Voorlichting Afdeling advisering Raad van State : Voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over de verenigbaarheid van andere functies met het Kamerlidmaatschap

Nr. 3 VOORLICHTING VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 september 2021

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 18 augustus
2021 heeft de Tweede Kamer op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de
Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van
voorlichting te dienen over het verzoek om voorlichting over de verenigbaarheid van
andere functies met het Kamerlidmaatschap.

1. Aanleiding en achtergrond

De Tweede Kamer heeft de Afdeling advisering van de Raad van State om voorlichting
gevraagd naar aanleiding van de benoeming in het demissionaire kabinet van drie Staatssecretarissen,
die tevens lid zijn van de Tweede Kamer.

Op 15 januari 2021 heeft de Minister-President daartoe gemachtigd door de ministerraad
de Koning het ontslag van de Minister-President en alle Ministers en Staatssecretarissen
aangeboden.1 De aanleiding hiervoor waren de bevindingen van de parlementaire ondervragingscommissie
Kinderopvangtoeslag in haar rapport «Ongekend onrecht».2 De Koning heeft de ontslagaanvraag in overweging genomen. Vanaf dat moment was het
kabinet demissionair. Op voordracht van de Minister-President heeft de Koning op dezelfde
dag ontslag verleend aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat.3 Op 17 maart 2021 vonden de verkiezingen voor de Tweede Kamer plaats. De Tweede Kamerleden
zijn op 31maart beëdigd. De formatie heeft tot op heden nog niet geleid tot een nieuw
kabinet.

Sinds 15 januari zijn op verschillende posten nieuwe bewindspersonen benoemd, of zijn
bewindspersonen belast met de leiding van andere ministeries.4 Drie van deze bewindspersonen maakten vóór 15 januari nog geen deel uit van het kabinet
én zijn tevens Tweede Kamerlid. Zij zijn daartoe op 31 maart beëdigd. Het betreft
de Staatssecretarissen van Economische Zaken en Klimaat, van Infrastructuur en Waterstaat
en Sociale Zaken en Werkgelegenheid.5

Naar aanleiding van deze drie benoemingen is discussie ontstaan over de verenigbaarheid
daarvan met het Kamerlidmaatschap (mede) gelet op artikel 57, tweede en derde lid,
Grondwet. In deze discussie komen verschillende interpretaties en standpunten naar
voren.6 Op 13 augustus j.l. heeft de Minister-President hierover vragen beantwoord van de
Kamerleden Marijnissen en Leijten (beiden SP).7 Dit antwoord hield in dat de uitzondering van artikel 57, derde lid, Grondwet ook
ziet op Kamerleden die na de ontslagaanvraag van het kabinet tot bewindspersoon worden
benoemd. Deze uitzondering is, aldus het kabinet, «zodanig geformuleerd dat deze zowel
op zittende bewindspersonen als op nieuw te benoemen bewindspersonen ziet.»

Op 18 augustus j.l. heeft de Tweede Kamer aan de Afdeling een voorlichting gevraagd
over de betekenis van artikel 57 Grondwet ten aanzien van de verenigbaarheid van functies
met het Kamerlidmaatschap. Daarbij heeft de Tweede Kamer verzocht voorlichting te
geven over de verhouding van de recent toegepaste praktijk (het benoemen van Kamerleden
tot bewindspersonen in een demissionair kabinet) tot het staatsrecht en hoe in de
toekomst in demissionaire periodes na verkiezingen moet worden omgegaan met demissionaire
bewindspersonen die in de Kamer zijn gekozen. Het verzoek heeft dus zowel betrekking
op de recente praktijk als op hoe in de toekomst in voorkomende gevallen moet worden
gehandeld.

Vooraf merkt de Afdeling op dat een door haar gegeven voorlichting in de eerste plaats
inzicht moet bieden in het constitutionele kader en de elementen die daar ook vanuit
een historisch perspectief een rol bij spelen. Dat kader komt hieronder als eerste
aan bod (punt 2). Daarna beantwoordt de Afdeling de vragen die in het verzoek zijn
gesteld (punten 3 en 4). Hoe de Grondwet hier uiteindelijk moet worden uitgelegd en
in het bijzonder of een of meer Kamerleden een ambt hebben aanvaard dat met het Kamerlidmaatschap
al dan niet verenigbaar is, is vanzelfsprekend primair aan de Kamer zélf.

2. Constitutioneel kader

a. Inleiding

Het constitutioneel kader bestaat in de eerste plaats uit de Grondwet. Daarnaast zijn
bepalingen uit de Kieswet en uit het Reglement van Orde van de Tweede Kamer en het
Reglement van Orde voor de ministerraad van belang. Deze bepalingen dienen in onderlinge
samenhang te worden gelezen. Daarbij is de Grondwet leidend.

b. Benoeming en ontslag van Ministers en Staatssecretarissen

De Grondwet bevat regels over de benoeming en het ontslag van Ministers en Staatssecretarissen.
De Minister-President, overige Ministers en Staatssecretarissen worden bij koninklijk
besluit benoemd en ontslagen.8 Deze koninklijke besluiten worden door de Minister-President mede ondertekend.9

Het Reglement van orde voor de ministerraad bepaalt dat de ministerraad beraadslaagt
en besluit over voordrachten voor koninklijke besluiten tot benoeming en ontslag van
Ministers en Staatssecretarissen.10 De Grondwet bevat geen regels over wie tot Minister of Staatssecretaris kan worden
benoemd.11 Wel bevatten de Grondwet en enkele organieke wetten regels ten aanzien van functies,
waarmee het ambt van Minister of Staatssecretaris onverenigbaar is.12 Artikel 57, tweede lid, Grondwet is daarvan een belangrijk voorbeeld.

c. Begin en einde Kamerlidmaatschap

De Grondwet en de daaruit voortvloeiende wettelijke bepalingen leggen de besluiten
over toelating en einde van het Kamerlidmaatschap neer bij de Kamer zelf. Dit wordt
met name geregeld in artikel 58 Grondwet.13 Dat bepaalt dat de beide kamers de geloofsbrieven van de nieuwe leden onderzoeken
en de geschillen beslist die over de geloofsbrieven of de verkiezing zelf rijzen.

Ook de procedures, neergelegd in artikel X 1 en X 3 Kieswet (zie verder hierna onder
punt e) leggen de verantwoordelijkheid over het nemen van het besluit over de beëindiging
van het lidmaatschap van de Kamer neer bij het betreffende Kamerlid, de voorzitter
van de Kamer respectievelijk de Kamer als geheel. Ten slotte blijkt dit ook uit de
bepalingen 2.1 en 2.214 van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer.

Het feit dat uitsluitend de Kamer gaat over de toelating van leden en het verlies
van het lidmaatschap sluit aan bij de beoogde scheiding tussen regering en parlement
die ook in artikel 57, tweede lid, Grondwet tot uitdrukking komt. De (Grond)wetgever
heeft er ook uitdrukkelijk voor gekozen om tegen deze besluiten van de Kamer geen
rechterlijke procedure open te stellen. De Afdeling merkt overigens op dat ook de
Kiesraad in deze geen rol heeft; deze komt uitsluitend in beeld indien er al besloten
is dat een lidmaatschap beëindigd is.15 De rol van de Kiesraad is dan alleen om te bezien wie in de opengevallen plaats benoemd
zou moeten worden.16

d. Artikel 57 Grondwet

In het verzoek tot voorlichting staat artikel 57 Grondwet centraal. Dit artikel luidt:

1. Niemand kan lid van beide kamers zijn.

2. Een lid van de Staten-Generaal kan niet tevens zijn Minister, Staatssecretaris, lid
van de Raad van State, lid van de Algemene Rekenkamer, Nationale ombudsman of substituut-ombudsman,
of lid van of procureur-generaal of advocaat-generaal bij de Hoge Raad.

3. Niettemin kan een Minister of Staatssecretaris, die zijn ambt ter beschikking heeft
gesteld, dit ambt verenigen met het lidmaatschap van de Staten-Generaal, totdat omtrent
die beschikbaarstelling is beslist.

4. De wet kan ten aanzien van andere openbare betrekkingen bepalen dat zij niet gelijktijdig
met het lidmaatschap van de Staten-Generaal of van een der kamers kunnen worden uitgeoefend.

De historie van deze bepaling gaat terug tot de grondwetsherziening van 1938. Tot
die tijd bevatte de Grondwet geen soortgelijke bepaling over de onverenigbaarheid
van het ambt van Minister met dat van Kamerlid, of waren deze bepalingen anders geformuleerd.17 De bepaling inzake incompatibiliteit met het ministerschap is in 1938 toegevoegd
aan het toenmalige artikel 99 Grondwet. In dat artikel werd tevens een uitzondering
op de hoofdregel van onverenigbaarheid geregeld; een Minister, die bij een verkiezing
tot lid van de Staten-Generaal is gekozen, kon ten hoogste drie maanden na zijn toelating
als lid het ambt van Minister en het lidmaatschap der Staten-Generaal verenigen.

De grondwetgever overwoog destijds bij de totstandkoming van dit artikel dat de incompatibiliteit
van ministerschap en Kamerlidmaatschap «reeds in de praktijk van ons staatsleven»
gold. Vanwege de introductie van de Minister zonder portefeuille werd dit staatsrechtelijk
gebruik in de Grondwet vastgelegd. De wetgever nam daarbij aan dat, indien er in «bewogen
tijden» een Kamerlid als Minister zonder portefeuille aan het Kabinet zou worden toegevoegd,
het «geenszins ondenkbaar» zou zijn dat deze persoon ook lid van de Kamer zou willen
blijven. Dit hield verband met de «omvang der werkzaamheden» van de Minister zonder
portefeuille. Met het oog op een zuivere verhouding tussen regering en volksvertegenwoordiger
zou het volgens de toelichting een «ongewenschte toestand» zijn als die Ministers zonder portefeuille dan Kamerlid zouden
blijven.

Over de genoemde uitzondering op de hoofdregel merkt de toelichting verder op dat
het regelmatig voorkomt dat bij een Kamerverkiezing Ministers in functie tot lid worden
gekozen. Na een Kamerontbinding komt dan gewoonlijk de Kamer bijeen, en worden dus
de nieuwgekozen leden toegelaten nog vóórdat het nieuwe kabinet is gevormd. Dit had
zich blijkens de toelichting voorgedaan in 1922 en in 1933. Daarom behoort de mogelijkheid
te worden geopend, zo stelde de regering destijds, dat gedurende korte tijd het ministerschap
en het lidmaatschap van de Kamer verenigd worden. Immers de bewindslieden, die tot
Kamerlid gekozen zijn, kunnen hun ministersambt bezwaarlijk neerleggen vóórdat het
nieuwe kabinet optreedt.18

Bij de grondwetsherziening van 1983 is de bepaling, vanaf toen het huidige artikel 57
Grondwet, opnieuw aan de orde geweest. Bij die gelegenheid is de grondgedachte van
onverenigbaarheid van beide functies (Kamerlid en bewindspersoon) bevestigd. De regering
verwoordde deze grondgedachte en de argumenten die daarmee samenhangen, als volgt:

«De staatkundige verhoudingen brengen mee dat een duidelijke scheiding tussen regering
en Staten-Generaal wordt gehandhaafd. Bij een combinatie van Kamerlidmaatschap en
ministerschap zou een onaanvaardbare verschuiving van verantwoordelijkheden kunnen
optreden. Bij de zozeer in zwaarte toegenomen taken van Ministers en van Kamerleden
moet het in de praktijk onmogelijk worden geacht beide functies tegelijkertijd naar
behoren te vervullen, zodat nog meer dan thans aan het ambtelijke apparaat zou moeten
worden overgelaten. Voorts zou een combinatie van beide ambten tot een conflict van
plichten kunnen leiden, doordat de Ministers te veel in het parlementaire overleg
betrokken zouden raken. Er zou een discrepantie kunnen ontstaan tussen het standpunt
van een Minister in het kabinet en het standpunt dat hij inneemt in de fractie, waardoor
extra risico voor de homogeniteit van het kabinet zou ontstaan. Naar ons oordeel past
deze incompatibiliteit geheel in de hier te lande bestaande staatsrechtelijke verhoudingen.»19

Tegelijkertijd werd uit de parlementaire behandeling van die grondwetsherziening duidelijk
dat er in het Nederlandse stelsel niet alleen sprake is van een strikte scheiding.
Zo merkte de regering in antwoord op de vraag of de onverenigbaarheid gebaseerd was
op een voorkeur voor een dualistisch boven een monistisch stelsel, het volgende op:

«Voor ons ....brengen zij geen dogmatische voorkeur voor een monistisch of een dualistisch
stelsel tot uitdrukking, maar vooral een voorkeur voor het bij ons sinds lang bestaande
stelsel, hoe men dat ook precies wil kwalificeren. Naar onze mening is dat stelsel
zeker niet puur monistisch, maar ook niet zuiver dualistisch. Het is een stelsel waarbij
er sprake is van een duidelijke scheiding tussen regering en Staten-Generaal en tegelijk
van een sterke onderlinge verbondenheid. Beide factoren zijn met elkaar in een zeker
evenwicht en de onderhavige incompatibiliteit is van dat evenwicht een element.»20

Op grond van deze overwegingen werd de incompatibiliteit tussen het zijn van Minister
en Kamerlid én de uitzondering daarop gehandhaafd. Wel werd de uitzonderingsregeling
van artikel 57, derde lid, verruimd. De termijn van drie maanden werd geschrapt omdat
deze gelet op de mogelijke duur van de kabinetsformatie te kort werd bevonden. De
regering stelde daarom voor de verenigbaarheid toe te staan tot een nieuw kabinet
is gevormd en beslist is over de ontslagaanvragen van de demissionaire Ministers en
Staatssecretarissen. Daarbij merkte de regering ten aanzien van de gekozen terminologie
nog het volgende op:

«Bij het aftreden van een kabinet worden in de daarvan aan de Koningin gedane mededeling
niet altijd dezelfde bewoordingen gebezigd. Er kan sprake zijn van het vragen van
ontslag, maar ook van het ter beschikking stellen van portefeuilles of functies. De
koninklijke besluiten waarin de beslissing over een en ander is vervat, plegen slechts
te spreken van ontslag dat al dan niet wordt verleend. Het ter beschikking stellen
van portefeuille of functie is dan ook te zien als het ruimere begrip dat het vragen
van ontslag mede omvat.»21

Tevens werd de formulering van het artikel zodanig aangepast dat:

«de combinatie niet meer uitsluitend toegestaan zou zijn voor bewindslieden die aanstonds
bij de vaststelling van de uitslag van de verkiezing tot Kamerlid gekozen worden verklaard,
maar ook voor bewindslieden die later in een opengevallen plaats benoemd worden verklaard.
Voorwaarde voor de geoorloofdheid van de combinatie is echter dat de betrokkene zijn
ambt van Minister of Staatssecretaris ter beschikking heeft gesteld en dat omtrent
die beschikbaarstelling nog niet is beslist.»22

In zoverre werd beoogd de uitzonderingsregeling iets te verruimen tot bewindslieden
van een demissionair kabinet die niet direct na de verkiezingen, maar pas later in
openvallende vacatures in de Kamer worden benoemd.

e. Artikel X 1 en X 3 Kieswet

In de recente discussie spelen ook de artikelen X 1 en X 3 Kieswet een rol. Voor een
goed begrip wordt de tekst hiervan volledig weergegeven.

Artikel X 1 luidt:

1. Zodra onherroepelijk is komen vast te staan dat een lid van een vertegenwoordigend
orgaan een van de vereisten voor het lidmaatschap niet bezit of dat hij een met het
lidmaatschap onverenigbare betrekking vervult, houdt hij op lid te zijn.

2. De voorzitter van het vertegenwoordigend orgaan geeft hiervan onverwijld kennis aan
de voorzitter van het centraal stembureau.

Artikel X 3 luidt:

1. Wanneer een lid van de Tweede of van de Eerste Kamer wordt benoemd in een ambt als
bedoeld in artikel 57, tweede lid, van de Grondwet, houdt zijn lidmaatschap van de
Kamer van rechtswege op.

2. Wanneer een lid van de Tweede of van de Eerste Kamer komt te verkeren in een van de
gevallen, genoemd in het eerste lid van artikel X 1, anders dan op grond van het voorgaande
lid, geeft hij hiervan kennis aan de kamer, met vermelding van de reden.

3. Indien de kennisgeving niet is gedaan en de voorzitter van de kamer van oordeel is,
dat een lid van de kamer verkeert in een van de gevallen, genoemd in het eerste lid
van artikel X 1, waarschuwt hij de belanghebbende schriftelijk.

4. Het staat deze vrij de zaak uiterlijk op de achtste dag na de dagtekening van de in
het derde lid bedoelde waarschuwing aan het oordeel van de kamer te onderwerpen.

Beide bepalingen zijn in 1989 bij de herziening van de Kieswet in vrijwel ongewijzigde
vorm overgenomen uit de tot dan toe geldende wet (destijds de artikelen W 1 en W 4).
Om die reden gaat de toelichting bij de wijziging van 1989 niet in op de betekenis
en uitleg van deze artikelen. Zij zijn oorspronkelijk in 1951 in de Kieswet opgenomen
en in 1953 gewijzigd. Bij die wijziging is niet ingegaan op de verhouding tussen deze
artikelen en het artikel uit de Grondwet over de incompatibiliteiten.

Relatief nieuw is wel artikel X 3, eerste lid. Deze bepaling is in 2008 in artikel X 3
ingevoegd. Specifieke aanleiding hiervoor was de benoeming van Philomena Bijlhout
(LPF) in 2002 als Staatssecretaris in een nieuw kabinet en haar ontslag reeds enkele
uren daarna.23 Niet ter discussie in die zaak stond dat beide functies onverenigbaar waren; Bijlhout
trad niet toe tot een demissionair kabinet zodat de uitzondering van artikel 57, derde
lid, Grondwet in geen geval van toepassing kon zijn. Niettemin stelde betrokkene dat
zij op het moment van ontslag nog steeds Kamerlid was omdat de procedure van (thans)
artikel X 3, tweede tot en met vierde lid, nog niet was doorlopen en dus de onverenigbaarheid
van functies nog niet «onherroepelijk» was komen vast te staan als bedoeld in artikel X 1,
eerste lid (zie hiervoor).

Naar aanleiding van dit geval rees de vraag wat moest worden verstaan onder «onherroepelijk
vaststaan» in laatstbedoelde zin en of in verband daarmee ook in evidente gevallen
van grondwettelijke onverenigbaarheid de procedure van (thans) artikel X 3, tweede
tot en met vierde lid, kon worden gevolgd. Om te verduidelijken wat in die situatie
rechtens geldt heeft de wetgever het huidige artikel X 3, eerste lid, toegevoegd.
Het beoogde blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis24 te regelen dat voor evidente gevallen zoals dat van Bijlhout op grond van de hoofdregel
van artikel 57, tweede lid, Grondwet het lidmaatschap van de Kamer van rechtswege
eindigt en dat uitsluitend voor die gevallen er de procedure van waarschuwing door
de voorzitter en voorlegging hiervan aan de Kamer niet meer mogelijk is.25

3. Beschouwing recente benoemingen

a. Inleiding

De eerste vraag betreft de verhouding van de recente benoemingspraktijk tot het staatsrecht.
Daartoe gaat de Afdeling eerst in op de wijze waarop in de praktijk een Minister of
Staatssecretaris zijn ambt ter beschikking stelt als – in verband met de demissionaire
status van het kabinet waarvan hij deel uitmaakt – niet meteen omtrent die beschikbaarstelling
wordt beslist. Die vraag is van belang omdat zij samenhangt met de interpretatie van
artikel 57, derde lid, Grondwet (onderdeel b).

Vervolgens gaat de Afdeling in op de betekenis van artikel 57, tweede en derde lid,
Grondwet en hoe de recente benoemingen zich daartoe verhouden (onderdeel c). Daarna
besteedt de Afdeling aandacht aan de betekenis van artikel X 3 Kieswet in samenhang
met artikel 57 Grondwet (onderdeel d). Ten slotte maakt de Afdeling enkele opmerkingen
over hoe in de recente praktijk de Tweede Kamer en de regering met de Grondwet zijn
omgegaan (onderdeel e). Zij sluit af met een conclusie (onderdeel f).

Vooraf zij opgemerkt dat de benoeming van de betrokken Kamerleden tot Staatssecretaris
als zodanig in deze voorlichting niet ter discussie staat. Zoals hierboven beschreven
bevat de Grondwet geen regels die voor benoeming in dat ambt een juridisch beletsel
vormen. Het gaat in deze voorlichting daarom niet om de juridische toelaatbaarheid
van de benoemingen als zodanig, maar alleen om de gevolgen van een dergelijke benoeming
voor het Kamerlidmaatschap van de betrokken personen.

b. Ontslagaanvraag leden demissionair kabinet

Zoals hiervoor aangegeven heeft de Minister-President op 15 januari j.l. daartoe gemachtigd
door de ministerraad het ontslag aangeboden van de Minister-President en alle Ministers
en Staatssecretarissen. De vraag die in de recente discussie is gerezen is hoe deze
ontslagaanvraag moet worden gekwalificeerd nu de Minister-President deze heeft gedaan
namens alle bewindslieden. In het bijzonder is de vraag of – mede gelet op de formulering
van artikel 57, derde lid, Grondwet – elke Minister en Staatssecretaris daarmee ook
individueel zijn ambt ter beschikking heeft gesteld.

De ontslagaanvraag van 15 januari j.l. is in lijn met een inmiddels vaste praktijk.
Voor zover de Afdeling heeft kunnen nagaan is het in elk geval in de afgelopen decennia
bij de verschillende kabinetten steeds zo geweest dat bij de aanvang van de demissionaire
status de Minister-President het ontslag voor alle Ministers en Staatssecretarissen
aanvraagt.26 In verband daarmee is de praktijk steeds geweest dat daarnaast niet ook elke bewindspersoon
door middel van een afzonderlijke aanvraag zijn ontslag heeft aangeboden.27

Het voorgaande wil echter niet zeggen dat in staatsrechtelijke zin de betrokken bewindspersonen
niet individueel hun ambt ter beschikking hebben gesteld. De Minister-President kan
immers alleen het ontslag van alle bewindslieden aanbieden indien hij daartoe gemachtigd
is door de ministerraad. Zoals hiervoor aangegeven schrijft het Reglement van orde
voor de ministerraad uitdrukkelijk voor dat de ministerraad over een voordracht tot
ontslag dient te beraadslagen en besluiten. In verband daarmee wordt er, mede gelet
op het beginsel van de homogeniteit van de ministerraad,28 van uitgegaan dat indien de ministerraad daartoe besluit elke afzonderlijke bewindspersoon
daaraan gecommitteerd is en daarmee geacht wordt, via de Minister-President, zijn
ambt ter beschikking te hebben gesteld.

Aannemelijk is dat het voorgaande ook betekenis heeft voor bewindspersonen29 die na het moment waarop het kabinet demissionair is geworden, benoemd worden tot
Minister of Staatssecretaris. Ook daarvoor geldt als vaste praktijk dat zij niet zelf
ontslag aanvragen. Het gevolg van hun benoeming kan logischerwijs niet zijn dat zij
niet delen in de demissionaire status van het kabinet waarin zij zijn benoemd. In
dat geval immers zou het kabinet bestaan uit twee soorten bewindslieden: zij die wel
en zij die niet hun ambt ter beschikking hebben gesteld. Dat is staatsrechtelijk niet
aanvaardbaar en is tot nog toe ook nooit het uitgangspunt geweest. In dat licht bezien
moet ervan worden uitgegaan dat bewindslieden die in een al demissionair kabinet worden
benoemd zich hebben geconformeerd aan het eerdere besluit van de ministerraad om ontslag
te vragen en dientengevolge tegelijkertijd met hun benoeming geacht worden net als
de andere bewindslieden hun ambt ter beschikking te hebben gesteld.

c. Interpretatie30 artikel 57 Grondwet

Daarmee kan echter nog niet worden geconcludeerd dat de recente benoeming van de drie
Staatssecretarissen die tevens lid zijn van de Tweede Kamer, onder de uitzondering
vallen van artikel 57, derde lid, Grondwet. Denkbaar is immers dat deze weliswaar
net als de overige (oude en nieuwe) bewindslieden geacht worden hun ambt ter beschikking
te hebben gesteld maar niettemin op grond van een strikte interpretatie van artikel 57,
derde lid, Grondwet hun Kamerlidmaatschap hebben verloren. Die interpretatie – door
sommigen ook bepleit – houdt in dat artikel 57, derde lid, alleen geldt voor degenen
die reeds bewindspersoon waren op het moment dat het kabinet demissionair werd en
pas daarna Kamerlid zijn geworden.

De Afdeling stelt vast dat de situatie die zich thans voordoet zich in de parlementaire
geschiedenis nog niet op deze wijze heeft voorgedaan; nog niet eerder zijn leden van
de Tweede Kamer die geen Minister of Staatssecretaris zijn, benoemd tot bewindspersoon
in een demissionair kabinet. Daarbij is van belang dat de grondwetgever zich in het
kader van artikel 57, derde lid, Grondwet nooit expliciet over deze situatie heeft
uitgesproken. Ook bij de grondwetsherziening van 1983 toen de onverenigbaarheid als
hoofdregel opnieuw en weloverwogen is bevestigd en de uitzondering van artikel 57,
derde lid, is verruimd, is er niet op ingegaan.

In de discussie over de recente benoemingen kunnen grofweg twee verschillende interpretaties
worden herkend. De eerste is dat gelet op de tijdens de grondwetsherziening van 1983
opnieuw bevestigde hoofdregel de uitzondering die artikel 57, derde lid, daarop tijdelijk
mogelijk maakt, strikt moet worden uitgelegd. Die hoofdregel wordt gezien als fundamenteel:
er dient sprake te zijn van een scheiding van verantwoordelijkheden van bewindspersonen
en Kamerleden. In deze visie heeft de uitzondering daarom alleen betrekking op de
gevallen waarvoor de bepaling is bedoeld en waarover de grondwetgever zich in het
verleden duidelijk heeft uitgesproken. Omdat artikel 57, derde lid, blijkens zijn
ontstaansgeschiedenis is opgenomen met het oog op de situatie waarin bewindslieden
in een demissionair kabinet pas daarna31 Kamerlid zijn geworden, dient in deze visie de toepassing van artikel 57, derde lid,
zo lang de grondwetgever niet anders heeft beslist, tot die uitzondering beperkt te
blijven.

Een andere uitleg is echter dat nu de grondwetgever zich er niet uitdrukkelijk over
heeft uitgelaten, de Grondwet de kwestie open laat en zich daarom niet tegen de combinatie
van functies in de situatie die nu aan de orde is, verzet. Dit is in deze visie bovendien
niet in strijd met artikel 57, derde lid, omdat degene die benoemd wordt in een demissionair
kabinet geacht wordt, zoals de tekst van artikel 57, derde lid, luidt, zijn ambt ter
beschikking te hebben gesteld (zie hiervoor punt b). Evenmin zou deze uitleg strijdig
zijn met de grondgedachte van artikel 57. Bij de grondwetsherziening van 1983 is in
dat verband gesteld dat in ons stelsel weliswaar sprake is van «een duidelijke scheiding
tussen regering en Staten-Generaal» maar tegelijk ook «van een sterke onderlinge verbondenheid»;
het gaat om elementen die elkaar in evenwicht houden (zie punt 2c). In dat licht bezien
laat de Grondwet in deze visie ruimte voor een iets ruimere toepassingspraktijk, zolang
niet in strijd met de tekst van artikel 57, derde lid, wordt gehandeld.

In samenhang met deze twee tegengestelde interpretaties kan ook verschil van opvatting
bestaan over hoe nieuw de situatie precies is die zich nu voordoet. Duidelijk is dat
nog niet eerder in de historie leden van de Tweede Kamer die geen Minister of Staatssecretaris
waren, benoemd zijn tot bewindspersoon in een demissionair kabinet. Maar wat zich
al wel heeft voorgedaan is dat een Kamerlid dat wél al bewindspersoon was van een
demissionair kabinet, binnen dat kabinet van functie is veranderd en in verband daarmee
ontslag heeft gekregen en in een nieuw ambt is benoemd. Naast het ontslag en de benoeming
van Aad Kosto (PvdA) in 199432 kan bijvoorbeeld recenter gewezen worden op het ontslag van Klaas Dijkhoff als Staatssecretaris
van Veiligheid van Justitie en zijn daarop volgende benoeming als Minister van Defensie.33 Enerzijds waren beiden reeds lid van het demissionaire kabinet op het moment van
hun benoeming en verschillen deze gevallen daarom van de gevallen die nu aan de orde
zijn. Maar anderzijds is er in staatsrechtelijke zin juist geen verschil: Kosto en
Dijkhoff waren Kamerlid op het moment dat zij in een demissionair kabinet in het ambt
van Minister werden benoemd en bleven dat ook.

Gelet op het voorgaande stelt de Afdeling vast dat noch de tekst van artikel 57, derde
lid, Grondwet, noch de grondwetsgeschiedenis duidelijk uitsluitsel geeft. Wel is in
de loop van de tijd enige verruiming van de interpretatie aanvaard. Zowel de grondwetsherziening
van 198334 als de recentere toepassingspraktijk (Kosto, Dijkhoff) hebben laten zien dat een
iets ruimere uitleg niet is uitgesloten. Anderzijds moet de uitzondering van artikel 57,
derde lid, ook niet te ruim worden uitgelegd. De bij de grondwetsherziening van 1983
bevestigde hoofdregel moet ook in de praktijk de hoofdregel blijven.

Alles afwegend acht de Afdeling op grond van de hiervoor weergegeven argumenten beide
interpretaties van artikel 57, derde lid, Grondwet verdedigbaar. Dat impliceert dat
er niet voldoende grond is om te concluderen dat in de gegeven omstandigheden de continuering
van het Kamerlidmaatschap van de drie betrokken Kamerleden met die grondwetsbepaling
in strijd is. Het is gelet op de aard van de materie – het Kamerlidmaatschap – primair
aan de Tweede Kamer om desgewenst nader te besluiten.

d. Artikel X 3 Kieswet

De vraag is ten slotte of artikel X 3, eerste lid, Kieswet tot een ander oordeel moet
leiden. Hierin wordt bepaald dat wanneer een lid van de Tweede of van de Eerste Kamer
wordt benoemd in een ambt als bedoeld in artikel 57, tweede lid, Grondwet,35 zijn lidmaatschap van de Kamer van rechtswege ophoudt te bestaan. Hieruit zou kunnen
worden afgeleid dat als, in die volgorde, een persoon eerst Kamerlid wordt en vervolgens
Minister of Staatssecretaris, zijn Kamerlidmaatschap automatisch ophoudt. Uit het
feit dat in artikel X 3, eerste lid, niet wordt verwezen naar artikel 57, derde lid,
blijkt volgens deze uitleg dat laatstgenoemde bepaling alleen betrekking heeft op
de situatie waarin een Minister of Staatssecretaris deel uitmaakt van een demissionair
kabinet en daarom zijn ambt reeds ter beschikking heeft gesteld op het moment dat
hij Kamerlid wordt en dus niet op de omgekeerde situatie: eerst Kamerlid en daarna
Staatssecretaris in een demissionair kabinet.

Uit het voorgaande bleek dat artikel X 3, eerste lid, in de Kieswet is ingevoegd naar
aanleiding van de specifieke situatie van het Kamerlid Bijlhout (LPF) die benoemd
werd tot Staatssecretaris in een nieuw (en dus niet een demissionair) kabinet en enkele
uren later weer ontslag nam. In die situatie stond buiten twijfel dat Bijlhout haar
Kamerlidmaatschap had verloren en dat de uitzondering van artikel 57, derde lid, Grondwet
niet van toepassing was. Met artikel X 3, eerste lid, beoogde de wetgever te verduidelijken
dat in dergelijke evidente gevallen de onverenigbaarheid in de zin van artikel 57,
tweede lid, Grondwet «onherroepelijk» was komen vast te staan als bedoeld in artikel X 1,
eerste lid, Kieswet en ook niet meer de geschillenprocedure van (nu) artikel X 3,
tweede tot en met vierde lid, kon worden doorlopen.

Wat de wetgever echter kennelijk toen over het hoofd heeft gezien is dat er ook situaties
zijn waarin de onverenigbaarheid van functies in de zin van artikel 57, tweede lid,
Grondwet redelijkerwijs betwist kan worden. In die gevallen is als gevolg van deze
wetswijziging geen wettelijke geschillenprocedure meer voor handen. Hierdoor is onduidelijk
hoe de Tweede Kamer moet handelen indien er over de interpretatie van artikel 57,
tweede lid, en de mogelijke uitzonderingen daarop verschil van inzicht ontstaat.36 Ook overigens valt op dat de wetswijziging blijkens de parlementaire stukken summier
en vooral in technische zin is toegelicht. De verhouding met artikel 57, derde lid,
blijft in deze stukken geheel onbesproken.

Gelet op het voorgaande concludeert de Afdeling dat de reikwijdte van artikel X 3,
eerste lid, beperkt is. Dit artikel is in de Kieswet gekomen naar aanleiding van een
heel specifieke situatie en bedoeld als technische verduidelijking. Er is blijkens
zijn totstandkomingsgeschiedenis duidelijk niet mee beoogd de verhouding tussen artikel 57,
tweede en derde lid, Grondwet nader te bepalen of te verduidelijken. Dat ligt ook
niet voor de hand. In een situatie waarin over de interpretatie van de Grondwet verschillend
kan worden gedacht (zie hiervoor punt c) kan een wetswijziging met een kennelijk beperkte
bedoeling, daarvoor niet de doorslag geven. Het ligt in dat geval op de weg van de
regering en de beide Kamers desgewenst de betekenis van de Grondwet expliciet en weloverwogen
te verduidelijken (zie hierna punt 4).

e. Omgang met de Grondwet

Dat er onvoldoende grond bestaat om te concluderen dat de continuering van het Kamerlidmaatschap
van de drie betrokken Kamerleden in strijd is met artikel 57, derde lid, Grondwet
neemt niet weg dat de gang van zaken uit grondwettelijk oogpunt ongelukkig is. Daarbij
is van belang dat er sprake was van benoemingen die nog niet eerder op deze wijze
hadden plaatsgevonden. De eerste daarvan is gerealiseerd in mei 2021 en is vrijwel
ongemerkt voorbijgegaan. Bij de twee andere benoemingen kwam de mogelijke ongrondwettigheid
pas aan de orde ruim na de aankondiging daarvan in juli 2021 naar aanleiding van publicaties
in de media half augustus.37

De Afdeling stelt vast dat de grondwettelijke complicaties niet tijdig en voldoende
grondig lijken te zijn onderkend en in elk geval niet tot een expliciete en openbare
weging door de Tweede Kamer of de regering hebben geleid. Daarbij merkt zij op dat
omdat het hier gaat om het Kamerlidmaatschap en gelet op de procedure van artikel 2.2
van het Reglement van de Orde van de Tweede Kamer, het primair op de weg van de Kamer
en van haar individuele leden zélf ligt om de mogelijke complicaties in verband met
onverenigbaarheid van functies tijdig onder ogen te zien.

De Afdeling constateert verder dat het hiervoor weergegeven antwoord van de regering
op de vragen van de Kamerleden Marijnissen en Leijten (SP) onvoldoende grondig is
geweest. Met name de stelling van de regering dat artikel 57, derde lid, Grondwet
«zodanig geformuleerd is dat dat deze zowel op zittende als op nieuw te benoemen bewindspersonen
ziet» is, gelet op hetgeen hiervoor aan de orde is gekomen en gelet op de discussie
die inmiddels was ontstaan, te summier.

f. Conclusie

De Afdeling meent dat er onvoldoende grond bestaat om te concluderen dat in de gegeven
omstandigheden de continuering van het Kamerlidmaatschap van de drie Kamerleden in
strijd is met artikel 57, derde lid, Grondwet. Het is gelet op de aard van de materie
– het Kamerlidmaatschap – primair aan de Tweede Kamer om desgewenst nader te besluiten.

Het voorgaande neemt niet weg dat de gang van zaken uit grondwettelijk oogpunt ongelukkig
is. De Afdeling stelt vast dat de grondwettelijke complicaties van de recente benoemingen
niet tijdig en voldoende grondig lijken te zijn onderkend en in elk geval niet tot
een expliciete en openbare weging door de Tweede Kamer of de regering hebben geleid.
Zij is voorts van mening dat het antwoord van de regering op de vragen van de Kamerleden
Marijnissen en Leijten (SP), gelet ook op de discussie die inmiddels over de grondwettigheid
was ontstaan, onvoldoende grondig is geweest.

Ten slotte merkt de Afdeling op dat de interpretatie van artikel 57 Grondwet in het
licht van de grondgedachte van dit artikel in een breder perspectief moet worden geplaatst.
Vanaf de beëdiging van de nieuwe Tweede Kamer op 31 maart j.l. is een groot aantal
bewindspersonen van het demissionaire kabinet, waaronder de politieke leiders van
de drie grootste coalitiepartijen, tevens Kamerlid, soms ook fractievoorzitter. Hoewel
dit zonder meer met artikel 57 in overeenstemming is, is de vraag of dat niet veel
fundamenteler van invloed is op de gewenste scheiding van verantwoordelijkheden van
bewindspersonen en Kamerleden dan het Kamerlidmaatschap van de drie Staatssecretarissen
dat thans aan de orde is. Die vraag wordt relevanter naarmate het meer Kamerleden
betreft en de kabinetsformatie langer duurt.

4. Toekomst

De Afdeling is tevens gevraagd om voorlichting te geven over hoe in de toekomst in
demissionaire periodes na verkiezingen moet worden omgegaan met demissionaire bewindspersonen
die in de Kamer zijn gekozen. Het is vanzelfsprekend niet aan de Afdeling om te bepalen
hoe in de toekomst in de aangegeven situatie moet worden gehandeld. Zij adviseert
niettemin dat regering en parlement in onderlinge samenspraak enkele aspecten van
de te volgen regels vanuit een grondwettelijk perspectief opnieuw tegen het licht
houden.

Dat betreft in de eerste plaats de werkwijze vanaf het moment dat door het vragen
van ontslag het kabinet demissionair wordt. De vraag is of de vaste praktijk die voor
zover de Afdeling heeft kunnen nagaan de laatste decennia wordt gevolgd in deze vorm
gehandhaafd moet blijven of dat deze mede met het oog op bewindslieden die op een
later moment toetreden tot het demissionaire kabinet moet worden aangepast of verduidelijkt.
In verband daarmee is ook de vraag welke werkwijze moet worden gevolgd bij ontslag
en benoeming van Ministers en Staatssecretarissen die al lid zijn van het demissionaire
kabinet en binnen dat kabinet van functie veranderen.

In de tweede plaats acht de Afdeling het voorstelbaar dat de recent toegepaste praktijk
opnieuw aanleiding kan zijn om te spreken over de betekenis van artikel 57, tweede
en derde lid, Grondwet. Uit de recente discussie blijkt dat deze bepalingen in hun
onderlinge samenhang verschillend kunnen worden geïnterpreteerd. Een eventueel debat
en standpuntbepaling zou niet beperkt moeten blijven tot de recente benoemingen maar
zich moeten uitstrekken tot de verschillende situaties die zich hebben voorgedaan
sinds de laatste wijziging van artikel 57 bij de grondwetherziening van 1983 en eventueel
andere denkbare casusposities. De Afdeling merkt op dat daarbij niet alleen de vraag
van belang is of naar de letter in overeenstemming met de Grondwet is gehandeld maar
ook (of juist vooral) de vraag naar de verhouding van een bepaalde interpretatie of
toepassingspraktijk tot de achterliggende beginselen en waarden. Nadere doordenking
daarvan kost tijd en vraagt om een zorgvuldig gevoerde dialoog.

Ten slotte acht de Afdeling het denkbaar dat artikel X 1 en artikel X 3 Kieswet in
onderlinge samenhang opnieuw worden bezien. De Afdeling stelt vast dat door de wetswijziging
van 2008 kennelijk sprake is van een lacune in de Kieswet omdat hieruit niet onomstotelijk
blijkt welke procedure gevolgd moet worden ingeval er verschil van opvatting bestaat
binnen de Kamer over de vraag of sprake is van onverenigbaarheid van functies als
bedoeld in artikel 57, tweede lid, Grondwet. Het verdient aanbeveling wetswijziging
te overwegen om de hier te volgen procedure te verduidelijken.

De vice-president van de Raad van State, Th.C. de Graaf