnog uitvoering gegeven aan de uitzondering in artikel
4, eerste lid, aanhef en onderdeel c, verordening bankentoezicht. Voor de goede orde
wordt opgemerkt dat het in de rede ligt om de term «afwikkeling» in de verordening
bankentoezicht in dit verband zo uit te leggen dat daaronder ook afwikkeling in faillissement
valt. Het zou immers ongerijmd zijn wanneer een afwikkelingsmaatregel als bedoeld
in de BRRD wel, en een faillissement niet daaronder zou vallen. Op dit punt wordt
artikel 3:95, vierde lid, Wft dan ook niet gewijzigd.
F (3:239)
In artikel 3:239 Wft wordt «opening van een insolventieprocedure» vervangen door «vaststelling
van een saneringsmaatregel». Met dit artikel worden de artikelen 2 van de richtlijn
sanering en liquidatie van banken en artikel 269, vierde lid, van de richtlijn solvabiliteit
II28 voor verzekeraars geïmplementeerd, en wordt de erkenning van insolventieprocedures
uit andere lidstaten geregeld. Het artikel wordt om drie redenen gewijzigd. In de
eerste plaats is de term «insolventieprocedure» niet gedefinieerd. In het verlengde
van de Insolventieverordening29 ligt het voor de hand dat daaronder zowel saneringsprocedures als liquidatieprocedures
moet worden verstaan. De erkenning van liquidatieprocedures wordt evenwel al geregeld
in de artikelen 212s en 213n Faillissementswet. De tweede reden voor de wijziging
is dus om een overlapping met de Faillissementswet te voorkomen. De derde reden is
dat thans buiten twijfel wordt gesteld dat ook in andere lidstaten genomen beslissingen
tot toepassing van een afwikkelingsinstrument of de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden
moeten worden erkend. Zie in dit verband de definitie van «saneringsmaartregel» in
artikel 1:1 Wft.
G (3A:1)
Aan artikel 3A:1 Wft worden definities van af te wikkelen entiteit, af te wikkelen
groep, bail-inbare passiva, dochteronderneming en gecombineerd buffervereiste toegevoegd.
Conform BRRD II wordt wat tot nu toe werd aangeduid met «in aanmerking komende passiva»
in de toekomst aangeduid met «bail-inbare passiva», en krijgt het bestaande begrip
«in aanmerking komende passiva» een andere inhoud: in aanmerking komende passiva wordt
gebruikt ter aanduiding van bepaalde bail-inbare passiva die voldoen aan (i) de voorwaarden
van artikel 45 ter BRRD alsmede tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden van artikel
72 bis, eerste lid, onderdeel b CRR (de passiva die voor de opbouw van MREL door de
af te wikkelen entiteit in aanmerking komen) voldoen, of (ii) de voorwaarden van artikel
45 septies, lid 2, onderdeel a BRRD alsmede tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden
van artikel 72 bis, eerste lid, onderdeel b, CRR (de passiva die in aanmerking komen
voor de opbouw van interne MREL) voldoen. Zie ook het algemene deel van deze toelichting.
In de definitie van «afwikkelingsmaatregel» wordt een onjuiste verwijzing gecorrigeerd,
en wordt tevens de uitzondering uitgebreid met een verwijzing naar de paragraaf met
betrekking tot opschorting voorafgaand aan een eventuele afwikkeling.
In de definitie van «gegarandeerd deposito» wordt de omschrijving vervangen door een
verwijzing naar de richtlijn depositogarantiestelsels. Hiermee wordt nauwer aangesloten
bij de reeds bestaande tekst van de BRRD.
In de definitie van «groepsafwikkelingsautoriteit» wordt een precisering aangebracht.
De definitie van «securitisatie» wordt aangepast naar aanleiding van de inmiddels
in artikel 3A:1 Wft opgenomen definitie van «securitisatieverordening». Een inhoudelijke
wijziging is niet beoogd.
Voorts worden twee leden toegevoegd. Een tweede lid wordt toegevoegd omdat de BRRD
II de definitie van «dochteronderneming» uitbreidt voor de gevallen waarin de daar
genoemde artikelen worden toegepast op af te wikkelen groepen. De bestaande definitie
in artikel 1:1 Wft wordt niet gewijzigd, maar voor de toepassing van de genoemde artikelen
op af te wikkelen groepen wordt de definitie uitgebreid. Het betreft de situatie waarin
banken zijn aangesloten bij een centraal orgaan (centrale kredietinstelling artikel
3:111 Wft). De toevoeging «met inbegrip van, indien en waar passend, een bank die
blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan, het centrale orgaan zelf, en hun
respectieve dochterondernemingen, rekening houdend met de manier waarop dergelijke
af te wikkelen groepen voldoen aan artikel 45 sexies, derde lid, van de [BRRD]» is
letterlijk overgenomen uit artikel 1, eerste lid, onderdeel 5, BRRD, met dien verstande
dat het gecursiveerde woord «die» niet is overgenomen omdat de zin door de toevoeging
daarvan niet lijkt te lopen. Zie voor het begrip «centraal orgaan» ook enkele opmerkingen
in het algemene gedeelte.
De toevoeging van een derde lid houdt verband met het volgende. In de artikelen 3A:14
tot en met 3A:16 Wft worden de artikelen 8, 12 quater en 12 quinquies SRMR van overeenkomstige
toepassing verklaard. In deze SRMR-artikelen wordt de term «af te wikkelen entiteit»
gebruikt. Dit begrip is in de SRMR gedefinieerd als een in een lidstaat gevestigde
rechtspersoon die overeenkomstig artikel 8 SRMR door de Afwikkelingsraad wordt aangemerkt als een entiteit waarvoor het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel
voorziet. De artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft bevatten juist regelingen voor entiteiten
die buiten het SRM vallen, waarvoor DNB verantwoordelijk is. Het vierde lid bepaalt
daarom dat voor de overeenkomstige toepassing van de artikelen 8, 12 quater en 12
quinquies SRMR onder «af te wikkelen entiteit» wordt verstaan een in Nederland gevestigde
rechtspersoon waarvoor DNB verantwoordelijk is en die door DNB is aangemerkt als een
entiteit waarvoor het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel voorziet.
H (3A:11)
In artikel 3A:11, eerste lid, Wft wordt de verwijzing naar artikel 18 BRRD uitgebreid
met een verwijzing naar het nieuwe zesde lid bis van laatstgenoemd artikel. Dat nieuwe
lid betreft de situatie waarin geen gezamenlijk besluit met betrekking tot het aanpakken
of wegnemen van belemmeringen voor de afwikkelbaarheid is genomen.
I (3A:11a)
De wijziging van artikel 3A:11a Wft heeft betrekking op het volgende. Artikel 17,
vijfde lid, BRRD, noemt de bevoegdheden die de afwikkelingsautoriteiten heeft ingeval
de door de entiteit voorgestelde maatregelen om de belemmeringen voor afwikkelbaarheid
weg te nemen, kort gezegd, onvoldoende zijn. Een van de bevoegdheden is dat de afwikkelingsautoriteit
eist dat een financiële holding wordt opgezet. Die bevoegdheid wordt genoemd in artikel
17, vijfde lid, onderdeel k, BRRD. Dat onderdeel is nieuw in artikel 17, vijfde lid,
BRRD.
Artikel 17, vijfde lid, BRRD is rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet
door artikel 10, elfde lid, SRMR, maar in laatstgenoemd artikel is de toevoeging van
onderdeel k aan artikel 17, vijfde lid BRRD niet overgenomen. Dientengevolge verwijst
ook artikel 7, derde lid, SRMR niet naar deze bevoegdheid. Het ontbreken in artikel
10, elfde lid, SRMR van de bevoegdheid om te eisen dat een financiële holding wordt
opgezet, wordt met de wijziging van artikel 3A:11a Wft geredresseerd.
J (3A:11b en 3A:11c)
Met het nieuwe artikel 3A:11b Wft wordt artikel 16 bis BRRD geïmplementeerd. Laatstgenoemd
artikel bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit kan verbieden dat bepaalde uitkeringen
worden gedaan wanneer de afwikkelingsautoriteit van oordeel is dat een entiteit niet
voldoet aan de gecombineerde buffervereisten van de CRD IV wanneer deze naast de MREL
in beschouwing worden genomen. Het gaat om restricties met betrekking tot dividend,
coupons en beloningen. In artikel 10 bis SRMR is de evenknie van artikel 16 bis BRRD
opgenomen, maar in artikel 7, derde lid, SRMR wordt artikel 10 bis SRMR niet genoemd.
Artikel 16 bis, eerste lid, BRRD luidt: «Indien een entiteit zich in de situatie bevindt waarin zij voldoet aan het gecombineerde buffervereiste wanneer (...) maar niet voldoet aan het
gecombineerde buffervereiste wanneer (...)». Aangenomen moet worden dat met de gecurisiveerde
passage is beoogd slechts te benadrukken dat het moet gaan om een situatie waarin
verschillende factoren zich tegelijkertijd voordoen. Inhoudelijk heeft de gecursiveerde
passage geen zelfstandige betekenis; daarom is zij niet overgenomen.
3A:11c Wft verklaart artikel 3A:11b Wft van overeenkomstige toepassing op beleggingsondernemingen
die geen onderdeel zijn van een groep.
K (3A:13)
Artikel 55 BRRD schrijft voor dat lidstaten entiteiten ertoe verplichten om een contractuele
bepaling op te nemen waarin de schuldeiser, kort gezegd, de mogelijkheid van bail-in
erkent: zie ook het algemeen deel. BRRD II vult deze regeling op verschillende punten
aan. In de eerste plaats voegt BRRD II aan artikel 55, eerste lid, BRRD een alinea
toe, op grond waarvan de afwikkelingsautoriteiten kunnen besluiten dat, kort gezegd,
bedoelde verplichting in bepaalde omstandigheden niet geldt. Daartoe is aan artikel
3A:13 Wft een vijfde lid toegevoegd. Op grond van dit lid kan DNB tot een ontheffing
besluiten.
De inhoud van artikel 55, derde lid, BRRD is niet nieuw: deze was reeds opgenomen
in artikel 55, eerste lid, derde alinea, BRRD. Het bepaalt dat afwikkelingsautoriteiten
een entiteit kan verplichten om aan de autoriteiten een juridisch advies te overleggen,
niet alleen over de afdwingbaarheid, maar ook over de doeltreffendheid van het beding.
Het reeds bestaande artikel 3A:13, derde lid, Wft had evenwel slechts betrekking op
de afdwingbaarheid, niet tevens op de doeltreffendheid. Artikel 3A:13, derde lid,
Wft is aangepast.
Voorts wordt gewezen op het volgende. In de thans geldende tekst van artikel 3A:13,
derde en vierde lid, Wft is telkens bepaald dat niet alleen DNB maar ook, al naar
gelang de bevoegdheidsverdeling op grond van artikel 7 SRMR, de Afwikkelingsraad de bevoegdheid heeft voor te schrijven dat de entiteit de afdwingbaarheid van de
contractuele bepaling door middel van een verklaring van een onafhankelijke deskundige
aantoont. Het is evenwel niet het nationale recht, maar het communautaire recht dat
een bevoegdheid aan de Afwikkelingsraad dient toe te kennen. Om deze reden vervalt
de zinsnede die de bevoegdheid aan de Afwikkelingsraad toekent. Volledigheidshalve
wordt opgemerkt dat de nationale afwikkelingsautoriteit de betreffende bevoegdheid
ook op instructie van de Afwikkelingsraad kan uitoefenen.
Voorts: artikel 55, eerste lid, BRRD verplicht om bedoelde bepaling op te nemen, niet
alleen in overeenkomsten maar ook in instrumenten waarmee passiva (verplichtingen) tot stand komen. Artikel 3A:13, eerste lid, Wft
wordt dienovereenkomstig aangepast.
Tot slot wordt opgemerkt dat in artikel 55 BRRD het derde lid is vernummerd tot het
vijfde lid. Daarom wordt de verwijzing in artikel 3A:13, tweede lid, Wft gewijzigd.
Daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.
L (3A:13a tot en met 3A:13e)
In onderdeel L worden vijf artikelen voorgesteld ter implementatie van artikel 55
BRRD.
Artikel 55, tweede lid, eerste alinea, eerste zin, BRRD bepaalt dat de entiteit die
vaststelt dat het onuitvoerbaar is om te bedingen dat de wederpartij de mogelijkheid
van bail-in erkent, daarvan DNB of de Afwikkelingsraad in kennis stelt. Deze inkennisstellingsverplichting
is opgenomen in artikel 3A:13a, eerste lid, Wft.
Artikel 55, tweede lid, eerste alinea, tweede zin, BRRD bepaalt dat de entiteit aan
DNB gegevens verstrekt op basis waarvan kan worden beoordeeld wat de gevolgen zijn
voor de afwikkelbaarheid van de onmogelijkheid om te bedingen dat de wederpartij de
mogelijkheid van bail-in erkent. Dit is opgenomen in artikel 3A:13a, derde lid, Wft.
Op grond van artikel 55, tweede lid, tweede alinea, BRRD wordt de verplichting om
te bedingen dat de wederpartij bail-in erkent, opgeschort door de inkennisstelling.
Dat is bepaald in artikel 3A:13a, vierde lid, Wft. Dat betekent dat de overeenkomst
kan worden gesloten zonder dat – voorlopig – bedoeld beding daarin is opgenomen.
Voor het geval DNB van oordeel is dat het wel mogelijk is om te bedingen dat de wederpartij
bail-in erkent, schrijft artikel 55, tweede lid, derde alinea, eerste zin, BRRD voor
dat de entiteit dat binnen een redelijke termijn alsnog bedingt. Dat is bepaald in
artikel 3A:13b, eerste lid, Wft. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat artikel 55,
eerste lid, BRRD de situatie betreft waarin de afwikkelingsautoriteit concludeert
dat het niet «juridisch of anderszins» onuitvoerbaar is om de desbetreffende bepaling
op te nemen. De woorden «niet juridisch of anderszins» zijn niet overgenomen in artikel
3A:13b Wft omdat zij niet nodig zijn om duidelijk te maken dat de aard van de onuitvoerbaarheid
niet ertoe doet.
Artikel 55, tweede lid, derde alinea, tweede zin, BRRD bepaalt dat DNB in een dergelijk
geval de entiteit kan verplichten om haar praktijken inzake de toepassing van de vrijstelling
van de contractuele erkenning van bail-in te wijzigen. Dit is bepaald in artikel 3A:13b,
tweede lid, Wft. Aangesloten is bij de formulering van artikel 1:75 Wft, met betrekking
tot het geven van een aanwijzing om een bepaalde gedragslijn te volgen. Overwogen
is of deze in artikel 55 BRRD bedoelde verplichting niet reeds valt onder 1:75 Wft,
zodat een aparte bepaling overbodig zou zijn. Het verdient evenwel de voorkeur deze
verplichting separaat te implementeren. Artikel 1:75 Wft heeft betrekking op de situatie
waarin een persoon niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald. De
in artikel 55 BRRD geregelde situatie is echter genuanceerder. De BRRD en de Wft geven
aan de entiteit de mogelijkheid om van oordeel te zijn dat het niet mogelijk is om
te bedingen dat de wederpartij de mogelijkheid van bail-in erkent. Eerst wanneer DNB
het met dat oordeel niet eens is, blijkt dat de entiteit niet aan haar verplichting
heeft voldaan. Twijfel zou kunnen ontstaan over het antwoord op de vraag of dat hetzelfde
is als het niet voldoen aan hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald, als bedoeld
in artikel 1:75 Wft. Om elke twijfel uit te sluiten, is daarom een uitdrukkelijke
bepaling in artikel 3A:13b, tweede lid, Wft opgenomen.
Artikel 55, tweede lid, vierde alinea, BRRD bepaalt dat de passiva waarop de uitzondering
op de verplichting om te bedingen dat de wederpartij de mogelijkheid van bail-in erkent
van toepassing is, geen aanvullend-tier 1-instrumenten, tier 2-instrumenten en schuldinstrumenten
als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel 48, onder ii, BRRD omvatten, indien
die instrumenten ongedekte passiva zijn. In dit verband wordt opgemerkt dat artikel
55, tweede lid, eerste alinea, BRRD, niet zozeer moet worden gelezen als een inkennisstellingsverplichting,
als wel als een mogelijkheid om te ontkomen aan de verplichting om bedoeld beding
op te nemen, maar dat daarvoor wel is vereist dat de afwikkelingsautoriteit in kennis
wordt gesteld. Artikel 55, tweede lid, vierde alinea BRRD, moet zo worden gelezen
dat de mogelijkheid om te ontkomen aan de verplichting om een dergelijk beding op
te nemen niet geldt voor de in die alinea bedoelde passiva.
Bovendien bepaalt artikel 55, tweede lid, vierde alinea, tweede zin, BRRD dat de passiva
die voor deze uitzondering in aanmerking komen van een hogere rang dienen te zijn
dan de in de artikel 108, tweede lid, onderdelen a tot en met c, en artikel 108, lid
3, BRRD bedoelde passiva. Het gaat hier om zogenaamde senior non preferred schulden; ongedekte vorderingen die voortvloeien uit schuldinstrumenten a) waarvan
de oorspronkelijke contractuele looptijd van de schuldinstrumenten ten minste één
jaar bedraagt, b) die geen verankerde derivaten bevatten en zelf geen derivaten zijn,
en c) waarvan de relevante contractuele documentatie en, in voorkomend geval, het
prospectus met betrekking tot de uitgifte ervan uitdrukkelijk melding maakt van het
feit dat het schuldinstrument een lagere rang heeft dan «normale» concurrente schulden.
Aangezien beide bepalingen kunnen worden beschouwd als een reikwijdtebepaling, is
ervoor gekozen deze bepalingen reeds op te nemen in artikel 3A:13a, tweede lid, Wft.
Artikel 55, tweede lid, vijfde alinea, BRRD, bepaalt dat, indien de afwikkelingsautoriteit
vaststelt dat binnen een categorie verplichtingen die in aanmerking komende passiva
omvat, het bedrag aan verplichtingen zonder de in artikel 3A:13, eerste lid, Wft bedoelde
bepaling, samen met de verplichtingen die zijn uitgesloten van de toepassing van het
instrument van bail-in, of die waarschijnlijk zullen worden uitgesloten van bail-in
(zie artikel 44, tweede onderscheidenlijk derde lid BRRD), meer bedraagt dan 10% van
die categorie, zij onmiddellijk beoordeelt welke gevolgen deze vaststelling heeft
voor de afwikkelbaarheid van de entiteit. Dit is opgenomen in artikel 3A:13c, eerste
lid, Wft. De BRRD preciseert dat onder deze gevolgen tevens worden begrepen de gevolgen
voor de afwikkelbaarheid die voortvloeien uit het risico op inbreuken op de regel
dat de houders van kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten en de schuldeisers
niet slechter af mogen zijn dan in faillissement, zowel zij wier vorderingen niet
worden overgedragen als zij wier vorderingen worden afgeschreven of omgezet. Het is
niet nodig deze precisering ook in de wettekst op te nemen, omdat ook zonder uitdrukkelijke
bepaling die gevolgen reeds moeten worden beoordeeld op grond van artikel 3A:20 Wft,
dat na de bij het thans voorliggende wetsvoorstel voorgestelde wijziging ook geldt
voor schuldeisers wier vorderingen niet worden overgedragen.
Artikel 55, tweede lid, vijfde alinea, BRRD bepaalt niet aan de hand van welk criterium
een categorie wordt omlijnd. Elders in de BRRD, bijvoorbeeld in artikel 36, achtste
lid, gebeurt dat wel: de daar bedoelde categorieën worden ingedeeld aan de hand van
de rang («prioriteitsniveau»). Hoewel een dergelijke omlijning ontbreekt in artikel
55, tweede lid, vijfde alinea, BRRD, ligt het voor de hand dat DNB ook hier de categorieën
op de rang zal indelen. Het gaat hier immers om het NCWO-beginsel, zodat moeilijk
valt in te zien hoe dit anders dan binnen de rangen zou kunnen worden bepaald. Teneinde
zo dicht mogelijk bij de tekst van de BRRD te blijven, is de term «categorie» ongewijzigd,
dus zonder nadere precisering, overgenomen in artikel 3A:13c, eerste lid, Wft.
Artikel 55, tweede lid, zesde alinea, BRRD bepaalt dat, indien de afwikkelingsautoriteit
concludeert dat de passiva waarvoor niet is bedongen dat de wederpartij instemt met
de mogelijkheid van bail-in, een substantiële belemmering voor de afwikkelbaarheid
vormen, zij de in artikel 17 BRRD bepaalde bevoegdheden zodanig toepast dat de belemmering
voor de afwikkelbaarheid wordt weggenomen. Dit is geïmplementeerd in artikel 3A:13c,
tweede lid, Wft.
Artikel 55, tweede lid, zevende alinea, BRRD bepaalt dat de passiva waarvoor niet
is bedongen dat de wederpartij instemt met de mogelijkheid van bail-in, of waarvoor
dat vereiste niet geldt, niet worden meegerekend voor de MREL en de in aanmerking
komende passiva. Dit is bepaald in artikel 3A:13d Wft. Opgemerkt wordt dat de BRRD
zowel de passiva waarvoor het beding niet is opgenomen als de passiva waarvoor het
vereiste niet geldt, noemt. Het is niet nodig om de passiva waarvoor het vereiste
niet geldt, apart te noemen. Het gaat erom dat voor die passiva het beding niet is
opgenomen; niet relevant is of dat niet is gebeurd terwijl dat wel had gemoeten, dan
wel dat niet is gebeurd omdat daartoe de verplichting niet bestond.
Artikel 55, vierde lid, BRRD geldt ook zonder dat dit is geïmplementeerd. Implementatie
is daarom niet nodig. Indien een entiteit in een overeenkomst in strijd met dit artikel
geen beding opneemt, belet dat de afwikkelingsautoriteit niet om met betrekking tot
de passiva in kwestie de afschrijvingsbevoegdheid en omzettingsbevoegdheid uit te
oefenen.
Artikel 55, vijfde en zesde lid, BRRD richt zich tot de EBA en behoeft daarom niet
te worden geïmplementeerd.
Artikel 55, zevende lid, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit, indien zij dat
noodzakelijk acht, de categorieën passiva vermeldt ten aanzien waarvan een entiteit
tot de vaststelling kan komen dat het onuitvoerbaar is om te bedingen dat de wederpartij
instemt met de mogelijkheid van bail-in, op grond van voorwaarden die ingevolge artikel
55, zesde lid BRRD door de EBA zijn vastgesteld. Dit is bepaald in artikel 3A:13e
Wft. Artikel 55, zevende lid BRRD preciseert niet wat onder «vermelden» moet worden
verstaan. In artikel 3A:13e Wft is gekozen voor een aanwijzing. Dit komt neer op een
algemeen geldend voorschrift dat wordt gepubliceerd. In overweging 26 van de considerans
bij BRRD II wordt opgemerkt dat de afwikkelingsautoriteit dat doet bij de toepassing
van de technische reguleringsnormen die EBA opstelt en rekening houdend met de specifieke
kenmerken van de betrokken markt.
Zie over het begrip «categorie» de toelichting op artikel 3A:13c Wft.
M, N en O (3A:14 tot en met 3A:16)
Achter deze ogenschijnlijk beperkte wijzigingen gaat de implementatie van de grote
toevoeging van de artikelen 45 e.v. BRRD schuil voor de vaststelling van het MREL-vereiste
voor entiteiten die niet onder de SRMR vallen. Dit betreft achtereenvolgens beleggingsondernemingen
(3A:14 Wft), EU-moederondernemingen (3A:15 Wft) en overige groepsentiteiten (3A:16
Wft) In het algemene gedeelte van deze toelichting is uitvoerig ingegaan op deze toevoeging.
In aanvulling daarop worden nog de volgende opmerkingen gemaakt.
Het huidige artikel 3A:14, derde lid, Wft bepaalt dat DNB aan een beleggingsonderneming
die als EU-moederonderneming of dochteronderneming onderdeel uitmaakt van een grensoverschrijdende
groep ontheffing kan verlenen van de verplichting om te voldoen aan een minimumvereiste
voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva, indien is voldaan aan de voorwaarden,
bedoeld in artikel 45, elfde onderscheidenlijk twaalfde lid, van de toenmalige BRRD.
Artikel 45, elfde en twaalfde lid, BRRD zijn vervallen. Daarom is ook het huidige
derde lid vervallen.
Met de in de artikelen opgenomen rapportage- en openbaarmakingsverplichtingen wordt
artikel 45 decies BRRD geïmplementeerd.
In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft wordt verwezen naar onder andere artikel
12 quater, negende lid, SRMR. Daarin is onder andere bepaald dat de ECB moet worden
geraadpleegd. Voor gevallen die buiten de SRMR vallen speelt de ECB evenwel geen rol.
Daarom is in artikel 3A:16a Wft uitdrukkelijk bepaald dat die verplichting niet geldt.
In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft wordt in het eerste lid artikel 12 duodecies,
tweede, derde en vierde lid, SRMR van overeenkomstige toepassing verklaard. In de
artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 tweede lid, Wft worden het eerste en vijfde tot en
met het achtste lid van artikel 12 duodecies SRMR van overeenkomstige toepassing verklaard.
De reden om deze verklaring van overeenkomstige toepassing niet in het eerste maar
in het tweede lid van deze artikelen op te nemen is dat het eerste lid van deze artikelen
zich richt tot de entiteiten en het tweede lid tot DNB.
Ook bevatten de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 een verwijzing naar het vijfde en
zesde lid van artikel 45 decies BRRD. Hierin is een delegatiegrondslag opgenomen voor
EBA om technische uitvoeringsnormen op te stellen met betrekking tot de wijze van
rapportage en openbaarmaking.
P (3A:16a)
Artikel 3A:16a Wft
Op grond van artikel 12, eerste lid, SRMR, stelt de Afwikkelingsraad de vereisten
voor de MREL vast. Deze vaststelling geschiedt zowel voor de af te wikkelen entiteiten
als voor entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn. Op grond van artikel
12, vijfde lid, (voorheen veertiende lid) SRMR, brengt de Afwikkelingsraad zijn vaststelling
ter kennis van de nationale afwikkelingsautoriteiten, die de instructies van de Afwikkelingsraad
uitvoeren overeenkomstig artikel 29 SRMR. Artikel 29, eerste lid, SRMR bepaalt dat
de nationale afwikkelingsautoriteiten de nodige actie ondernemen om uitvoering te
geven aan de in de verordening bedoelde besluiten, en dat zij alle door de Afwikkelingsraad
tot hen gerichte besluiten ten uitvoer leggen. Op grond van deze artikelen is bij
de uitvoering van het destijds geldende artikel 12, veertiende lid, SRMR verondersteld
dat de bevoegdheid om besluiten te nemen om de instructies van de Afwikkelingsraad
uit te voeren rechtstreeks uit de SRMR volgen. Bij nader inzien verdient het de voorkeur
om buiten twijfel te stellen dat DNB daadwerkelijk over deze bevoegdheden beschikt
door voor deze bevoegdheden een uitdrukkelijke grondslag in de wet op te nemen. Het
voorgestelde artikel strekt daartoe. Vergelijk artikel 3A:11a Wft.
Q (3A:16b en 3A:16c)
Artikel 3A:16b Wft
In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft worden artikelen van de SRMR van overeenkomstige
toepassing verklaard. In sommige van die artikelen wordt op de Afwikkelingsraad de
verplichting gelegd om de ECB, de nationale afwikkelingsautoriteit, de nationale toezichthouder
(de nationale «bevoegde autoriteit») en de nationale afwikkelingsautoriteiten te raadplegen.
Het betreft in ieder geval de artikelen 8, tweede lid, 10, eerste en zevende lid,
negende lid, tweede alinea, en tiende lid, 11, eerste en derde lid, laatste zin, 12,
eerste tot en met derde lid, 12 quater, vierde, vijfde en negende lid, 12 quinquies,
eerste lid, derde lid, vijfde, zesde en zevende alinea, 12 octies, eerste lid, tweede
alinea, 18, eerste lid, tweede alinea, 21, eerste lid, tweede alinea en tweede lid,
en 33, eerste lid, tweede alinea, SRMR. Een strikte lezing van de genoemde Wft-artikelen,
in samenhang met de SRMR-artikelen die van overeenkomstige toepassing worden verklaard,
leidt ertoe dat de raadplegingsverplichtingen ook op DNB rusten in gevallen die buiten
de werking van de SRMR vallen en waarin DNB de afwikkelingsautoriteit is. Dat kan
niet de bedoeling zijn. Raadpleging van de ECB of de Afwikkelingsraad is in die gevallen
niet aan de orde. Een verplichting om de Nederlandse toezichthouder en de Nederlandse
afwikkelingsautoriteit te raadplegen is ongerijmd, omdat zo’n verplichting erop neerkomt
dat DNB zichzelf zou moeten raadplegen.
Artikel 3A:16c Wft
Artikel 45 septies BRRD betreft de toepassing van de MREL op entiteiten die zelf geen
af te wikkelen entiteiten zijn. Het derde en vierde lid bepalen beide dat de afwikkelingsautoriteit
van een dochter die geen af te wikkelen entiteit is, kan afzien van de toepassing
van dat artikel op de dochter indien aan zes vereisten is voldaan, genoemd in de onderdelen
a tot en met f. De evenknie van artikel 45 septies, derde lid, BRRD is artikel 12
nonies, eerste onderscheidenlijk tweede lid SRMR. Artikel 7, derde lid, BRRD, dat
DNB rechtstreeks bevoegd maakt, verwijst mede naar artikel 12 nonies BRRD, maar in
het eerste en tweede lid van dat artikel worden slechts drie van de zes vereisten
genoemd die worden genoemd in artikel 45 septies BRRD. Daarom wordt een artikel ingevoegd,
waarin is bepaald dat DNB kan afzien van de toepassing van artikel 45 septies BRRD
indien tevens is voldaan aan de voorwaarden die wel in artikel 45 septies, derde en
vierde lid, BRRD worden genoemd, maar niet in artikel 12 nonies, eerste en tweede
lid, SRMR. Dat sommige voorwaarden worden genoemd in de BRRD en sommige andere in
de Wft is een gevolg van de omstandigheid dat Nederland aan de rechtstreekse werking
van een verordening het zogeheten «overschrijfverbod» koppelt, dat erop neerkomt dat
de wèl in de SRMR genoemde voorwaarden niet mogen worden omgezet in de Nederlandse
wet. Toegevoegd is dat de in artikel 3A:16c Wft genoemde voorwaarden gelden onverminderd
de voorwaarden die wel worden genoemd in artikel 12 nonies SRMR. Strikt genomen staat
dat mogelijkerwijs op gespannen voet met het overschrijfverbod, maar dat is de prijs
die wordt betaald om indachtig te maken dat de in artikel 3A:16c Wft genoemde voorwaarden
niet de enige voorwaarden zijn.
R
Het huidige opschrift van afdeling 3A.1.3 is «Besluit tot afwikkeling of tot afschrijving
en omzetting van kapitaalinstrumenten». Hieraan wordt toegevoegd «en in aanmerking
komende passiva».
S
Afdeling 3A.1.3 regelt het besluit tot afwikkeling of tot afschrijving en omzetting
van relevante kapitaalinstrumenten. Nu nog is deze afdeling niet opgesplitst in paragrafen,
maar voorgesteld wordt dat aan het slot van deze afdeling artikelen worden opgenomen
met betrekking tot de opschorting van een betalings- of leveringsverplichting voorafgaand
aan een afwikkelingsmaatregel. Die artikelen worden ondergebracht in een aparte paragraaf.
Daarom moeten de huidige artikelen 3A:17 tot en met 3A:20 Wft ook worden ondergebracht
in een aparte paragraaf. In artikel R wordt het opschrift voor deze nieuwe paragraaf
vastgesteld.
T (3A:17)
In artikel 3A:17 Wft worden de volgende wijzigingen aangebracht.
In het eerste en vijfde lid wordt «kapitaalinstrumenten» vervangen door «relevante
kapitaalinstrumenten en in aanmerking komende passiva». Zoals reeds is uiteengezet
in het algemene deel van deze toelichting, houdt deze wijziging verband met de wijze
waarop in artikel 59, eerste lid, BRRD voorzien is dat voor interne MREL-doeleinden
opgebouwde in aanmerking komende passiva met behulp van afomki, onafhankelijk van
een afwikkelingsmaatregel, kunnen worden afgeschreven of omgezet.
In artikel 3A:17, tweede lid, Wft is bepaald dat de bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten
en in het zevende lid bedoelde in aanmerking komende passiva af te schrijven of om
te zetten kan worden uitgeoefend a. onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen; of
b. in combinatie met een afwikkelingsmaatregel, indien wordt voldaan aan de voorwaarden
voor afwikkeling, bedoeld in artikel 3A:18, eerste lid, Wft. De zinsneden «onafhankelijk
van» en «in combinatie met» zijn overgenomen uit artikel 59, eerste lid, BRRD. Daarbij
is niet bepalend of er twee separate besluiten worden genomen, maar of de afschrijving
en omzetting plaatsvinden zonder dat er een afwikkelingsmaatregelafwikkelingsmaatregel
is genomen dan wel deze plaatsvinden tegelijkertijd met de afwikkelingsmaatregel,
dus in het kader van die afwikkelingsmaatregel., In de Franse taalversie komt dit
beter tot uitdrukking doordat daarin «in combinatie met» luidt «simultanément à».
Het nieuwe derde lid van artikel 3A:17 Wft bepaalt op welke wijze afomki wordt toegepast
op interne MREL, teneinde verliezen bij entiteiten die geen af te wikkelen entiteiten
zijn daadwerkelijk door te schuiven naar de af te wikkelen entiteit en de betrokken
entiteit te herkapitaliseren. Indien relevante kapitaalinstrumenten en in aanmerking
komende passiva indirect aan de af te wikkelen entiteit zijn uitgegeven via andere
entiteiten in dezelfde af te wikkelen groep, wordt de bevoegdheid om die relevante
kapitaalinstrumenten en in aanmerking komende passiva af te schrijven of om te zetten
uitgeoefend samen met dezelfde bevoegdheid op het niveau van de moederonderneming
van de betrokken entiteit of op het niveau van andere moederondernemingen die geen
af te wikkelen entiteiten zijn.
In artikel 59, eerste lid, eerste alinea, aan het slot, BRRD, is opgenomen «zodat
de verliezen daadwerkelijk worden doorgeschoven naar, en de betrokken entiteit wordt
geherkapitaliseerd door, de af te wikkelen entiteit.» Zou de bedoeling van deze zinsnede
zijn geweest om een beschrijving van een gevolg te geven, dan had zij minder goed
gepast in de wettekst, maar deze zinsnede beoogt in wezen een beperkende voorwaarde
te stellen. Daarom is de zinsnede opgenomen in het nieuwe artikel 3A:17, derde lid,
Wft en is zij overeenkomstig die bedoeling geformuleerd.
Voor het geval dat in aanmerking komende passiva onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen
worden afgeschreven, volgt de beperking tot interne MREL uit artikel 59, eerste lid
bis, BRRD. Met het oog op het voorgaande is in artikel 3A:17, zevende lid, Wft verduidelijkt
dat de daar genoemde bevoegdheid tot afschrijven of omzetten van in aanmerking komende
passiva beperkt is tot passiva die worden gekwalificeerd als interne MREL.
U (3A:18)
Het derde lid van artikel 3A:18 Wft wordt aangevuld voor de situatie waarin een groep
niet valt onder de werking van de SRMR en de dochterinstellingen van een gemengde
holding met zetel in Nederland direct of indirect in handen zijn van een financiële
tussenholding.
V (3A:18a en 3A:18b)
De toevoeging van het eerste lid bis aan artikel 18 SRMR heeft niet geleid tot een
aanpassing van artikel 7, derde lid, SRMR. Daardoor zou zonder nadere bepaling geen
afwikkelingsautoriteit, in het bijzonder niet DNB, bevoegd zijn om tot afwikkeling
van een centraal orgaan en de blijvend aangesloten banken te besluiten. In deze lacune
wordt voorzien door artikel 3A:18a Wft. Ondanks de omstandigheid dat de definitie
van dochteronderneming zodanig is uitgebreid dat daaronder ook vallen een bank die
blijvend is aangesloten bij een centraal orgaan, het centrale orgaan zelf en hun respectieve
dochterondernemingen, is opname van dit artikel nodig. Dat is nodig omdat, ten eerste,
de uitbreiding van de definitie van «dochteronderneming» slechts geldt voor de toepassing
van de in die definitie genoemde artikelen op af te wikkelen groepen en, ten tweede,
de in artikel 18, eerste lid, SRMR genoemde bevoegdheid slechts dan bestaat indien
de af te wikkelen groep als geheel voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel
18, eerste lid, eerste alinea, SRMR.
Het begrip «centraal orgaan» is niet gedefinieerd in de BRRD (en dus ook niet in de
SRMR), noch in de CRD IV. In artikel 3A:18a Wft wordt voor de betekenis van dit begrip
verwezen naar de BRRD. Mocht op communautair niveau dit begrip nader worden ingevuld,
dan is duidelijk dat die invulling ook geldt voor artikel 3A:18a Wft. Het verschil
in terminologie vloeit voort uit het verschil tussen de BRRD en de CRD IV, maar er
mag vanuit worden gegaan dat de richtlijnen hetzelfde bedoelen.
Met betrekking tot artikel 3A:18b Wft wordt het volgende opgemerkt. Artikel 33, derde
lid, BRRD, bepaalt, kort gezegd, dat geen afwikkelingsmaatregelen mogen worden genomen
ten aanzien van de gemengde holding als de groep tevens een financiële tussenholding
kent en de maatregelen ten aanzien van die tussenholding kunnen worden genomen. Deze
bepaling was wel geïmplementeerd voor beleggingsondernemingen die geen onderdeel van
een groep zijn en entiteiten die niet vallen onder de werking van de SRMR. Een vergelijkbare
bepaling ontbreekt echter in de SRMR, waardoor deze bepaling niet was geïmplementeerd
voor banken en groepen waarvoor DNB verantwoordelijk is op grond van artikel 7, derde
lid, SRMR. Dit verschil leidt tot het voorgestelde artikel 3A:18b Wft.
W (3A:19)
Paragraaf 3A.1.3.2 regelt de opschorting van een betalings- of leveringsverplichting
voorafgaand aan een eventuele afwikkelingsmaatregel onder andere om DNB de gelegenheid
te geven om te beoordelen of een afwikkelingsmaatregel in het algemeen belang is.
Het is wenselijk dat DNB die opschortingsbevoegdheid ook heeft ingeval het een in
Nederland gelegen bijkantoor van een bank of beleggingsinstelling in een derde land
betreft. De opschorting voorafgaand aan een eventuele afwikkelingsmaatregel valt op
grond van de definitie in artikel 3A:1 Wft niet onder «afwikkelingsmaatregel». Daarom
dient zij apart te worden vermeld in artikel 3A:19 Wft. Voor de goede orde wordt opgemerkt
dat door de verwijzing naar paragraaf 3A.1.3.2 Wft niet is beoogd te bepalen dat moet
zijn voldaan aan de voorwaarde, bedoeld in artikel 33 bis, eerste lid, BRRD, waarnaar
wordt verwezen in artikel 3A:20b, eerste lid, Wft. Voldoende is dat wordt voldaan
de voorwaarden, bedoeld in artikel 96 BRRD, waarnaar artikel 3A:19 Wft reeds verwijst.
X (3A:20)
In artikel 3A:20 Wft is het reeds eerder genoemde no-creditor-worse-off-beginsel geïmplementeerd,
in de BRRD opgenomen in artikel 34, eerste lid, onderdeel g, en in de SRMR in artikel
15, eerste lid, onderdeel g. Zoals eerder opgemerkt, houdt dit beginsel krachtens
artikel 34, eerste lid, onderdeel g, BRRD in dat geen enkele crediteur grotere verliezen
lijdt dan hij zou hebben geleden in het kader van een normale insolventieprocedure
ten aanzien van de entiteit overeenkomstig de waarborgen in de artikelen 73 tot en
met 75 BRRD. Bij de afweging of tot de toepassing van een instrument kan worden overgegaan,
moet dit beginsel in acht worden genomen. Zoals opgemerkt in de toelichting bij de
implementatie van BRRD I, vormt het in zekere zin een opdracht aan DNB om de afwikkelingsinstrumenten
zo vorm te geven dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. Toepassing van deze bepalingen
begrenst in die zin de mogelijkheden om vorderingen ongelimiteerd af te schrijven
of de waarde te bepalen van overgedragen activa of passiva.30
In artikel 3A:20 Wft worden drie inhoudelijke wijzigingen aangebracht. De eerste,
in onderdeel a, betreft de uitbreiding van het no-creditors-worse-off-beginsel tot
afomki dat onafhankelijk van afwikkelingsinstrumenten wordt uitgeoefend. Het betreft
hier afomki ten aanzien van relevante kapitaalinstrumenten die door entiteiten die
zelf geen af te wikkelen entiteit zijn, direct of indirect zijn uitgegeven aan de
af te wikkelen entiteit (interne MREL). Dit wordt voorgeschreven door het nieuwe eerste
lid bis, tweede alinea, van artikel 59 BRRD. Ook hier wordt, net als in de toelichting
op artikel 3A:17 Wft, opgemerkt dat met betrekking tot de term «onafhankelijk van»
niet is bedoeld dat er twee separate besluiten worden genomen, maar dat relevant is
of de afschrijving en omzetting plaatsvinden zonder dat er een afwikkelingsmaatregel
is genomen.
De wijziging in onderdeel b is een technische verbetering. In de wijziging in onderdeel
c wordt artikel 21 van de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme toegevoegd
aan de rij van artikelen aangezien dit artikel nog ontbrak.
De volgende twee wijzigingen houden ermee verband dat in het huidige artikel 3A:20
Wft twee beperkingen zijn opgenomen die niet staan in de richtlijnbepaling en de verordeningsbepaling.
De eerste wijziging betreft het volgende. Op grond van het huidige artikel 3A:20 Wft
heeft het no-creditor-worse-off-beginsel slechts betrekking op de situatie waarin
DNB een besluit neemt tot afwikkeling en, in dat verband, overgaat tot toepassing
van afwikkelinginstrumenten. Uit artikel 34, eerste lid, aanhef, BRRD volgt evenwel
dat het NCWO-beginsel niet alleen bij de toepassing van afwikkelingsinstrumenten in
acht dient te worden genomen, maar ook bij de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden.
Blijkens het opschrift van Hoofdstuk VI van Titel IV BRRD heeft de term «afwikkelingsbevoegdheden»
betrekking op de bevoegdheden die zijn geregeld in de artikelen 63 tot en met 72 BRRD.
De conclusie is dat bij de toepassing van het no-creditor-worse-off-beginsel ook acht
dient te worden geslagen op bijzondere bevoegdheden die in het kader van de afwikkeling
door DNB worden uitgeoefend, en dat dit ten onrechte nu nog niet is bepaald in de
Wft. Zo heeft DNB op grond van artikel 3A:51 Wft de bevoegdheid om een overeenkomst
te beëindigen of te wijzigen. Ook daardoor kan een schuldeiser in vergelijking met
een fictief faillissement van de bank slechter af zijn dan wanneer de bank wordt afgewikkeld.
De voorgestelde bepaling beoogt derhalve te verduidelijken dat de uitoefening van
een dergelijke bevoegdheid ook dient te worden meegewogen bij de beoordeling of is
voldaan aan het NCWO-beginsel. Hiermee wordt nauwer aangesloten gezocht bij de richtlijnbepaling
en de verordeningsbepaling. Dit is de wijziging in onderdeel d.
De tweede wijziging is dat het artikel slechts betrekking heeft op schuldeisers van
wie vorderingen zijn afgeschreven of omgezet. De richtlijnbepaling en de verordeningsbepaling
hebben evenwel betrekking op alle schuldeisers. Met de wijziging in onderdeel e wordt
dit geredresseerd.
Y (3A:20b tot en met 3A:20e)
In artikel 33 bis BRRD wordt aan de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid gegeven om betalingsverplichtingen
en leveringsverplichtingen op te schorten in de fase waarin, kort gezegd, de afwikkelingsmaatregel
wordt voorbereid. Daartoe wordt een nieuwe paragraaf, genummerd 3A.1.3.2 ingevoegd
in de Wft, met de artikelen 3A:20b tot en met 3A:20e Wft.
Voldaan moet zijn aan de voorwaarden dat de instelling faalt of waarschijnlijk zal
falen, en er geen onmiddellijk beschikbare maatregel van de particuliere sector voorhanden
is die het falen zou voorkomen. Daarnaast is vereist dat de uitoefening van de bevoegdheid
tot opschorting noodzakelijk wordt geacht om te voorkomen dat de financiële toestand
van de instelling of entiteit verder verslechtert. Niet is vereist dat de opschorting
zelf in het algemeen belang is, maar wel dat de opschorting noodzakelijk is om tot
het oordeel te komen of een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen
belang. Voorts is vereist dat de opschorting noodzakelijk is om de passende afwikkelingsmaatregel
te kiezen of om de doeltreffende toepassing van een of meer afwikkelingsinstrumenten
te waarborgen. In de richtlijn is bepaald dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegde
autoriteiten raadpleegt, en dat deze tijdig antwoorden. Die zinsnede is niet overgenomen
in artikel 3A:20b Wft aangezien in Nederland de toezichthouder en de afwikkelingsautoriteit
dezelfde persoon is: DNB.
BRRD II bepaalt dat de opschortingsbevoegdheid niet van toepassing is op betalingsverplichtingen
en leveringsverplichtingen ten aanzien van systemen en exploitanten die overeenkomstig
de Finaliteitsrichtlijn31 zijn aangewezen. Bij de implementatie van deze uitzondering in artikel 3A:20b Wft
is aangesloten bij de reeds bestaande en naar aanleiding van BRRD II aangepaste formulering
van artikel 3A:52, vierde lid, onderdeel b, Wft, waarmee artikel 71, derde lid, BRRD
is geïmplementeerd.
In artikel 33 bis, derde lid, BRRD is een lidstaatoptie opgenomen: voor het geval waarin de bevoegdheid tot opschorting
van betalings- of leveringsverplichtingen wordt uitgeoefend ten aanzien van in aanmerking
komende deposito’s kan worden bepaald de afwikkelingsautoriteit ervoor zorgt dat deposanten
toegang hebben tot een passend bedrag per dag van deze deposito’s. Voorop wordt gesteld
dat dit lid niet zo moet worden gelezen dat het de afwikkelingsautoriteit is die deposanten
toegang verschaft tot een bepaald bedrag per dag. Bedoeld is dat, wanneer de afwikkelingsautoriteit
de betalingsverplichtingen uit de in aanmerking komende deposito’s opschort, tevens
kan besluiten dat deposanten toegang houden tot een bepaald bedrag per dag, maar het
is de desbetreffende bank die die toegang moet bieden.
Voorts wordt opgemerkt dat een strikte lezing van artikel 33 bis, derde lid, van BRRD
II tot het misverstand zou kunnen leiden dat, wanneer een lidstaat gebruik maakt van
deze optie, die lidstaat slechts kan bepalen dat de afwikkelingsautoriteit moet besluiten dat depositohouders toegang hebben tot een door DNB te bepalen bedrag per
dag, maar niet kan bepalen dat de afwikkelingsautoriteit dat kan besluiten. Deze lidstaat-optie dient evenwel zo te worden gelezen dat een lidstaat
kan bepalen dat de afwikkelingsautoriteit niet de verplichting maar de bevoegdheid heeft om te besluiten dat depositohouders toegang hebben tot een bepaald bedrag per
dag. Het is immers ongerijmd dat een lidstaat wel de mogelijkheid heeft om niets te
bepalen over toegang tot een bepaald bedrag per dag (in welk geval de depositohouders
die toegang dus niet hebben), maar niet zou kunnen bepalen dat de afwikkelingsautoriteit
depositohouders toegang kan geven tot een bepaald bedrag per dag. Het antwoord op de vraag of de afwikkelingsautoriteit
depositohouders toegang geeft tot een bepaald bedrag per dag kan worden meegewogen
maar behoeft niet te worden meegewogen wanneer op grond van artikel 3A:20d, tweede
lid, Wft wordt nagegaan of de uitbreiding van de opschorting tot in aanmerking komende
deposito’s, in het bijzonder gedekte deposito’s gepast is.
Ten overvloede wordt ter vermijding van misverstanden opgemerkt dat deze lidstaat-optie
geen betrekking heeft op de vraag of deposanten een beroep kunnen doen op het depositogarantiestelsel.
Het is wenselijk dat DNB kan besluiten dat depositohouders toegang hebben tot een
bepaald bedrag per dag. Niet kan worden volstaan met de bepaling dat DNB de opschorting
kan beperken tot bepaalde betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen en met
de redenering dat daaruit voortvloeit dat DNB de opschorting kan beperken ook in de
zin dat deposanten per dag een bepaald bedrag kunnen opnemen. Met een dergelijke bepaling
zou twijfel kunnen rijzen met betrekking tot het antwoord op de vraag of uit de enkele
bepaling dat de opschorting kan worden beperkt tot bepaalde betalingsverplichtingen
kan worden afgeleid, volgt dat tevens kan worden toegestaan dat deposanten een bepaald
bedrag per dag kunnen opnemen. Om die twijfel te vermijden is uitdrukkelijk gebruik
gemaakt van de lidstaat-optie. Doel hiervan is te voorkomen dat depositohouders gedurende
de periode van opschorting in financiële problemen raken.
De BRRD bepaalt in artikel 33 bis, vijfde lid, eerste zin, BRRD dat de afwikkelingsautoriteit bij de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid
rekening houdt met het ordelijke functioneren van de financiële markten. Dit is opgenomen
in artikel 3A:20d, eerste lid, onderdeel a, Wft. Tevens schrijft de BRRD voor dat
rekening wordt gehouden met de «bestaande nationale voorschriften, alsook met de toezichtsbevoegdheden
en de rechterlijke bevoegdheden, ter vrijwaring van de rechten van de schuldeisers
en de gelijke behandeling van schuldeisers in normale insolventieprocedures». Het
is niet nodig te bepalen dat DNB zich houdt aan nationale voorschriften; ook zonder
uitdrukkelijke bepaling is DNB daartoe gehouden. Evenmin behoeft uitdrukkelijk te
worden bepaald dat rekening moet worden gehouden met toezichtsbevoegdheden en rechterlijke
bevoegdheden; ook dat volgt reeds uit het bestaande recht. Wat betreft de zinsnede
«ter vrijwaring van de rechten van de schuldeisers»: in artikel 3A:20d, eerste lid,
onder b, Wft is bepaald dat rekening wordt gehouden met de rechten van schuldeisers
die zij zouden hebben gehad in een faillissement van de entiteit.
Artikel 33 bis, vijfde lid, tweede zin, BRRD voegt daaraan nog toe dat de afwikkelingsautoriteit
in het bijzonder rekening houdt met de mogelijke toepassing van nationale insolventieprocedures.
Het voorschrift dat rekening wordt gehouden met rechten van schuldeisers in faillissement
is zo ruim geformuleerd dat artikel 33 bis, vijfde lid, tweede zin, BRRD geen separate
implementatie behoeft. Dat geldt ook voor de zinsnede «de gelijke behandeling van
schuldeisers in normale insolventieprocedures». Met betrekking tot de zinsnede «de
gelijke behandeling van schuldeisers in normale insolventieprocedures» wordt het volgende
opgemerkt. In faillissement geldt als uitgangspunt weliswaar de gelijke behandeling
van schuldeisers, de paritas creditorum, maar hierop zijn belangrijke uitzonderingen
gemaakt: in de wet met betrekking tot vorderingen met een voorrang, en in overeenkomsten
kunnen aan de ene kant een zakelijk zekerheidsrecht worden bedongen en aan de andere
kant dat vorderingen achtergesteld zijn. Dat kan ook van invloed zijn op de volgorde
waarin vorderingen waarop de betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen zijn
gegrond in faillissement op de boedel zouden worden verhaald. De verwijzing naar de
rechten die de schuldeisers zouden hebben gehad in een faillissement is zo ruim, dat
daaronder ook de gelijke behandeling van schuldeisers en de daarop zojuist genoemde
uitzonderingen vallen. Tot slot schrijft artikel 33 bis, vijfde lid, BRRD voor dat de afwikkelingsautoriteiten regelingen treffen die zij dienstig achten
voor een adequate coördinatie met de nationale administratieve of rechterlijke instanties.
Deze regel behoeft geen implementatie. Voor zover al duidelijk is op welke nationale
administratieve instanties in een Nederlandse context wordt gedoeld, staat het DNB
vrij daarmee regelingen te treffen. Het treffen van regelingen met rechtelijke instanties
past niet in het Nederlandse systeem.
Artikel 33 bis, achtste lid, BRRD bepaalt wie DNB in kennis moet stellen van de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid
nadat zij heeft vastgesteld dat de instelling of entiteit faalt of waarschijnlijk
zal falen en voordat het zij het besluit tot afwikkeling heeft genomen. Ter implementatie
daarvan zal de Rtgs worden aangevuld.
Artikel 33 bis, negende lid, BRRD bepaalt dat de opschortingsbevoegdheden die naar nationaal recht bestaan voordat
is vastgesteld dat de entiteit of instelling faalt of waarschijnlijk zal falen, door
dat artikel onverlet wordt gelaten. Naar Nederlands recht bestaat er geen opschortingsbevoegdheid
voordat is vastgesteld dat de entiteit of instelling faalt of waarschijnlijk zal falen;
dit lid behoeft daarom geen implementatie.
Artikel 33 bis, tiende lid, aanhef en onderdeel a, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteiten, wanneer zij de bevoegdheid tot opschorting
van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen uitoefenen, tevens de bevoegdheid
hebben om de schuldeisers met een zekerheid te beperken in de tenuitvoerlegging van
zekerheidsrechten met betrekking tot ongeacht welke activa van de entiteit of instelling
voor dezelfde duur als die waarvoor de betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen
kunnen worden opgeschort. Deze bepaling is geïmplementeerd door artikel 3A:20e Wft
in te voegen. De zinsnede «ongeacht welke» is niet overgenomen omdat deze woorden
slechts dienen ter verduidelijking en op zichzelf niet nodig zijn om het beoogde resultaat
te bereiken. Voor de volledigheid wordt erop gewezen dat de opschorting van verhaalsrechten
grote verwantschap vertoont met de afkoelingsperiode, bedoeld in artikel 63c, eerste
lid, Faillissementswet (Fw). Daar is de opschorting beperkt tot goederen die zich
in de macht van de gefailleerde of curator bevinden. De woorden «ongeacht welke» duiden
erop dat onder andere een dergelijke beperking niet is beoogd.
Artikel 33 bis, tiende lid, aanhef en onderdeel b, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteiten, wanneer zij de bevoegdheid tot opschorting
van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen uitoefenen, tevens de bevoegdheid
hebben om beëindigingsrechten van derden op te schorten voor dezelfde duur als die
waarvoor de betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen kunnen worden opgeschort.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat in dit onderdeel niet de voorwaarde wordt gesteld
dat de uitoefening van de betalings- en leveringsverplichtingen, alsook het verschaffen
van zekerheden wordt voortgezet, welke voorwaarde wel wordt gesteld in artikel 71,
eerste lid, BRRD, met betrekking tot de opschortingsbevoegdheid na het besluit tot
afwikkeling. Om deze reden is de voorwaarde niet opgenomen in artikel 3A:20e Wft,
en wel in artikel 3A:54, eerste lid, Wft.
Artikel 33 bis, elfde lid, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteiten na het nemen van een afwikkelingsmaatregel
afzien van de uitoefening van hun bevoegdheden betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen
van wederpartijen op te schorten, de uitoefening van zekerheidsrechten van schuldeisers
te beperken en beëindigingsrechten van wederpartijen op te schorten, indien zij een
dergelijke bevoegdheid al hebben uitgeoefend voorafgaand aan het nemen van een afwikkelingsmaatregel.
Daartoe is een nieuw artikel 3A:54a in de Wft ingevoegd.
Aandacht verdient nog het begrip «werkdag» in artikel 3A:20c Wft, welke term is overgenomen
uit artikel 33 bis, vierde lid, BRRD. De term «werkdag» komt ook in andere artikelen
voor in de Wft. Met betrekking tot die andere artikelen is geen aanleiding gezien
om dat begrip te definiëren. Het zou te ver gaan om per keer dat begrip te definiëren.
In het geval van artikel 3A:20c Wft staat ook zonder definitie in de Wft buiten twijfel
dat daarmee is bedoeld het begrip «werkdag», gedefinieerd in artikel 2, eerste lid,
onderdeel 81 BRRD. Aldus is duidelijk dat de duur van een opschorting door DNB die
consequenties heeft in een andere lidstaat, niet wordt beïnvloed door een nationale
feestdag in die andere lidstaat.
Met de term «00.00 uur» is aangesloten bij andere artikelen in de Wft, onder andere
de artikelen 3A:52 tot en met 3A:54 Wft. In artikel 33 bis, vierde lid, staat de term
«middernacht». Bedoeld is dat de schorsing niet langer duurt dan tot middernacht aan
het einde van de werkdag die volgt op de dag van de bekendmaking.
De opschorting duurt niet «langer dan de minimumperiode» die DNB noodzakelijk acht.
Teneinde zo nauw mogelijk aan te sluiten bij de BRRD, is de tussen aanhalingstekens
geplaatste zinsnede letterlijk overgenomen uit artikel 33 bis, vierde lid, BRRD.
Z
In het opschrift van de afdelingen 3A.1.4 Wft wordt een verwijzing naar in aanmerking
komende passiva toegevoegd.
AA (3A:21)
In artikel 3A:21 Wft worden de volgende wijzigingen aangebracht. Met betrekking tot
de toevoeging van een nieuw onderdeel d in het eerste lid, en het vervangen van het
huidige tweede lid door een nieuw tweede lid wordt het volgende opgemerkt. Het huidige
artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel b, Wft regelt twee bevoegdheden ten aanzien van
kernkapitaalinstrumenten en eigendomsinstrumenten: de bevoegdheid tot afschrijving
en de bevoegdheid tot intrekking. Artikel 47, eerste lid, onderdeel a, BRRD noemt
evenwel nog een derde bevoegdheid, namelijk de bevoegdheid tot overdracht van deze
instrumenten op schuldeisers. Deze bevoegdheid is toegevoegd aan artikel 3A:21, eerste
lid, onderdeel b, Wft.
Het huidige artikel 3A:21 Wft gaat er verder vanuit dat intrekking slechts in een
negatief scenario passend is en dat verwatering slechts in een positief scenario passend
kan zijn. Uit artikel 47 BRRD volgt echter dat intrekking ook in een positief scenario
mogelijk moet zijn. De EBA Definitieve Richtsnoeren betreffende de behandeling van
aandeelhouders in het kader van bail-in of de afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten32 maken duidelijk dat onder omstandigheden intrekking ook in een positief scenario
passend kan zijn. Door in het derde lid te bepalen dat DNB haar in het eerste lid
bedoelde bevoegdheid ook overeenkomstig het bepaalde ingevolge artikel 47 BRRD kan
uitoefenen, wordt een en ander geredresseerd. De tekst van het huidige tweede lid
wordt daardoor overbodig.
Opgemerkt wordt dat in artikel 3A:21, eerste lid, Wft enkel wordt gesproken over het
intrekken van door of met medewerking van een entiteit uitgegeven kernkapitaalinstrumenten
of eigendomsinstrumenten. Ingevolge artikel 63 BRRD dienen de afwikkelingsautoriteiten
ook de bevoegdheid te hebben om door een instelling in afwikkeling uitgegeven schuldinstrumenten
in te trekken (zie artikel 63, eerste lid, onderdeel g, BRRD). Hoewel in artikel 3A:21
Wft niet met zoveel worden over het «intrekken» van schuldinstrumenten gesproken,
kan DNB met de haar in Deel 3A Wft toegekende bevoegdheden ook bewerkstelligen dat
schuldinstrumenten die volledig zijn afgeschreven of omgezet worden ingetrokken. Juridisch
gezien bestaat de intrekking van schuldinstrumenten, bijvoorbeeld in de vorm van een
global note, voornamelijk uit administratieve handelingen. Voor zover nodig kunnen die handelingen
worden bewerkstelligd door toepassing van artikel 3A:23 Wft, dan wel via het beëindigen
of wijzigen van overeenkomsten langs de weg van artikel 3A:51 Wft.
Het gebruik van interne MREL waarbij verliezen binnen de groep worden doorgezet brengt
met zich mee dat de eigendomsrelatie tussen instellingen en hun af te wikkelen groep
niet mag wijzigen als gevolg van de gekozen afwikkelingsstrategie (vergelijk overweging
20 in de considerans bij BRRD II). Om die reden is in het nieuwe artikel 3A:21, eerste
lid, onderdeel d, Wft verduidelijkt dat de mogelijkheid om kapitaalinstrumenten om
te zetten in kapitaalinstrumenten van een overbruggingsinstelling niet bestaat bij
interne MREL. Hetzelfde geldt voor de omzetting in kapitaalinstrumenten van een moeder.
Artikel 3A:21, tweede lid, Wft bepaalt dat de bevoegdheid om in aanmerking komende
passiva onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen op grond van het eerste lid af te
schrijven of om te zetten, alleen kan worden uitgeoefend met betrekking tot, kort
gezegd, interne MREL. De in artikel 59, eerste lid, BRRD opgenomen optie om naast
kapitaalinstrumenten ook in aanmerking komende passiva via afomki af te schrijven,
en eventueel om te zetten, bestaat slechts ten aanzien van interne MREL. Voor het geval dat in aanmerking komende passiva onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen
worden afgeschreven of omgezet, volgt de beperking tot interne MREL uit artikel 59,
eerste lid bis, BRRD. Met het oog op het voorgaande is, net als in artikel 3A:17,
tweede lid, Wft in het tweede lid van 3A:21 Wft verduidelijkt dat de daar genoemde
bevoegdheid tot afschrijven of omzetten van in aanmerking komende passiva beperkt
is tot passiva die worden gekwalificeerd als interne MREL.
BB (3A:22)
De verwijzing in artikel 3A:22 Wft naar artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel c, Wft
wordt uitgebreid met een verwijzing naar artikel 3A:21, eerste lid onderdeel d, Wft.
Daarmee wordt de wijziging van artikel 60, derde lid, onderdeel d, BRRD geïmplementeerd.
Hiervoor is reeds toegelicht dat artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel c, Wft eveneens
wordt uitgebreid, zodat voortaan artikel 3A:22 Wft verwijst naar dat uitgebreide onderdeel.
CC (3A:23)
Artikel 3A:23 Wft dient tot implementatie van artikel 53, tweede lid, BRRD, en strekt
ertoe DNB de bevoegdheid te geven tot het verrichten of doen verrichten van alle administratieve
en procedurele taken die noodzakelijk zijn om het instrument van bail-in en het afschrijven
of omzetten van kapitaalinstrumenten te kunnen toepassen.33 In artikel 3A:23 Wft worden drie wijzigingen aangebracht.
De eerste betreft de toevoeging van een nieuw onderdeel b. In artikel 53, tweede lid,
onderdeel b, BRRD wordt de bevoegdheid tot het uit de notering of uit de handel nemen
van aandelen of andere eigendomsinstrumenten en schuldinstrumenten genoemd. Deze bevoegdheid
is evenwel niet genoemd in artikel 3A:23 Wft, al wordt in de toelichting wel de bevoegdheid
tot uitsluiten van de handel genoemd.34 Dit wordt thans geredresseerd.
De tweede wijziging bestaat uit het toevoegen in de onderdelen c (nieuw) en d (nieuw)
van de woorden «notering of». Deze woorden kwamen al voor artikel 53, tweede lid,
onderdelen b en c, BRRD I, maar waren nog niet opgenomen in artikel 3A:23 Wft. DNB
kan voortaan dus ook verzoeken om notering op een gereglementeerde markt van nieuwe
kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten, of om hernieuwde toelating van
schuldinstrumenten waarvan de hoofdsom is verlaagd.
De derde wijziging betreft het toevoegen van een onderdeel f. Wanneer DNB overgaat
tot afwikkeling kan het gewenst zijn dat DNB instructies kan geven aan een centrale
effectenbewaarinstelling, bijvoorbeeld in het kader van de bevoegdheid om aandelen
of schuldinstrumenten in te trekken. Deze bevoegdheid staat thans nog niet in artikel
3A:23 Wft. Het verdient de voorkeur in de wet deze bevoegdheid uitdrukkelijk op te
nemen. Deze bevoegdheid valt onder de ruime formulering «alle administratieve en procedurele
taken», in artikel 53, tweede lid, BRRD.
DD (3A:24)
In verband met de toevoeging in de BRRD van «in aanmerking komende passiva» wordt
het opschrift, de aanhef en onderdelen b en c van artikel 3A:24 Wft aangepast.
Daarnaast wordt onderdeel b nog op twee andere wijzen aangepast. Artikel 60, tweede
lid, BRRD bepaalt dat na bail-in geen verplichting uit hoofde van of in verband met
het afgeschreven bedrag van het instrument resteert, met uitzondering van elke reeds opeisbare verplichting en elke schadevergoedingsverplichting die kan ontstaan als gevolg van een beroep waarbij de rechtmatigheid van de uitoefening van
de afschrijvingsbevoegdheid wordt betwist. De eerste aanpassing van artikel 3A:24
Wft houdt verband met de term «reeds opeisbare verplichting». In de Engelse tekst
staat «except for any liability accrued». Wanneer als uitgangspunt wordt genomen dat een vertaling als «opgebouwd» nog het dichtst
in de buurt komt van «accrued», èn wanneer wordt vastgesteld dat niet iedere vordering
die is opgebouwd eo ipso tevens opeisbaar is, betekenen «accrued» en «opeisbaar» niet
hetzelfde.
Dit heeft gevolgen voor bijvoorbeeld de situatie waarin de rente steeds op de laatste
dag van een kalendermaand opeisbaar wordt, dat wil zeggen, wordt bijgeschreven, en
waarin DNB het bail-in instrument halverwege een maand toepast. Wat te doen met de
rente die is opgebouwd over de eerste helft van de maand? In dit verband wordt nog
opgemerkt dat de term «accrued» vooral met betrekking tot renteverplichtingen wordt
gebruikt (in de BRRD gelden de consequenties overigens voor alle «accrued» verplichtingen).
Krachtens de Engelse tekst van de BRRD blijven reeds opgebouwde, maar nog niet opeisbare,
rentevorderingen dus bestaan na afschrijving van de hoofdsom (of het verschuldigde
bedrag) terwijl dergelijke rentevorderingen krachtens de Nederlandse tekst (en de
implementatie daarvan in de Wft) als voldaan worden beschouwd (en dientengevolge niet
langer zouden bestaan). Teneinde beter bij de Engelse tekstversie aan te sluiten,
wordt in artikel 3:24 Wft «opeisbare» vervangen door «opgebouwde». De term «opgebouwde»
laat in het midden of er al sprake is van opeisbaarheid. Zie in dit verband ook artikel
4, van de richtlijn gedekte obligaties35, waarin het equivalent van «accrued» in de Nederlandse taalversie «opgelopen» is,
hetgeen evenmin duidt op opeisbaarheid. Er is evenwel van afgezien om de term «opgelopen»
te gebruiken. In die verordening heeft het woord «opgelopen» betrekking op rente,
niet op vorderingen. Het is niet gangbaar om te spreken van een «opgelopen vordering».
De tweede wijziging van onderdeel b betreft het volgende. De voormalige tekst van
artikel 60, tweede lid, onderdeel b, BRRD sloot van bail-in tevens uit elke schadevergoedingsverplichting
die is ontstaan als gevolg van een beroep waarbij de rechtmatigheid van de uitoefening van
de afschrijvingsbevoegdheid wordt betwist. Dat was niet in overeenstemming met de
andere taalversies van de BRRD. Bij de wijziging van de Nederlandse taalversie van
de BRRD is het woord «is» gewijzigd in «kan», zodat die taalversie nu in overeenstemming
is gebracht met in ieder geval de Engelse, Franse en Duitse tekstversies zoals die
reeds luidden voorafgaand aan de wijziging van de BRRD. Dat betekent dat de uitzondering
voortaan betrekking heeft, niet alleen op schadevergoedingsverplichtingen die reeds
zijn ontstaan, maar ook die welke nog daarna ontstaan. Met het woord «may» in de Engelse
taalversie is veeleer beoogd tot uitdrukking te brengen dat het niet zeker is dat
deze vorderingen ontstaan, maar dat, àls zij ontstaan, zij zijn uitgezonderd. Artikel
3A:24 Wft is dienovereenkomstig aangepast.
EE (3A:25)
Artikel 3A:25 Wft wordt op twee manieren gewijzigd. De eerste wijziging houdt verband
met de term «accrued» in de Engelse tekstversie van artikel 53, derde lid, BRRD. In
de Nederlandse taalversie staat «vorderbaar»; aangenomen moet worden dat daarmee hetzelfde
wordt beoogd als «opeisbaar». Voor de vervanging van de zinsnede «die niet opeisbaar
waren op het moment» door de zinsnede «die niet waren opgebouwd» wordt verwezen naar
de toelichting op de wijziging van artikel 3A:24 Wft, waarin reeds is uiteengezet
waarom de Engelse term «accrued» en de Nederlandse term «vorderbaar» of «opeisbsaar»
niet noodzakelijkerwijs hetzelfde betekenen.
Met betrekking tot de tweede wijziging wordt het volgende opgemerkt. Artikel 3A:21
Wft regelt de bevoegdheid tot afomki. In dat artikel is bepaald, onder andere, in
het eerste lid, onderdeel c, dat afomki kan worden toegepast op de hoofdsom van kapitaalinstrumenten. Een uitwerking hiervan wordt gegeven in artikel 3A:25 Wft,
waarin is bepaald dat afomki met betrekking tot de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag ertoe leidt dat de desbetreffende verplichting als voldaan wordt beschouwd. Er is
thans dus een discrepantie in reikwijdte tussen artikel 3A:21 Wft en 3A:25 Wft. Met
de wijziging van artikel 3A:25 Wft wordt deze discrepantie weggenomen: voortaan ziet
de regel dat een verplichting als voldaan wordt beschouwd, slechts op afomki met betrekking
de hoofdsom, en niet langer mede op afomki met betrekking tot het uitstaande verschuldigde
bedrag. Dit is in overeenstemming met artikel 60, tweede lid, onderdeel b, BRRD, dat
slechts betrekking heeft op de afschrijving van de hoofdsom, alsook met artikel 21,
tiende lid, onderdelen b en c, SRMR, waarin ook slechts over afschrijving van de hoofdsom
wordt gesproken.
Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om te wijzen op een ongerechtigheid in de
memorie van toelichting op artikel 3A:25 Wft.36 Daarin (op bladzijde 88) wordt opgemerkt dat artikel 43 BRRD wordt geïmplementeerd,
niet alleen in artikel 3A:43 Wft (met betrekking tot bail-in), maar ook in artikel
3A:21 Wft (met betrekking tot afomki). Het is evenwel niet juist dat met artikel 3A:21
Wft artikel 43 BRRD wordt geïmplementeerd, want artikel 43 BRRD heeft betrekking op
bail-in, niet op afomki. Met betrekking tot bail-in geldt de regel dat de verplichting
als voldaan wordt beschouwd overigens wel tevens met betrekking tot het uitstaande
verschuldigde bedrag: zie artikel 3A:46 Wft.
FF (3A:25a)
Deze wijziging bevat slechts tekstuele aanpassingen.
GG (3A:26)
Artikel 47, vierde lid, BRRD, regelt de procedure met betrekking tot het verlenen
van een vvgb voor het geval de omzetting van kapitaalinstrumenten zou leiden tot een
verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming in een bank of beleggingsonderneming.
Ter zijde zij eraan herinnerd dat op grond van artikel 3:95, vierde lid, Wft zoals
gewijzigd bij het thans voorliggende wetsvoorstel, DNB bevoegd is tot het verlenen
van een vvgb in geval van afwikkeling. Deze procedure moet, kort gezegd, de bail-in
of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten niet vertragen noch verhinderen dat
met de afwikkelingsmaatregel de relevante doelstellingen van de afwikkeling worden
verwezenlijkt. De bedoeling van dit artikel is te bewerkstelligen dat snel kan worden
beslist of een vvgb kan worden gegeven. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel
3A:26 Wft met betrekking tot afomki. De regel dat snel moet worden beslist of een
vvgb kan worden gegeven, is in de huidige tekst van artikel 3A:26 Wft beperkt tot
de in artikel 3A:21 Wft bedoelde situatie, dus die waarin relevante kapitaalinstrumenten
worden omgezet in rechten op nieuw uit te geven eigendomsinstrumenten. De noodzaak
van een snelle besluitvorming met betrekking tot de verlening van een vvgb bestaat
evenwel ook in andere situaties waarin eigendomsinstrumenten worden uitgegeven, in
het bijzonder wanneer door uitgifte van aandelen in het kader van een verwatering
of door uitgifte aan een stichting administratiekantoor (Stak) een gekwalificeerde
deelneming wordt verworven of vergroot. Daarom wordt artikel 3A:26 Wft aangepast in
dier voege dat de snelle besluitvormingsprocedure ook geldt wanneer sprake is van
een uitgifte van aandelen die voortvloeit uit afwikkeling, alsook wanneer ingevolge
artikel 3A:50 Wft de rechtsvorm van de desbetreffende bank of beleggingsonderneming
wordt omgezet.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat ook nu reeds het huidige artikel 3A:26 Wft
van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in de artikelen 3A:33 Wft, met betrekking
tot overgang van de onderneming, en 3A:46 Wft, met betrekking tot bail-in. De uitbreiding
van artikel 3A:26 Wft is dan ook niet nodig om de snelle besluitvormingsprocedure
voor te schrijven in het kader van bijvoorbeeld de overgang van ondernemingen; de
snelle besluitvormingsprocedure is ook nu reeds verplicht wanneer door de overgang
van onderneming een gekwalificeerde deelneming wordt verworven of vergroot.
HH (3A:34a)
Artikel 38, elfde lid, BRRD bepaalt dat voor de uitoefening van het recht om in een
andere lidstaat diensten te verrichten of zich in een andere lidstaat te vestigen,
de verkrijger wordt beschouwd als een voortzetting van de instelling in afwikkeling;
deze mag alle rechten blijven uitoefenen die door de instelling in afwikkeling werden
uitgeoefend met betrekking tot de overgedragen activa, rechten of verplichtingen.
De bedoeling van die bepaling is dat, wanneer het een entiteit in afwikkeling is toegestaan
een bijkantoor te hebben in een andere lidstaat of daarheen diensten mag verrichten,
de overnemer dat naar het recht van de lidstaat van de zetel ook mag. De overnemer
wordt dus beschouwd als de voortzetting van de entiteit in afwikkeling. In artikel
3A:34 Wft is reeds bepaald dat een verkrijger met zetel in een andere lidstaat wordt
beschouwd als de rechtsopvolger van de entiteit in afwikkeling en dat deze alle rechten
kan blijven uitoefenen die door de entiteit in afwikkeling werden uitgeoefend met
betrekking tot de activa en passiva die zijn overgegaan. Artikel 38, elfde lid, BRRD
heeft betrekking op het uitgaande verkeer (diensten verrichten in een andere lidstaat
of daar een bijkantoor openen; in BRRD-terminologie: zich te vestigen), terwijl artikel
3A:34 Wft betrekking heeft op het inkomende verkeer (verkrijger met zetel in een andere
lidstaat). Omdat niet kan worden gezegd dat met artikel 3A:34 Wft artikel 38, elfde
lid, BRRD wordt geïmplementeerd, wordt een nieuw artikel ingevoegd, genummerd 3A:34a
Wft.
Voor de goede wordt opgemerkt dat met dit artikel niet wordt beoogd op de andere lidstaten
de verplichting te leggen om de verkrijger van een Nederlandse entiteit in afwikkeling
te beschouwen als de voortzetting van die entiteit, nog daargelaten dat het niet eens
in de macht van de Nederlandse wetgever ligt om dat te bepalen. Wel is beoogd te bepalen
dat naar Nederlands recht aan de verkrijger geen beperkingen worden opgelegd met betrekking
tot de voortzetting van de entiteit in afwikkeling, hetgeen ook beoogd is met artikel
38, elfde lid, BRRD. Wanneer andere lidstaten in hun eigen wetgeving een bepaling
als het Nederlandse artikel 3:239, tweede lid, Wft hebben opgenomen, hebben de beslissingen
van DNB in die lidstaten de rechtsgevolgen die de Wft daaraan verbindt, inclusief
het rechtsgevolg dat nu wordt geregeld in artikel 3A:34a Wft.
Het eerste lid heeft betrekking op zowel banken en beleggingsondernemingen. Daarin
is bepaald dat de verkrijger wordt beschouwd als de voorzetting van de entiteit in
afwikkeling en dat de verkrijger alle rechten kan blijven uitoefenen die door de entiteit
werden uitgeoefend met betrekking tot de activa of passiva die zijn overgegaan. Omdat
dat lid betrekking heeft op de rechten van de verkrijger, zou twijfel kunnen ontstaan
over het antwoord op de vraag of de verplichting om een vergunning aan te vragen of
om te notificeren ook door dat lid wordt bestreken. Teneinde die twijfel weg te nemen,
is het tweede lid opgenomen.
II (3A:36)
Met het huidige artikel 3A:36 Wft was beoogd zowel artikel 64, eerste lid, onderdeel
e, BRRD als artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD te implementeren. Bij nader inzien
bevat het huidige artikel 3A:36 Wft een beperking die niet is opgenomen in artikel
64, eerste lid, onderdeel e, BRRD, en verdient artikel 65, eerste lid, eerste zin,
BRRD een aparte bepaling ter implementatie.
Met betrekking tot artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD, wordt het volgende opgemerkt.
Dit artikel bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid moet hebben om de
instelling in afwikkeling en de ontvanger (in Wft-terminologie: de verkrijger) te
verplichten om elkaar informatie en bijstand te verlenen. Daarin is niet de beperking
opgenomen dat de afwikkelingsautoriteit dat slechts dan kan doen indien dit noodzakelijk
is voor de toepassing van het instrument van overgang van de onderneming. Deze beperking
is abusievelijk wel opgenomen in het huidige artikel 3A:36 Wft. Voorgesteld wordt
dat deze voorwaarde vervalt. Voorstelbaar is dat de overgang op zichzelf wel mogelijk
is zonder dat de entiteit en de verkrijger elkaar informatie en bijstand verlenen,
maar dat na de overgang het wenselijk is dat de verkrijger die informatie en bijstand
krijgt. Ook in dat geval moet DNB de entiteit in afwikkeling en de verkrijger kunnen
verplichten tot het verstrekken van gegevens en het verlenen van bijstand. Bovendien
moet de toekenning van deze bevoegdheid niet beperkt zijn tot de situatie waarin het
instrument van overgang van de onderneming is toegepast, maar moet zij ook gelden
ingeval het instrument van de overbruggingsinstelling wordt toegepast. Het huidige
artikel 3A:36 Wft geeft bedoelde bevoegdheid ook ten aanzien van rechtspersonen die
met de entiteit een groep vormen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze categorie entiteiten wordt niet genoemd in artikel 64, eerste lid, onderdeel
e, BRRD. Het is evenwel wenselijk dat ook aan deze entiteiten bedoelde verplichting
kan worden opgelegd. Deze uitbreiding in artikel 3A:36 Wft ten opzichte van de BRRD
wordt dan ook gehandhaafd.
Met betrekking tot artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD, wordt het volgende opgemerkt.
Met het huidige artikel 3A:36 Wft was beoogd niet alleen artikel 64, eerste lid, onderdeel
e, BRRD maar ook artikel 65 eerste lid, eerste zin, BRRD te implementeren. Er bestaan
evenwel enkele verschillen tussen deze bepalingen, die maken dat een separate implementatie
van artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD, wenselijk is. De belangrijkste verschillen
zijn:
– Artikel 64 BRRD heeft betrekking op informatie en bijstand; artikel 65 BRRD heeft
betrekking op diensten en faciliteiten, wat ruimer is;
– Op grond van artikel 64 BRRD kan ook de verkrijger tot iets worden verplicht, wat
niet het geval is op grond van artikel 65 BRRD;
– Artikel 65 BRRD bevat de voorwaarde dat de verplichting nodig is om de verkrijger
in staat te stellen om de op hem overgegane bedrijfsactiviteiten uit te oefenen; deze
voorwaarde ontbreekt in artikel 64 BRRD;
– In artikel 64 BRRD is bepaald aan wie de informatie en bijstand moet worden verstrekt (namelijk: aan elkaar). In artikel
65 BRRD is niet bepaald aan wie de diensten en faciliteiten moeten worden verschaft;
dat kan dus ook aan een derde zijn;
– Tot slot wordt opgemerkt dat artikel 64 BRRD niet, en artikel 65 BRRD wel mede betrekking
heeft op de groepsentiteiten. Voor de implementatie is dit verschil in zoverre niet
relevant dat ervoor is gekozen ook artikel 64 te implementeren voor groepsentiteiten.
Een en ander maakt dat het wenselijk is artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD,
met een aparte bepaling te implementeren. Dat gebeurt in het tweede lid.
Voor de goede orde wordt gewezen op artikel 3A:51 Wft, waarmee artikel 64, eerste
lid, onderdeel f, BRRD is geïmplementeerd. Op grond van dat artikel kan DNB de verkrijger
in de plaats stellen van de entiteit in afwikkeling als partij bij een overeenkomst.
Voor zover de diensten en faciliteiten oorspronkelijk door de entiteit in afwikkeling
werden verschaft op grond van een overeenkomst, kan met dit artikel dus hetzelfde
worden bereikt als met het nieuwe tweede lid van artikel 3A:36 Wft. Toch verdient
het de voorkeur om het nieuwe tweede lid van artikel 3A:36 Wft op te nemen, om meer
dan een reden. In de eerste plaats is de mogelijkheid die artikel 3A:51 Wft biedt
beperkt tot diensten en faciliteiten die worden verschaft op grond van een overeenkomst
waarbij de entiteit in afwikkeling partij is. Niet ondenkbeeldig is de situatie waarin
de diensten en faciliteiten worden verschaft op grond van een overeenkomst waarbij
de entiteit in afwikkeling niet partij is. Een hiermee verwante reden is dat DNB niet
op grond van artikel 3A:51 Wft een groepsentiteit kan verplichten tot het verschaffen
van diensten of faciliteiten; toch wordt die mogelijkheid wel voorgeschreven door
artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD. Bovendien is artikel 65, eerste lid, eerste
zin, BRRD zo ruim geformuleerd, dat de verplichting ook dan kan worden opgelegd wanneer
er in het geheel geen sprake is van een overeenkomst. Voorts wordt opgemerkt dat artikel
65, eerste lid, eerste zin, BRRD, bepaalt dat de verplichting betrekking kan hebben
op slechts die diensten en faciliteiten die nodig zijn om de verkrijger in staat te
stellen de aan hem overgedragen bedrijfsactiviteiten effectief uit te oefenen, maar
de artikelen 64 BRRD en 3A:51 Wft bevatten deze voorwaarde niet. Aangenomen kan worden
dat een reden voor dit verschil erin is gelegen dat artikel 65, eerste lid, eerste
zin BRRD in zoverre ruimer is dan artikel 64 BRRD, dat de afwikkelingsautoriteit de
in artikel 65 bedoelde verplichting ook dan kan opleggen wanneer geen sprake is van
een overeenkomst waarbij de entiteit in afwikkeling partij is, of zelfs wanneer in
het geheel geen sprake is van een overeenkomst. Tot slot wordt opgemerkt dat de gedeeltelijke
overlap tussen de artikelen 3A:51 en 3A:36, tweede lid, Wft de prijs is die wordt
betaald om de leesbaarheid te vergroten en om buiten twijfel te stellen dat beoogd
wordt zo nauw mogelijk bij de BRRD aan te sluiten.
JJ (3A:38a)
Artikel 40, zevende lid, BRRD bepaalt met zoveel woorden dat de afwikkelingsautoriteiten
eigendomsinstrumenten, activa of passiva die zijn overgegaan op een overbruggingsinstelling,
kunnen overdragen terug aan de oorspronkelijke eigenaren.
In de Wft is niet de mogelijkheid van een retouroverdracht van een overbruggingsinstelling
op de oorspronkelijke eigenaren genoemd. Dat die mogelijkheid wel bestaat, kan worden
afgeleid uit het feit dat in artikel 3A:39 Wft artikel 3A:32, tweede lid, Wft van
overeenkomstige toepassing wordt verklaard. In laatstbedoelde bepaling is de voorwaarde
genoemd dat de overgang op de oorspronkelijke eigenaren plaatsvindt binnen de termijn
die wordt genoemd in het besluit tot overgang en voldoet aan de voorwaarden die in
dat besluit worden genoemd. Dat neemt evenwel niet weg dat de mogelijkheid van een
retouroverdracht zelf in het kader van het instrument van de overbruggingsinstelling
niet in de wet is geregeld. Het verdient de voorkeur dat die mogelijkheid uitdrukkelijk
in de wet wordt opgenomen. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat niet kan worden
volstaan met een verklaring van overeenkomstige toepassing van het gehele artikel
3A:32 Wft, omdat in dat artikel tevens is bepaald dat voor een retouroverdracht is
vereist dat de verkrijger daarmee instemt. Dat vereiste geldt wel in geval van een
overgang op een willekeurige derde maar niet in geval van een overgang op een overbruggingsinstelling.
Daarom wordt gekozen voor een nieuw artikel, artikel 3A:38a Wft, en het in artikel
3A:39 Wft laten vervallen van de verwijzing naar het tweede lid van artikel 3A:32
Wft. In het nieuwe artikel 3A:38a, tweede lid, Wft wordt een bepaling gelijk aan artikel
3A:32, tweede lid, Wft opgenomen.
In artikel 38, zesde lid, BRRD, is bepaald dat, als de afwikkelingsautoriteit besluit
tot een retouroverdracht, de oorspronkelijke eigenaren verplicht zijn de activa, rechten
of passiva terug te nemen. Dat behoeft geen expliciete implementatie. Uit de regel
dat DNB bevoegd is tot een retouroverdracht, volgt immers reeds dat de oorspronkelijke
eigenaren verplicht zijn tot terugname.
In artikel 40, zevende lid, BRRD, is bepaald dat de retouroverdracht mogelijk is in
twee situaties. De eerste is die waarin de retouroverdracht van specifieke aandelen
et cetera uitdrukkelijk is vermeld in het overdrachtsinstrument. De tweede is die
waarin de specifieke aandelen et cetera feitelijk niet vallen in de categorieën van,
of niet voldoen aan de voorwaarden voor overdracht die zijn gespecificeerd in het
overdrachtsinstrument. In artikel 3A:38a Wft is hiervoor een dynamische verwijzing
opgenomen naar artikel 40, zevende lid, BRRD.
KK (3A:39)
In artikel 3A:39 Wft worden drie wijzigingen aangebracht. De eerste twee worden aangebracht
in de bestaande tekst, en de derde wijziging bestaat uit de toevoeging van een tweede
lid. De eerste wijziging betreft het vervallen van de verwijzing naar artikel 3A:32,
tweede lid, Wft. Doordat in het nieuwe artikel 3A:38a Wft wordt verwezen naar de voorwaarden,
bedoeld in artikel 40, zevende lid, BRRD, is het niet langer nodig artikel 3A:32,
tweede lid, Wft van overeenkomstige toepassing te verklaren.
De tweede wijziging betreft het volgende. Artikel 3A:37 en volgende Wft regelen het
instrument van de overbruggingsinstelling. In artikel 3A:39 Wft wordt een aantal artikelen
uit de regeling betreffende het instrument van overgang van de onderneming van overeenkomstige
toepassing verklaard. Een artikel dat nu nog niet van overeenkomstige toepassing wordt
verklaard is artikel 3A:36 Wft, waarmee artikel 65, eerste lid, BRRD is geïmplementeerd.
In artikel 3A:36 Wft is bepaald dat, kort gezegd, DNB van onder andere de verkrijger
en de entiteit in afwikkeling kan verlangen dat zij elkaar gegevens verstrekken en
bijstand verlenen. Dat de verplichting om elkaar gegevens te verstrekken en bijstand
te verlenen ook op de overbruggingsinstelling van toepassing is, volgt veeleer uit
de bedoeling van de overbruggingsinstelling. Blijkens artikel 40, eerste lid, BRRD,
kunnen aan een overbruggingsinstelling eigendomsinstrumenten, activa en passiva worden
overgedragen, «gelet op de noodzaak kritieke functies te handhaven». Voor de handhaving
van kritieke functies is het onontbeerlijk dat ook aan de overbruggingsinstelling
gegevens worden verstrekt en bijstand wordt verleend. Door opname van artikel 3A:36
Wft in het nieuwe eerste lid wordt dit mogelijk.
De derde wijziging bestaat uit de toevoeging van een tweede lid. In de bestaande tekst
(die dus voortaan het eerste lid is) bestrijkt de verklaring van overeenkomstige toepassing
van artikel 3A:26 Wft onbedoeld niet de situatie waarin een overbruggingsinstelling
een gekwalificeerde deelneming verwerft of vergroot doordat op haar eigendomsinstrumenten
overgaan. Ook ingeval de overbruggingsinstelling een gekwalificeerde deelneming verwerft
moet de vvgb procedure niet vertragen noch verhinderen dat met de afwikkelingsmaatregel
de relevante doelstellingen van de afwikkeling worden verwezenlijkt. In het nieuwe
tweede lid wordt dit rechtgezet.
LL en MM (3A:40 en 3A:40a)
Het huidige artikel 3A:40 Wft heeft betrekking op de vergunning van de overbruggingsinstelling.
Bepaald is nu nog dat de overbruggingsinstelling van rechtswege een vergunning heeft.
Voor wat betreft banken is evenwel de ECB op grond van de verordening bankentoezicht
bevoegd om een vergunning te verlenen, en kan de nationale wetgever niet een regel
stellen als nu is opgenomen in artikel 3A:40 Wft. Hiermee hangt samen dat artikel
41, eerste lid, tweede alinea, BRRD nog niet volledig was geïmplementeerd. Daarin
is bepaald dat de afwikkelingsautoriteit een aanvraag kan voorleggen aan de bevoegde
autoriteit om de overbruggingsinstelling gedurende korte tijd een vergunning te verlenen
zonder dat deze bij de aanvang van haar activiteiten aan alle voorwaarden (vergunningsvereisten)
van de richtlijn kapitaalvereisten voldoet. Artikel 3A:40 Wft is daarom opnieuw vastgesteld
waarbij met het voorgaande rekening is gehouden en het artikel uitsluitend van toepassing
is voor een overbruggingsinstelling die een bankvergunning nodig heeft.
Daarnaast is een nieuw artikel 3A:40a Wft opgenomen voor de situatie dat de overbruggingsinstelling
een vergunning als beleggingsonderneming nodig heeft.
NN (3A:42a)
Hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de invoeging van artikel 3A:38a Wft
en de wijziging van artikel 3A:39 Wft met betrekking tot het vervallen van de verwijzing
naar artikel 3A:32, tweede lid, Wft, geldt ook voor de regeling in artikel 3A:42a
Wft met betrekking tot de retourovergang op de oorspronkelijke eigenaren na toepassing
van het instrument van afsplitsing van activa en passiva. Verwezen wordt naar de toelichting
van de artikelen 3A;38 en 3A:39 (onderdelen JJ en KK)
OO (3A:43)
Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 3A:39 Wft.
PP (3A:44)
In artikel 3A:44 Wft wordt het instrument van bail-in geregeld. Met betrekking tot
de wijzigingen in het eerste lid wordt het volgende opgemerkt. Het instrument van
bail-in wordt in de BRRD geregeld in de artikelen 43 en volgende. In artikel 43 BRRD
wordt verwezen naar artikel 63, eerste lid, BRRD. In de aanhef in de samenhang met
onderdeel e van dat lid is bepaald dat de afwikkelingsautoriteiten de bevoegdheid
hebben om «de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag» te verlagen, al dan
niet tot nul. In het huidige artikel 3A:44 Wft is evenwel een andere terminologie
gebruikt, namelijk «het bedrag». De tekst van artikel 3A:44 Wft wordt in overeenstemming
gebracht met artikel 63, eerste lid, onderdeel e, BRRD door «het bedrag» te vervangen
door «de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag». Daarnaast wordt in het
eerste lid de term «in aanmerking komende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva».
In artikel 3A:25 Wft, dat betrekking heeft op afomki, vervalt de zinsnede «of het
uitstaande verschuldigde bedrag». Die zinsnede is echter wel nodig met betrekking
tot bail-in. Voorts wordt «eisbaar» vervangen door «opgebouwd». Zie voor beide wijzigingen
de toelichting op artikel 3A:25 Wft in onderdeel EE.
In het tweede lid worden twee inhoudelijke wijzigingen aangebracht. In het huidige
tweede lid is bepaald dat DNB het instrument van bail-in kan toepassen op activa die
zijn overgegaan, niet alleen op een overbruggingsinstelling of een entiteit voor activa-en
passivabeheer, maar ook door toepassing van het instrument van overgang van de onderneming
op een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is. Deze mogelijkheid vloeit voort
uit de letterlijke Nederlandse taalversie van artikel 43, eerste lid, de aanhef van
onderdeel b, in samenhang met subonderdeel ii, BRRD: «zijn overgegaan» (in de Engelse
taalversie staat «are transferred»). Dat bail-in ook kan worden toegepast nadat de
passiva zijn overgegaan op een derde die geen overbruggingsinstelling of entiteit
voor activa-passivabeheer is, kan niet zijn bedoeld, althans niet zonder dat de verkrijger
daarmee heeft ingestemd. De verkrijger is geen entiteit in afwikkeling, zodat niet
valt in te zien waarom de passiva, die na de overgang in zijn vermogen vallen, zouden
kunnen worden gebail-ind zonder zijn instemming. Bovendien is de prijs die de verkrijger
heeft betaald, gebaseerd op de omvang die de passiva hadden op het tijdstip van de
overgang. Een bail-in na de overgang zou daarom niet mogelijk moeten zijn. Tot slot
wordt opgemerkt dat in de BRRD niet is gepreciseerd tot hoe lang na de overgang zou
kunnen worden gebail-ind. Het kan evenwel niet de bedoeling zijn dat bail-in tot in
lengte van jaren na de overgang mogelijk moet zijn. Daarom vervalt de verwijzing naar
overgang door de toepassing van het instrument van overgang van de onderneming op
een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is. Bail-in van passiva die overgaan
op een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is, dient dus te gebeuren voorafgaand
aan of tegelijkertijd met de overgang. Bij dit alles geldt een belangrijke uitzondering:
bail-in van passiva na de overgang op een derde die geen overbruggingsinstelling of
entiteit voor activa-passivabeheer is, is wel mogelijk met instemming van die derde.
Dit is van belang voor de praktijk. Voorstelbaar is dat de bail-in, door welke oorzaak
dan ook, nog niet heeft plaatsgevonden op het tijdstip van de overgang, terwijl al
wel bekend is hoe deze bail-in zou moeten plaatsvinden. Indien de verkrijger weet
dat bail-in nog zal plaatsvinden, zal hij de prijs die hij bereid is te betalen daarvan
laten afhangen. De kern is dat de verkrijger niet tegen zijn wil moet kunnen worden
verrast met een bail-in van de passiva die op hem zijn overgegaan.
Bail-in na de overgang van passiva op een overbruggingsinstelling is wel mogelijk,
teneinde, in de woorden van de BRRD, «kapitaal voor die overbruggingsinstelling te
verschaffen».
De tweede wijziging is dat ook hier de term «in aanmerking komende passiva» wordt
vervangen door «bail-inbare passiva». Tot slot wordt een spelfout gecorrigeerd.
QQ (3A:46)
Met betrekking tot bail-in geldt de regel dat de verplichting als voldaan wordt beschouwd
overigens wel tevens met betrekking tot het uitstaande verschuldigde bedrag. Zie de
toelichting op artikel 3A:25 Wft.
RR (3A:49a)
Met artikel 3A:49a Wft wordt artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD geïmplementeerd.
Die bepaling schrijft voor dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid heeft om het
leidinggevend orgaan en het hogere management van een instelling in afwikkeling te
ontslaan of te vervangen. Voor de definitie van leidinggevend orgaan verwijst artikel
2, eerste lid, onderdeel 24, BRRD naar artikel 3, eerste lid, onderdeel 7, CRD IV.
CRD IV omschrijft leidinggevend orgaan als «het (de) overeenkomstig nationaal recht
aangewezen orgaan (organen) van een instelling welke de bevoegdheid hebben de strategie,
doelstellingen en de algemene richting van de instelling vast te stellen, en welke
toezichthouden op de bestuurlijke besluitvorming en deze controleert, met inbegrip
van de personen die het beleid van de instelling daadwerkelijk bepalen». Vanuit het
oogpunt van Boek 2 BW bezien omvat de term leidinggevend orgaan zowel het bestuur
als de raad van commissarissen.
Dit artikel was reeds opgenomen in de oorspronkelijke BRRD. Twee onderscheiden moeten
worden gemaakt. Het eerste is het onderscheid tussen het leidinggevende orgaan (dat
wil zeggen het bestuur en de raad van commissarissen) en het hogere management. Het
tweede is het onderscheid tussen ontslag en vervanging.
Eerst wordt ingegaan op het eerste onderscheid. Met betrekking tot het ontslag of
de vervanging van het leidinggevend orgaan wordt het volgende opgemerkt. Bij de implementatie
van artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD, is ervan uitgegaan dat kon worden volstaan
met de artikelen 3A:49 Wft. Op grond van laatstgenoemd artikel kan DNB een bijzondere
bestuurder aanstellen of de zeggenschap overnemen, en treedt de bijzondere bestuurder
onderscheidenlijk DNB in de rechten van de organen van de entiteit. De gedachte was
dat de bijzondere bestuurder of DNB die de zeggenschap heeft overgenomen ook treedt
in het recht, daaronder begrepen het vennootschappelijke recht, van de algemene vergadering
van aandeelhouders, dan wel de raad van commissarissen indien sprake is van een structuurvennootschap,
om het bestuur te ontslaan. Bij nader inzien verdient een aparte implementatie de
voorkeur. Het is gewenst dat DNB rechtstreeks, in haar rol van afwikkelingsautoriteit,
het bestuur kan ontslaan of vervangen, zonder dat daarvoor eerst een bijzondere bestuurder
moet worden aangesteld of dat DNB de zeggenschap moet hebben overgenomen. Het verschil
tussen artikel 3A:49 en 3A:49a Wft is het volgende. Op grond van artikel 3A:49 Wft
bewandelt DNB de vennootschapsrechtelijke weg om tot ontslag over te gaan doordat
zij in de plaats komt van een vennootschapsrechtelijk orgaan en in die hoedanigheid
besluiten neemt. Voor zover de wet vennootschapsrechtelijke beperkingen kent, kan
DNB daaraan voorbijgaan op grond van artikel 3A:6 Wft. Op grond van artikel 3A:49a
Wft kan DNB rechtstreeks, in haar hoedanigheid van afwikkelingsautoriteit tot ontslag
overgaan. Zij maakt dan niet gebruik van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid
die zij op grond van een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft overgenomen, maar direct
van een bestuursrechtelijke bevoegdheid.
Voor de goede orde wordt gewezen op artikel 3A:51 Wft, op grond waarvan DNB een overeenkomst
waarbij de entiteit partij is kan beëindigen of wijzigen. De vraag rijst of DNB niet
op grond van dat artikel het bestuur kan ontslaan. Nu de verhouding tussen een vennootschap
en haar bestuurders niet alleen een contractuele maar ook vennootschapsrechtelijke
component heeft, moet worden betwijfeld of artikel 3A:51 Wft voldoende grondslag biedt
om aan DNB de bevoegdheid te geven om aan een bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke
bevoegdheden te ontnemen – wat toch mede de bedoeling van artikel 63, eerste lid,
onderdeel l, BRRD is. Bovendien moet worden betwijfeld of het bestuur als geheel wel
een contractuele verhouding met de vennootschap heeft. DNB dient evenwel niet alleen
de mogelijkheid om een of meer individuele bestuurders te ontslaan, maar ook om het
bestuur als geheel te ontslaan. Mede om beide soorten twijfel daarom uit te sluiten,
is artikel 3A:49a Wft opgenomen.
Voorts wordt opgemerkt dat artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD betrekking heeft
op het ontslag van «het bestuur». Naar de letter genomen zou dat betekenen dat de
afwikkelingsautoriteit slechts het bestuur als geheel, dat wil zeggen alle leden van
het bestuur gezamenlijk, maar geen individuele leden van het bestuur zou kunnen ontslaan.
Een redelijke uitleg van artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD brengt met zich
mee dat die beperking daarin niet moet worden gelezen. In dit verband wordt opgemerkt
dat, wanneer DNB een bestuurder of commissaris ontslaat, de positie van de overige
bestuurders of commissarissen binnen het bestuur onderscheidenlijk de raad van commissarissen
ongewijzigd blijft. Met betrekking tot de verhouding tussen de door DNB aangestelde
bijzonder bestuurder en de raad van commissarissen geldt het volgende. De bijzonder
bestuurder treedt op grond van artikel 3A:49, tweede lid, Wft in de rechten en bevoegdheden
van de organen van de entiteit, dus ook in die van de raad van commissarissen. In
de praktijk komt dit erop neer dat hij kan opereren zonder onderworpen te zijn aan
de beperkingen die verdeling van taken en bevoegdheden met de raad van commissarissen
met zich meebrengt.
Tot slot wordt opgemerkt dat artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD niet alleen
het ontslag van het bestuur, maar ook de vervanging daarvan betreft. Vervanging omvat
mede de aanstelling van een nieuw bestuur. Daarop heeft artikel 3A:51 Wft geen betrekking.
Artikel 3A:49a Wft biedt aan DNB ook de bevoegdheid om nieuwe bestuurders of een bestuur
als geheel aan te stellen.
Met betrekking tot het ontslag van de raad van commissarissen wordt het volgende opgemerkt.
Ook hier geldt dat het gewenst is dat DNB de bevoegdheid tot ontslag rechtsreeks heeft,
naast de mogelijkheid om het ontslag van de raad van commissarissen te bewerkstelligen
met de aanstelling van een bijzondere bestuurder of door zelf de zeggenschap over
te nemen. Daarenboven zouden complicaties kunnen ontstaan in verband met artikel 161a
van Boek 2 BW, nog ervan afgezien of voorbij kan worden gegaan aan dat artikel met
een beroep op artikel 3A:6 Wft. Met het toevoegen van de zinsnede «of een orgaan dat
een met die van de raad van commissarissen vergelijkbare taak heeft» is aansluiting
gezocht bij artikel 3:19, tweede lid, Wft.
Met betrekking tot het ontslag van het hogere management wordt het volgende opgemerkt.
In artikel 2, eerste lid, onderdeel 25, BRRD is het begrip «hoger management» als
«directie» in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel 9, van CRD IV gedefinieerd;
daar is het begrip «directie» gedefinieerd als: de natuurlijke personen die binnen
een instelling uitvoerende functies vervullen en die aan het leidinggevend orgaan
verantwoording en rekenschap moeten afleggen voor het dagelijks bestuur van de instelling.
Deze term in overgenomen in artikel 3A:49a Wft.
Voor het hogere management geldt dat het louter een contractuele en geen vennootschapsrechtelijke
verhouding met de entiteit heeft, zodat op zich zou kunnen worden gezegd dat deze
categorie kan worden ontslagen op grond van artikel 3A:51 Wft. In dit verband wordt
evenwel gewezen op het tweede onderscheid: het onderscheid tussen ontslag en vervanging.
Vervanging houdt niet alleen in ontslaan van het oude bestuur, raad van commissarissen
of het hogere management, maar ook het benoemen onderscheidenlijk aanstellen van nieuwe
personen. Ook daarin voorziet artikel 3A:51 Wft niet. Ook dat is een reden voor het
opnemen van artikel 3A:49a.
Omdat «vervangen» mede «ontslaan» omvat, is er een gedeeltelijke overlap tussen deze
twee termen. Daarom is niet gekozen voor «vervangen» maar voor benoemen onderscheidenlijk
aanstellen. Met «benoemen» wordt de vennootschapsrechtelijke handeling bedoeld; daarmee
wordt aangesloten bij de terminologie in bijvoorbeeld artikel 132 van Boek 2 BW. De
benoeming, bedoeld in artikel 3A:49a Wft geschiedt door DNB in haar rol van afwikkelingsautoriteit.
Zij kan ook benoemen doordat zij treedt in het recht van de algemene vergadering van
aandeelhouders, die de bevoegdheid heeft om het bestuur te ontslaan; de keuze is aan
DNB. Daarnaast wordt in artikel 3A:49a Wft «aanstellen» genoemd. De aanstelling geschiedt
door het sluiten van een overeenkomst. De wederpartij krijgt rechten en verplichtingen
jegens de entiteit. DNB is zelf geen partij bij die overeenkomst, maar stelt de wederpartij
wel aan. Het tot de overeenkomst leidende aanbod of de aanvaarding door DNB treedt
in de plaats van het aanbod of de aanvaarding door de entiteit. Met betrekking tot
het hogere management heeft een en ander als consequentie dat, nu artikel 3A:51 Wft
wel de mogelijkheid biedt tot beëindiging door DNB van de arbeidsovereenkomst met
personen die behoren tot het hogere management, maar niet tot het sluiten van een
arbeidsovereenkomst met andere personen, strikt genomen, in artikel 3A:49a Wft zou
kunnen worden volstaan met het noemen van de bevoegdheid van DNB om personen die behoren
tot het hogere management aan te stellen. Niet moet evenwel worden uitgesloten dat
het tot een misverstand zou kunnen leiden wanneer wel de mogelijkheid wordt genoemd
om personen in het hogere management aan te stellen zonder tevens de mogelijkheid
van hun ontslag te noemen, terwijl laatstbedoelde mogelijkheid wel uitdrukkelijk met
betrekking tot het bestuur en de raad van commissarissen wordt genoemd, tot misverstanden
leidt. Daarom is ook het ontslag van het hogere management in artikel 3A:49a Wft genoemd.
Het gebruik van de woorden «benoemen onderscheidenlijk aanstellen» in plaats van «vervangen»
heeft tevens als consequentie dat DNB ook een extra bestuurder of commissaris kan
benoemen, dus zonder dat deze in de plaats komt van een zittende bestuurder of commissaris.
SS (3A:52)
In de huidige Wft bestaat de bevoegdheid tot het opschorten van een betalings- of
leveringsverplichting slechts nadat het besluit tot afwikkeling is genomen. BRRD II
voegt een nieuwe bevoegdheid tot opschorting toe, namelijk voorafgaand aan dat besluit.
Dat is geïmplementeerd in artikel 3A:20 Wft. In het opschrift van artikel 3A:52 Wft
wordt verduidelijkt dat het hier gaat om de bevoegdheid tot opschorting gelijktijdig
met of na het besluit tot afwikkeling.
Artikel 69 BRRD regelt de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om bepaalde
verplichtingen op te schorten na het besluit tot toepassing van een afwikkelingsmaatregel.
In het vierde lid van dat artikel is bepaald dat de opschortingsbevoegdheid niet geldt
voor bepaalde verplichtingen. BRRD II wijzigt de categorie verplichtingen waarvoor
de opschortingsbevoegdheid niet geldt. In aanmerking komende deposito’s vallen niet
langer onder de uitzondering. In het huidige artikel 3A:52 Wft is in het vierde lid,
onderdeel c, uitgezonderd een verplichting die wordt gegarandeerd door het beleggerscompensatiestelsel.
In het verlengde van het vervallen van de uitzondering voor deposito’s die onder het
depositogarantiestelsel vallen, is ook deze uitzondering vervallen. Voorts wordt met
betrekking tot de uitzonderingen voor verplichtingen aan centrale tegenpartijen gepreciseerd
dat het moet gaan om centrale tegenpartijen die hetzij een vergunning in een lidstaat
hebben gekregen, hetzij door de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA)
zijn erkend. Tevens wordt de verwijzing naar artikel 212a, onderdeel q, Fw gecorrigeerd:
dat moet onderdeel p zijn.
Met betrekking tot de uitzondering voor betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen
aan systemen of systeemexploitanten in de zin van de Finaliteitsrichtlijn wordt het
volgende opgemerkt. In de nieuwe tekst van de BRRD gaat het om verplichtingen aan
systemen en systeemexploitanten die zijn «aangewezen». Sinds de wijziging van artikel
212a Faillissementswet wordt hieronder mede verstaan een systeem waarop het recht
van een staat die geen lidstaat van de Europese Unie of partij bij de Overeenkomst
betreffende de Europese Economische Ruimte is van toepassing is, indien op het systeem
toezicht wordt uitgeoefend door een toezichthouder uit een staat die is aangesloten
bij de Bank for International Settlements. De wijziging van artikel 69, vierde lid,
BRRD is geïmplementeerd door artikel 3A:52, vierde lid, Wft aan te passen. Omwille
van de duidelijkheid is het nieuwe vierde lid voluit in het wetsvoorstel opgenomen.
BRRD II wijzigt tevens het vijfde lid van artikel 69 BRRD, waarin is bepaald dat de
afwikkelingsautoriteit bij het uitoefenen van een bevoegdheid uit hoofde van dit artikel
rekening houdt met de gevolgen die dit zou kunnen hebben voor de ordentelijke werking
van de financiële markten. Aan het vijfde lid worden twee alinea’s toegevoegd. Deze
wijziging heeft geleid tot de toevoeging van twee leden in artikel 3A:52 Wft. Zie
daarvoor de opschorting van betalingsverplichting ook de opmerkingen met betrekking
tot 33 bis BRRD in het algemene gedeelte van deze toelichting onder het kopje «moratorium»,
alsmede de toelichting op artikel 3A:20d Wft.
TT (3A:53)
Artikel 70 BRRD regelt de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om de afdwinging
van zekerheidsrechten te beperken. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat
deze beperkingsbevoegdheid niet geldt voor zekerheidsrechten die zijn gevestigd ten
behoeve van bepaalde wederpartijen. Voor zover het gaat om zekerheidsrechten die zijn
gevestigd ten behoeve van centrale tegenpartijen, preciseert BRRD II dat het moet
gaan om centrale tegenpartijen die hetzij een vergunning in een lidstaat hebben gekregen,
hetzij door ESMA zijn erkend. De wijziging van artikel 70, tweede lid, BRRD is geïmplementeerd
door artikel 3A:53, tweede lid, Wft aan te passen. Omwille van de duidelijkheid is
het nieuwe tweede lid voluit in het wetsvoorstel opgenomen. Voorts wordt de verwijzing
naar artikel 212a, onderdeel q, Fw gecorrigeerd: dat moet onderdeel p zijn. Met betrekking
tot de uitzondering voor betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen aan systemen
of systeemexploitanten in de zin van de Finaliteitsrichtlijn wordt verwezen naar de
toelichting op de wijziging van artikel 3A:52 Wft.
UU (3A:54)
Artikel 71 BRRD regelt de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om beëindigingsrechten
op te schorten. In het vierde lid van dat artikel is bepaald dat deze bevoegdheid
niet bestaat ten aanzien van bepaalde wederpartijen. Voor zover het gaat om zekerheidsrechten
die zijn gevestigd ten behoeve van centrale tegenpartijen, preciseert BRRD II dat
het moet gaan om centrale tegenpartijen die hetzij een vergunning in een lidstaat
hebben gekregen, hetzij door ESMA zijn erkend. De wijziging van artikel 71, vierde
lid, BRRD is geïmplementeerd door artikel 3A:54, vierde lid, Wft aan te passen. Omwille
van de duidelijkheid is het nieuwe vierde lid voluit in het wetsvoorstel opgenomen.
Voorts wordt de verwijzing naar artikel 212a, onderdeel q, Fw gecorrigeerd: dat moet
onderdeel p zijn. Met betrekking tot de uitzondering voor betalingsverplichtingen
en leveringsverplichtingen aan systemen of systeemexploitanten in de zin van de Finaliteitsrichtlijn
wordt verwezen naar de toelichting op de wijziging van artikel 3A:69 Wft.
VV (3A:54a)
Op grond van de oorspronkelijke BRRD kan de afwikkelingsautoriteit betalingsverplichtingen
en leveringsverplichtingen opschorten nadat een besluit tot afwikkeling is genomen.
BRRD II laat deze bevoegdheid in stand, en voegt daaraan toe een bevoegdheid om betalingsverplichtingen
en leveringsverplichtingen op te schorten voorafgaand aan dat besluit. Artikel 33
bis, elfde lid, BRRD bepaalt dat, wanneer gebruik is gemaakt van de opschortingsbevoegdheid
voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling, niet ook nog eens van de opschortingsbevoegdheid
gebruik mag worden gemaakt nadat dat besluit is genomen. Dat is bepaald in artikel
3:54a Wft.
WW (3A:55)
BRRD II wijzigt artikel 68, vijfde lid, BRRD. Daarin is bepaald dat een opschorting
of beperking niet wordt beschouwd als het niet-naleven van een contractuele verplichting.
Daaraan wordt door BRRD II een opschorting voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling
toegevoegd. Artikel 68, vijfde lid, BRRD is nu reeds geïmplementeerd in artikel 3A:55
Wft. De huidige tekst van artikel 3A:55 Wft wordt zodanig aangevuld dat ook de opschorting
voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling niet wordt beschouwd als het niet-naleven
van een contractuele verplichting.
XX (3A:56)
Met artikel 3A:56 Wft is artikel 64, eerste lid, onderdeel c, van de BRRD geïmplementeerd.
Dat artikel bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegde autoriteit kan opdragen
de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of de officiële notering
van financiële instrumenten te onderbreken of op te schorten.
In het artikel is nu nog bepaald dat DNB, als afwikkelingsautoriteit, de AFM, als
bevoegde autoriteit, kan verzoeken haar bevoegdheden op grond van de artikelen 1:77d
en 1:77e Wft toe te passen om de handel door of met medewerking van de entiteit in
afwikkeling uitgegeven financiële instrumenten op te doen opschorten of onderbreken
of die financiële instrumenten van de handel te doen uitsluiten.
Een aantal onduidelijkheden in de toepassing van dit artikel heeft aanleiding gegeven
om dit artikel te herzien. Zo is onvoldoende duidelijk hoe het beoordelingskader uit
artikel 1:77d, tweede lid, onderdelen a en b, Wft zich verhoudt tot de impliciete
opdracht aan de AFM om aan een verzoek van DNB ingevolge artikel 3A:56 Wft gevolg
te geven. Voorts volgt uit het huidige artikel 3A:56 Wft in verbinding met artikel
1:77e Wft dat de AFM een financieel instrument niet zelf van de handel kan doen uitsluiten
maar enkel de rechtbank Rotterdam daartoe kan verzoeken.
Thans wordt de bevoegdheid om, kort gezegd, de handel stil te leggen rechtstreeks
aan DNB als afwikkelingsautoriteit toegekend. Dit volgt uit het nieuwe eerste lid
van artikel 3A:56 Wft. DNB wordt aldus in een afwikkelingssituatie aangemerkt als
de bevoegde autoriteit in de zin van de richtlijn.
Het in praktische zin doen stilleggen van de handel na een daartoe strekkend besluit
van DNB geschiedt doordat de AFM exploitanten van handelsplatformen middels een directe
telefonische verbinding en emailadres (of: digitale communicatie) en de overige toezichthouders
middels een speciaal daartoe ingesteld ICT-systeem bericht dat de handel in een bepaald
instrument dient te worden stilgelegd. Weliswaar kan DNB zelf de exploitanten berichten
maar om praktische redenen (de beschikbaarheid van geschikte communicatiesystemen
en de centrale functie van de AFM bij het ordelijk functioneren van de markt) is de
tussenkomst van AFM daarbij wenselijk. Die wenselijkheid is ook gelegen in de omstandigheid
dat de AFM met die tussenkomst direct op de hoogte is van de handelsmaatregel van
DNB, waardoor zij eveneens direct kan beoordelen of zij ten aanzien van andere instrumenten
dan die waarvan de handel alsdan door DNB is stilgelegd, op basis van artikel 1:77d
Wft zelf tot een handelsmaatregel zou kunnen en willen overgaan. Het kan daarbij bijvoorbeeld
gaan om de handel in instrumenten die zijn uitgegeven door dochtermaatschappijen van
de instelling in afwikkeling.
Om die reden is in het derde lid tot uitdrukking gebracht dat de AFM, kort gezegd,
DNB behulpzaam is bij de effectuering van het besluit om de handel stil te leggen.
De AFM neemt daarbij niet zelfstandig besluiten maar verricht op instructie van DNB
zo nodig een aantal feitelijke handelingen zoals het in kennis stellen van de exploitanten
van de handelsplatformen van het besluit van DNB dat de handel dient te worden stilgelegd
Met de term «instructie» is tot uitdrukking gebracht dat de AFM dienaangaande ook
geen beoordelingsvrijheid heeft. Ook indien de AFM van oordeel is dat stilleggen van
de handel niet is aangewezen, dient zij in deze situatie uitvoering te geven aan de
instructie van DNB.
Om buiten twijfel te stellen dat de AFM het besluit van DNB direct openbaar kan maken
en toezichthouders van andere lidstaten daarvan in kennis kan stellen bevat het vierde
lid daarvoor een grondslag. Ten aanzien van toezichthouders uit derde landen geldt
dat de AFM op eenzelfde wijze als bij de toepassing van artikel 1:77d Wft zich zal
inspannen om die toezichthouders te informeren.
YY (3A:57a)
Artikel 71 bis BRRD schrijft voor dat de entiteit, wanneer zij een overeenkomst sluit
die wordt beheerst door het recht van een derde land, bedingt dat de wederpartij ermee
instemt dat de afwikkelingsautoriteit gebruik kan maken van de bevoegdheid om betalingsverplichtingen
en leveringsverplichtingen op te schorten, de uitoefening van zekerheidsrechten kan
beperken en de mogelijkheden om de overeenkomst te beëindigen kan opschorten. Dit
is bepaald in artikel 3A:57a Wft. Hetgeen artikel 1:76ba Wft bepaalt met betrekking
tot crisispreventiemaatregelen, bepaalt artikel 3A:57a Wft met betrekking tot crisisbeheersingsmaatregelen.
Zie de toelichting op artikel 1:76ba Wft.
ZZ (3A:63a)
Artikel 45 decies, eerste en tweede lid, BRRD bepaalt dat de daar bedoelde entiteiten
bepaalde informatie rapporteren aan de bevoegde autoriteiten, en artikel 45 decies,
derde lid, BRRD bepaalt dat de die entiteiten ten minste jaarlijks bepaalde informatie
openbaar maken. Een equivalent ontbreekt in de SRMR. Daarom wordt voor banken een
nieuw artikel 3A:63a Wft voorgesteld. Ook bevat dit artikel een verwijzing naar het
vijfde en zesde lid van artikel 45 decies BRRD. Hierin is een delegatiegrondslag opgenomen
voor EBA om technische uitvoeringsnormen op te stellen met betrekking tot de wijze
van rapportage en openbaarmaking.
AAA (3A:64)
In artikel 3A:64 Wft worden twee wijzigingen aangebracht. De eerste betreft het volgende.
Met artikel 3A:64 is artikel 85, derde lid, BRRD geïmplementeerd. De tweede zin van
laatstgenoemde bepaling schrijft voor dat, kort gezegd, beroep ingesteld bij de rechter
tegen een crisisbeheersingsmaatregel snel moet worden afgerond. Ten tijde van de implementatie
van de BRRD I is de keuze gemaakt om voor een besluit tot toepassing van afomki (3A:17
Wft) en een besluit tot afwikkeling (3A:19 Wft) een verkorte termijn van 10 dagen
voor het indienen van een beroepschrift aan te houden. Tevens werd daarbij afgeweken
van verschillende termijnen zoals vastgelegd in de Awb door opname van artikel 3A:64
in de Wft.37 Onder een crisisbeheersingsmaatregel valt op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel
102, gelezen in combinatie met artikel 2, eerste lid, onderdeel 40, BRRD (de definitie
van afwikkelingsmaatregel), mede de uitoefening van een afwikkelingsbevoegdheid. Deze
afwikkelingsbevoegdheden worden nu niet genoemd in artikel 3A:64 Wft waardoor het
speciale regime van artikel 3A:64 niet van toepassing is terwijl dat op grond van
de systematiek van de BRRD en de keuze ten tijde van implementatie van de BRRD I wel
het geval zou moeten zijn. De eerste wijziging betreft dan ook de uitbreiding van
de verwijzing naar de besluiten op grond van de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft
met alle andere crisisbeheersingsmaatregelen. Op grond van de definitie in artikel
2, eerste lid, onderdeel 102, BRRD, vallen hieronder alle besluiten die worden genoemd
in de BRRD-artikelen die zijn geïmplementeerd in de afdelingen 3A.1.3 tot en met 3A.1.5
Wft. Hiermee wordt de een omissie uit de implementatie van de BRRD I hersteld. Dientengevolge
zullen door deze wijziging in artikel 3A:64, eerste lid, Wft ook de bijlagen bij de
Awb aangepast moeten worden om te zorgen dat voor de hierboven genoemde afdelingen
hetzelfde regime gevolgd wordt als thans is geregeld voor de artikelen 3A:17 tot en
met 3A:19 Wft.
Een uitzondering op de toevoeging van de gehele afdeling 3A.1.5 is dat een besluit
tot afkeuring van het bedrijfssaneringsplan geen «crisisbeheersingsmaatregel» betreft;
daarom zijn besluiten die worden genomen op grond van artikel 3A:48 Wft uitgezonderd
in artikel 3A:64 Wft. In dit verband wordt opgemerkt dat de definitie van crisisbeheersingsmaatregel
in de BRRD (artikel 2, eerste lid, onderdeel 102, BRRD) wel expliciet verwijst naar
de aanstelling van een persoon die het bedrijfssaneringsplan moet opstellen of uitvoeren
(geregeld in artikel 51, tweede lid, BRRD). Een besluit tot aanstelling van een dergelijke
persoon valt dus wel onder artikel 3A:64 Wft. In de Wft-systematiek is dat bereikt
doordat die aanstelling valt onder artikel 3A:49 (in de systematiek van artikel 51,
tweede lid, BRRD «overeenkomstig artikel 72 lid 1»).
Voorts wordt opgemerkt dat de nieuwe bevoegdheid tot opschorting van bepaalde verplichtingen
voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling naar de letter van de BRRD geen crisisbeheersingsmaatregel
is (artikel 33 bis BRRD, artikelen 3A:20b e.v. Wft), maar het ligt in de rede dat
ook een dergelijk besluit onder artikel 3A:64 Wft valt. Door te verwijzen naar Afdeling
3A.1.5 Wft, valt ook dit besluit onder artikel 3A:64 Wft. Om dichter aan te sluiten
bij de tekst van de artikelen 3A:65 en 3A:66 Wft is «op grond van» vervangen door
«ingevolge». Hiermee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.
BBB (3A:65 en 3A:66)
Met artikel 3A:65 Wft wordt artikel 85, vierde lid, aanhef en onderdeel b, BRRD geïmplementeerd.
Die bepaling schrijft voor dat het besluit (bedoeld is: een besluit tot het nemen
van een crisisbeheersingsmaatregel) van de afwikkelingsautoriteit onmiddellijk afdwingbaar
is en aanleiding geeft tot een «weerlegbaar vermoeden» dat een opschorting van de
handhaving ervan tegen het algemeen belang indruist. Dit moet gelden, niet alleen
met betrekking tot een besluit dat DNB neemt op grond van hoofdstuk 3A.1 Wft, maar
ook met betrekking tot een besluit dat zij neemt op grond van de artikelen 16, 18
of 21 SRMR. Artikel 3A:65 Wft wordt dienovereenkomstig aangevuld.
Met betrekking tot artikel 3A:66 Wft, waarmee eveneens artikel 85, vierde lid, tweede
alinea, BRRD is geïmplementeerd, geldt hetzelfde. In dit artikel is bepaald dat rechtsgevolgen
van een door de bestuursrechter vernietigd besluit in stand kunnen blijven.
CCC (3A:70)
In verband met de vervanging in de BRRD van «in aanmerking komende passiva» door «bail-inbare
passiva» wordt artikel 3A:70, eerste lid, Wft aangepast.
DDD (4:23a)
Artikel 44 bis BRRD bevat voorschriften met betrekking tot de verkoop van bepaalde
passiva aan niet-professionele cliënten (in de Wft terminologie «niet-professionele
beleggers»).
Met artikel 4:23a Wft wordt artikel 44 bis BRRD geïmplementeerd. Artikel 44 bis BRRD
beoogt bescherming te bieden aan niet-professionele cliënten die in bepaalde risicovolle
passiva beleggen. Deze bescherming is mede van belang om te bewerkstelligen dat effectief
tot afomki en bail-in kan worden overgegaan. Als immers een aanzienlijk deel van de
achtergestelde MREL-schuldinstrumenten van een instelling wordt aangehouden door niet-professionele
beleggers die mogelijkerwijs niet naar behoren werden gewezen op de relevante risico's,
zou dit een belemmering voor de afwikkelbaarheid kunnen vormen, bijvoorbeeld vanwege
het risico op misselling claims.
Anders dan de meeste bepalingen in de BRRD, ziet artikel 44 bis BRRD op een overdracht
(verkoop) in een normale niet-afwikkelingssituatie van bepaalde in aanmerking komende
passiva en kapitaalinstrumenten en schuldinstrumenten aan niet-professionele beleggers.
Daarom is artikel 44 bis BRRD geïmplementeerd in het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen van de Wft en niet in het Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen
betreffende financiële ondernemingen.
Artikel 44 bis BRRD introduceert twee elementen: een geschiktheidstoets (geïmplementeerd
in artikel 4:23a, eerste en tweede lid, Wft) en een financiële drempel voor een aankooptransactie
(geïmplementeerd in artikel 4:23a, vierde lid, Wft). Voor beide onderdelen geldt dat
artikel 44 bis Wft als normadressaat de «verkoper» van de instrumenten aanwijst. Het
gebruik van de term verkoper suggereert dat (uitsluitend) de wederpartij in de verkooptransactie
verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de geschiktheidstoets en het bewaken van
de financiële drempels. Echter, uit het doel en de context van de regeling volgt dat
de bescherming aan niet-professionele beleggers niet uitsluitend dient te worden geboden
bij een primaire uitgifte (het eerste moment waarop een bank de instrumenten op de
markt brengt) maar ook bij latere transacties (de zogenoemde secundaire markt).
Transacties op deze secundaire markt zullen echter in veel gevallen plaatsvinden tussen
partijen die elkaar niet kennen, bijvoorbeeld op een gereglementeerd markt (effectenbeurs).
In een dergelijke situatie ligt het niet in de rede dat de verkopende partij aan de
eisen van artikel 44 bis BRRD wordt onderworpen, sterker: hij kan daaraan niet voldoen.
Om die reden is de normadressaat in artikel 4:23a Wft de beleggingsonderneming die
beleggingsdiensten verricht.
De facto zal een voorgenomen aankoop van deze passiva door een niet-professionele
belegger vrijwel altijd worden gefaciliteerd (uitgevoerd) door een beleggingsonderneming.
Immers, deze zal in een dergelijk geval een beleggingsdienst als bedoeld in artikel
1:1 Wft uitvoeren. Daarnaast kan een beleggingsactiviteit ook leiden tot het overgaan
van een instrument als bedoeld in het eerste lid op een niet-professionele belegger,
namelijk bij handel op een zogeheten multilateral trading facility (MTF) of een organised
trading facility (OTF). Indien de niet-professionele belegger rechtstreeks handelt
op de MTF of OTF rust de verplichting van het uitvoeren van de geschiktheidstoets
en de portefeuilletoets op de exploitant van de MTF of OTF.
Ten aanzien van de geschiktheidstoets in artikel 4:23a, eerste en tweede lid, Wft
geldt dat deze op het verlenen van alle beleggingsdiensten, bedoeld in artikel 1:1
Wft van toepassing is. De beleggingsonderneming dient er zich dus altijd van te vergewissen
of de hier aan de orde zijnde instrumenten geschikt zijn voor de niet-professionele
belegger. De financiële drempel in het vierde lid is uitsluitend van toepassing wanneer
sprake is van een transactie of een voorgenomen transactie. Er mag door de beleggingsonderneming
dus wel advies worden gegeven wanneer de niet-professionele belegger niet aan de genoemde
drempels voldoet. Daarbij geldt dan wel dat het advies in wezen niet anders kan luiden
dan dat de niet-professionele belegger geen aankoop kan doen, omdat hij door het niet-voldoen
aan de voorwaarden in het vierde lid nooit tot een transactie kan komen. Dit brengt
met zich mee dat de adviseur bij het inwinnen van de financiële positie de gegevens,
genoemd in het derde die nodig zijn om te bepalen of al dan niet aan het vierde lid
is voldaan moet inwinnen. Zonder deze informatie kan de geschiktheid niet worden bepaald.
Ten slotte wordt opgemerkt dat de reikwijdte van de richtlijn is beperkt tot, kort
gezegd, banken en beleggingsondernemingen. Dat betekent dat, ondanks het feit dat
artikel 44 bis BRRD spreekt van «verkopers» niet elke transactie onder het bereik
van dit artikel valt. Dit artikel is niet van toepassing op het uitzonderlijke geval
dat een niet-professionele belegger via een onderhandse transactie met een partij
die geen beleggingsonderneming is (bijvoorbeeld een andere niet-professionele belegger)
de relevante financiële instrumenten zou willen verwerven.
eerste lid
Onder in aanmerking komende passiva vallen alle passiva die voldoen aan de voorwaarden,
bedoeld in artikel 72 bis van de CRR, met uitzondering van artikel 72 bis, eerste
lid, onder b, en artikel 72 ter, derde tot en met vijfde lid, van die verordening.
Het gaat hier om zogenaamde «senior non-preferred debt» schuldinstrumenten, een onlangs
geïntroduceerde categorie schuldinstrumenten die bedoeld is om relatief eenvoudig
aan bail-in te kunnen worden onderworpen.
De BRRD biedt in artikel 44 bis, eerste lid, laatste volzin de mogelijkheid om het
bereik van de bescherming voor niet-professionele beleggers uit te breiden tot andere
instrumenten die als eigen vermogen of bail-inbare passiva zijn aangemerkt. Van deze
mogelijkheid is gebruik gemaakt door ook zogenoemde additionele tier 1- en tier 2-kapitaalinstrumenten
in het eerste lid van artikel 4:23a Wft op te nemen. De ratio van de aanvullende bescherming
voor niet-professionele beleggers en van het bewaken van de effectiviteit van een
eventuele bail-in geldt evenzeer (temeer) bij deze kapitaalinstrumenten. De additionele
tier 1- en tier 2-kapitaalinstrumenten zullen in geval van afwikkeling immers in beginsel
worden onderworpen aan de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden van DNB, en zijn
dus «eerder aan de beurt» dan de aan het begin van deze alinea genoemde in aanmerking
komende passiva en er bestaat derhalve een vergelijkbaar risico als hiervoor omschreven.
Om die reden is ervoor gekozen gebruik te maken van de lidstaatoptie om de reikwijdte
van dit artikel uit te breiden. Er is voor gekozen om de reikwijdte niet uit te breiden
tot kernkapitaalinstrumenten. De reikwijdte van artikel 4:23a Wft is dus breder dan
enkel de in aanmerking komende passiva, genoemd in het eerste lid van artikel 44 bis
BRRD. Kortheidshalve wordt in hierna echter gesproken van passiva.
tweede lid
In het tweede lid van artikel 4:23a Wft is opgenomen dat een beleggingsonderneming
een toets dient uit te voeren om te beoordelen of de in het eerste genoemde passiva
geschikt zijn voor de niet-professionele belegger. Daartoe wint de belegginsonderneming
informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid.
Deze geschiktheidstoets dient een beleggingsonderneming altijd uit te voeren ongeacht
de beleggingsdienst die wordt verleend (dit in tegenstelling tot de beoordeling van
de geschiktheid, opgenomen in artikel 4:23 Wft, die alleen geldt bij advies of individueel
vermogensbeheer).
derde lid
Tevens dient de beleggingsonderneming op grond van het derde lid informatie in te
winnen over de samenstelling van de portefeuille financiële instrumenten van de niet-professionele
belegger. Ingevolge artikel 44 bis, vierde lid, BRRD vallen «kasdeposito’s» in dit
geval binnen een portefeuille «financiële instrumenten» en «in onderpand gegeven financiële
instrumenten» daarbuiten. Dit wordt geïmplementeerd door het gebruik van de termen
«deposito» en «zekerheidsrecht».
vierde lid
Met het vierde lid wordt artikel 44 bis, tweede lid, BRRD geïmplementeerd. Dit lid
bepaalt dat de passiva kunnen worden overgedragen aan een niet-professionele belegger
indien diens portefeuille van financiële instrumenten op het tijdstip van de aankoop
meer bedraagt dan € 500.000. De passiva kunnen ook aan een niet-professionele belegger
worden overgedragen indien diens portefeuille minder bedraagt dan € 500.000 indien
aan twee voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste mag de niet-professionele belegger
niet meer dan een totaalbedrag van 10% van zijn portefeuille van financiële instrumenten
beleggen in passiva als bedoeld in artikel 4:23a, eerste lid, Wft en het initiële
beleggingsbedrag dat wordt belegd in een of meer passiva dient ten minste € 10.000
te bedragen. Als tijdstip waarop wordt beoordeeld of is voldaan aan de grens van € 500.000,
is in artikel 44 bis BRRD gekozen voor «het tijdstip van de aankoop». Deze term is
omgezet met «het moment van het verlenen van de beleggingsdienst».
Ingevolge het zevende lid van artikel 44 bis BRRD kan het toepassingsbereik van deze
bescherming in de tijd worden beperkt. Dit zevende lid bepaalt dat de lidstaten niet
verplicht zijn dit artikel toe te passen op in het eerste lid bedoelde passiva die
zijn uitgegeven vóór 28 december 2020. Gelet op het doel van de bepaling – het bieden
van bescherming aan niet-professionele beleggers en het bewerkstelligen dat effectief
tot afomki en bail-in kan worden overgegaan – ligt het niet in de rede om reeds uitgeven
instrumenten van deze bescherming uit te sluiten. Van deze mogelijkheid wordt dus
geen gebruik gemaakt.
EEE (5:71)
Artikel 5:71 Wft bepaalt, kort gezegd, dat eenieder die een overwegende zeggenschap
verkrijgt in een naamloze vennootschap een openbaar bod uitbrengt op alle aandelen.
Daarmee is artikel 5, eerste lid, van de richtlijn openbaar overnamebod geïmplementeerd.38 Artikel 119 BRRD bepaalt dat dat artikel niet van toepassing is ingeval gebruik wordt
gemaakt van de afwikkelingsinstrumenten, -bevoegdheden en -mechanismen, bedoeld in
de BRRD. Artikel 119 BRRD heeft nog niet geleid tot een aanpassing van de Nederlandse
wet. Deze omissie wordt thans geredresseerd in artikel 5:71 Wft. Bepaald is dat de
verplichting tot het doen van een openbaar overnamebod niet geldt voor degene die
een overwegende zeggenschap verkrijgt in een naamloze vennootschap die het bedrijf
van bank of verzekeraar uitoefent of heeft uitgeoefend, en waarop een afwikkelingsinstrument
als bedoeld in artikel 3A:1 Wft is toegepast, of ten aanzien waarvan een bevoegdheid
als bedoeld in de artikelen 3A:49 en 3A:50 Wft is toegepast.
Aandacht verdient dat een persoon op verschillende manieren een overwegende zeggenschap
kan verkrijgen. In de eerste plaats kan dat gebeuren doordat aan een persoon eigendomsinstrumenten
worden overgedragen, bijvoorbeeld in het kader van de toepassing van het instrument
van overdracht van de onderneming. In de tweede plaats kan dat gebeuren doordat een
bijzondere bestuurder wordt aangesteld, als bedoeld in de artikelen 3A:49 Wft, welke
persoon tevens een overwegende zeggenschap verkrijgt.
Ten overvloede wordt opgemerkt dat de zinsnede «waarop een afwikkelingsinstrument
(...) is toegepast» betrekking heeft op «een naamloze vennootschap die het bedrijf
van bank of verzekeraar uitoefent of heeft uitgeoefend», en niet op «degene» in de
aanhef van artikel 5:71, eerste lid, Wft. De uitzondering is van toepassing wanneer
een persoon overwegende zeggenschap verkrijgt in een naamloze vennootschap die het
bedrijf van bank of verzekeraar uitoefent of heeft uitgeoefend. De cursieve woorden zijn opgenomen omdat kan worden betwijfeld of een bank wiens
vergunning is ingetrokken omdat op hem een afwikkelingsmaatregel is toegepast, nog
wel het bedrijf van bank uitoefent. Wanneer een bank niet langer bij het publiek deposito’s
of van andere terugbetaalbare gelden aantrekt, noch kredieten voor eigen rekening
verleent doordat op haar een afwikkelingsinstrument is toegepast, geldt de uitzondering
van artikel 5:71, eerste lid, onderdeel l, Wft.
Voor de goede orde wordt gewezen op artikel 5:72, derde lid, Wft op grond waarvan
aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam door onder andere de doelvennootschap
kan worden verzocht om te bepalen dat de openbare biedingsplicht niet geldt indien
de financiële toestand van de doelvennootschap en de met haar verbonden onderneming
daartoe aanleiding geeft. Artikel 119 BRRD biedt geen ruimte voor een procedure bij
een gerecht waarvan de uitkomst niet zeker is. Om die reden kan niet worden gezegd
dat artikel 5:72, derde lid, Wft volstaat voor de implementatie van artikel 119 BRRD.
Dat laatste kan ook worden gezegd met betrekking tot artikel 3A:6 Wft. Het derde lid
van dat artikel bepaalt dat de daar genoemde besluiten niet onderworpen zijn aan enige
beperking uit hoofde van de wet, statuten of overeenkomst. Dat lid ziet vooral op
de daar genoemde besluiten. Onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over het antwoord
op de vraag of die bepaling ook van toepassing is op de situatie die ontstaat na bijvoorbeeld
een overdracht van eigendomsinstrumenten. Teneinde die onduidelijkheid weg te nemen,
is een nieuw onderdeel l aan artikel 5:71, eerste lid, Wft toegevoegd.
Tot slot wordt opgemerkt dat, nog afgezien ervan dat de uitzondering wordt voorgeschreven
door artikel 119 BRRD, zij ook in lijn is met de uitzondering in artikel 5:71, eerste
lid, onderdeel f, Wft waarin is bepaald dat de uitzondering ook geldt voor de verkrijging
van overwegende zeggenschap in een naamloze vennootschap waaraan voorlopige surseance
van betaling is verleend of die in staat van faillissement is verklaard.
FFF (bijlagen bij 1:79 en 1:80)
De voorgestelde wijzigingen bieden DNB de mogelijkheid om bij overtreding van de gewijzigde
of toegevoegde artikelen handhavend op te treden door middel van het opleggen van
een last onder dwangsom of een boete. Hiermee wordt voldaan aan artikel 45 duodecies,
eerste lid, BRRD.
Door de toevoegingen aan de artikelen 3A:14–3A:16 Wft worden ook de hier opgenomen
leden van die artikelen uitgebreid. Dit gaat met name om de leden waarin de rapportering
aan DNB verplicht wordt gesteld, evenals de openbaarmaking van gegevens.
Artikel 3A:11b Wft geeft aan DNB de bevoegdheid om in bepaalde omstandigheden bepaalde
uitkeringen te verbieden. Het opnemen van dit artikel moet zo worden opgevat dat de
sanctie wordt gesteld op de overtreding van dat verbod, dus op het doen van bedoelde
uitkeringen terwijl DNB dat heeft verboden.
Iets dergelijks geldt ook voor het opnemen van artikel 3A:13b, eerste lid, en 3A:16b
Wft. Op grond van artikel 3A:13b, eerste lid, Wft kan DNB een entiteit verplichten
om in een overeenkomst een bepaalde bepaling op te nemen. Het opnemen van dit artikel
moet zo worden opgevat dat de sanctie wordt gesteld op het niet nakomen van die verplichting.
DNB kan op grond van artikel 3A:16b Wft besluiten tot vaststelling van de MREL overeenkomstig
een instructie van de Afwikkelingsraad. Het opnemen van dit artikel moet zo worden
opgevat dat de sanctie wordt gesteld op het niet-nakomen van de verplichting tot het
voldoen aan de MREL eis.
Zie voorts artikel 3A:20b Wft. Dat artikel geeft aan DNB de bevoegdheid om bepaalde
verplichtingen op te schorten. Met het opnemen van dat artikel in de bijlagen is beoogd
dat sancties kunnen worden gesteld op het toch voldoen aan die verplichtingen ondanks
een opschorting.
3A:56, eerste lid, Wft is opgenomen zodat het niet opschorten of onderbreken van de
handel in een financieel instrument na een aanwijzing van DNB daartoe gesanctioneerd
kan worden.
3A:57a, eerste lid, Wft maakt het mogelijk om een entiteit te sanctioneren indien
deze niet in de door die entiteit gesloten financiële overeenkomsten opneemt dat de
overeenkomst onderworpen kan worden aan de uitoefening van bevoegdheden door de afwikkelingsautoriteit.
3A:63a Wft bevat een rapportage- en openbaarmakingsverplichting die, bij voertreden,
gesanctioneerd kan worden.
4:23a, eerste tot en met vijfde lid, Wft bevat bepalingen over verkoop van passiva
aan niet-professionele beleggers. Overtreding van deze bepalingen wordt gesanctioneerd.
ARTIKEL II (Faillissementswet)
A (212a)
In artikel 212a Fw worden twee definities aangepast aan de BRRD.
B (212g)
De reikwijdte van de definities in artikel 212g wordt aangepast zodat deze tevens
gelden voor afdeling 11AB. Verder worden de definities van de verordening kapitaalvereisten
(CRR), de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (BRRD),
de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 (MiFID II) en de richtlijn
prudentieel toezicht beleggingsondernemingen (IFD)39 opgenomen om de leesbaarheid van de artikelen 212ha, 212hg, 212rb, 212bb en 212oo
Fw te vergroten. Hierbij zijn tevens de in onderdeel f van dit artikel uitgeschreven
richtlijn en verordening vervangen door de nieuw toegevoegde definities. Verder is
de volgorde van verordeningen en richtlijn nu aangepast zodat het verordening/richtlijn-nummer
leidend is.
C (212h)
Dit artikel bevat een kleine technische wijziging.
D (212ha)
BRRD II vult de BRRD aan met artikel 32 ter. Dat artikel heeft betrekking op de situatie
waarin de afwikkelingsautoriteit oordeelt dat is voldaan aan de voorwaarde dat een
instelling of entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen en aan de voorwaarde dat
alternatieve maatregelen van de particuliere sector het falen binnen een redelijk
tijdsbestek zal voorkomen, maar waarin de afwikkelingsautoriteit tevens oordeelt dat
niet is voldaan aan de voorwaarde dat een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in
het algemeen belang. Voor dat geval schrijft artikel 32 ter BRRD voor dat de instelling
of entiteit op ordelijke wijze wordt geliquideerd overeenkomstig het toepasselijk
nationale recht. Naar aanleiding daarvan wordt artikel 212ha Fw gewijzigd. Ten opzichte
van de huidige tekst wordt een aantal wijzigingen voorgesteld. De eerste is dat DNB
het faillissement moet aanvragen indien aan de voorwaarden is voldaan. In de huidige tekst staat nog dat
DNB het faillissement kan aanvragen. Bovendien is bepaald dat DNB dat binnen een redelijke termijn moet doen.
In dit verband wordt nog het volgende opgemerkt. Een parallel kan worden getrokken
met artikel 37, zesde lid, BRRD. Daarin is bepaald dat, indien slechts een deel van
de activa of passiva wordt overgedragen, het resterende deel van de instelling of
entiteit volgens een normale insolventieprocedure wordt geliquideerd. Bij de omzetting
van die bepaling is destijds opgemerkt dat het naar Nederlands recht aan de rechtbank
is om te beslissen of een faillissement wordt uitgesproken.40 Hetzelfde geldt ook ten aanzien van artikel 32 ter BRRD. Het is aan de rechtbank
om te beslissen of in een concreet geval is voldaan aan de voorwaarden om het faillissement
uit te spreken. Daarom is bepaald dat in dat geval DNB aan de rechtbank Amsterdam
binnen een redelijke termijn verzoekt om het faillissement uit te spreken. In dit
verband worden nog twee opmerkingen gemaakt. De eerste is dat DNB dat ook dan doet
wanneer de Afwikkelingsraad de afwikkelingsautoriteit is en DNB instrueert om het
faillissement aan te vragen. Daarbij doet zich nog de bijzonderheid voor dat – ten
aanzien van de in artikel 7, tweede lid, SRMR bedoelde entiteiten en groepen – primair
door de ECB wordt beoordeeld of aan de voorwaarde genoemd in artikel 18, eerste lid,
onderdeel a, SRMR (falen of waarschijnlijk zullen falen) is voldaan. Omdat het echter
uiteindelijk de Afwikkelingsraad is die voor deze entiteiten en groepen vaststelt
dat (als geheel) aan de voorwaarden van onderdeel a en b is voldaan maar afwikkeling
niet in het algemeen belang is, is er kortheidshalve van afgezien om in de wettekst
naar de ECB te verwijzen. Dit doet er uiteraard niet aan af dat DNB ook binnen een
redelijke termijn het faillissement moet aanvragen als de Afwikkelingsraad op basis
van een vaststelling van de ECB ten aanzien van artikel 18, eerste lid, onderdeel
a, SRMR tot haar eindoordeel komt.
De tweede opmerking is dat artikel 3A:30 Wft besluit met de zinsnede «tenzij het voortbestaan
van het overgebleven deel van de entiteit nodig is om de afwikkelingsdoelstellingen
te verwezenlijken of om aan de beginselen, bedoeld in artikel 14, onderscheidenlijk
artikel 15, eerste lid, van de SRMR te voldoen». Anders dan in artikel 3A:30 Wft,
gaat het in artikel 32 ter BRRD niet om een gedeelte van de instelling of entiteit
waarop wel een afwikkelingsmaatregel wordt toegepast. Een zinsnede met een dergelijke
strekking is dan ook niet opgenomen in artikel 32 ter BRRD, en dus ook niet in artikel
212ha Fw.
Aangezien de voorwaarden genoemd in artikel 32 ter, eerste lid, onderdelen a en b,
BRRD inhoudelijk hetzelfde zijn als de voorwaarden genoemd in artikel 18, eerste lid,
onderdelen a en b, SRMR is uit systematisch oogpunt gekozen voor verwijzing naar het
laatst genoemde artikel.
E (212hf)
De opname van «beleggingsonderneming» is gezien de verklaring van overeenkomstige
toepassing in artikel 212oo Fw overbodig en wordt geschrapt.
F (212hg)
De wijziging van artikel 212hg Fw maakt duidelijk dat de rechtbank moet beslissen
of is voldaan aan de voorwaarden dat de bank of beleggingsonderneming faalt of zal
falen en dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector niet zullen volstaan.
Voortaan wordt voor de voorwaarden rechtstreeks naar de SRMR (artikel 18, eerste lid,
onderdeel a en b) verwezen en niet langer indirect via artikel 212ha Fw.
G (212hgd)
De bevoegdheid die in artikel 212hgd Fw aan DNB wordt toegekend kan in verschillende
situaties van belang zijn. In de eerste plaats is dat in de situatie waarin DNB besluit
tot overgang van gedeelten van de activa of passiva van een entiteit in afwikkeling
en het resterende deel van de entiteit in faillissement wordt geliquideerd en, in
de tweede plaats is dat in de situatie waarin DNB niet een afwikkelingsinstrument
toepast op een entiteit, maar rechtstreeks het faillissement aanvraagt. Dat is het
geval wanneer DNB van oordeel is dat afwikkeling niet in het algemeen belang is. Wanneer
de rechtbank in de tweede situatie het faillissement uitspreekt, is het mogelijk dat
de curator de rechten en verplichtingen doet overgaan op een derde indien hij daartoe
een machtiging als bedoeld in artikel 212hga Fw heeft gekregen. In beide situaties
kan er bij de overnemer behoeft bestaan aan gegevens of bijstand dan wel aan diensten
en faciliteiten die nodig zijn om de overnemer in staat te stellen de op hem overgegane
bedrijfsactiviteiten effectief uit te oefenen.
Eerst wordt het tweede lid toegelicht. Met dat lid wordt artikel 65, eerste lid, tweede
zin, BRRD geïmplementeerd. Zie ook de toelichting op artikel 3A:36, tweede lid, Wft.
Op grond van dit lid kan DNB ook tijdens faillissement de bank die in staat van faillissement
is verklaard en de rechtspersonen die met de entiteit een groep vormen als bedoeld
in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verplichten tot het verschaffen van diensten en faciliteiten die nodig zijn om de
verkrijger in staat te stellen de op hem overgegane bedrijfsactiviteiten effectief
uit te oefenen.
Op grond van het eerste lid kan DNB ook tijdens faillissement de bank die in staat
van faillissement is verklaard, de groepsentiteiten en de verkrijger verplichten tot
het aan elkaar verstrekken van gegevens en verlenen van bijstand.
Het eerste lid ziet op het volgende. Artikel 65, eerste lid, tweede zin, BRRD maakt
geen onderscheid tussen de situatie waarin de afwikkelingsautoriteit het faillissement
aanvraagt omdat naar haar oordeel is niet is voldaan aan het criterium van het algemeen
belang, bedoeld in 18, vijfde lid, SRMR of artikel 212ha, eerste lid, Fw, en de situatie
waarin de afwikkelingsautoriteit wel eerst een afwikkelinstrument heeft toegepast
en vervolgens het faillissement aanvraagt (vgl. artikel 3A:30 Wft). In beide situaties
moet DNB de verplichting kunnen opleggen om gegevens te verstrekken en bijstand te
verlenen. Artikel 212hgd Fw is dan ook zo geredigeerd, dat het in beide gevallen van
toepassing is. Het ligt voor de hand dat DNB vooral dan gebruik gemaakt van de hier
toegekende bevoegdheid wanneer een entiteit failliet wordt verklaard nadat DNB eerst
een afwikkelinstrument heeft toegepast. Het is evenwel voorstelbaar dat ook in het
faillissement van een entiteit waarop niet eerst een afwikkelinstrument is toegepast,
de curator rechten en verplichtingen op een derde doet overgaan. Ook in dat geval
heeft DNB de hier bedoelde bevoegdheid.
H (212l)
De opname van «beleggingsonderneming» is gezien de verklaring van overeenkomstige
toepassing in artikel 212oo Fw overbodig en wordt geschrapt.
I (212ra)
Dit artikel bevat een technische wijziging
J (212rb)
Nu de BRRD is gedefinieerd in artikel 212g, eerste lid, onderdeel q, FW wordt het
opschrift van de richtlijn in artikel 212rb Fw vervangen door de definitie, hetgeen
de leesbaarheid van het artikel vergroot.
K (212rf)
Met artikel 212rf Fw wordt artikel 48, zevende lid, BRRD geïmplementeerd. Laatstgenoemd
artikel schrijft voor dat lidstaten ervoor zorgen dat alle vorderingen die voortvloeien
uit eigenvermogensbestanddelen in hun nationale op normale insolventieprocedures toepasselijke
recht een lagere rang hebben dan die van vorderingen die niet voortvloeien uit een
eigenvermogensbestanddeel. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat, zo lang de boedel
niet toereikend is om alle schuldeisers te voldoen, aandeelhouders geen vordering
hebben op de vennootschap (althans niet in hun hoedanigheid van aandeelhouder), en
dus reeds om die reden geen aanspraak kunnen maken op een bedrag uit de boedel. Voor
zover artikel 48, zevende lid, BRRD beoogt te bepalen dat aandeelhouders geen aanspraak
hebben op de boedel zo lang vorderingen die niet voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen
niet zijn voldaan, schrijft dat artikel dus iets voor dat reeds geldt op grond van
het Nederlandse recht. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat een rentevordering niet
wordt geacht voort te vloeien uit de hier bedoelde bestanddelen.
Eigen vermogen bestaat echter niet alleen uit alleen uit tier 1-kernkapitaalinstrumenten
(onder andere aandelen), maar ook uit aanvullend tier 1-kapitaal en tier 2-kapitaal
(in de Wft gedefinieerd als relevante kapitaalinstrumenten). Daartoe behoren ook achtergestelde
leningen. Uit de aard der zaak hebben achtergestelde leningen een lagere rang dan
niet-achtergestelde leningen (artikel 3:277, tweede lid, BW). Niet alle achtergestelde
leningen worden evenwel gekwalificeerd als kapitaalinstrumenten. Zo behoren bijvoorbeeld
achtergestelde leningen met een oorspronkelijke looptijd van korter dan vijf jaar
niet tot tier 2-instrumenten: zie artikel 63, aanhef en onderdeel g, van de CRR. De
zinsnede «Voor zover dat niet reeds uit de wet volgt» beoogt te vermijden dat artikel
212rf Fw iets met betrekking tot de rangorde regelt dat op grond van de bestaande
wet reeds geldt.
Ter voorkoming van onduidelijkheid wordt in het eerste lid van artikel 212rf Fw bovendien
bepaald in welke volgorde vorderingen die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen
op de boedel worden verhaald. Daarbij wordt aangeknoopt bij de CRR. Eerst worden vorderingen
uit hoofde van tier 2-instrumenten op de boedel verhaald, daarna vorderingen uit hoofde
van aanvullende tier 1-instrumenten en ten slotte vorderingen uit hoofde van tier
1-kernkapitaalinstrumenten (voor zover dat tier 1-kernkapitaal in uitzonderingsgevallen
niet uit aandelen bestaat). Zie de opinie van de European Banking Authority van 21 oktober
2020.41 Ook in de literatuur is opgeroepen dit wettelijk te regelen.42
De voornaamste reden om de onderlinge rangorde van achtergestelde vorderingen die
kwalificeren als kernkapitaalinstrumenten of relevante kapitaalinstrumenten uitdrukkelijk
in de wet te regelen, is dat zodoende buiten twijfel wordt gesteld in welke volgorde
de bewuste schuldeisers in faillissement uit de boedel worden voldaan en daarmee in
welke volgorde zij in afwikkeling aan afomki kunnen worden onderworpen. Hiermee sluit
de faillissementsvolgorde aan bij de volgorde die bij afomki en bail-in moet worden
gehanteerd. Bij afomki en bail-in dienen namelijk als eerste de eigenvermogensbestanddelen
te worden afgeschreven, waarbij eerst tier 1-kernkapitaalinstrumenten, dan de aanvullend-tier
1-instrumenten en dan de tier 2-instrumenten worden afgeschreven. Om een schending
van het NCWO-beginsel te voorkomen is gewenst dat deze instrumenten in de nationale
faillissementsrechtelijke rangorde als laagste gerangschikt worden: op die manier
wordt immers zeker gesteld dat de instrumenten die in afwikkeling de eerste verliezen
dienen op te vangen als laagst gerangschikt zijn in de faillissementsrechtelijke rangorde.
In dit verband wordt gewezen op de artikelen 28, eerste lid, onderdeel j, 52, eerste
lid, onderdeel d, en 63, onderdeel d, CRR, waarin de rangorde is bepaald die is vereist
om te kwalificeren als tier 1-kernkapitaalinstrument, aanvullend-tier 1-instrument
respectievelijk tier 2-instrument. In de praktijk wordt de vereiste mate van achterstelling
nu bewerkstelligd door middel van contractuele achterstellingen. Deze achterstellingsbepalingen
verwijzen vaak naar de verhouding ten opzichte van bepaalde andere instrumenten. Als
gevolg daarvan kan bij het «van kleur verschieten» van een kapitaalinstrument (bijvoorbeeld
bij het verstrijken van de zogenaamde «grandfathering» termijn van «legacy instruments»)
mogelijk een probleem ontstaan omdat onbedoeld een ander instrument wordt «meegetrokken».
Om dat risico weg te nemen, adviseert de EBA43 om de onderlinge rangorde van kapitaalinstrumenten ook in de wet te verankeren.
Het wettelijk verankeren van de onderlinge rangorde heeft bovendien als voordeel dat
wordt verduidelijkt hoe het no-creditor-worse-off-beginsel moet worden toegepast.
Bij de beoordeling of een schuldeiser in afwikkeling al dan niet slechter af is dan
in faillissement, dient immers uit te worden gegaan van de rang die de vordering van
de betreffende crediteur zou hebben gehad in een hypothetisch faillissement.
Zoals hierboven reeds opgemerkt, zal het tier 1-kernkapitaal meestal uit aandelen
bestaan en dan volgt reeds uit de wet dat de aandeelhouders pas een aanspraak hebben
op een eventueel overschot bij liquidatie nadat alle schuldeisers zijn voldaan (artikel
2:23b BW).
Het is mogelijk dat een instrument dat ooit is uitgegeven als een eigenvermogensbestanddeel
later op prudentiële gronden niet meer aan die kwalificatie voldoet. Een consequentie
van het eerste lid is dat instrumenten die niet meer voldoen aan de kwalificatie van
eigenvermogensbestanddeel op de boedel moeten worden verhaald voor de instrumenten
die deze kwalificatie nog wel hebben. Er vindt dus een zekere «opwaardering» plaats.
Het eerste lid bepaalt niet welke rang de «opgewaardeerde» instrumenten krijgen. Dat
wordt geregeld in het tweede lid: die vorderingen worden verhaald op de boedel onmiddellijk
voor de vorderingen, bedoeld in het eerste lid. Deze regel is van regelend recht;
als het instrument voorziet in een andere mate van opwaardering, bijvoorbeeld dat
het een concurrente vordering wordt, geldt wat in het instrument is bepaald. Het spreekt
vanzelf dat het regelende karakter van het tweede lid niet zo ver gaat dat zou mogen
worden afgeweken van de CRR. Zo is het niet toegestaan te bepalen dat een instrument
dat zijn kwalificatie van eigenvermogensbestanddeel verliest, toch achtergesteld blijft
bij bepaalde eigenvermogensbestanddelen. Teneinde mogelijke misverstanden hieromtrent
te vermijden is zulks nadrukkelijk in het tweede lid bepaald.
Het komt voor dat is bepaald dat een bepaald achtergesteld instrument dezelfde rang
heeft als een ander instrument. De achterstelling is dan vormgegeven door een verwijzing
naar de rang van een ander instrument. Indien een van die twee instrumenten wordt
opgewaardeerd als gevolg van de omstandigheid dat het later op prudentiële gronden
niet langer aan de kwalificatie van eigenvermogensbestanddeel voldoet, rijst de vraag
wat de consequentie daarvan is voor het andere instrument. Het derde lid bepaalt dat
de wijziging van de rang van het ene instrument geen invloed heeft op de rang van
het andere instrument. Met andere woorden: de verwijzing naar het andere instrument
moet voortaan worden gelezen als een verwijzing naar de rang die het andere instrument
had voorafgaand aan de opwaardering.
Het kan voorkomen dat een instrument slechts gedeeltelijk als een eigenvermogensbestanddeel
wordt erkend. Dan rijst de vraag of dat instrument geheel dan wel gedeeltelijk moet
worden behandeld als een uit een eigenvermogensbestanddeel voortvloeiende vordering
met een lagere rang dan vorderingen die niet voortvloeien uit een eigenvermogensbestanddeel.
Artikel 48, zevende lid, tweede alinea, BRRD bepaalt dat, voor dat geval dat het gehele
instrument als zodanig moet worden behandeld. Dit is geïmplementeerd in het voorgestelde
artikel 212rf, vierde lid, Fw.
L (212bb)
Nu de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 is gedefinieerd in artikel
212g, eerste lid, onderdeel r, FW wordt de volledige uitschrijving hiervan in artikel
212bb Fw vervangen door de definitie, hetgeen de leesbaarheid van het artikel vergroot.
M (212nna)
Dit artikel bevatte een verkeerde verwijzing naar afdeling 3A.2.5. Dit wordt hersteld
zodat er naar de correcte afdeling 3A.1.5 wordt verwezen. Tevens wordt de volgorde
van de twee uitgezonderde artikelen omgedraaid.
N (afdeling 11AB)
De titel van de afdeling verwees nog naar de definitie van beleggingsonderneming in
de zin van de verorden kapitaalvereisten. Door de implementatiewet richtlijn prudentieel
toezicht beleggingsondernemingen is deze definitie komen te vervallen. De afdeling
wordt hernoemd zodat deze beter aansluit bij de huidige definitie van beleggingsondernemingen.
O (212oo)
Artikel 212oo Fw strekt tot implementatie van de richtlijn sanering en liquidatie
kredietinstellingen.44 Voor de reikwijdte van laatstgenoemde richtlijn (artikel 1, derde lid) is aangesloten
bij het begrip beleggingsonderneming in artikel 4, eerste lid, onderdeel 2, van de
verordening kapitaalvereisten, dat met de verordening prudentiële vereisten beleggingsondernemingen
wordt gewijzigd (artikel 62, punt 3, onderdeel b, van de verordening).45 Bij die gewijzigde begripsomschrijving wordt in de Implementatiewet richtlijn prudentieel
toezicht beleggingsondernemingen in artikel 212oo Fw aangesloten, door te verwijzen
naar beleggingsondernemingen met zetel in Nederland waaraan een vergunning als bedoeld
in artikel 2:96 Wft is verleend
Doordat er enkele toevoegingen van artikelen zijn geweest aan afdeling 11AA sinds
het vaststellen van artikel 212oo Fw wordt het artikel omwille van de overzichtelijkheid
opnieuw vastgesteld. De artikelen 212k en 212nna Fw waren reeds uitgezonderd van de
verklaring van overeenkomstige toepassing. Daaraan worden de artikelen 212ra en 212rc
tot en met 212rf Fw (de artikelen 212 rc tot en met 212rf gaan vanwege het onderhavige
wetsvoorstel en enkele andere wetsvoorstellen46 onderdeel uitmaken van afdeling 11AA) toegevoegd, zodat die artikelen niet van overeenkomstige
toepassing zijn voor alle beleggingsondernemingen waarop artikel 212oo Fw van toepassing
is. Dit omdat die artikelen ofwel niet van toepassing zijn voor beleggingsondernemingen
(artikel 212ra), ofwel uitsluitend van toepassing zijn voor beleggingsondernemingen
waarvoor het afwikkelingsraamwerk geldt. Dat laatste geldt voor de artikelen 212rc
tot en met 212rf Fw en is geregeld door een nieuwe toevoeging aan het artikel.
ARTIKEL III (Algemene wet bestuursrecht)
A
Deze wijziging houdt verband met de wijziging van artikel 3A:64 Wft (zie artikel I,
onderdeel AAA). Met die wijziging wordt onder andere beoogd dat de 10-dagentermijn
voor indiening van een beroepschrift niet alleen voor besluiten ingevolge de artikelen
3A:17 tot en met 3A:19 Wft (en 16, 18, 21 SRMR) geldt, maar voor alle door DNB genomen
besluiten, genomen ingevolge de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 Wft met uitzondering
van artikel 3A:48 Wft, en ingevolge de artikelen 16, 18 en 21 van de SRMR. Ten aanzien
van besluiten die onder artikel 3A:64 Wft vallen, geldt niet alleen dat de beroepstermijn
10 dagen is, maar ook dat bezwaar bij DNB niet mogelijk is en dat beroep rechtstreeks
bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) moet worden ingesteld. Het
is daarom in lijn met de wijziging van artikel 3A:64 dat Bijlage 1 en artikel 4 van
Bijlage 2 zodanig worden aangepast dat de regels betreffende de uitsluiting van bezwaar
en het rechtstreekse beroep bij het CBb gelden voor alle besluiten, genomen ingevolge
de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 Wft met uitzondering van artikel 3A:48 Wft.
B
In bijlage 2, artikel 1, waarin is bepaald tegen welke besluiten geen beroep openstaat,
worden twee wijzigingen aangebracht.
De eerste wijziging van bijlage 2, artikel 1, betreft de toevoeging van de artikelen
16, 18 en 21 van de SRMR, voor zover het betreft een weigering om een besluit te nemen
of het niet tijdig nemen van een besluit. Deze artikelen worden nu reeds ook in Bijlage
1 genoemd waardoor bezwaar tegen besluiten van DNB op grond van deze artikelen uitgesloten
is. Met de toevoeging aan Bijlage 2, artikel 1, wordt nu het weigeren om een besluit
te nemen of het niet tijdig nemen van een besluit door DNB op grond van de artikelen
16, 18 en 21 van de SRMR uitgesloten van beroep (en daarmee ook bezwaar, zie artikel
8:1 jo. 7:1 Awb). In de memorie van toelichting bij de implementatie van BRRD I is
opgemerkt dat het besluit tot het weigeren van het nemen van het besluit tot afwikkeling
of het besluit tot het niet toepassen van een afwikkelingsinstrument, is uitgesloten
van bezwaar, beroep en hoger beroep.47 Dat was evenwel niet geregeld in de bijlage. DNB kan echter ook op grond van de drie
hierboven genoemde artikelen van de SRMR een dergelijk besluit niet of niet tijdig
nemen. Daarom is ook de SRMR met de drie artikelen toegevoegd aan artikel 1 van Bijlage
2. Zie ook de toelichting hieronder op die wijziging.
De tweede wijziging van bijlage 2, artikel 1, bepaalt dat tegen het niet of niet tijdig
nemen van een besluit op grond van de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 Wft met
uitzondering van artikel 3A:48 Wft, geen beroep kan worden ingesteld. Voorheen gold
dit slechts voor het niet of niet tijdig nemen van een besluit op grond van de artikelen
3A:17 tot en met 3A:19. Omdat, zoals ook beschreven bij de wijziging van 3A:64 Wft,
niet slechts voor die twee artikelen, maar voor alle besluiten m.b.t. crisisbeheersingsmaatregelen
uit de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 Wft een verkorte procedure moet gelden,
zijn hier deze afdelingen, (met uitzondering van artikel 3A:48 Wft, dat zoals eerder
toegelicht, geen crisisbeheersingsmaatregel betreft), opgenomen. Hierdoor kan geen
beroep (en dus ook geen bezwaar) worden ingesteld tegen het niet of niet tijdig nemen
van een besluit op grond van deze afdelingen.
Artikel 3A:48 Wft heeft betrekking op de beoordeling van het bedrijfssaneringsplan.
Tegen een weigering van DNB om het bedrijfssaneringsplan goed te keuren moet wel beroep
mogelijk zijn; daarom wordt voor dat artikel een uitzondering gemaakt. Van de gelegenheid
wordt gebruik gemaakt om op te merken dat onder onderdeel c (nieuw) niet alleen de
weigering om een besluit te nemen en het niet tijdig nemen van een besluit vallen,
maar ook het besluit tot het niet uitoefenen van een in de artikelen genoemde bevoegdheid.
De zelfstandige vermelding van artikel 3A:56 Wft is hiermee komen te vervallen. In
het huidige artikel 3A:56 Wft is nu nog bepaald dat de AFM op verzoek van DNB haar
bevoegdheid toepast om onder andere, kort gezegd, de handel in financiële instrumenten
op te schorten. De achtergrond van de huidige uitsluiting van beroep is dat formeel
gezien de AFM weliswaar het besluit om de handel op te schorten neemt, maar dat materieel
gezien de handel wordt opgeschort als gevolg van een besluit van DNB om de handel
te doen opschorten door de AFM, zodat beroep niet tegen het besluit van de AFM maar
tegen het besluit van DNB moet worden ingesteld. Om die reden was artikel 3A:56 Wft
vermeld op bijlage 2. Voorgesteld wordt (in onderdeel XX van artikel I) artikel 3A:56
Wft te wijzigen zodat DNB de bevoegdheid om de handel op te schorten krijgt, en aan
de AFM de instructie kan geven om dat besluit feitelijk uit te voeren. De instructie,
bedoeld in artikel 3A:56 Wft is weliswaar erop gericht dat de AFM een feitelijke handeling
verricht, maar voor zover zou kunnen worden gedacht dat deze in de verhouding tussen
DNB en de AFM een besluit is omdat zij is gericht op het tot stand brengen van een
rechtsgevolg, wordt opgemerkt dat deze valt onder het begrip «bindende aanbeveling»,
bedoeld in onderdeel a van de zinsnede die betrekking heeft op de Wft in Bijlage 2,
artikel 1, bij de Awb, van de ene toezichthouder aan de andere, en daardoor van beroep
is uitgesloten. Onder «toezichthouder» wordt op grond van de definitie in artikel
1:1 Wft mede DNB verstaan. Dat zij de instructie, bedoeld in artikel 3A:56 Wft, geeft
in haar van rol van afwikkelingsautoriteit, maakt dan ook niet dat beroep daartegen
niet is uitgesloten. De bevoegdheid van DNB om de handel in financiële instrumenten
stil te leggen is een afwikkelingsbevoegdheid die volgt uit afdeling 3.1.5 van de
wet en de BRRD. In Bijlage 1 en in Bijlage 2, artikelen 1, 4, 7 en 11 wordt voortaan
ook wordt verwezen naar afdeling 3A.1.5 Wft, waarvan artikel 3A:56 Wft deel uitmaakt.
Hiermee wordt ook het niet of niet tijdig nemen van een besluit door DNB tot het toepassen
van de crisisbeheersingsmaatregel in 3A:56 Wft, net als de andere crisisbeheersingsmaatregels
uitgezonderd van beroep.
In Bijlage 2, artikel 4, is bepaald voor welke besluiten direct beroep bij het College
van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) moet worden ingesteld. De verwijzing naar
de artikelen in de Wft wordt uitgebreid naar alle artikelen in de afdelingen 3A.1.3,
3A.1.4 en 3A.1.5 met uitzondering van artikel 3A:48 Wft. Hierdoor wordt voor besluiten
genomen op basis van de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 van de Wft (met uitzondering
van artikel 3A:48 Wft) net als voor besluiten die genomen worden op basis van artikelen
16, 18 en 21 van de SRMR beroep in één instantie mogelijk gemaakt.
In Bijlage 2, artikelen 7 en 11, is bepaald voor welke besluiten beroep bij de rechtbank
Rotterdam en hoger beroep bij het CBb moet worden ingesteld. Deze hoofdregel geldt
voor alle besluiten die worden genomen ingevolge de Wft, met uitzondering van de artikelen
3A:17 tot en met 3A:19 Wft. Die uitzondering wordt uitgebreid naar alle besluiten
die op grond van de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 met uitzondering van artikel
3A:48 Wft worden genomen. Zie de toelichting op artikel A. Hiermee worden besluiten
die genomen worden op grond van de afdelingen 3A.1.3., 3A.1.4 en 3A.1.5 (met uitzondering
van artikel 3A:48 Wft) dus uitgezonderd van beroep in twee instanties.
ARTIKEL IV
Dit artikel regelt de inwerkingtreding. De wet treedt in werking op een bij koninklijk
besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan
verschillend kan worden vastgesteld. Gezien de verstreken implementatietermijn zal
dit voorstel zo snel mogelijk in werking treden. Hiermee wordt afgeweken van de vaste
verandermomenten.
De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra
BIJLAGE. TRANSPONERINGSTABEL
Tabel behorende bij de richtlijn verliesabsorptie en herkapitalisatie van banken en
beleggingsondernemingen.
BRRD II
BRRD
Implementatie in SRMR
Implementatie in Wft1 / Fw
Richtlijn 2019/879
Richtlijn
2014/59/EU
Verordening
2019/877
Artikel 1
Artikel 1
1 onderdeel a
2 lid 1 onderdeel 5
3 lid 1 onderdeel 21
3A:1, eerste en tweede lid
2 lid 1 onderdeel 5 bis
3 lid 1 onderdeel 21 bis
3A:1, eerste lid
1 onderdeel b
2 lid 1 onderdeel 68 bis
3 lid 1 onderdeel 45 bis
behoeft geen implementatie
1 onderdeel c
2 lid 1 onderdeel 70
3 lid 1 onderdeel 48
behoeft geen implementatie
1 onderdeel d
2 lid 1 onderdeel 71
3 lid 1 onderdeel 49
3A:1, eerste lid
2 lid 1 onderdeel 71 bis
3 lid 1 onderdeel 49 bis
3A:1, eerste lid
2 lid 1 onderdeel 71 ter
3 lid 1 onderdeel 49 ter
3A:142, 3A:152, 3A:162
1 onderdeel e
2 lid 1 onderdeel 83 bis
3 lid 1 onderdeel 24 bis
3A:1, derde lid
2 lid 1 onderdeel 83 ter
3 lid 1 onderdeel 24 ter
3A:1, eerste lid
2 lid 1 onderdeel 83 quater
3 lid 1 onderdeel 24 quater
Behoeft geen implementatie
1 onderdeel f
2 lid 1 onderdeel 109
3 lid 1 onderdeel 55
3A:1, eerste lid
2 onderdeel a
10 lid 6
8 8 lid 12
3A:92
2 onderdeel b
10 lid 7 onderdeel o
8 lid 9 onderdeel o
3A:92
10 lid 7 onderdeel p
8 lid 9 onderdeel p
3A:92
3 onderdeel a
12 lid 1
8 lid 10
3A:92
3 onderdeel b i
12 lid 3 onderdeel a
8 lid 11 onderdeel a
3A:92
12 lid 3 onderdeel a bis
8 lid 11 onderdeel a bis
3A:92
12 lid 3 onderdeel b
8 lid 11 onderdeel b
3A:92
3 onderdeel b ii
12 lid 3 onderdeel e
behoeft geen implementatie
4 onderdeel a
13 lid 4
3A:92
4 onderdeel b
13 lid 6
3A:92
5 onderdeel a
16 lid 1 2e alinea
10 lid 4
3A:102
5 onderdeel b
16 lid 4
10 lid 4
3A:102
6
16 bis lid 1
10 bis lid 1
3A:11b, 3A:11c
16 bis lid 2
10 bis lid 2
3A:11b, 3A:11c
16 bis lid 3
10 bis lid 3
3A:11b
16 bis lid 4
10 bis lid 4
3A:11b,
3A:11c
16 bis lid 5
10 bis lid 5
3A:11b,
3A:11c
16 bis lid 6
10 bis lid 6
3A:11b,
3A:11c
7 onderdeel a
17 lid 1
3A:112
7 onderdeel b
17 lid 3
10 lid 9
3A:112
17 lid 4
3A:112
7 onderdeel c
17 lid 5 onderdeel a t/m h
3A:112
17 lid 5 onderdeel h bis
10 lid 11 onderdeel k
3A:112
17 lid 5 onderdeel i t/m k
3A:11a
7 onderdeel d
17 lid 7
3A:112
8
18 lid 1 t/m lid 7
3A:112
9
32 lid 1 onderdeel b
3A:182
10
32 bis
18 eerste lid bis
3A:18a
32 ter
212ha Fw
11
33 lid 2
16 lid 2
3A:18, eerste lid2
33 lid 3
3A:18, derde lid2
33 lid 4
16 leden 2 en 3
3A:18, eerste lid2
12
33 bis lid 1
3A:20b, eerste lid
33 bis lid 2,
1e alinea
3A:20b, vierde lid
33 bis lid 2,
2e alinea, 1e zin
3A:20d, derde lid
33 bis lid 2,
2e alinea, 2e zin
3A:20d, derde lid
33 bis lid 3
3A:20d, derde lid
33 bis lid 4, 1e zin
3A:20c, eerste tot en met derde lid
33 bis lid 4, tweede zin
behoeft geen implementatie
33 bis lid 5, 1e zin
3A:20d, eerste lid
33 bis lid 5, 2e zin
Regeling taakuitoefening en grensoverschrijdende samenwerking financiële toezichthouders
Wft (Rtgs)
33 bis lid 6
3A:20b, tweede lid
33 bis lid 7
3A:20, derde lid
33 bis lid 8, eerste alinea
Rtgs
33 bis lid 8, tweede alinea
Rtgs
33 bis lid 9
behoeft geen implementatie
33 bis lid 10
3A:20e
33 bis lid 11
3A:54a
13 onderdeel a
36 lid 1
3A:17, vierde lid2 3A:18, vijfde lid2
36 lid 4
3A:17, vierde lid2 3A:18, vijfde lid2
13 onderdeel b
36 lid 4
3A:17, vierde lid2 3A:18, vijfde lid2
13 onderdeel c
36 lid 5
3A:17, vierde lid2 3A:18, vijfde lid2
36 lid 12
3A:17, vierde lid2 3A:18, vijfde lid2
36 lid 13
3A:17, vierde lid2 3A:18, vijfde lid2
14 onderdeel a
37 lid 2
3A:17, eerste lid
14 onderdeel b
37 lid 10
behoeft geen inplementatie
15 onderdeel a i
44 lid 2 onderdeel f
27
3A:44, derde lid2
15 onderdeel a ii
44 lid 2 onderdeel h
27
3A:44, derde lid2
15 onderdeel b
44 lid 3 2e alinea
3A:44, derde lid2
44 lid 3 3e alinea
3A:44, derde lid2
15 onderdeel c
44 lid 4
3A:44, derde lid2
16
44 bis lid 1
4:23a, eerste en tweede lid
44 bis lid 2
4:23a, vierde lid
44 bis lid 3
4:23a, eerste lid
44 bis lid 4
4:23a, derde lid
44 bis leden 5 t/m 7
lidstaatopties waarvan geen gebruik wordt gemaakt
17
45 lid 1
12 bis lid 1
3A:14
3A:16, eerste lid2
45 lid 2
12 bis lid 2
3A:142
3A:152
3A:162
45 bis lid 1
12 ter lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 bis lid 2
12 ter lid 2
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 1
12 quater lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 2
12 quater lid 2
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 3
12 quater lid 3
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 4
12 quater lid 4
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 5
12 quater lid 5
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 6
12 quater lid 6
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 7
12 quater lid 7
3A:142
3A:152
3A:162
45 ter lid 8
Lidstaatoptie waarvan SRMR-lidstaten geen gebruik kunnen maken
45 ter lid 9
1e alinea
12 quater lid 9
1e alinea
Rtgs
45 ter lid 9
2e alinea
12 quater lid 9
2e alinea
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 1
12 quinquies lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 2
12 quinquies lid 2
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 3
12 quinquies lid 3
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 4
Behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
45 quater lid 5
12 quinquies lid 4
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 6
12 quinquies lid 5
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 7
12 quinquies lid 6
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 8
12 quinquies lid 7
3A:142
3A:152
3A:162
45 quater lid 9
12 quinquies lid 7
3A:142
3A:162
45 quater lid 10
12 quinquies lid 9
3A:142
3A:152
3A:162
45 quinquies lid 1
12 sexies lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 quinquies lid 2
12 sexies lid 2
3A:142
3A:152
3A:162
45 quinquies lid 3
12 sexies lid 3
3A:142
3A:152
3A:162
45 quinquies lid 4
3A:14
3A:15
3A:16
45 quinquies lid 5
12 sexies lid 4
3A:142
3A:152
3A:162
45 sexies lid 1
12 septies lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 sexies lid 2
12 septies lid 2
3A:142
3A:152
3A:162
45 sexies lid 3
12 septies lid 3
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies
lid 1
12 octies lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies
lid 2
12 octies lid 2
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies
lid 3 onderdelen a t/m c
12 nonies lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies lid 3 onderdelen d t/m f
3A:14
3A:15
3A:16
45 septies
lid 4 onderdelen a t/m c
12 nonies lid 1
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies lid 4 onderdelen d t/m f
3A:14
3A:15
3A:16
45 septies
lid 5 aanhef
12 octies lid 3 onderdelen a en b
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies lid 5 onderdeel a
12 octies lid 3 onderdeel c
3A:142
3A:162
45 septies lid 5 onderdeel b
12 octies lid 3 onderdeel d
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies lid 5 onderdeel c
12 octies lid 3 onderdeel e
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies lid 5 onderdeel d
12 octies lid 3 onderdeel f
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies lid 5 onderdeel e
12 octies lid 3 onderdeel g
3A:142
3A:152
3A:162
45 septies lid 5 onderdeel f
12 octies lid 3 onderdeel h
3A:142
3A:152
3A:162
45 octies
12 decies
3A:142
3A:152
3A:162
45 nonies
lid 1
Rtgs
45 nonies
lid 2
Rtgs
45 nonies
lid 3
Rtgs
45 nonies
lid 4
Rtgs
45 nonies
lid 5
Rtgs
45 nonies
lid 6
Rtgs
45 nonies
lid 7
Rtgs
45 nonies
lid 8
Rtgs
45 decies lid 1
12 lid 2 1e zin
3A:142
3A:152
3A:162
3A:63a
45 decies lid 2
12 lid 2 2e zin
3A:142
3A:152
3A:162
3A:63a
45 decies lid 3
3A:14
3A:15
3A:16
3A:63a
45 decies lid 4
12 lid 2 1e zin
3A:142
3A:152
3A:162
45 decies lid 5
Behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
45 decies lid 6
Behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
45 decies lid 7
3A;14
3A:15
3A:16
3A:63a
45 undecies lid 1
Rtgs
45 undecies lid 2
Behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
45 duodecies lid 1
onderdeel a
12 undecies lid 1 onderdeel a
3A:112
45 duodecies lid 1
onderdeel b
12 undecies lid 1 onderdeel b
3A:11a
3A:11b
45 duodecies lid 1
onderdeel c
12 undecies lid 1 onderdeel c
45 duodecies lid 1
onderdeel d
1:75
1:75a
45 duodecies lid 1
onderdeel e
bijlagen bij 1:79 en 1:80, Besluit bestuurlijke boetes financiële sector
45 duodecies lid 1
2e zin
18 lid 1
2e alinea
[3A:20a, bij separaat wetsvoorstel]
45 duodecies lid 2
Rtgs
45 terdecies
Behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
45 quaterdecies lid 1 t/m 8
3A:14, 3A:15 en 3A:162
18
46
3A:44
19
47
3A:21
20 onderdeel a
48 lid 1 onderdeel e
3A:442
20 onderdeel b
48 lid 2
3A:44
20 onderdeel c
48 lid 7
212rf Fw
21
55 lid 1
1e alinea
3A:13, eerste lid (bestaand recht)
55 lid 1
2e alinea
3A:13, vijfde lid
55 lid 1
3e alinea
3A:13, vierde lid (bestaand recht)
55 lid 2
1e alinea
3A:13a, eerste lid
55 lid 2
2e alinea
3A:13, vierde lid
55 lid 2,
3e alinea
1e zin
3A:13b, eerste lid
55 lid 2
3e alinea
2e zin
3A:13b, tweede lid
55 lid 2
4e alinea
1e zin
3A:13a, eerste lid jo 3A:13b, tweede lid
55 lid 2
4e alinea
2e zin
3A:13a, tweede lid
55 lid 2
5e alinea
3A:13c, eerste lid
55 lid 2
6e alinea
3A:13c, tweede lid
55 lid 7
7e alinea
3A:13d
55 lid 3
3A:13, derde lid
55 lid 4
behoeft geen implementatie
55 lid 5
behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
55 lid 6
behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
55 lid 7
3A:13e
55 lid 8
behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
22
Opschrift Titel IV hoofdstuk V
de opschriften van de Afdelingen 3A:2.3 en 3A:2.4 en artikel 3A:17 Wft
23 onderdeel a
59 opschrift
de opschriften van de Afdelingen 3A:2.3 en 3A:2.4 en artikel 3A:17 Wft
23 onderdeel b
59 lid 1
21
3A:21
23 onderdeel c
59 eerste lid bis
1e zin
3A:21
59 eerste lid bis
2e zin
3A:20
59 eerste lid ter
23 onderdeel d
59 lid 2
21
3A:21
23 onderdeel e
59 lid 3
3A:17
23 onderdeel f
59 lid 4
3A:17
59 lid 10
3A:17
24 onderdeel a
60 opschrift
24 onderdeel b
60 lid 1
3A:17 en 3A:21
24 onderdeel c
60 lid 2
3A:24
24 onderdeel d
60 lid 3
3A:22
25
61 lid 3
3A:22
26 onderdeel a
62 lid 1
Rtgs
26 onderdeel b
62 lid 4
Rtgs
27
62 lid 1
Rtgs
28
66 lid 4
3A:4 (behoeft geen aanpassing)
29 onderdeel a
68 lid 3
3A:57 (behoeft geen aanpassing)
29 onderdeel b
68 lid 5
3A:55
30 onderdeel a
69 lid 4
3A:52, vierde lid
30 onderdeel b
69 lid 5
3A:52, vijfde en zesde lid
31
70 lid 2
3A:53, tweede lid
32
71 lid 3
3A:54, vierde lid
33
71 bis lid 1
3A:57a, eerste lid
71 bis lid 2
1:76ba, tweede lid
71 bis lid 3
3A:57, derde lid
71 bis lid 4
behoeft geen implementatie
71 bis lid 5
behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot EBA
34 onderdeel a
88 lid 1 1e alinea
Rtgs
34 onderdeel b
88 lid 1 onderdeel i
Rtgs
35
89 lid 1
Rtgs
89 lid 2
Rtgs
89 lid 3
Rtgs
89 lid 4
Rtgs
89 lid 5
Rtgs
36
Bijlage deel B onderdeel 6
behoeft geen implementatie
Bijlage deel C onderdeel 17
behoeft geen implementatie
Artikel 2
Richtlijn 98/26/EG
1 onderdeel a
2 onderdeel c
212a, onderdeel c, Fw
1 onderdeel b
2 onderdeel f
212a, onderdeel f, Fw
2
12 bis
behoeft geen implementatie, bepaling gericht tot de Commissie
Artikel 3
Omzetting
behoeft geen implementatie
Artikel 4
Inwerkingtreding
Artikel 2
Inwerkingtreding
behoeft geen implementatie
Artikel 5
Adressaten
behoeft geen implementatie
X Noot
1
Waar in deze kolom geen andere wet wordt genoemd, zijn de artikelen in de Wft bedoeld.
X Noot
2
Wijziging van de BRRD leidt niet tot wijziging van de wet omdat naar het gewijzigde
BRRD-artikel al dynamisch wordt verwezen.
Tabel behorende bij de verordening verliesabsorptie en herkapitalisatie van banken
en beleggingsondernemingen1
SRMR II (Vo 2019/877)
SRMR (Vo 806/2014)
Implementatie
2
7, derde lid, onderdeel d
behoeft geen implementatie
3, onderdeel a
8, vijfde lid
behoeft geen implementatie
3, onderdeel b
8, zesde lid
behoeft geen implementatie
5
10 bis, eerste lid
bijlagen 1 en 2 Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten
6
12
behoeft geen implementatie
6
12 bis tot en met 12 decies
bijlagen 1 en 2 Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten
6
12 duodecies
behoeft geen implementatie
11
27
Behoeft geen implementatie
12
31, tweede lid
behoeft geen implementatie
13
32, eerste lid
behoeft geen implementatie
X Noot
1
Hierin zijn de bepalingen opgenomen die geen evenknie hebben in artikelen in de BRRD
II (en hierdoor niet genoemd zijn in de transponeringstabel bij de richtlijn) en bepalingen
die wel geïmplementeerd zijn maar er ook nog lagergelegen regelgeving volgt.
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
W.B. Hoekstra, minister van Financiën
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.