Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
35 869 Wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter bevordering van innovatie van verschillende onderwerpen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Innovatiewet Strafvordering)
Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING
I. ALGEMEEN DEEL
1. Inleiding
Sinds 2014 worden in het kader van het programma modernisering Wetboek van Strafvordering
de voorbereidingen getroffen voor een nieuw Wetboek van Strafvordering. Het bestaande
wetboek is bijna honderd jaar oud en is toe aan een integrale vernieuwing (zie Kamerstukken II,
29 279, nrs. 278, 501, 625 en 637). Het Wetboek van Strafvordering is het wegennet van de strafrechtelijke rechtshandhaving,
dat hard aan onderhoud toe is. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering is een diepte-investering
in deze juridische infrastructuur, waardoor we ook in de toekomst met alle partijen
in de strafrechtketen gebruik kunnen maken van solide en moderne wegen. Het zorgt
er allereerst voor dat het strafprocesrecht weer in een overzichtelijke regeling is
neergelegd die heldere waarborgen biedt voor alle bij het strafproces betrokken personen,
waaronder de burger die – als slachtoffer of getuige – te maken krijgt met criminaliteit.
Het nieuwe wetboek is nodig om de prestaties van de strafrechtketen te verbeteren
en het zal bijdragen aan de slagvaardigheid van de opsporing. Het wetboek biedt in
dat verband moderne opsporingsbevoegdheden voor de opsporing van criminaliteit, waaronder
ondermijnende criminaliteit. Door een betere voorbereiding van de berechting en de
stroomlijning van procedures, kunnen de doorlooptijden van de afdoening van misdrijven
worden verkort. Met een volledig techniekonafhankelijke regeling van het strafprocesrecht,
is het nieuwe wetboek ook klaar voor de digitalisering van de strafrechtspleging.
Het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is in
april 2021 voor advies voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State.
Organisaties werkzaam in de strafrechtspraktijk – in het bijzonder de politie en de
rechtspraak – hebben in hun advisering over de inhoud van het nieuwe Wetboek van Strafvordering
aangegeven dat het nuttig zou zijn, om mogelijke onderdelen van het nieuwe Wetboek
van Strafvordering in de praktijk te beproeven. Op deze wijze kan worden bezien of
die onderdelen slagen in hun streven naar verbetering, of de ontworpen regeling aanpassing
behoeft en wat de exacte uitvoeringsconsequenties zijn. Tevens kan worden beoordeeld
of er flankerend beleid nodig is om de nieuwe regeling doeltreffend te doen zijn.
De resultaten van deze proeven kunnen dan worden betrokken in de verdere voorbereiding
van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
Dit wetsvoorstel strekt daarom tot aanpassing van het huidige Wetboek van Strafvordering,
zodat met enkele (mogelijke) onderdelen van het nieuwe Wetboek van Strafvordering
gedurende enige tijd in de praktijk ervaring kan worden opgedaan (Kamerstukken II
2017/18, 29 279, nrs. 395, 402, 625 en 637).
Voorgesteld wordt om:
• een voorziening te introduceren voor de rechter in eerste aanleg of hoger beroep om
de Hoge Raad prejudiciële vragen te kunnen stellen in strafzaken;
• te voorzien in een regeling dat na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk later
binnenkomende berichten voor een bepaalde periode kunnen worden onderzocht in het
kader van de opsporing;
• in het kader van de opsporing netwerkzoeking na inbeslagneming mogelijk te maken;
• audiovisuele opnamen onder voorwaarden te kunnen gebruiken als vervanging van een
volledig proces-verbaal en daarmee onderdeel te maken van de verslaglegging van bijvoorbeeld
verhoren of van de terechtzitting en het erkennen van audiovisuele opnamen als wettig
bewijsmiddel;
• de mogelijkheid te bieden dat een aantal lichtere opsporingsbevoegdheden door de hulpofficier
van justitie kan worden uitgeoefend, en
• te regelen op welke wijze mediation kan plaatsvinden na aanvang van het onderzoek
op de terechtzitting.
De keuze voor de genoemde onderwerpen is gevolgd op suggesties die door de verschillende
ketenorganisaties werden gedaan in hun consultatieadviezen op de Boeken 1 tot en met
6 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. In dit wetsvoorstel worden die onderwerpen
nader uitgewerkt. Vanuit het oogpunt van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel (artikel 1 Sv)
is daarbij niet gekozen voor een wetsvoorstel dat zich beperkt tot het geven van een
experimenteergrondslag, waaraan pas op later moment concrete invulling wordt gegeven
met een algemene maatregel van bestuur. Gekozen is voor regeling rechtstreeks in het
wetboek. In het Vierde Boek van het huidige Wetboek van Strafvordering wordt een aparte
titel opgenomen, waarin de onderwerpen waarmee vooruitlopend op het nieuwe wetboek
ervaring kan worden opgedaan, uitvoerig worden geregeld. Die regeling houdt in dat
ten behoeve van het beproeven van onderdelen van het nieuwe Wetboek van Strafvordering,
tijdelijk deze nieuwe regeling mag worden toegepast, waarbij in voorkomende gevallen
wordt afgeweken van toepasselijke bepalingen in het huidige Wetboek van Strafvordering.
Aldus bevat dit wetsvoorstel onderwerpen van verschillende aard, die met elkaar gemeen
hebben dat zij zijn gericht op innovatie van het strafprocesrecht in het kader van
de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Dit rechtvaardigt ook om deze
aanpassingen in één wetsvoorstel op te nemen. Dit wijst wel op de noodzaak van een
heldere doelbinding: in het wetsvoorstel is enkel plaats voor onderwerpen waarmee
de ketenorganisaties in het kader van de voorbereiding van het nieuwe wetboek ervaring
zouden willen opdoen.
De toepassing van de nieuwe onderdelen van regelgeving die zijn opgenomen in dit wetsvoorstel
zal plaatsvinden in zogenoemde pilotprojecten. Deze pilotprojecten worden door de
betrokken ketenorganisaties (politie, bijzondere opsporingsdiensten, Koninklijke marechaussee,
openbaar ministerie, rechtspraak en advocatuur) gezamenlijk opgezet, in samenspraak
met het Ministerie van Justitie en Veiligheid. De ketenorganisaties dragen ook samen
zorg voor de regie tijdens de uitvoering van de pilotprojecten.
De projecten worden door het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum (WODC)
gedurende de looptijd van de pilotprojecten gemonitord en geëvalueerd. De resultaten
van de evaluatie komen uiterlijk binnen twee jaar beschikbaar, dat wil zeggen nog
voor afronding van de pilot. Voor elk pilotproject wordt van tevoren een aantal onderzoeksvragen
benoemd, aan de hand waarvan de effecten van de beproefde regelgeving en de mate waarin
de met de nieuwe regelgeving beoogde doelstellingen worden bereikt, kunnen worden
beoordeeld. De onderzoeksvragen komen hierna in deze toelichting aan de orde.
De inhoud van dit wetsvoorstel kent een maximale duur van drie jaren. Met deze horizonbepaling
wordt het tijdelijke en experimentele karakter van de regelgeving tot uitdrukking
gebracht. Op basis van de evaluatie van de onderdelen van het wetsvoorstel kan eventueel
worden besloten om bij wet de werkingsduur van bepalingen uit deze wet te verlengen.
Op deze wijze wordt het mogelijk om de toepassing van de desbetreffende onderdelen
voort te laten duren tot de inwerkingtreding van de corresponderende bepalingen opgenomen
het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
Met de voorstellen wordt tevens uitvoering gegeven aan een drietal aanbevelingen uit
het rapport «Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving» (Den
Haag, 2018) van de Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk
(hierna ook: Commissie Koops).
Over een ontwerp van dit wetsvoorstel is onder andere advies ontvangen van het openbaar
ministerie (hierna ook: OM), de Nederlandse orde van advocaten (hierna ook: NOvA),
de Raad voor de rechtspraak (hierna ook: Rvdr), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak
(hierna ook: NVvR), de politie, de Hoge Raad, het Platform bijzondere opsporingsdiensten
(hierna ook: Platform BOD’en), Slachtofferhulp Nederland, de Koninklijke marechaussee
(KMar), het Fonds Slachtofferhulp (hierna ook: het Fonds), het Landelijk Advocaten
Netwerk Gewelds- en Zedenslachtoffers (LANGZS), Restorative Justice Nederland (RJN),
de Universiteit Maastricht en Bits of Freedom. Conform de werkwijze die wordt gehanteerd
bij de voorbereiding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn de organisaties
werkzaam in de strafrechtspraktijk ook voorafgaand aan de formele consultatie bij
de opstelling van de concept-bepalingen van dit wetsvoorstel betrokken, alsmede na
het uitbrengen van de consultatieadviezen bij de verwerking van de adviezen in de
voorliggende versie van het wetsvoorstel. Tevens is en wordt uitvoerig overleg gevoerd
met de betrokken ketenorganisaties over de inrichting van de pilotprojecten.
Een noodzakelijke voorwaarde voor het slagen van de verkenning op grond van dit wetsvoorstel
is dat alle betrokken partijen bereid zijn om op basis van de voorgestelde regelgeving
en de daarop gebaseerde pilotprojecten (inclusief het waarborg van gezamenlijke regie
van de betrokken ketenorganisaties over de uitvoering van de pilots) hun medewerking
te verlenen aan de pilotprojecten. Die bereidheid is er. Daarbij moet de kanttekening
worden geplaatst dat dit niet betekent dat partijen op voorhand instemmen met definitieve
opneming van de onderdelen van dit wetsvoorstel in het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
De beproeving in de praktijk vindt plaats onder dit uitdrukkelijke voorbehoud.
In paragraaf 2 van deze toelichting worden de hoofdlijnen van de ontvangen adviezen
besproken. Vervolgens worden in paragraaf 3 de verschillende onderdelen van de wet
in het kort toegelicht, met daarbij de belangrijkste opmerkingen die in de adviezen
over die onderdelen naar voren werden gebracht. In paragraaf 4 wordt nader ingegaan
op de aard van de Innovatiewet Strafvordering, op de opzet van de pilotprojecten en
de daarbij gehanteerde evaluatiecriteria. In paragraaf 5 worden de uitvoeringsconsequenties
van het wetsvoorstel belicht. Aan de verwerking van persoonsgegevens wordt aandacht
besteed in paragraaf 6. In paragraaf 7 wordt ingegaan op enkele grondrechtelijke en
verdragsrechtelijke aspecten. Daarna volgt een uitgebreide artikelsgewijze toelichting,
naar het model dat ook zal worden gehanteerd in de memorie van toelichting bij het
nieuwe Wetboek van Strafvordering. Een goede en zo volledige mogelijke handreiking
voor toepassing van de nieuwe regelgeving in de praktijk staat daarbij voorop.
2. Ontvangen adviezen1
In het algemeen werd in de consultatie veel steun uitgesproken voor de idee om met
dit wetsvoorstel innovatie in het huidige Wetboek van Strafvordering te bewerkstelligen,
in de aanloop naar de invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
De Rvdr gaf aan het van belang te vinden dat de mogelijkheid wordt geboden om snel
en op experimentele basis in te spelen op nieuwe technische ontwikkelingen en wensen
vanuit de praktijk. Het tijdelijk kunnen afwijken van het reguliere procesrecht biedt
volgens de Raad de mogelijkheid om in de praktijk op experimentele basis en met behoud
van procedurele waarborgen te bezien of tot verbetering van processen kan worden gekomen.
Voorts merkte de Raad op dat de pilotprojecten de gelegenheid bieden om de gevolgen
van onderdelen van het nieuwe Wetboek van Strafvordering voor de gerechten zorgvuldig
in kaart te brengen.
De politie wees op het belang dat het wettelijk kader waarbinnen opsporing plaatsvindt
zoveel mogelijk gelijke tred houdt met de maatschappelijke ontwikkelingen. In het
gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering worden in dat verband belangrijke stappen
gezet, maar de inwerkingtreding van het nieuwe wetboek zal nog meerdere jaren op zich
laten wachten. Daarom vond de politie het goed dat met een aantal onderdelen bij wijze
van experiment op kortere termijn al ervaring wordt opgedaan. De mogelijkheid tot
het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad kan een bijdrage leveren aan
een toekomstbestendige en flexibele strafprocesrechtelijke praktijk. Tevens juichte
de politie toe dat van deze gelegenheid gebruik wordt gemaakt om te beproeven wat
het effect is van het toekennen van extra bevoegdheden aan de hulpofficier van justitie.
De NVvR en de Hoge Raad hadden met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel.
Op de adviezen van de NVvR en de Hoge Raad wordt bij de verschillende onderwerpen
nader ingegaan.
De NOvA waardeerde het positief dat is gekozen voor een wettelijke regeling waarin
de pilotprojecten zijn opgenomen en dat dit niet wordt geregeld op een lager niveau
met een algemene maatregel van bestuur. Dat komt volgens de Orde de rechtszekerheid
ten goede. De NOvA was evenwel van mening dat niet alle onderwerpen in het wetsvoorstel
zich even goed lenen voor een pilotproject. Ten aanzien van de regeling van de netwerkzoeking
en het onderzoeken van later binnenkomende berichten na inbeslagneming, alsmede van
het uitoefenen van een aantal opsporingsbevoegdheden door de hulpofficier van justitie
was de NOvA kritisch. Verder betreurde de NOvA het dat in het wetsvoorstel geen onderdelen
zijn opgenomen die betrekking hebben op de positie en de rechten van de verdediging.
Tegelijkertijd zei de NOvA zich te realiseren dat bijvoorbeeld de regeling omtrent
het verschoningsrecht zoals die in het kader van het nieuwe Wetboek van Strafvordering
is voorbereid, niet als pilotproject kan fungeren zolang de praktijk daar nog niet
klaar voor is.
Het openbaar ministerie had met belangstelling kennisgenomen van het voorstel. Het
OM merkte op dat de voorstellen weliswaar worden gedaan met het oog op de inwerkingtreding
van het nieuwe wetboek, maar dat de voorstellen nochtans wel «gewoon» worden opgenomen
in het huidige Wetboek van Strafvordering. De geïsoleerde plaatsing van de voorstellen
in een aparte titel van het huidige vierde Boek, mag er volgens het OM niet toe leiden
dat de noodzakelijke verbinding met verwante bepalingen elders in het wetboek uit
het oog wordt verloren. Dit punt van het OM wordt onderschreven en daarmee is ook
rekening gehouden, bijvoorbeeld door het van overeenkomstige toepassing verklaren
van bepaalde steunbevoegdheden bij de netwerkzoeking. Voorts plaatste het OM een vraagteken
bij de voorgestelde duur van de wet: volgens het OM zou met een langere looptijd van
de pilotprojecten (van bijvoorbeeld vier jaar) wellicht een grondigere evaluatie mogelijk
zijn. De voorgestelde looptijd van twee jaar is overigens mede op advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State verlengd naar drie jaar.
In het algemeen constateerde het platform BOD’en met instemming dat met dit voorstel
onder andere het advies om een aantal digitale opsporingsbevoegdheden versneld in
te voeren, is overgenomen. Het platform ging in zijn advies vooral in op de geografische
beperking van het onderzoek van gegevens in de cloud. Daar wordt in het navolgende op ingegaan bij de Tweede Afdeling over het vastleggen
en kennisnemen van gegevens na inbeslagneming.
Het voorstel biedt volgens de Koninklijke marechaussee aan de praktijk de kans om
al eerder te beschikken over een aantal strafvorderlijke voorzieningen waaraan nu
reeds behoefte bestaat.
Verschillende organisaties die opkomen voor de belangen van slachtoffers van strafbare
feiten (Slachtofferhulp Nederland, het Fonds en LANGSZ) richtten zich in hun adviezen
op het voorstel voor een afgesplitste procedure voor behandeling van complexe vorderingen
van de benadeelde partij, zoals dat was opgenomen in de consultatieversie van dit
wetsvoorstel. Daar komen we in het vervolg van deze memorie nog over te spreken. Daarnaast
gaf Slachtofferhulp Nederland een korte reactie op de onderwerpen prejudiciële procedure
en mediation.
In het navolgende worden de belangrijkste opmerkingen die in de adviezen werden gemaakt
over de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel besproken.
3. De inhoud van de Innovatiewet Strafvordering
3.1 De prejudiciële procedure bij de Hoge Raad
Het openstellen van de mogelijkheid voor de rechter (rechtbank of gerechtshof) om
in het kader van de behandeling van een strafzaak een belangrijke rechtsvraag te kunnen
voorleggen aan de Hoge Raad, betreft een reeds langer levende wens. Door een zogenoemde
prejudiciële vraag te stellen krijgt de feitenrechter binnen korte termijn het antwoord
dat nodig is om in de bij hem voorliggende zaak de (juiste) beslissing te nemen. Dit
heeft een positief effect op de rechtsontwikkeling en bespoedigt de berechting omdat
niet tot het oordeel van de Hoge Raad in cassatie behoeft te worden gewacht. En dat
niet alleen in de concrete zaak waarin de prejudiciële vraag wordt gesteld, maar ook
in alle andere zaken waarin dezelfde rechtsvraag een rol speelt. Doordat de door de
Hoge Raad te beantwoorden rechtsvraag een zaaksoverstijgend belang moet hebben, is
die relevantie voor andere strafzaken een gegeven. Deze procedure is daarmee van belang
voor de brede rechtspraktijk: sneller dan voorheen krijgen rechters, opsporingsambtenaren,
officieren van justitie en (advocaten van) de verdachte en het slachtoffer duidelijkheid
over hoe regels moeten worden uitgelegd en toegepast. Dit vermindert het risico op
tegenstrijdige uitspraken door lagere rechters en op langdurige rechtsonzekerheid.
In voorkomende gevallen zou de procedure ook het instellen van rechtsmiddelen kunnen
voorkomen. Tot slot kan de prejudiciële procedure de snelheid en de efficiëntie van
het strafproces bevorderen doordat minder tot in cassatie hoeft te worden geprocedeerd
over interpretatie van rechtsvragen indien de Hoge Raad deze vroegtijdig bij wijze
van prejudiciële vraag beantwoordt.
Ontvangen adviezen
In de consultatie werd positief gereageerd op de mogelijkheid voor de rechter om prejudiciële
vragen aan de Hoge Raad te stellen. De opmerkingen die zijn gemaakt zien vooral op
de positie van de benadeelde partij en de noodzaak om in de wet termijnen op te nemen.
Op enkele kernpunten gaan we specifiek in.
In meerdere adviezen werd gevraagd naar de positie van de benadeelde partij en of
over diens vordering prejudiciële vragen kunnen worden gesteld. Het is mogelijk dat
er prejudiciële vragen worden gesteld over de vordering van de benadeelde partij.
Voor de hand ligt dit echter niet, omdat een vordering waarvoor een rechtsvraag aan
de Hoge Raad moet worden gesteld doorgaans een onevenredige belasting voor het strafgeding
zal zijn. Niettemin zijn er gevallen voorstelbaar dat er een vraag wordt gesteld,
bijvoorbeeld wanneer de rechter toch ook al andere rechtsvragen aan de Hoge Raad wil
stellen. Of wanneer het stellen van de vraag ten aanzien van de vordering van de benadeelde
partij naar verwachting geen onevenredige belasting zal opleveren voor het strafproces.
Verder is gevraagd of partijen het recht hebben de rechter te verzoeken c.q. te vorderen
een prejudiciële vraag te stellen. Dit is mogelijk, zoals ook in de wettekst en de
toelichting is verduidelijkt.
Enkele adviesorganen suggereerden om termijnen in de wet op te nemen voor de behandeling
van een prejudiciële vraag, omdat in voorkomende gevallen de verdachte in voorlopige
hechtenis zit. In dergelijke gevallen moet een prejudiciële vraag snel worden beantwoord.
Om dit te bereiken zouden stukken binnen enkele dagen moeten worden aangeleverd en
zou de Hoge Raad een termijn moeten worden gesteld om uitspraak te doen. In het algemeen
delen we de vanuit de praktijk geuite wens dat prejudiciële vragen gedurende een strafrechtelijke
procedure snel worden beantwoord, en in het bijzonder wanneer een verdachte zich in
voorlopige hechtenis bevindt. Daarom bevat het voorgestelde artikel 553 de bepaling
dat de beslissing waarbij prejudiciële vragen zijn gesteld, zo spoedig mogelijk ter
kennis van de Hoge Raad wordt gebracht. In het procesreglement kan de Hoge Raad een
termijn aangeven waarbinnen bepaalde stukken aangeleverd moeten worden en waarbinnen
proceshandelingen verricht moeten worden (het voorgestelde artikel 554). Indien aangewezen
kunnen zeer korte termijnen gehanteerd worden. De Hoge Raad doet zo spoedig mogelijk
uitspraak. Gelet op de positieve ervaringen met de prejudiciële procedure in het civiele
recht, hebben we de verwachting dat dit binnen korte termijn zal geschieden. Het is
dus niet nodig om een specifieke termijn in de wet op te nemen. De strafrechter is
degene die bepaalt dat een prejudiciële vraag wordt gesteld. Bij zijn afweging over
de noodzaak hiertoe zal hij ook laten meewegen dat de verdachte zich in voorlopige
hechtenis bevindt. De verdachte wordt ook in de gelegenheid een standpunt in te nemen
in deze. Het stellen van een prejudiciële vraag hoeft overigens ook qua tijdspanne
niet per definitie een nadelig effect te hebben op de (totale) duur van een strafzaak.
Verder werd door de NOvA aandacht gevraagd voor de noodzaak om te voorzien in specifieke
rechtsbijstand voor het stellen van prejudiciële vragen. In antwoord hierop kan worden
aangegeven dat extra werkzaamheden van de advocaat in het kader van de prejudiciële
procedure onder de toevoeging zullen vallen.
3.2 Het vastleggen en kennisnemen van gegevens na inbeslagneming
Bij de regeling van opsporingsbevoegdheden in het nieuwe Wetboek van Strafvordering
wordt er rekening mee gehouden dat veel van deze bevoegdheden in een nabije toekomst
in een digitale samenleving moet kunnen worden toegepast. Administraties worden tegenwoordig
veelal digitaal gevoerd en opgeslagen in de «cloud». Dit betekent dat het wetboek
naast bevoegdheden tot fysieke doorzoeking en inbeslagneming, vooral ook toegesneden
bevoegdheden dient te bevatten voor bijvoorbeeld de zoeking in geautomatiseerde werken.
De Commissie Koops heeft in haar eerdergenoemde rapport een aantal aanbevelingen gedaan
om de regeling van opsporingsbevoegdheden zo goed mogelijk in te richten op onderzoek
in een digitale omgeving. Dat wordt bewerkstelligd met een omvattende regeling in
Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Drie aanbevelingen van de Commissie
Koops zijn – gelet op het belang voor de opsporing om daarmee reeds voor inwerkingtreding
van het nieuwe Wetboek van Strafvordering in de praktijk ervaring mee op te doen –
opgenomen in het onderhavige wetsvoorstel. Het gaat om de netwerkzoeking (het onderzoek
in een geautomatiseerd werk dat zich elders bevindt) na inbeslagneming, het kennisnemen
van gegevens die na beslag van een geautomatiseerd werk (bijvoorbeeld een smartphone)
op dat apparaat binnenkomen, alsmede het tegen de wil van een gebruiker in doorbreken
van de eventuele biometrische beveiliging van een inbeslaggenomen geautomatiseerd
werk. In het artikelsgewijze deel van deze toelichting wordt de noodzaak van het wettelijk
regelen van deze bevoegdheden nader gemotiveerd.
Ontvangen adviezen
Deze onderdelen van het wetsvoorstel zijn overwegend positief ontvangen door de verschillende
adviesorganen. De voorstellen kwamen volgens het OM tegemoet aan een al langer in
de praktijk bestaande behoefte. Ook de politie was verheugd dat de voorgestelde bevoegdheden
nu al worden geïntroduceerd. Het Platform BOD’en constateerde met instemming dat een
eerder advies om een aantal «digitale» bevoegdheden versneld in te voeren, is overgenomen.
De Rvdr onderschreef dat een duidelijke regeling geboden is en was van mening dat
de huidige wetgeving op dit punt niet goed aansluit bij de praktijk. Ook Bits of Freedom
juichte het toe dat kaders worden gesteld voor de opsporingspraktijk. Duidelijkheid
over deze opsporingsmethoden is volgens deze organisatie gewenst.
De NOvA vond het daarentegen onwenselijk dat met dit voorstel eigenlijk met een aantal
onderwerpen verder vooruit wordt gelopen op de discussie die in het kader van het
nieuwe Wetboek van Strafvordering nog loopt, en vroeg zich tevens af hoe deze voorstellen
zich verhouden tot een ander onderdeel van het nieuwe wetboek dat eerder in consultatie
is gegeven. Het onderdeel waarop de NOvA doelde, betrof een aantal opnieuw vormgegeven
bevoegdheden voor Boek 2 (Het opsporingsonderzoek) van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
De daarvoor voorziene regeling is in oktober 2018 apart in consultatie gegeven. Zij
vormde de uitwerking van een groot aantal aanbevelingen van de Commissie Koops, waaronder
ook de netwerkzoeking na beslag, het kennisnemen van berichten na beslag, alsmede
het ongedaan maken van biometrische beveiliging van een geautomatiseerd werk of de
gegevens die daarop zijn opgeslagen (zie de artikelen 2.7.3.2.3, 2.7.3.2.6 en 2.7.3.2.7,
tweede lid, in het voorstel uit 2018). In de destijds ontvangen adviezen werd positief
gereageerd op de wijze van verwerking van de diverse aanbevelingen. Naar het oordeel
van de adviesorganen waren de voorstellen voldoende flexibel om toekomstige ontwikkelingen
op het gebied van de digitalisering het hoofd te bieden, waarmee het streven naar
een meer toekomstbestendig wetboek wordt gerealiseerd. De Innovatiewet bewerkstelligt
dat vooruitlopend op de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering
al enkele voor de strafrechtspraktijk relevante onderwerpen toegepast kunnen worden
teneinde ermee in de praktijk ervaring op te doen. Bij het opstellen van de daarop
betrekking hebbende bepalingen in dit wetsvoorstel is rekening gehouden met zowel
de adviezen op de eerdere concept-regeling van oktober 2018 als (uiteraard) de adviezen
over dit wetsvoorstel.
De NOvA stelde tevens voor om de uitoefening van de netwerkzoeking na beslag en het
onderzoek van later binnenkomende berichten na inbeslagneming altijd afhankelijk te
maken van een machtiging van de rechter-commissaris. Voor de eerste drie dagen na
het moment van inbeslagneming is in de voorgestelde regeling nog geen machtiging van
de rechter-commissaris vereist; voor verlenging van de bevoegdheid en toepassing na
drie dagen is vanwege het door het verstrijken van tijd potentieel meer ingrijpende
karakter van toepassing van de bevoegdheden wel een machtiging van de rechter-commissaris
nodig. In het artikelsgewijze deel van deze toelichting wordt nader ingegaan op de
keuze om onderscheid te maken tussen toepassing van deze bevoegdheden binnen een termijn
van drie dagen na inbeslagneming en daarna, en om dit onderscheid als uitgangspunt
te kiezen voor de beproeving van deze nieuwe bevoegdheden in de praktijk.
De Rvdr merkte in zijn advies op dat met dit voorstel niet wordt voorzien in een regeling
voor onderzoek naar gegevens in de cloud, zonder dat daarbij sprake is van inbeslagneming van een geautomatiseerd werk; denk
bijvoorbeeld aan het inloggen op een account met behulp van een bekend geworden gebruikersnaam
en wachtwoord. De Rvdr gaf in overweging deze bevoegdheid toe te voegen aan het voorstel.
In reactie hierop wordt gewezen op de bevoegdheid van artikel 126nba (Wet computercriminaliteit
III). Met deze bevoegdheid kan, onder strikte voorwaarden, een geautomatiseerd werk
dat in gebruik is bij een verdachte, op afstand heimelijk worden binnengedrongen en
kunnen daarin bepaalde onderzoekshandelingen worden verricht. Op grond van deze regeling
is van binnendringen in ieder geval sprake indien de toegang tot het geautomatiseerde
werk wordt verworven door het doorbreken van een beveiliging, door een technische
ingreep, met behulp van valse signalen of een valse sleutel, of door het aannemen
van een valse hoedanigheid (Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 15). In de memorie van toelichting bij de Wet computercriminaliteit III is opgemerkt
dat binnengedrongen kan worden met behulp van inloggegevens die door middel van social engineering of het gebruik van kunstmatige intelligentie zijn verkregen (Kamerstukken II 2015/16,
34 372, nr. 3, p. 34). Daarbij is niet ingegaan op de situatie dat de opsporing reeds over de inloggegevens
beschikt en dat vervolgens de behoefte ontstaat om met behulp van die gegevens binnen
te dringen in een geautomatiseerd werk. Het ligt echter in de rede dat dan vaak dezelfde
wettelijke regels van toepassing zijn. In de nota van toelichting op het Besluit onderzoek
in een geautomatiseerd werk (Stb. 2018, 340; p. 15 en p. 39) is deze situatie overigens wel genoemd als mogelijke variant van
de bevoegdheid: de opsporingsinstantie logt in met verkregen gebruikersnaam en wachtwoord.
Terecht werd in de adviezen van de KMar en het Platform BOD’en gewezen op het vraagstuk
van rechtsmacht en soevereiniteit bij het verrichten van onderzoekshandelingen die
betrekking hebben op informatie opgeslagen in een computersysteem dat zich bevindt
in een ander land. Deze kwestie is uitvoerig besproken in de memorie van toelichting
bij de Wet computercriminaliteit III (Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 42–50). De beleidsvorming op dit terrein is enorm in beweging, ook op internationaal
gebied. Een toekomstbestendig en consistent antwoord op dit complexe vraagstuk vergt
een internationale aanpak, die deels ook volgt uit het Cybercrimeverdrag van de Raad
van Europa. Er wordt op het moment gewerkt aan een voorstel tot aanpassing van het
Cybercrimeverdrag om netwerkdoorzoekingen ook grensoverschrijdend te kunnen laten
plaatsvinden. Wij hopen dat de aanpassing van dit verdrag voor het einde van dit jaar
kan worden afgerond. Binnen de Europese Unie wordt eveneens gewerkt aan nieuwe regelgeving
op dit terrein. Het gaat dan vooral om de nieuwe verordening met betrekking tot e-evidence
(zie de Geannoteerde agenda van de bijeenkomst van de Raad Justitie en Binnenlandse
Zaken, van 13 maart 2020 te Brussel). Dit wetgevingsvoorstel is thans onderwerp van
een triloog tussen Raad, Europees Parlement en Commissie. Wij verwachten dat met dit
proces nog geruime tijd zal zijn gemoeid.
3.3 Opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid als onderdeel van de verslaglegging
en als wettig bewijsmiddel
Een van de grootste vernieuwingen die het nieuwe Wetboek van Strafvordering brengt,
is de techniekonafhankelijke regeling van het strafprocesrecht. Het nieuwe wetboek
maakt het mogelijk om voor nagenoeg alle handelingen die plaatsvinden in het strafproces,
een niet-schriftelijke en of niet-fysieke wijze van uitvoering in te voeren. Voorbeelden
daarvan zijn het door de verschillende ketenorganisaties werken in een digitaal strafprocesdossier,
het digitaal betekenen van stukken via een elektronische voorziening en het via digitale
weg instellen van rechtsmiddelen.
Een grote vooruitgang is ook mogelijk op het vlak van de registratie van handelingen
in de opsporing, vervolging en berechting. De verbetering in de kwaliteit en de beschikbaarheid
van middelen om betrouwbare en goed toegankelijke audiovisuele registraties te maken,
biedt de mogelijkheid om dergelijke registraties de bewerkelijke schriftelijke verslaglegging
te laten vervangen. Denk aan het opmaken van een proces-verbaal van een verhoor of
het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank. Dit kan, mits op goede wijze uitgevoerd
en met behoud van alle waarborgen, tot een veel efficiëntere wijze van verslaglegging
en communicatie in de strafrechtketen leiden: er komt een einde aan het elkaar toeschuiven
van stapels papier.
Wellicht nog meer dan bij andere onderdelen van dit wetsvoorstel, geldt hier het grote
belang van experimenteren in pilotprojecten. Het zal voor iedereen duidelijk zijn
dat de vervanging van bestaande schriftelijke registratie gelet op de kernfunctie
die de verslaglegging speelt bij het waarborgen van de zorgvuldigheid van strafvorderlijk
handelen, niet zomaar in één keer over de hele linie van opsporing, vervolging en
berechting kan plaatsvinden. Er moet worden begonnen op kleine schaal, met de beproeving
van de opname van beeld en geluid, bijvoorbeeld als onderdeel van de verslaglegging
van verhoren in het kader van opsporingsonderzoek naar een bepaalde vorm van criminaliteit
in een aangewezen regio. Daarvoor zijn bovendien ook de nodige technische voorzieningen
vereist. Het welslagen van de pilotprojecten is vooral afhankelijk van de vraag of
de nieuwe wijze van verslaglegging voldoende waarborgen biedt en ketenbreed doeltreffend
kan worden gebruikt. Voorkomen moet worden dat toepassing van audiovisuele registratie
van handelingen een vereenvoudiging van de werkzaamheden voor de ene organisatie oplevert,
maar leidt tot meer werk bij een andere organisatie.
Dit wetsvoorstel maakt het concreet mogelijk om als alternatief voor een volledig
proces-verbaal de verslaglegging te laten bestaan uit een combinatie van opnamen met
een begeleidend verkort proces-verbaal. Zoals in het artikelsgewijs deel uitgebreid
wordt toegelicht, staat de huidige wet deze werkwijze op dit moment niet toe. Om door
middel van pilotprojecten de bedoelde ervaring op te doen is het noodzakelijk via
deze Innovatiewet een gecondenseerde regeling in te voeren die deze mogelijkheid introduceert.
Door deze regeling wordt het mogelijk gemaakt opnamen onderdeel te laten zijn van
de verslaglegging. Tevens wordt in dit voorstel een opname erkend als wettig bewijsmiddel.
Ontvangen adviezen
De mogelijkheid uit de derde afdeling om pilots uit te voeren met opnamen als vervanging
van een volledig proces-verbaal werd in de consultatie positief ontvangen. Wel zijn
er kanttekeningen geplaatst – onder andere door het OM – bij de geringe mate van uitwerking
van de regeling, die zich in de consultatieversie van dit wetsvoorstel beperkte tot
het aanwijzen van opnamen als wettig bewijsmiddel. Kern van de kritiek was dat meer
elementen uit de voor het nieuwe wetboek beoogde regeling in de derde afdeling moeten
worden opgenomen, willen daarop te baseren pilotprojecten kunnen functioneren. De
in consultatie geplaatste kanttekeningen zijn terecht en hebben tot een uitbreiding
van de regeling en van de daarop gegeven toelichting geleid, welke uitbreiding in
lijn is met de regeling zoals die in het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe
Wetboek van Strafvordering is opgenomen. Doel van dit onderdeel van de Innovatiewet
Strafvordering is immers om die regeling vooruitlopend op het nieuwe wetboek te beproeven.
Bij besprekingen met het oog op de invulling van de pilots is met het OM ook gesproken
over de gevolgen die het erkennen van een opname van beeld, geluid of beeld en geluid
als zelfstandig bewijsmiddel zou kunnen hebben voor de samenstelling van het procesdossier.
Dit heeft geleid tot een aantal belangrijke verduidelijkingen in de inleiding op de
derde afdeling in het artikelsgewijs deel van deze toelichting.
3.4 Uitbreiding bevoegdheden van de hulpofficier van justitie
In het Wetboek van Strafvordering komt de uitoefening van opsporingsbevoegdheden en
dwangmiddelen toe aan verschillende organen: opsporingsambtenaren, de hulpofficier
van justitie, de officier van justitie, de rechter-commissaris en de raadkamer. De
toedeling van bevoegdheden vindt plaats op basis van de ingrijpendheid van de bevoegdheden
– de inbreuk die toepassing van de bevoegdheid oplevert voor de rechten van personen.
Naarmate de mate van ingrijpendheid van de opsporingsbevoegdheid toeneemt, dient de
uitoefening te worden voorbehouden aan een qua waarborgen voor kwaliteit, onafhankelijkheid
en onpartijdigheid beter toegerust orgaan. Of dient een dergelijk orgaan toestemming
(machtiging) te verlenen voor de toepassing van de desbetreffende bevoegdheid.
In de structuur van het huidige en het nieuwe Wetboek van Strafvordering neemt de
hulpofficier van justitie een tussenpositie in tussen andere opsporingsambtenaren
en de officier van justitie. Aan hem komt thans slechts de toepassing van enkele,
doch belangrijke opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen toe. Dat geldt vooral voor
de doorzoeking van een woning in geval van spoed (artikel 97, derde lid) en voor de
beslissing tot inverzekeringstelling van de verdachte (artikel 57).
Er zijn verschillende redenen om te bezien of de hulpofficier van justitie in het
nieuwe Wetboek van Strafvordering de in het voorgestelde artikel 570 genoemde bevoegdheden
zou kunnen gaan uitoefenen. Het gaat hierbij om in de praktijk veel voorkomende bevoegdheden.
Door het mogelijk te maken deze bevoegdheden die nu aan de officier van justitie zijn
voorbehouden, door de hulpofficier van justitie te laten uitoefenen, neemt de belasting
van de officier van justitie af en kan de toepassing van de betreffende bevoegdheden
waarschijnlijk sneller en doelmatiger plaatsvinden. Vanuit het perspectief van de
wetgeving, speelt daarnaast het dilemma dat er meer opsporingsbevoegdheden – vooral
in de sfeer van het vorderen van gegevens en onderzoek in een digitale omgeving –
wettelijk geregeld worden. En dat de inzet van die bevoegdheden in de praktijk zeer
vaak plaatsvindt. In dat licht zou het een uitkomst kunnen zijn, als de toedeling
van enkele relatief lichte bevoegdheden zou kunnen plaatsvinden aan een voldoende
geoutilleerde hulpofficier van justitie, omdat het praktisch eigenlijk ondoenlijk
is om hiervoor de officier van justitie in te zetten.
De regering ziet de hulpofficier van justitie als een gekwalificeerde opsporingsambtenaar.
Hij is bij de uitvoering van zijn strafvorderlijke bevoegdheden, evenals een niet
als zodanig gekwalificeerde opsporingsambtenaar, ondergeschikt aan de officier van
justitie. Ten opzichte van de niet als zodanig gekwalificeerde opsporingsambtenaar
heeft de hulpofficier van justitie een aanvullende opleiding genoten. Aan hem kunnen
opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen worden toegekend die zich niet lenen voor
toekenning aan iedere opsporingsambtenaar omdat daarvoor specifieke kennis en kunde
is vereist. Met die kennis en kunde wordt gedoeld op een evenwichtig beoordelingsvermogen
en op kennis en ervaring gebaseerde expertise. Opsporingsbevoegdheden die zich lenen
voor toekenning aan de hulpofficier van justitie moeten voldoen aan de volgende drie
noodzakelijke voorwaarden: (i) relatief lichte opsporingsbevoegdheden die niet te
ingrijpend zijn op de rechten van de betrokkene; (ii) opsporingsbevoegdheden die vaak
wordt ingezet; en (iii) opsporingsbevoegdheden waarbij in de regel nauwe betrokkenheid
van de officier van justitie bij de inzet daarvan niet nodig is. Ten aanzien van die
laatste voorwaarde geldt dat er desalniettemin in een concreet geval gelet op de feiten
en omstandigheden aanleiding kan zijn voor een nauwe betrokkenheid van de officier
van justitie bij de inzet van de opsporingsbevoegdheid. Van de hulpofficier van justitie
wordt verwacht dat hij in die gevallen ruggespraak houdt met de officier van justitie.
Doel van het pilotproject is concreet om te bezien of de in het voorgestelde artikel 570
genoemde minder ingrijpende strafvorderlijke bevoegdheden, die thans aan de officier
van justitie zijn voorbehouden, ook door de hulpofficier van justitie kunnen worden
uitgeoefend met behoud van kwaliteit en van waarborgen. En of dit leidt tot een doelmatigere
toepassing van die bevoegdheden. Het gaat concreet om de bevoegdheid tot het vorderen
van historische gegevens (artikelen 126nd, 126ud en 126zl), de bevoegdheid tot het
vorderen van toekomstige gegevens (artikelen 126ne, 126ue en 126zm), de bevoegdheid
tot het bevel nummeridentificatie (artikelen 126nb, 126ub en 126zj), en de bevoegdheid over teruggave
van inbeslaggenomen voorwerpen (artikel 116, derde en vierde lid). In het wetsvoorstel
tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn deze bevoegdheden
van de hulpofficier van justitie nog niet doorgevoerd.
Ten slotte is naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State besloten dat de pilot wordt uitgevoerd door twee groepen hulpofficieren
van justitie. De eerste groep hulpofficieren zal de in het voorgestelde artikel 570
genoemde bevoegdheden niet uitoefenen in opsporingsonderzoeken waarin zij als opsporingsambtenaar,
anders dan als hulpofficier van justitie, zijn betrokken. Voor de tweede groep zal
die waarborg niet bestaan. Op deze wijze wordt verwacht dat proefondervindelijk zal
blijken of deze waarborg van invloed is op de doelmatigheid van de toepassing van
de bevoegdheden en op de kwaliteit van de beslissingen en van de totstandkoming daarvan.
De Afdeling merkt op dat bij een uitbreiding van de bevoegdheden van de hulpofficier
past dat de wetgever een visie ontwikkelt op de positie van de hulpofficier in het
geheel van de strafrechtspleging en daarbij in het bijzonder op de opleiding en positie
van de hulpofficier in het opsporingsonderzoek. De regering meent dat de bevoegdheden
die bij dit wetsvoorstel voor de duur van een pilot op zichzelf, dat wil zeggen als
de kwaliteit zich in de pilot bewijst, past bij de huidige positionering van de hulpofficier
in het Wetboek van Strafvordering. De bevoegdheden voldoen immers aan de hiervoor
genoemde drie noodzakelijke voorwaarden. Als de kwaliteit op orde is, wordt een beslissing
genomen over het overnemen van deze bevoegdheden in het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
Ontvangen adviezen
De politie heeft met instemming kennisgenomen van dit voorstel. Ook het OM kon zich
vinden in de voorgestelde uitbreiding van de bevoegdheden van de hulpofficier van
justitie. Het OM sprak van een goede selectie van bevoegdheden waarvan uitbreiding
vooralsnog niet voor de hand ligt. De politie miste de mogelijkheid tot het uitoefenen
van de bevoegdheid tot stelselmatige observatie door de hulpofficier van justitie
en denkt ook aan de aanhouding buiten heterdaad als een bevoegdheid voor de hulpofficier.
De politie zag dit voorstel in het licht van de heroriëntatie op de rol van de hulpofficier
van justitie en wees op de ontwikkelagenda Toekomstbestendig Opsporen en Vervolgen
(bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 29 628, nr. 825). Binnen dit programma wordt door het OM en de politie samengewerkt aan onder meer
het versterken van de positie van de hulpofficier van justitie als kwaliteitsbewaker
en bewaker van rechtswaarborgen en het toetsen van politieoptreden. De verbetering
van het onderwijs voor hulpofficieren is volgens de politie al volop in gang gezet.
Het is de uitdrukkelijke bedoeling om de genoemde bevoegdheden alleen te laten uitoefenen
door hulpofficieren van justitie die daartoe kwalitatief voldoende zijn toegerust
en organisatorisch goed gepositioneerd zijn. Volgens de politie zal het uitoefenen
van de opgenomen bevoegdheden door de hulpofficier bijdragen aan een snellere en wendbare
opsporing en aan het verkorten van de doorlooptijden. De KMar kon zich vinden in de
voorstellen en de toelichting op dit punt.
De NVvR stelde voor terughoudend te zijn met de voorgestelde uitbreiding van bevoegdheden
voor de hulpofficier van justitie. Een onevenwichtige versterking van de positie van
hulpofficier kan volgens de NVvR leiden tot de (ongewenste) situatie van twee kapiteins
op een schip. Duidelijke afstemming is daarom blijvend van groot belang, aldus de
NVvR. Ook ten aanzien van de bevoegdheden die zijn opgenomen in het voorstel was de
NVvR kritisch. De NOvA stond in principe afwijzend tegenover het voorstel om in de
pilot een aantal bevoegdheden door de hulpofficier te laten uitoefenen en adviseert
dan ook deze bepaling niet in te voeren. Volgens de NOvA valt niet in te zien waarom
deze bevoegdheden moeten worden belegd bij een lagere functionaris. De NOvA vroeg
zich ook af of sprake zal zijn van tijdswinst; er moet immers door opsporingsambtenaren
ook met de hulpofficier worden overlegd over de zaak en het waarom van de vordering.
Voor concrete toepassing in een pilotproject zijn de hulpofficieren volgens de NOvA
nog niet voldoende opgeleid. Er zouden daarom nadere eisen moeten worden gesteld aan
de hulpofficier en hij zou nader moeten worden opgeleid. Pas daarna zou hij nieuwe
taken en bevoegdheden moeten uitoefenen en niet andersom, aldus de NOvA.
We zijn ons bewust dat er in de consultatie principiële bezwaren zijn geuit tegen
het bij wijze van proef laten uitoefenen van bevoegdheden van de officier van justitie
door de hulpofficier van justitie. Vooropgesteld moet worden dat het gaat om een pilotproject,
dat juist ook inzicht kan geven in gegrondheid van de geuite bezwaren. De gezamenlijk
door de ketenpartners bepaalde wijze van uitvoering, met een sterke regie van het
openbaar ministerie, kan als een solide basis voor de pilot gelden. Op basis van de
uitkomsten van de pilot zal pas een beslissing worden genomen over het overnemen van
de in dit wetsvoorstel voorgestelde bevoegdheden in het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
Het is verheugend dat onder die voorwaarden iedereen bereid is mee te werken aan het
pilotproject.
3.5 Mediation na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting
Binnen de bestaande wettelijke kaders is de afgelopen jaren succesvol geëxperimenteerd
met mediation in strafzaken. In 2017 zijn in alle elf arrondissementen zaken aangemeld
voor mediation. Met het oog op een doelmatige afhandeling van de zaak binnen het strafprocesrecht
en de verdere ontwikkeling van mediation in strafzaken wordt in het wetsvoorstel geregeld
op welke wijze de rechter kan handelen als mediation wordt gestart na aanvang van
het onderzoek op de terechtzitting.
In de consultatieversie van dit wetsvoorstel was volstaan met een enkele bepaling,
op grond waarvan een pilotproject voor mediation na aanvang van de berechting zou
kunnen plaatsvinden. Naar aanleiding van de consultatieadviezen is besloten tot een
uitvoeriger regeling, waarbij nog steeds voorop staat dat de praktijk veel ruimte
wordt geboden om in pilotverband te bezien hoe mediation na aanvang van de berechting
het beste worden toegepast. Verworvenheden uit de bestaande praktijk kunnen daarin
hun plaats vinden, terwijl ook de ontwikkeling van nieuwe modaliteiten mogelijk is.
Dit betekent concreet dat de regeling meerdere scenario’s voor toepassing van mediation
in de fase van berechting omvat, aan de hand van regeling van de beslissingen die
de rechter aan het begin of gedurende het onderzoek ter terechtzitting over de toepassing
van mediation en de omgang met de resultaten van een mediation neemt. Het ligt voor
de hand dat uit de pilotprojecten duidelijke aanwijzingen naar voren komen voor de
regeling van mediation in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Vragen die kunnen
worden beantwoord zijn die of de regeling meer toegespitst moet worden op een enkele
modaliteit, of wellicht aanvulling nodig is in de mogelijkheden van de rechter om
gevolg te geven aan de resultaten van de mediation en welke rol flankerend beleid
kan spelen bij de bevordering van mediation in strafzaken.
Ontvangen adviezen
Vanuit de rechtspraktijk is een aantal malen naar voren gebracht dat de mogelijkheden
om te voorzien in een rechterlijke beslissing, in het geval een geslaagde mediation
ter terechtzitting aan de orde komt, te beperkt zijn. Het voorstel in deze afdeling
heeft tot doel om te bepalen welke beslissingen de rechter kan nemen als het initiatief
tot mediation wordt genomen nadat het onderzoek ter terechtzitting is begonnen en
in het geval mediation die tijdens het onderzoek is begonnen tot een positief resultaat
heeft geleid. Afgeleid hiervan wordt ook de bevoegdheid van de rechter uitgebreid
voor de situatie dat voor aanvang van de terechtzitting in het kader van mediation
afspraken zijn gemaakt tussen het slachtoffer en de verdachte (als bedoeld in artikel 51h,
tweede lid). In de pilot kunnen de (nieuwe) bevoegdheden worden uitgeprobeerd en kunnen
eventuele knelpunten werkende weg worden gesignaleerd. Dit betekent dat de reikwijdte
van de pilot begrensd is door het genoemde doel en dat de pilot niet beoogt een integrale
nieuwe regeling te treffen voor mediation in strafzaken.
In de consultatieversie van dit wetsvoorstel werd ingegaan op de vraag welke beslissing
genomen kan worden als mediation tot een positief resultaat heeft geleid. Hierbij
werd uitgegaan van de premisse dat als na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting
tot mediation wordt besloten, de uitkomsten van het mediation-traject aan de orde
komen op de zitting. De vraag of direct na het besluit om mediation te beginnen de
zaak kan worden teruggewezen naar het OM is buiten beschouwing gebleven. In het, naar
aanleiding van de adviezen, aangepaste voorstel wordt deze vraag wel bezien.
De eerdere versie omvatte enkel de mogelijkheid van een rechterlijke uitspraak na
een geslaagde herstelbemiddeling. Dat voorstel hield in dat als de geslaagde bemiddeling
is afgerond met een vaststellingsovereenkomst, de rechter de uitkomst moet bespreken
met de betrokken procesdeelnemers. Wanneer de rechter oordeelt dat de zaak met de
overeenkomst zonder nader onderzoek kan worden beëindigd, dan spreekt hij de niet-ontvankelijkheid
van de officier van justitie in zijn vervolging uit. Indien een van de partijen op
de zitting laat weten niet meer met de overeenkomst te kunnen instemmen of als de
rechter de overeenkomst niet passend oordeelt, zet hij het onderzoek op basis van
de bestaande tenlastelegging voort.
De NOvA was positief over het voorstel zoals dit in consultatie was gegeven, mits
dit landelijk zou worden ingevoerd. Volgens het OM leverde het voorstel geen voordelen
op, enkel nadelen. Vertegenwoordigers van RJN en Maastricht University vonden dat
het voorstel onvoldoende tegemoetkwam aan de gesignaleerde behoeften van de zittende
magistratuur. Zij betoogden dat na een geslaagde mediation de rechter de zaak voorwaardelijk
zou moeten kunnen beëindigen of zou moeten kunnen terugwijzen naar het OM. De Rvdr
vond het goed om een regeling te treffen, maar had bezwaren tegen de uitwerking. De
Raad achtte een nieuwe eindbeslissing gewenst die inhoudt dat de rechter de zaak als
geëindigd kan verklaren vanwege een geslaagde mediation. Hierbij zou voorwaardelijkheid
nodig zijn met het oog op naleving van de vaststellingsovereenkomst. Slachtofferhulp
Nederland wees erop dat er een stok achter de deur moet zijn voor het geval de dader
de afspraken uit de overeenkomst niet nakomt en opperde de mogelijkheid van voorwaardelijke
zaakbeëindiging door de rechter. De NVvR had bezwaren tegen het uitspreken van niet-ontvankelijkheid
van het OM, als uitkomst van geslaagde herstelbemiddeling. De NVvR bepleitte een aangepaste
versie van artikel 36 – beëindiging van de zaak (vervolging) – door de rechter, te
weten een voorwaardelijke variant.
Naar aanleiding van de verschillende adviezen is het voorstel aangepast. Het aangepaste
voorstel betreft de situatie dat mediation wordt geïnitieerd nadat het onderzoek op
de terechtzitting is begonnen. In dit voorstel heeft de rechter bij de verschillende
beslissingen die ten aanzien van mediation moeten worden genomen steeds de keuze tussen
het terugwijzen van de zaak naar het OM of het onder zich houden van de zaak.
3.6 Afzonderlijke behandeling vordering benadeelde partij
In de consultatieversie van dit wetsvoorstel was tevens een onderdeel uit het nieuwe
wetboek opgenomen van een mogelijkheid tot afsplitsing van complexe vorderingen benadeelde
partij en behandeling door een aparte schadevergoedingskamer. Doel van dat onderdeel
was om deze procedure te beproeven in de praktijk. Een dergelijke procedure levert
voor het slachtoffer dat zich als benadeelde partij voegt in het strafproces een aantal
evidente voordelen op ten opzichte van de huidige situatie waarin het slachtoffer
als benadeelde partij wanneer de zittingsrechter in het hoofdgeding de vordering niet-ontvankelijk
verklaart omdat deze een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (artikel 361,
derde lid), zich enkel kan wenden tot de civiele rechter voor compensatie.
In verschillende adviezen werden opmerkingen gemaakt over dit onderdeel. Ook werd
een aantal suggesties tot verbetering gedaan. Aan deze suggesties zou in veel gevallen
uitvoering kunnen worden gegeven. Bijvoorbeeld waar het gaat om het voorkomen dat
na opening van de mogelijkheid van afsplitsing vaker dan nu het geval is een vordering
benadeelde partij niet-ontvankelijk zou worden verklaard in het hoofdgeding.
Voor een belangrijk ander punt van kritiek dat naar voren kwam in de adviezen, is
op het moment geen oplossing mogelijk: het gaat om de wens om de voorschotregeling
van toepassing te verklaren op zaken die in de afgesplitste procedure zouden worden
behandeld. In de memorie van toelichting bij de consultatieversie van dit wetsvoorstel
was uitgelegd waarom de voorschotregeling niet van toepassing was verklaard: bij gebrek
aan zicht op het aantal zaken dat na afsplitsing zou worden behandeld door de aparte
schadevergoedingskamer en op het schadebedrag in die zaken, kan de Staat niet zomaar
instaan voor nakoming van de voorschotregeling, die gelet op de aard van de misdrijven
waar het om gaat – gewelds- en zedenmisdrijven – onverkort van toepassing zou zijn.
De pilot op grond van dit wetsvoorstel zou inzicht bieden in de aard en omvang van
de zaken die behandeld zouden worden in de afgesplitste procedure, waarna alsnog (in
het nieuwe wetboek) eventueel de voorschotregeling van toepassing zou kunnen worden
verklaard.
De teneur van een aantal adviezen – in het bijzonder de adviezen van het Fonds, het
LANGZS en Slachtofferhulp Nederland – was dat de voorgestelde verbetering van de positie
van het slachtoffer als benadeelde partij in het strafproces geen zin zou hebben zonder
de voorschotregeling. Hierop is besloten om het onderdeel met betrekking tot de afgesplitste
procedure niet in dit wetsvoorstel te handhaven.
Teneinde op een later moment in het kader van het wetsvoorstel tot vaststelling van
het nieuwe Wetboek van Strafvordering wél een beslissing te kunnen nemen over de (on)mogelijkheid
om de voorschotregeling van kracht te laten zijn in de daarin opgenomen afgesplitste
procedure, is inmiddels aan het WODC de opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen.
De onderzoeksvraag betreft de jaarlijkse publieke kosten van het toevoegen van de
voorschotregeling aan de afzonderlijke behandeling van de vordering benadeelde partij,
zoals opgenomen in het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
Het onderzoeksrapport zal in de zomer van dit jaar worden afgerond. Wanneer het onderzoek
voldoende inzicht en informatie oplevert kan de vraag over toepasselijkheid van de
voorschotregeling (opnieuw) worden bekeken. Niet uitgesloten is dat, zoals Slachtofferhulp
Nederland in zijn advies aangaf, indien invoering onoverkomelijke budgettaire gevolgen
zou hebben, de ongemaximeerde voorschotregeling in dit verband zou moeten worden heroverwogen.
Verder verscheen in maart 2021 het rapport «Op verhaal komen. Naar een afgewogen,
consistent en betaalbaar stelsel voor compensatie van slachtoffers van een strafbaar
feit». Dit rapport is opgesteld door het adviescollege onderzoek stelsel schadevergoeding
voor slachtoffers van strafbare feiten, onder leiding van de heer mr J.P.H. Donner.
In dit rapport wordt onder meer geadviseerd dat de voorschotregeling zou moeten worden
aangepast.
De tweede ondergetekende heeft het rapport aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken
II 2020/21, 33 552, nr. 83). Hij heeft daarbij aangekondigd met alle betrokken ketenpartners in voorbereidende
zin in gesprek te gaan over de inhoud van het rapport, de consequenties van de aanbevelingen
in kaart te brengen en te bezien of en hoe de aanbevelingen het beste zouden kunnen
worden opgepakt en uitgewerkt. Aangezien het rapport om fundamentele, budgettaire
en politieke keuzes vraagt is het aan het volgende kabinet om deze keuzes te maken
en de Tweede Kamer van een inhoudelijke reactie op het rapport te voorzien – aldus
de genoemde Minister.
De rapporten van het WODC en van het adviescollege schadestelsel zijn van belang voor
verdere besluitvorming door het nieuwe kabinet, die uiteindelijk consequenties zal
hebben voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering.
Op de overig gemaakte opmerkingen door de diverse adviesinstanties en de door hen
gedane voorstellen wordt in het artikelsgewijze deel van deze memorie van toelichting
nadrukkelijk ingegaan waar deze aan de orde zijn.
4. De aard van de Innovatiewet en de inhoud van de pilotprojecten; evaluatiecriteria
4.1 Verhouding van de Innovatiewet Strafvordering tot het nieuwe Wetboek van Strafvordering
De Innovatiewet Strafvordering vindt zijn legitimatie in het streven naar een optimale
voorbereiding van de inhoud van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Het wetsvoorstel
is gericht op de inhoud van het nieuwe wetboek. Het wetsvoorstel voor de Innovatiewet
Strafvordering werd daarom ook op een moment in procedure gebracht – voor advies aan
de Afdeling Advisering van de Raad van State gezonden – waarop de inhoud van het nieuwe
Wetboek van Strafvordering na jarenlange voorbereiding en intensief overleg met en
consultatie van de praktijk, een vaste (concept-)vorm heeft aangenomen (Kamerstukken
II 2018/19, 29 279, nr. 501).
Dit betekent dat we met zekerheid kunnen zeggen dat ten aanzien van de onderdelen
van deze Innovatiewet het voornemen bestaat om ze deel uit te laten maken van het
nieuwe Wetboek van Strafvordering. Dat geldt eveneens voor de wijze waarop die onderdelen
wettelijk worden geregeld: de regeling in dit voorstel voor de Innovatiewet komt overeen
met de corresponderende regelingen die zijn opgenomen in het wetsvoorstel tot vaststelling
van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Het is met die regelingen dat we in de
praktijk ervaring willen gaan opdoen. Er is met andere woorden niet de verwachting
dat de bepalingen tussentijds weer anders gaan luiden, waardoor een pilotproject op
basis van de in dit wetsvoorstel opgenomen bepalingen aan relevantie zou inboeten.
Uiteraard is het wel zo dat wetstechnisch enige verschillen bestaan tussen de wijze
waarop deze voorstellen zijn opgenomen in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Dit
is logisch, immers moeten de voorgestelde regelingen worden ingepast in het huidige
Wetboek van Strafvordering, dat nog de oude structuur kent.
Op de geschetste verhouding tussen de inhoud van het onderhavige voorstel voor de
Innovatiewet Strafvordering en het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek
van Strafvordering geldt een tweetal uitzonderingen.
Zoals hierboven reeds aan de orde kwam, is in het concept-nieuwe wetboek nog geen
uitbreiding van bevoegdheden van de hulpofficier van justitie doorgevoerd. Het pilotproject
op basis van deze Innovatiewet heeft hier dus meer een verkennend karakter.
Voor het onderdeel mediation in de fase van berechting van strafbare feiten geldt
dat die in het nieuwe Wetboek van Strafvordering wel is opgenomen maar nog niet van
een specifiek op die fase toegesneden regeling is voorzien. De reden daarvoor is dat
eerst meer zicht nodig is op hetgeen in de praktijk de beste modaliteit of modaliteiten
zijn om mediation na aanvang van de berechting te laten plaatsvinden en de gevolgen
die aan de uitkomst van de mediation worden verbonden. Door middel van de pilotprojecten,
op basis van regelgeving die ruime mogelijkheden biedt voor het beproeven van verschillende
modaliteiten, kan in het nieuwe Wetboek van Strafvordering voor de beste oplossing
worden gekozen.
4.2 De opzet van de pilotprojecten: conformiteit met algemeen geldende rechtsbeginselen
De uitvoering van dit wetsvoorstel krijgt gestalte in pilotprojecten. Het bijzondere
aan deze pilotprojecten is dat de opzet en inhoud daarvan is bepaald door de betrokken
ketenpartners, in samenspraak met het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Op deze
manier wordt gewaarborgd dat de pilotprojecten resultaten opleveren die kunnen leiden
tot een wettelijke regeling in het nieuwe Wetboek van Strafvordering die optimaal
werkt en die nauw aansluit bij de praktijk. Dit leidt tot evidence based wetgeving in het nieuwe wetboek. Uiteraard spelen de – hierna uitvoerig toegelichte –
evaluatiecriteria een grote rol bij het verzamelen en meten van de resultaten door
het WODC. Van belang is voorts dat de ketenpartners ook gedurende de pilot zorgdragen
voor de begeleiding van en gezamenlijke regie op de pilotprojecten.
Als uitgangspunt geldt dat voor elk onderdeel van dit wetsvoorstel één pilotproject
wordt georganiseerd, waarin de nieuwe regelgeving wordt beproefd. Uitzondering daarop
vormt het onderdeel «Opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid als onderdeel van
de verslaglegging», dat in verschillende nauw samenhangende pilotprojecten zal worden
beproefd. Dit heeft te maken met het feit dat het gaat om een onderwerp dat in de
praktijk gekoppeld kan worden aan verschillende werkzaamheden die plaatsvinden op
verschillende plaatsen in de strafrechtketen (bijvoorbeeld de vastlegging van verhoor
in het kader van een opsporingsonderzoek en de vastlegging van zittingen van een rechtbank).
Een andere uitzondering valt te verwachten bij het onderdeel mediation in de fase
van berechting.
Bij de vormgeving van de inhoud van de verschillende pilotprojecten spelen de ketenpartners
een belangrijke rol. Bezien moet worden welke pilotprojecten zich lenen voor een landelijke
toepassing en welke voor een toepassing in een arrondissement. Toepassing in een arrondissement
kan soms noodzakelijk zijn, vanwege bijvoorbeeld de gewenste specifieke opleiding
van de deelnemende functionarissen, de mate van intensiteit van de begeleiding die
noodzakelijk is bij de projecten, en de vereiste aanschaf en installatie van technische
middelen. Het gaat hierbij met name om de pilotprojecten met betrekking tot de opnamen
van beeld en geluid, de kennisneming van gegevens na inbeslagneming en de bevoegdheden
van de hulpofficier van justitie. Voor de pilotprojecten met betrekking tot de prejudiciële
procedure en mediation ligt landelijke toepassing meer voor de hand, uit overwegingen
van rechtsgelijkheid. Het feit dat de toepassing van bepaalde onderdelen van de Innovatiewet
beperkt is tot de regio of het arrondissement waar de genoemde pilotprojecten plaatsvinden,
moet voldoende kenbaar zijn. Dit zal geschieden door het geografische toepassingsbereik
van die pilotprojecten aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur (zie artikel 575).
Indien nodig kunnen de pilotprojecten in duur verschillen. Echter geldt voor alle
pilotprojecten dat zij – behoudens verlengingsmogelijkheid – twee jaar zullen duren.
In het laatste deel van 2020 en het eerste deel van 2021 zijn grote stappen gezet
in het kader van de uitwerking van de pilotprojecten. Daarover kunnen wij in zijn
algemeenheid het volgende zeggen. Op dit moment worden in de plannen van aanpak bij
de verschillende pilots, opgesteld in de projectgroepen, de invulling en uitvoering
van de pilots nader uitgewerkt (zie hierover ook 4.3.2).
In verband met de onafhankelijkheid van de begeleiding en beoordeling van de experimenten,
is een beroep gedaan op het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC).
In aanloop naar de start van de pilots is onder auspiciën van het WODC een onderzoek
gestart dat uit drie delen bestaat, te weten:
1. Analyseren van de beleidslogica achter de genoemde pilots;
2. Nagaan met welke indicatoren de pilots kunnen worden gemonitord en geëvalueerd (uitwerking
evaluatiecriteria);
3. Uitvoeren 0-meting.
In het kader van de eerste twee onderzoeksdelen hebben de onderzoekers samengewerkt
met de deelnemende partners aan operationalisering van de evaluatiecriteria en de
uitwerking van de wijze waarop de effecten van de pilots gemeten kunnen worden. Gekeken
is of relevante data uit de systemen al beschikbaar zijn of beschikbaar gemaakt kunnen
worden (tegen beperkte meerkosten) of dat kwalitatieve onderzoeksmethoden voor een
bepaald aspect meer voor de hand liggen. Dit deel van het onderzoek vindt plaats in
het eerste deel van 2021, zodat met de resultaten hiervan rekening gehouden kan worden
bij de verdere opzet en voorbereiding van de pilots. Hierbij wordt aangetekend dat
juist omdat de pilots zijn bedoeld om de effectiviteit van de nieuwe wetsartikelen
te kunnen beproeven alsmede het flankerend beleid dat daarbij hoort, het gedurende
de looptijd nodig kan zijn om aanpassingen te maken.
Het derde deel van het onderzoek bestaat uit een 0-meting van de in het tweede deel
van het onderzoek geïdentificeerde indicatoren. Dit deel van het onderzoek zal voor
de start van de pilots gereed zijn.
De evaluatie van het de pilots zal vervolgens eveneens onder auspiciën van het WODC
plaatsvinden, op basis van de indicatoren die in het hiervoor genoemde onderzoek worden
vastgesteld en uitgewerkt.
4.3 Evaluatiecriteria
4.3.1 Algemeen
In het kader van de pilotprojecten wordt bekeken of de voorgenomen wettelijke regeling
volstaat of dat deze wellicht bijstelling of aanvulling behoeft. Bij meerdere onderwerpen
speelt tevens de vraag of en zo ja welke flankerende maatregelen nodig zijn: bijvoorbeeld
in de zin van aanpassing van werkprocessen of aanvullende investeringen. Ook daar
kunnen de pilotprojecten inzicht in verschaffen. Eveneens zullen de financiële uitvoeringsconsequenties
die voortvloeien uit de voorgenomen wettelijke regeling in het nieuwe Wetboek van
Strafvordering op grond van de pilotprojecten nauwkeuriger kunnen worden bepaald.
Hiermee zijn de algemene evaluatiecriteria, die voor alle pilotprojecten gelden, gegeven.
Met betrekking tot de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel gelden vervolgens
een aantal meer specifieke te toetsen aspecten, vervat in evaluatiecriteria. De evaluatiecriteria
volgen vooral uit de doelstellingen van afzonderlijke pilotprojecten. De evaluatiecriteria
zijn in nauwe samenwerking met de ketenpartners tot stand gekomen en worden in voornoemd
onderzoek onder auspiciën van het WODC – eveneens in samenspraak met de betrokken
partners – nader geoperationaliseerd tot indicatoren. Deze indicatoren worden opgenomen
in de plannen van aanpak van de pilotprojecten. Zoals reeds aangegeven, worden de
pilotprojecten geëvalueerd door het WODC, op basis van de indicatoren die in het hiervoor
genoemde onderzoek worden vastgesteld en uitgewerkt. De bij de uitvoering van de pilotprojecten
betrokken ketenpartners zorgen dat het WODC in staat is om tot evaluatie over te gaan
en leveren aan het WODC de benodigde kwalitatieve en kwantitatieve informatie over
de gevoerde pilotprojecten aan. In het kader van het onderzoek dat nu reeds wordt
uitgevoerd ter voorbereiding op de pilots (zie paragraaf 4.2) wordt om die reden niet
alleen aandacht besteed aan de indicatoren, maar ook aan de wijze waarop de effecten
gemeten kunnen worden.
Het zal duidelijk zijn dat evaluatie op grond van de vermelde criteria ook kan leiden
tot een negatief oordeel: uit een pilotproject kan blijken dat de voorgestelde regeling
in de praktijk in het geheel niet werkt of belangrijke doelstellingen of voorwaarden
niet haalt. Dat bewijst dan evenwel het nut van deze Innovatiewet, die de mogelijkheid
biedt om ervaring op te doen met nieuwe regelgeving teneinde een gefundeerde beslissing
te kunnen nemen over opneming van die regelgeving in het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
4.3.2 Evaluatiecriteria per onderdeel
a. Prejudiciële procedure
In de – landelijke – pilot inzake de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad zal worden
onderzocht of het opnemen van dit onderdeel in het wetsvoorstel de rechtseenheid en
snelheid van het strafproces kan bevorderen. Evaluatiecriteria waarmee onder andere
rekening kan worden gehouden betreffen: de reikwijdte van de te stellen rechtsvraag,
de snelheid van de beantwoording van de gestelde rechtsvragen, de rechtsontwikkeling,
de samenwerking tussen rechters en de effectiviteit van de procedure. Voor de prejudiciële
procedure bij de Hoge Raad is reeds een portaal ontwikkeld om mogelijke rechtsvragen
in behandeling te kunnen nemen.
b. Gegevens na inbeslagneming
Bij de inrichting van de pilot gegevens na inbeslagneming zal worden bezien hoe de
nadere invulling van deze opsporingsbevoegdheden in de opsporingspraktijk het beste
kan worden vormgegeven. Doelstelling van de pilot is het beproeven van de voorgestelde
opsporingsbevoegdheden. Bezien zal worden hoe op effectieve en werkbare wijze invulling
kan worden gegeven aan de bevoegdheden en wat er in de praktijk nodig is aan aanpassingen
in werkprocessen, voorzieningen en dergelijke. Bekeken zal worden of de bevoegdheden
op proportionele wijze worden toegepast en of de inzet daarvan met voldoende rechtswaarborgen
is omgeven. Ook dient de pilot ertoe om te onderzoek of de voorgestelde regeling werkbaar
is in de praktijk (denk aan de termijn van drie maanden in verband met ontsleuteling)
en wat eventuele personele consequenties zijn. In de evaluatie zal aan deze punten
expliciet aandacht worden besteed.
c. Opname van beeld en/of geluid
Met dit voorstel wordt het mogelijk om opnamen van beeld en geluid onderdeel te laten
zijn van de verslaglegging in strafzaken en als zelfstandig bewijsmiddel aan te merken.
De ketenpartners uit de strafrechtpraktijk kunnen zelf bezien op welke wijze zij met
deze mogelijkheid om willen gaan. De precieze invulling van deze pilot AVR wordt – net
zoals de andere pilots – op dit moment nader uitgewerkt in het plan van aanpak dat
wordt opgesteld door de pilotwerkgroep.
Zoals eerder in deze memorie al aan de orde kwam, zal deze pilot feitelijk bestaan
uit drie verschillende pilots, die nauw met elkaar samenhangen. Het betreft pilots
ten aanzien van (i) opnamen van verdachtenverhoren, (ii) camerabeelden en (iii) opnamen
van het onderzoek ter terechtzitting. In de evaluatie staat de vraag centraal in welke
gevallen een combinatie van opnamen met een begeleidend verkort proces-verbaal een
adequaat alternatief kan vormen voor een volledig proces-verbaal. Bij de beantwoording
van deze vraag moet zowel worden gekeken naar de invloed op de kwaliteit van de verslaglegging
als naar de werklasteffecten door de strafrechtsketen heen. Bij de beoordeling of
de AVR-pilot is geslaagd is een aantal factoren van belang. Allereerst zou de nieuwe
werkwijze ketenbreed niet tot een toename van de werkbelasting moeten leiden. In het
kader van het eerdergenoemde WODC-onderzoek wordt bekeken hoe de effecten op de werkbelasting
in kaart kunnen worden gebracht. Een tweede belangrijk aspect is de kwaliteit van
de verslaglegging. De verslaglegging zou zowel toegankelijk als volledig moeten zijn
en bruikbaar moeten zijn voor het bewijs. De authenticiteit en betrouwbaarheid van
de opnamen zijn hiervoor van belang. Verder moet een praktische werkwijze worden gekozen
opdat van de opnamen (en het begeleidende verkorte proces-verbaal) kennis kan worden
genomen door de procespartijen en die daartoe binnen de strafrechtketen via elektronische
weg (of anderszins) aan de procespartijen en de rechter ter beschikking moeten staan.
Hoe hieraan precies vorm kan worden gegeven, wordt op dit moment nader uitgewerkt.
Daarbij wordt gekeken of kan worden aangesloten bij de ontwikkelingen op het gebied
van het Advocatenportaal.
Een belangrijke aspect van de pilot AVR is onderzoeken welke informatie het begeleidende
proces-verbaal moet bevatten zodat aan voornoemde belangen wordt voldaan. Gedurende
de pilot zullen verschillende varianten worden van het (verkorte) proces-verbaal met
links naar de relevante passages van de opname worden beproefd. Ook zal de toepasbaarheid
van de speech-to-text techniek worden beproefd.
In het kader van de pilot die betrekking heeft op opnamen ter terechtzitting, wordt
beproefd of een audio(visuele) registratie van de zitting, in combinatie met een verkort
proces-verbaal (zie artikel 566), kan gelden als een vervanging van het volledig en
schriftelijk proces-verbaal van de zitting. Omdat op de zitting een verklaring van
een verdachte, getuige of deskundige kan worden afgelegd – een wettig bewijsmiddel –
wordt ook beproefd of de opname van de zitting op dit punt kan gelden als een zelfstandig
bewijsmiddel in een vonnis of arrest.
Daarnaast is het van belang dat voorzieningen voor het geautomatiseerd transporteren
van audiovisuele bestanden tussen de betrokken partijen pas in de loop van de pilot
beschikbaar komen, waardoor in de eerste fase bepaalde handelingen handmatig zullen
moeten worden verricht.
Tot slot is een belangrijk aspect van de AVR-pilots het waarborgen van de privacy.
Een privacy assessment maakt deel uit van de voorbereiding van de pilots. Om de privacy
van eventueel op de beelden voorkomende personen die niet herkenbaar in beeld zouden
moeten komen te beschermen zal gebruik worden gemaakt van het «blurren» om gezichten
onherkenbaar te maken. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn voor opsporingsambtenaren
die voorkomen op beelden van een verdachtenverhoor of – bij camerabeelden – voor niet
bij het strafbare feit betrokken omstanders. In het kader van de pilot is het voornemen
om van het onderzoek ter terechtzitting alleen auditieve opnamen te maken. Het punt
van het «blurren» speelt daar dan ook niet.
Ten aanzien van het verkorte proces-verbaal bij een opname van het onderzoek op de
terechtzitting, geldt dat artikel 566 een opsomming bevat van de informatie die in
ieder geval daarin moet zijn opgenomen. In de voorbereiding van de pilot AVR zullen
de eisen die aan het verkorte proces-verbaal worden gesteld nader worden uitgewerkt
en beschreven, na afstemming tussen alle betrokken partijen (politie, BOD’en, advocatuur,
OM en rechtspraak). De ervaringen die in de pilot worden opgedaan kunnen echter aanleiding
zijn om die eisen gedurende of na afloop van de pilot verder aan te scherpen. Onderdeel
van de voorbereiding is een juridische verkenning, en de uitwerking van de werkprocessen
van de verschillende organisaties, waaronder uitwerking van het (begeleidende) verkorte
proces-verbaal.
d. Hulpofficier van justitie
Het doel van de pilot met betrekking tot de uitbreiding van de bevoegdheden van de
hulpofficier van justitie is concreet om te bezien of het beperkte aantal lichtere
bevoegdheden dat is opgenomen in dit wetsvoorstel, en die thans aan de officier van
justitie zijn voorbehouden, ook door de hulpofficier van justitie kunnen worden uitgeoefend
met behoud van kwaliteit en van waarborgen. En of dit leidt tot een doelmatigere toepassing
van die bevoegdheden.
De pilot wordt, zoals in het voorgaande reeds uiteengezet, uitgevoerd door twee groepen
hulpofficieren van justitie. De eerste groep hulpofficieren zal de in het voorgestelde
artikel 570 genoemde bevoegdheden niet uitoefenen in opsporingsonderzoeken waarin
zij als opsporingsambtenaar, anders dan als hulpofficier van justitie, zijn betrokken.
Voor de tweede groep zal die waarborg niet bestaan. Op deze wijze wordt verwacht dat
proefondervindelijk zal blijken of deze waarborg van invloed is op een doelmatigere
toepassing van de bevoegdheden en op de kwaliteit van de beslissingen van de hulpofficier
van justitie.
e. Mediation
Ten aanzien van het laatste onderwerp, de mediation na aanvang van het onderzoek op
de terechtzitting wordt nog in gezamenlijkheid met de betrokken ketenpartners bezien
op welke wijze de pilotprojecten precies ingevuld gaan worden en welke evaluatiecriteria
daarvoor behoren te gelden. Zoals bleek in paragraaf 3 van deze memorie is dit onderdeel
gewijzigd naar aanleiding van de adviezen. In aansluiting op hetgeen eerder over het
doel van pilotprojecten over mediation na aanvang van de berechting is opgemerkt,
biedt de voorgestelde regeling alle ruimte voor verschillende uitwerking en invulling
in de praktijk. De pilot mediation heeft in die zin een exploratief karakter. In een
plan van aanpak zal het kader voor de uitvoering van de pilot mediation worden uitgewerkt.
Hierin worden ook de onderzoeksvragen en de evaluatiecriteria opgenomen. De rechtspraak,
het OM en de politie zullen betrokken worden bij de voorbereiding en uitvoering van
de pilot mediation.
Bij de pilot staat de vraag centraal of de voorgestelde regeling toegevoegde waarde
biedt ten opzichte van de bestaande regeling van artikel 51h. Om deze vraag te kunnen
beantwoorden, zal onder meer worden nagegaan hoe de nieuwe wettelijke bevoegdheid
in de rechtspraktijk functioneert. Hierbij wordt gedoeld op de mogelijkheid dat de
rechter er na aanvang van de zitting, als er sprake is van mediation, voor kan kiezen
de zaak onder zich te houden of het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Daarbij zal
aan de orde komen of het OM in geval van een niet-ontvankelijk verklaring mediation
initieert, of deze mediation tot resultaat leidt en of de zaak in een later stadium
alsnog aan de rechter wordt voorgelegd. Hierbij gaat het om de telling van het aantal
zaken waarin sprake is van mediation nadat het onderzoek ter terechtzitting is gestart
en de manier waarop hieraan gevolg wordt gegeven, alsmede om de vraag tot welke uitkomst
de beslissing van de rechter leidt, of het resultaat van de mediation voor de betrokkenen
bevredigend is en of het publieke belang van de strafrechtelijke vervolging is geborgd.
Het betreft dus kwantitatieve en kwalitatieve aspecten van het gebruik van de regeling
in de praktijk. Eén van de meer specifieke vragen die in de pilot aan de orde dient
te komen, is de vraag hoe kan worden bewerkstelligd dat alle betrokkenen (waar nodig)
aanwezig zijn op de terechtzitting als het resultaat van de mediation wordt besproken.
Bij de evaluatie van de pilot mediation zal, op basis van de gedurende de pilot vergaarde gegevens,
onder meer aan de orde komen of de regeling zoals opgenomen in het voorstel voldoet
en of er wijzigingen of aanvullingen nodig zijn. Hierbij zal, in het licht van de
resultaten van de pilot, ook worden bezien of de afdoeningsmodaliteit die bestaat
uit rechterlijke beëindiging van de zaak gewenst is en een goede functie kan vervullen.
5. Uitvoeringsconsequenties
Aan de voorbereiding en de uitvoering van de pilots in het kader van de Innovatiewet
Strafvordering zijn kosten verbonden. Deze kosten verschillen per pilot en per betrokken
organisatie. De kosten hangen met name samen met opleiding van betrokken medewerkers,
IV-voorzieningen en projectleiding. Het merendeel van de kosten zal gemaakt worden
in het voorbereidende jaar. De totale kosten voor de ketenpartners worden geraamd
op € 4,9 mln, waarvan € 2,7 mln in het voorbereidende jaar. De jaarlijkse pilotkosten
bedragen circa € 1,1 mln. De pilots zullen twee jaar duren. De kosten van de pilots
die uitgevoerd worden in het kader van de Innovatiewet worden gedekt binnen de Justitie
en Veiligheid begroting.
6. Gegevensbeschermingseffectbeoordeling
Verwerking persoonsgegevens
In deze memorie van toelichting is het van belang aandacht te besteden aan de verwerking
van persoonsgegevens. Het wettelijk kader hiervoor is allereerst te vinden in de Richtlijn
gegevensverwerking opsporing en vervolging2. Deze richtlijn is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde
autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging
van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming
tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid. De gegevensverwerking
in het kader van de vervolging van strafbare feiten omvat tevens de strafrechtspraak.
De richtlijn is namelijk van toepassing op zowel nationale gerechten als op andere
rechterlijke autoriteiten die bij de uitvoering van gerechtelijke taken in het kader
van rechtszaken op strafrechtelijk gebied actief zijn (artikel 45, eerste lid, en
overwegingen 11 en 80 van de Richtlijn gegevensverwerking opsporing en vervolging).
In de Wet politiegegevens en in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is
bovengenoemd kader nader uitgewerkt. De regels in het Wetboek van Strafvordering,
bijvoorbeeld de voorgestelde bevoegdheden met betrekking tot het kennisnemen van gegevens
na inbeslagneming van geautomatiseerde werken, zien op het vergaren van gegevens.
De verdere verwerking van die verkregen gegevens, bijvoorbeeld opslag in de politiesystemen,
geschiedt op basis van de Wet politiegegevens. De richtlijn gegevensverwerking opsporing
en vervolging bevat uitgebreide waarborgen rond de beveiliging en bescherming van
persoonsgegevens (onder meer de verplichting tot logging van gegevens ten behoeve
van de controle van de rechtmatigheid van de gegevensverwerking en de waarborging
van de beveiliging van de gegevens). Zoals gezegd, zijn deze waarborgen voor Nederland
geïmplementeerd in de Wet politiegegevens. Met betrekking tot dit wetsvoorstel betekent
dit dat de verdere verwerking van bijvoorbeeld de gegevens die op basis van de voorgestelde
bevoegdheden worden verkregen plaatsvindt in overeenstemming met de voor de bescherming
van persoonsgegevens al in die wet voorziene waarborgen.
In de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is (Wjsg) onder meer geregeld dat
de Minister de nodige maatregelen treft opdat de justitiële gegevens, gelet op de
doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, juist en nauwkeurig zijn. Hij verbetert of
verwijdert de gegevens dan wel vult deze aan of schermt deze af indien hem blijkt
dat deze onjuist of onvolledig zijn. Hij draagt er tevens zorg voor dat justitiële
gegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens
de Wjsg geformuleerde doeleinden en dat de justitiële gegevens uitsluitend voor een
ander doel worden verwerkt dan waarvoor zij zijn verkregen voor zover deze verwerking
niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze gegevens zijn verkregen en de verwerking
voor dat andere doel overigens noodzakelijk is en in verhouding staat tot dat doel.
De verdere verwerking is alleen mogelijk door personen en instanties die bij of krachtens
de Wjsg met het oog op een zwaarwegend algemeen belang zijn aangewezen. In de Wjsg
is ook geregeld dat de verantwoordelijke voor de gegevens passende technische en organisatorische
maatregelen treft om justitiële gegevens te beveiligen tegen onbedoelde of onrechtmatige
vernietiging, tegen wijziging, ongeoorloofde mededeling of toegang, met name indien
de verwerking verzending van gegevens via een netwerk of beschikbaarstelling via directe
geautomatiseerde toegang omvat, en tegen alle andere vormen van onrechtmatige verwerking,
waarbij met name rekening wordt gehouden met de risico’s van de verwerking en de aard
van de te beschermen gegevens. Deze maatregelen garanderen, rekening houdend met de
stand van de techniek en de kosten van de tenuitvoerlegging, een passend beveiligingsniveau,
gelet op de risico’s van de verwerking en de aard van de justitiële gegevens.
7. Grondrechtelijke en verdragsrechtelijke aspecten
7.1 Inleiding
In de voorgaande paragrafen is uiteengezet in welke inhoudelijke wijzigingen in dit
wetsvoorstel zijn voorgesteld ten opzichte van het huidige wetboek. Op een aantal
punten is sprake van de introductie van nieuwe bevoegdheden of van een verruiming
van bestaande bevoegdheden. In verband hiermee wordt in het navolgende aandacht besteed
aan de grondrechtelijke en verdragsrechtelijke aspecten van de voorstellen waarvoor
dat relevant is.
Als relevante bepalingen van de Grondwet kunnen in dit verband worden genoemd: het
gelijkheidsbeginsel (artikel 1), het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
(artikel 10) en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 11).
Waar het gaat om de verdragsrechtelijk beschermde mensenrechten zijn het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)
en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) van
betekenis. De relevante bepalingen van die verdragen zijn: het recht op een eerlijk
proces (artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR), het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer (artikelen 8 EVRM en 17 IVBPR) en het recht op onaantastbaarheid van het
lichaam.
Zowel voor de Grondwet als de genoemde verdragen geldt dat de daarin opgenomen rechten
in het algemeen niet absoluut zijn. Beperkingen zijn mogelijk wanneer aan de in de
desbetreffende artikelen genoemde criteria wordt voldaan. Voor de Grondwet geldt dat
beperkingen in de regel mogelijk zijn in de gevallen dat die beperkingen bij of krachtens
de wet zijn voorzien. Dat vergt dus de tussenkomst van de formele wetgever waarbij
delegatie naar lagere regelgeving is toegestaan. Vermelding verdient in dit verband
het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel. Uit artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering
volgt dat strafvordering alleen plaatsheeft op de wijze bij de wet voorzien. Daarmee
is expliciet vastgelegd dat strafvorderlijk overheidsoptreden slechts kan plaatsvinden
op een wettelijke grondslag en binnen de grenzen van de wet.
7.2 Biometrische ontsluiting; de onaantastbaarheid van het lichaam en het nemo tenetur
beginsel
In artikel 558 krijgt de officier van justitie de bevoegdheid om aan de opsporingsambtenaar
te bevelen dat hij biometrische beveiliging of versleuteling ongedaan maakt in de
gevallen dat een inbeslaggenomen geautomatiseerd werk biometrisch is beveiligd of
de gegevens die daarop staan biometrisch zijn versleuteld. Het gaat om biometrische
beveiliging in de vorm van een vingerafdruk of een opname van de iris of het gezicht.
Ter uitvoering van het bevel van de officier van justitie kan de opsporingsambtenaar
de redelijkerwijs noodzakelijke maatregelen treffen, ook tegen de wil van degene die
de beveiliging of versleuteling ongedaan kan maken. In deze bevoegdheid ligt besloten
dat de uitvoering van het bevel door de opsporingsambtenaar gepaard kan gaan met het
toepassen van lichamelijke dwang. Aldus is sprake van een duldplicht voor personen,
onder wie ook verdachten, voor het meewerken aan de ongedaanmaking van biometrische
beveiliging of versleuteling. Bij de toepassing van deze bevoegdheid speelt het recht
op onaantastbaarheid van het lichaam, zoals neergelegd is in artikel 11 van de Grondwet
en besloten ligt in artikel 3 EVRM, een rol. De toegangsverschaffing door middel van
biometrische ontsluiting dient immers fysiek afgedwongen te kunnen worden, ook bij
verdachten. Het gedwongen dulden van biometrische ontsluiting vormt een relatief lichte
inbreuk op de lichamelijke integriteit. Wel is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
potentieel groot, doordat door afgedwongen medewerking mogelijk veel gegevens worden
ontsloten. De legitimatie voor deze inbreuk ligt in de grondslag van de bevoegdheden
tot betreding en doorzoeking en onderzoek van gegevens. Bij de inbreuk op de lichamelijke
integriteit stelt artikel 8 EVRM grenzen aan de mate van dwang die mag worden uitgeoefend;
een vinger mag met enige kracht op de sensor worden gehouden, een ooglid mag open
worden gehouden voor een irisscanner, het hoofd mag met gepaste kracht stil worden
gehouden. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit normeren hierbij de
mate van dwang die aanvaardbaar is in concrete gevallen.
De duldplicht betekent dat het biometrisch materiaal waarmee toegang kan worden verschaft
tot het geautomatiseerd werk in voorkomend geval met lichte dwang kan worden verkregen.
In de literatuur en ook in jurisprudentie is de vraag opgeworpen in hoeverre dit een
inbreuk zou kunnen vormen op het nemo tenetur-beginsel dat in artikel 6 EVRM besloten ligt. Dit beginsel wordt algemeen opgevat
als het beginsel dat verdachten niet aan hun eigen veroordeling hoeven mee te werken.
Het beginsel wordt vaak in één adem met het zwijgrecht genoemd, en geldt volgens vaste
rechtspraak van het EHRM niet voor materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte
bestaat. Wilsonafhankelijk materiaal, waaronder begrepen biometrische gegevens verandert
namelijk niet al naar gelang dat vrijwillig of onder dwang wordt afgestaan. Biometrische
materiaal bevat immers slechts feitelijke informatie die, hoewel beïnvloedbaar, eigen
is aan een persoon. Uit de meer recente rechtspraak van het EHRM blijkt echter dat
het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal niet (meer)
in alle gevallen doorslaggevend is. Dit volgt ook uit een vordering tot cassatie in
het belang van de wet van A-G Bleichrodt in een zaak waarin de verdachte was gedwongen
zijn duim te leggen op zijn smartphone, waardoor deze werd ontgrendeld (ECLI:NL:PHR:2020:927).
In zijn vordering staat de A-G uitgebreid stil bij de Europese en Nederlandse jurisprudentie
over het nemo tenetur-beginsel. Uit zijn uiteenzetting volgt allereerst dat het nemo tenetur-beginsel volgens de rechtspraak van het EHRM niet absoluut is. Niet elk gebruik van
directe dwang om van de verdachte bewijs te verkrijgen resulteert in een schending
van artikel 6 EVRM. Bij de beoordeling of ten gevolge van de op de betrokkene uitgeoefende
dwang het nemo tenetur-beginsel in de kern is geschonden, komt veel gewicht toe aan de aard van het door
middel van die dwang verkregen materiaal, meer in het bijzonder aan het verschil tussen
materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en materiaal dat van de wil van de betrokkene
afhankelijk is. Dit in het Saunders-arrest geformuleerde uitgangspunt is in latere jurisprudentie
niet verlaten, maar wel genuanceerd. Bleichrodt bespreekt in zijn vordering een aantal
arresten van het EHRM waaruit dit kan worden afgeleid (Jalloh tegen Duitsland (EHRM
11 juli 2006, appl. no. 54810/00, O’Halloran en Francis tegen het Verenigd Koninkrijk
(EHRM (GK) 29 juni 2007, appl. no. 15809/02 en 25624/02) en Chambaz tegen Zwitserland
(EHRM 5 april 2012, appl. no. 11663/04).
Op het beroep in cassatie in het belang van de wet heeft de Hoge Raad op 9 februari
2021 arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2021:202). De Hoge Raad stelt daarbij voorop dat in
het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat
een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking
aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Vervolgens herhaalt
de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak op dit punt: «Beslissend voor de vraag of in
een strafrechtelijke procedure het nemo tenetur-beginsel is geschonden, is of het
gebruik tot het bewijs van het onder dwang van de verdachte verkregen materiaal in
een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten
van zijn betekenis zou ontdoen.» In dat verband verwijst de Hoge Raad naar de factoren
die het EHRM in het Jalloh-arrest benoemt: de aard en mate van de dwang, het bestaan
van relevante waarborgen in de procedure en het gebruik van het aldus verkregen materiaal
(rov. 101 in het Jalloh-arrest). Met inachtneming van de relevante overwegingen uit
de Jalloh-zaak komt de Hoge Raad aansluitend tot de conclusie dat het oordeel van
de rechtbank dat het toepassen van een zeer geringe mate van fysieke dwang met als
doel het door middel van de vingerafdruk van de verdachte biometrisch ontgrendelen
van de smartphone geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel oplevert niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk
is.
In bevoegdheid van artikel 558 ligt besloten dat de uitvoering van het bevel door
de opsporingsambtenaar gepaard kan gaan met het toepassen van een zekere mate van
lichamelijke dwang. Aangezien aan de te treffen (dwang)maatregelen, gericht op het
ongedaan maken van de biometrische beveiliging of versleuteling, inherent is dat zij
steeds slechts een geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit zullen (en mogen)
opleveren en de voorgestelde bevoegdheid met waarborgen is omkleed (officiersbevoegdheid),
zal de toepassing ervan – mede in het licht van de ook door de Hoge Raad in bovenvermeld
arrest gehanteerde afwegingsfactoren uit de rechtspraak van het EHRM – geen inbreuk
op het in artikel 6 van het EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel opleveren.
7.3 Bevoegdheden met betrekking tot kennisnemen van gegevens na inbeslagneming
In de tweede afdeling van dit wetsvoorstel worden de bevoegdheden van opsporingsinstanties
om na inbeslagneming gegevens vast te leggen en daarvan kennis te nemen op onderdelen
uitgebreid. Deze voorstellen moeten worden beoordeeld in het licht van het recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De mogelijke inbreuk op dit recht die
het gevolg kan zijn van het op deze wijze vergaren van gegevens krijgt zo een specifieke
wettelijke grondslag, zoals grondwettelijk en verdragsrechtelijk vereist.
Bij de twee nieuwe bevoegdheden in de artikelen 556 en 557 (kennisnemen van berichten
na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk en verrichten netwerkzoeking na inbeslagneming)
is voorzien in een evenwichtig stelsel. Zo geeft de regeling – in het licht van het
legaliteitsbeginsel – duidelijke voorschriften over de gevallen waarin na het tijdstip
van inbeslagneming van de apparatuur vervolgens van gegevens kennis mag worden genomen
en welke autoriteit hiertoe mag beslissen.
Artikel 8 EVRM omvat zoals in de inleiding is aangegeven, het recht op bescherming
van de persoonlijke levenssfeer. Dit artikel hanteert in het eerste lid als uitgangspunt
dat inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van burgers niet toegestaan zijn. In
artikel 8, tweede lid, EVRM worden echter drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd
waaronder een inbreuk toch toelaatbaar kan zijn: de inbreuk moet zijn voorzien bij
wet, met de inbreuk moet een legitiem doel worden nagestreefd en de inbreuk moet noodzakelijk
zijn in een democratische samenleving.
De bevoegdheden zijn gericht op het verkrijgen van nieuwe gegevens en vloeien mede
voort uit het rapport van de Commissie Koops. Het meest aansprekende voorbeeld daarvan
is de inbeslagneming van een smartphone waarbij de opsporingsambtenaar ervoor kan
kiezen om de smartphone aan te laten staan om binnenkomende berichten te kunnen blijven
ontvangen.
De voorgestelde bevoegdheden zijn ingebed in een wettelijk kader dat voorziet in passende
waarborgen, met een inzet die wordt beheerst door de beginselen van proportionaliteit
en subsidiariteit en het onderzoeksbelang. Bovendien geldt voor de uitoefening van
deze bevoegdheden onder meer de voorwaarde dat de officier van justitie een in de
tijd beperkt bevel tot uitoefening van deze bevoegdheid kan geven. Voor een langere
toepassingsperiode behoeft de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris.
Daarmee is voorzien in adequate en effectieve waarborgen tegen willekeurige inmenging
en misbruik. Tegen deze achtergrond kan worden geconcludeerd dat de voorgestelde bevoegdheden
aan de maatstaf van artikel 8 EVRM voldoen.
7.4 Opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid als onderdeel van de verslaglegging
en als wettig bewijsmiddel
De derde afdeling bevat een regeling die het mogelijk maakt om als alternatief voor
een volledig proces-verbaal te voorzien in een opname van beeld, geluid of beeld en
geluid in combinatie met een begeleidend verkort proces-verbaal. In deze regeling
wordt dus mogelijk gemaakt opnamen onderdeel te laten zijn van verslaglegging in strafzaken.
Dit heeft consequenties voor de verdachte en zijn of haar advocaat, maar ook voor
andere betrokkenen bij een strafzaak. Ook wordt een opname van beeld, geluid of beeld
en geluid erkend als wettig bewijsmiddel.
De bepalingen in de Derde afdeling van de Innovatiewet brengen ten opzichte van de
huidige situatie geen extra inbreuk op de privacy van betrokkenen met zich. Ook in
de huidige situatie worden beelden of opnamen, bijvoorbeeld van een getuigenverhoor
of beveiligingscamera, op de terechtzitting vertoond. De opnamen werken mee aan het
bewijs via het wettige bewijsmiddel van de eigen waarneming van de rechter. Ook indien,
zoals voorgesteld, opnamen als zelfstandig bewijsmiddel worden aangemerkt, zullen
deze op de terechtzitting kunnen worden vertoond. In dat opzicht verandert er dus
niets. Dit laat onverlet dat ook in de huidige situatie de privacy van personen waarvan
een beeld of geluidsopname is gemaakt in het kader van een opsporingsonderzoek of
het onderzoek op de terechtzitting met de nodige waarborgen moet zijn omkleed. Het
feit dat een dergelijke opname nu als wettig bewijsmiddel kan worden erkend, in combinatie
met een verkort proces-verbaal, verandert daar niets aan. De mogelijkheid dat op grond
van artikel 562 een opname gemaakt kan worden van een terechtzitting is nieuw en betekent
een (extra) inbreuk op de privacy van aanwezigen. De gebruikelijke waarborgen zijn
daarop van toepassing. Het gaat hier bovendien om een zogenaamde «kan» bepaling. Als
daar redenen voor zijn, kan de rechtbank er voor kiezen geen gebruik te maken van
deze mogelijkheid, of extra waarborgen in te bouwen om de privacy van betrokkenen
te borgen. In de pilot zal hier specifieke aandacht aan besteed worden. Dat geldt
ook voor de evaluatie door het WODC. Uit het voorgaande bleek ook al dat ten aanzien
van het onderzoek ter terechtzitting het voornemen bestaat om slechts auditieve opnamen
te maken.
7.5 Eventuele regionale toepassing en het gelijkheidsbeginsel
De uitvoering van dit wetsvoorstel krijgt gestalte in pilotprojecten. Bij de het bepalen
van de opzet en inhoud van de verschillende pilotprojecten worden uiteraard fundamentele
rechtsbeginselen gerespecteerd. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel moeten burgers
(en ook professionals) hun rechten en plichten jegens de overheid kunnen bepalen en
daartoe moeten wetten en regels duidelijk, bestendig en stabiel zijn. Op grond van
artikel 575 kan het geografisch toepassingsbereik van de pilotprojecten worden aangewezen
bij algemene maatregel van bestuur. Het feit dat de toepassing van bepaalde onderdelen
van de Innovatiewet beperkt is tot het arrondissement waar de genoemde pilotprojecten
plaatsvinden, moet immers voldoende kenbaar zijn.
De inhoud van de verschillende pilotprojecten wordt de komende periode vormgegeven.
Ook hierbij spelen de ketenpartners een belangrijke rol. Bezien moet worden welke
pilotprojecten zich lenen voor een landelijke toepassing en welke voor een toepassing
op in een arrondissement. Toepassing op kleinere schaal kan soms noodzakelijk zijn,
vanwege bijvoorbeeld de gewenste specifieke opleiding van de deelnemende functionarissen,
de intensieve begeleiding die noodzakelijk is bij de projecten, en de vereiste aanschaf
en installatie van technische middelen. Het gaat hierbij met name om de pilotprojecten
met betrekking tot de opnamen van beeld en geluid, de kennisneming van gegevens na
inbeslagneming en de bevoegdheden van de hulpofficier van justitie. Voor de pilotprojecten
met betrekking tot de prejudiciële procedure en mediation ligt landelijke toepassing
meer voor de hand.
Het feit dat er op grond van de Innovatiewet aldus voor gelijke situaties verschillende
regelgeving wordt toegepast, zou potentieel problemen kunnen opleveren in het kader
van het gelijkheidsbeginsel: namelijk indien dit tot gevolg zou hebben dat de rechten
van burgers zouden verschillen afhankelijk van de plaats waar zij zich bevinden. Daarvan
is in onderdelen die kleinschalige pilotprojecten kennen, geen sprake: zij hebben
geen betrekking op de rechten van burgers en doen daar geenszins aan af. Voor de pilotprojecten
met betrekking tot de prejudiciële procedure en mediation ligt, zoals gezegd, landelijke
toepassing voor de hand. Voor zover het uitoefenen van bevoegdheden door de hulpofficier
van justitie tot bepaalde arrondissementen zou worden beperkt, geldt dat de materiële
toepassingscriteria voor het uitoefenen van de bevoegdheden dezelfde blijven. In het
geval de hulpofficier van justitie bij de uitoefening van die bevoegdheden niet zou
handelen in overeenstemming met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit,
kan daarop een (zelfstandig) beroep worden gedaan. En voor zover de uitoefening van
de bevoegdheden met betrekking tot het kennisnemen van gegevens tot bepaalde arrondissementen
zou worden beperkt, kan een verdachte die door uitoefening van die bevoegdheden wordt
opgespoord niet met een beroep op het gelijkheidsbeginsel succesvol betogen dat hij
in een andere arrondissement mogelijk niet zou zijn opgespoord.
II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
Artikel I
Titel X. Innovatie van verschillende onderwerpen
Eerste Afdeling. Prejudiciële procedure bij de Hoge Raad
Inleiding
Op 1 juli 2012 is in het civiele recht de prejudiciële procedure geïntroduceerd (Wet
van 9 februari 2012; Stb. 2012, 65). Deze procedure heeft een aantal doelen, die met uitzondering van die doelen die
betrekking hebben op de schikking, overeenkomen met de doelen van de prejudiciële
procedure in het strafrecht. Ten eerste is beoogd om een bijdrage te leveren aan het
tot stand komen van (collectieve) schikkingen. Het antwoord op een prejudiciële vraag
kan de onzekerheid over bepaalde rechtsvragen wegnemen. Partijen kunnen daardoor tot
een kwalitatief betere collectieve schikking komen en daarmee de acceptatie ervan
door de personen voor wie de collectieve schikking is gesloten, vergroten. Daarnaast
draagt de beantwoording van belangrijke rechtsvragen bij aan de rechtsvormende taak
van de Hoge Raad. Dit komt de rechtseenheid en de rechtszekerheid ten goede. Verder
kan het stellen van een rechtsvraag ertoe leiden dat partijen in andere individuele
procedures geen rechtsmiddel instellen of afzien van het voeren van een procedure.
Tot slot vermindert snelle beantwoording van rechtsvragen door de Hoge Raad het gevaar
dat feitenrechters rechtsvragen die voor talrijke zaken relevant zijn, in die zaken
verschillend beantwoorden.
Per 1 januari 2016 is in het fiscale recht de mogelijkheid gecreëerd om prejudiciële
vragen te stellen. Van deze fiscale prejudiciële procedure is inmiddels een aantal
keer gebruik gemaakt.
Naar aanleiding van de toezegging aan het lid Van der Steur (Handelingen II 2011/12,
nr. 5, d.d. 28 september 2011), is een tussentijdse evaluatie van de civiele prejudiciële
procedure uitgevoerd, in opdracht van het WODC (Kamerstukken II 2016/17, 32 612, nr. 9 en de bijhorende bijlage). De evaluatie is in juni 2016 afgerond door oplevering
van het onderzoeksrapport (I. Giesen e.a, De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad: een tussentijdse evaluatie in het licht
van de mogelijke invoering in het strafrecht) (zie Kamerstukken I 2016/17, 32 612, nr. E en Kamerstukken I 2017/18, 32 612, nr. F). De uitkomsten zijn ook bij het ontwerpen van de prejudiciële procedure in het strafrecht
betrokken.
Uit het onderzoek komt naar voren dat het succes van de prejudiciële procedure in
civiele zaken niet automatisch betekent dat deze procedure ook in strafzaken moet
worden ingevoerd. Er moet een eigenstandige afweging worden gemaakt die is toegespitst
op de eigen aard en inrichting van het strafproces. Door interviews met rechters,
advocaten en officieren van justitie, alsmede door het houden van expertbijeenkomsten,
hebben de onderzoekers de verschillende argumenten gewogen. Alles afwegende blijkt
dat er in de praktijk behoefte is aan invoering van een prejudiciële procedure in
het strafrecht, al is deze behoefte beperkter dan in het civiele recht. Er zijn in
het onderzoek zaken genoemd waarin een prejudiciële procedure had kunnen leiden tot
een sneller antwoord op belangrijke rechtsvragen. De alternatieve procedures, zoals
cassatie in belang der wet of versnelde behandeling, kennen hun eigen beperkingen.
De geconstateerde nadelen van de prejudiciële procedure kunnen worden opgevangen binnen
de bestaande wetgeving. Zo bestaat de mogelijkheid om de voorlopige hechtenis van
de verdachte – eventueel onder voorwaarden – te schorsen. Ook kan bij de invulling
van de strafrechtelijke procedure rekening worden gehouden met de mogelijke nadelen.
Door de onderzoeksgroep is een voorstel gedaan voor hoe een prejudiciële procedure
in het strafrecht zou kunnen worden uitgewerkt. In reactie op het onderzoek is door
de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat de mogelijkheid van
de invoering van een prejudiciële procedure als overwegend positief wordt bezien en
dat met de praktijk zou worden besproken of invoering inderdaad moet worden overwogen
(Kamerstukken II 2016/17, 32 612, nr. 9 en de bijhorende bijlage).
De voorgestelde procedure
Uit het hiervoor genoemde onderzoek naar de mogelijkheden om een prejudiciële procedure
in het strafrecht in te voeren komt een aantal voorwaarden naar voren waarmee in de
prejudiciële procedure in het strafproces rekening moet worden gehouden en die in
het onderhavige voorstel zijn opgenomen. Het uitgangspunt moet volgens het onderzoek
een «sobere» wettelijke regeling zijn, met enkel de mogelijkheid voor het stellen
van zuivere rechtsvragen vanuit een concrete strafzaak die onder de feitenrechter
is. Zogenoemde «extrajudiciële vragen» (andere vragen dan over de concrete strafzaak)
vallen niet hieronder. De rechtsvraag moet bovendien een zeker belang hebben, waardoor
de beantwoording behulpzaam is of kan zijn voor soortgelijke strafzaken. Evenals in
het civiele en het fiscale recht staat de prejudiciële procedure voor alle procedures
open, zolang deze zijn voorzien in het Wetboek van Strafvordering. Naar aanleiding
van de evaluatie zal worden overwogen om de prejudiciële procedure breder open te
stellen, tot bijvoorbeeld de Overleveringswet, de Uitleveringswet, de Wet DNA-onderzoek
bij veroordeelden en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen.
De feitenrechter en de Hoge Raad zijn beide poortwachter voor het stellen dan wel
ontvangen van prejudiciële vragen: zij moeten samen ervoor zorgen dat de hoeveelheid
vragen beperkt en de kwaliteit van de vragen hoog blijft. De feitenrechter en de Hoge
Raad moeten verder op basis van open wettelijke criteria een selectiebeleid kunnen
voeren dat ook prioritering en beheersbaarheid van te beantwoorden rechtsvragen mogelijk
maakt. Hierbij geldt geen motiveringsplicht voor de Hoge Raad voor zijn eventuele
beslissing een prejudiciële vraag niet te ontvangen. De feitenrechter moet wel motiveren
als deze een verzoek van de verdediging of een vordering van de officier van justitie
tot het stellen van een vraag afwijst.
Evenals in het civiele recht is de inbreng van derden in de prejudiciële procedure
mogelijk met toestemming van de Hoge Raad, hetgeen dan ook voor het slachtoffer van
het ten laste gelegde geldt. Gelet op de aard van het strafproces en het belang van
de verdachte om binnen een redelijke termijn te worden berecht, is een snelle procedure
gewenst. Als uitgangspunt zou moeten gelden dat binnen een termijn van zes maanden,
en – waar mogelijk – korter, een antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag
wordt verkregen. Tot slot merken de onderzoekers op dat de kosten die de verdachte
maakt door de prejudiciële procedure voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen
(bijvoorbeeld voor te verlenen rechtsbijstand). Bij het ontwerpen van de procedure
in het strafrecht is met de genoemde voorwaarden rekening gehouden. Waar mogelijk
is de regeling van de civielrechtelijke prejudiciële procedure gevolgd, met aanpassingen
waar dat gelet op de aard en inrichting van het strafproces is gerechtvaardigd.
De rechter bepaalt wanneer het antwoord op een rechtsvraag nodig is om tot een beslissing
te komen. Bovendien moet aan het antwoord op deze rechtsvraag bijzonder gewicht kunnen
worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang. Ten
opzichte van het civiele en fiscale recht geldt een iets zwaardere drempel voor het
stellen van vragen. Reden hiervoor is de eigen aard van het strafrecht, waarin onder
meer een rol speelt dat de verdachte in voorlopige hechtenis kan zijn genomen en de
Hoge Raad een groter zaaksaanbod heeft in vergelijking met het civiele en fiscale
recht (zie hiervoor I. Giesen e.a., De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Een
tussentijdse evaluatie in het licht van de mogelijke invoering van het strafrecht,
Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 197) Dit laatste betekent dat veel rechtsvragen
uiteindelijk toch wel bij de Hoge Raad aan de orde kunnen komen. De toegevoegde waarde
van een prejudiciële procedure zit er met name in dat een antwoord op een rechtsvraag
sneller zal worden verkregen, waarbij de proceseconomische winst (het voorkomen van
procedures) naar verwachting kleiner zal zijn. Dit gegeven is verdisconteerd in een
iets hogere drempel voor het stellen van vragen. Daarbij is in navolging van het civiele
recht gekozen voor de term «rechtsvraag» (voorgesteld artikel 553, eerste lid). Voordat
de rechter overgaat tot het stellen van vragen, geeft hij partijen de gelegenheid
om op het voornemen van het stellen van vragen te reageren. Daarbij schetst hij de
vragen die hij wenst voor te leggen. Partijen kunnen desgewenst van deze mogelijkheid
gebruik maken. De rechter kan zowel ambtshalve, als op vordering van het OM of op
verzoek van één van de betrokken procespartijen overgaan tot het stellen van een prejudiciële
vraag aan de Hoge Raad. De rechter beslist uiteindelijk of en zo ja welke vragen hij
aan de Hoge Raad voorlegt. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Dit
volgt uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Wel mag van de rechter worden verwacht
dat hij, waar nodig, ingaat op de standpunten van partijen, vooral als deze afwijken
van de uiteindelijke beslissing. Beslist de rechter om vragen te stellen, dan zendt
hij bij uitspraak deze vragen met een uiteenzetting en motivering dat en waarom is
voldaan aan het criterium zo spoedig mogelijk aan de Hoge Raad (zie artikel 553, derde
lid). De Hoge Raad kan bepalen, bijvoorbeeld in zijn procesreglement, dat ook andere
stukken zoals het proces-verbaal van de zitting moeten worden toegezonden.
Na ontvangst van de stukken zal de Hoge Raad partijen in de gelegenheid stellen om
opmerkingen te maken, tenzij de Hoge Raad meteen besluit om af te zien van beantwoording
van de vragen (zie voor de procedure bij de Hoge Raad de voorgestelde artikelen 554
en 555). De specifieke termijn voor het maken van opmerkingen kan in het procesreglement
van de Hoge Raad worden opgenomen of ad hoc worden bepaald door de rolraadsheer. Desgewenst
kan de Hoge Raad beslissen om inbreng van derden te vragen. Na ontvangst van de opmerkingen
zal de procureur-generaal (in de praktijk vaak: een advocaat-generaal) een datum bepalen
voor conclusie. Nadat de raadsman van de verdachte in de gelegenheid is gesteld te
reageren op de conclusie, zal de Hoge Raad datum bepalen voor arrest. Bij arrest kan
de Hoge Raad alsnog beslissen dat de vragen niet worden beantwoord.
Artikel 553 [bevoegdheid tot stellen prejudiciële vragen]
Eerste lid
Het eerste lid voorziet in de bevoegdheid van de rechter om prejudiciële vragen te
stellen aan de Hoge Raad. De rechter kan een vraag stellen indien de beantwoording
daarvan nodig is voor zijn beslissing. Het antwoord op de vraag moet bovendien van
bijzonder gewicht zijn, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang.
Het doel van deze regeling is de rechter in staat te stellen bepaalde rechtsvragen
aan de Hoge Raad voor te leggen die van bijzonder belang zijn voor de individuele
zaak of voor verschillende andere zaken. Door deze rechtsvraag reeds in feitelijke
aanleg te kunnen stellen, kan worden voorkomen dat cassatieberoep wordt ingesteld
en kan worden bereikt dat het door de Hoge Raad gegeven antwoord in meerdere andere
zaken kan worden toegepast.
Evenals in de civiele prejudiciële procedure is gekozen om de procedure «breed» open
te stellen. In beginsel kunnen in alle strafrechtelijke procedures vragen gesteld
worden aan de Hoge Raad. Naast de zittingsrechter, kan dus ook de raadkamer prejudiciële
vragen stellen (als is voldaan aan voornoemd criterium). De achterliggende gedachte
is dat rechtsvragen niet alleen spelen in de hoofdprocedure. Alle rechters (o.a. rechter-commissaris,
raadkamer, rechtbank, gerechtshof) kunnen in een strafrechtelijke procedure, dat wil
zeggen, procedures die onder het Wetboek van Strafvordering vallen, vragen stellen.
Ook bij een afzonderlijke procedure over de ontneming van wederrechtelijk verkregen
voordeel, bij een beklagprocedure of bij de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding
kunnen rechtsvragen spelen, waarbij het antwoord van belang is voor meerdere zaken.
Op basis van de voorgestelde regeling kan strikt genomen ook de rechter-commissaris
een prejudiciële vraag stellen aan de Hoge Raad. Gelet op het wettelijk criterium
dat een rechtsvraag van «bijzonder gewicht» moet zijn, ligt het niet voor de hand
dat dit vaak zal voorkomen. Ook de doorgaans feitelijke aard van de procedures bij
de rechter-commissaris zal doorgaans met zich brengen dat een prejudiciële vraag niet
aan de orde is.
De rechter kan de Hoge Raad rechtsvragen stellen waarvan het antwoord nodig is voor
de beslissing in de concrete zaak. Gelet op de aard van het strafproces en de onschuldpresumptie
in het bijzonder zal terughoudendheid moeten worden betracht met het stellen van rechtsvragen
waarbij ook feitelijke elementen een rol spelen (zogenoemde «gemengde vragen»). Met
name indien bij de berechting van een verdachte bepaalde feiten als vaststaand worden
aangenomen, kan dit spanning oproepen met het recht van de verdachte op een eerlijk
proces, omdat de indruk zou kunnen worden gewekt dat de rechter al van bepaalde feiten
uitgaat en niet langer onbevooroordeeld en onbevangen is.
De rechter kan zowel ambtshalve, als op vordering van het OM of op verzoek van één
van de betrokken procespartijen besluiten tot het stellen van een prejudiciële vraag
aan de Hoge Raad. Voor de duidelijkheid is dit ook in de wettekst opgenomen. Wordt
een vordering of verzoek gedaan, dan zal de rechter hierop gemotiveerd beslissen.
Om de rechter enige houvast te bieden in welke gevallen het stellen van een vraag
passend is, specificeert het eerste lid dat het antwoord op de vraag nodig is «om
te beslissen» en «aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden
toegekend», waarbij gelet moet worden «op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend
belang». Deze specificering verduidelijkt dat de door de rechter te stellen rechtsvraag
in beginsel voor meerdere zaken van belang is. Daarnaast moet aan de beantwoording
van de vraag voldoende gewicht kunnen worden toegekend. Dit kan bijvoorbeeld liggen
in de hoeveelheid zaken, de aard van de zaken en de omvang van de zaken waaraan het
antwoord op de rechtsvraag kan bijdragen.
Onderwerpen waarover vragen kunnen worden gesteld liggen onder meer in de sfeer van
de uitleg van een bepaalde delictsomschrijving, de uitleg van een procesrechtelijke
regel of uitleg van overgangsrecht. Dergelijke vragen zullen in verschillende procedures
kunnen spelen en zijn van wezenlijk belang voor de vraag of een verdachte strafbaar
heeft gehandeld en hoe het strafproces behoort te worden gevoerd. De beantwoording
van dergelijke vragen door de Hoge Raad kan bijdragen aan de verdere rechtsontwikkeling,
alsmede aan de effectiviteit van en de rechtsbescherming binnen het strafproces. Evenals
in de civiele prejudiciële procedure is een verplichting opgenomen voor de rechter
om het zaaksoverstijgende karakter te motiveren. Dit stelt de Hoge Raad in staat om
te beoordelen of de vraag voor beantwoording in aanmerking komt. De Hoge Raad heeft
de mogelijkheid desgewenst de vraag van de feitenrechter te herformuleren. Het is
niet nodig dit in de wet te expliciteren.
De rechter die voornemens is een vraag te stellen zal moeten beoordelen of en in hoeverre
een rechtsvraag een zaaksoverstijgend belang heeft en of het, gelet op de omstandigheden
van het geval, opportuun is om juist in deze zaak een vraag te stellen. In welke mate
het antwoord kan bijdragen aan de proceseconomie, dat wil zeggen aan een voortvarende
behandeling van de voorliggende zaak en van andere zaken waarin dezelfde rechtsvraag
speelt, zal de rechter in zijn afwegingen moeten betrekken. Ook zal hij bij zijn afweging
eventuele nadelen van de procedure, die met name liggen in verlenging en toenemende
complexiteit van de procedure, moeten betrekken. Daarin speelt het belang om het strafproces
binnen redelijke termijn, voortvarend te behandelen. Dit zal met name een zorgvuldige
afweging vergen wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt op het moment
van het stellen van de vraag. Het is in eerste instantie aan de rechter die voornemens
is een vraag te stellen om deze afweging te maken. Uiteindelijk is het evenwel aan
de Hoge Raad om te beslissen of inderdaad sprake is van een rechtsvraag van «bijzonder
gewicht» (zie de toelichting bij artikel 554, eerste lid). In andere zaken waarin
vergelijkbare rechtsvragen aan de orde zijn en waarin de rechter het noodzakelijk
acht de antwoorden van de Hoge Raad af te wachten, kan de rechter beslissen om het
onderzoek te schorsen (artikel 281).
Gedurende de prejudiciële procedure wordt de verjaring geschorst (artikel 73 Sr; Hoge
Raad 30 mei 2006, NJ 2006/366, m.nt. P.A.M. Mevis). Die schorsing van de verjaring
geldt alleen de zaak waarin de vraag is gesteld. De schorsing geldt niet voor andere
zaken waarin vergelijkbare rechtsvragen aan de orde zijn; dat zou leiden tot procedurele
verwarring. Wel hebben rechters in andere zaken natuurlijk de mogelijkheid om de zaak
voor bepaalde tijd aan te houden, zodat zij de beantwoording van de prejudiciële vraag
door de Hoge Raad kunnen afwachten. Mocht dit te lang duren, dan is in het belang
van berechting in redelijke termijn, voortzetting van de zaak aangewezen. Indien de
beantwoording van de prejudiciële vraag na sluiting van de zaak plaatsvindt en deze
naar de mening van een procespartij van invloed is op het oordeel in de zaak, dan
kan aanwending van een rechtsmiddel uitkomst bieden.
Tweede lid
De rechter stelt de betrokken procespartijen in de gelegenheid een standpunt in te
nemen. Deze gelegenheid tot het innemen van een standpunt ziet zowel op het voornemen
om een vraag voor te leggen als op de vraagstelling zelf. Het is van belang dat de
betrokken procespartijen zich kunnen uitlaten over de te stellen vragen, aangezien
zij bij de Hoge Raad in hun opmerkingen ook zullen moeten ingaan op de door hen gewenste
beantwoording van de vraag en zij ook een belang hebben bij de beantwoording van de
vraag. Verder kunnen partijen ook naar voren brengen of en in hoeverre zij het wenselijk
vinden dat een vraag wordt gesteld. Zo is voorstelbaar dat de verdachte naar voren
brengt dat hij het stellen van een vraag niet wenselijk acht, omdat dit tot onevenredige
vertraging in het strafproces leidt terwijl hij zich in voorlopige hechtenis bevindt.
Nadat de procespartijen zich over het voornemen tot het stellen van vragen hebben
uitgelaten, beslist de rechter. De betrokken procespartijen zijn doorgaans de verdachte
en de officier van justitie. In bijzondere procedures kan dit echter anders zijn.
Bij een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 89 gaat het bij de betrokken
procespartijen om een gewezen verdachte en de officier van justitie. Bij een artikel 12
procedure gaat het om de klager, de beklaagde en de advocaat-generaal. In een beslagprocedure
gaat het bijvoorbeeld om een belanghebbende die ingevolge artikel 552a eventueel kan
klagen over het gelegde beslag en het openbaar ministerie. Bij een ontneming ingevolge
artikel 36e Sr die na de hoofdzaak plaatsvindt gaat het om de veroordeelde en het
openbaar ministerie.
De benadeelde partij heeft een bijzondere positie. In de hoofdzaak is deze weliswaar
betrokken procespartij op vragen die betrekking hebben op zijn vordering, maar indien
vragen over de vordering moeten worden gesteld, zal deze vordering van de benadeelde
partij in de regel een onevenredige belasting vormen voor het strafgeding. Zien de
vragen uitsluitend op de hoofdprocedure en hebben deze geen betrekking op de positie
van de benadeelde partij, dan geldt de benadeelde partij niet als betrokken procespartij.
Dit doet uiteraard niet af aan het recht van de benadeelde partij en het slachtoffer
om op grond van artikel 51e een verklaring af te leggen.
Indien de rechter die de prejudiciële vraag stelt de betrokken procespartij niet in
de gelegenheid heeft gesteld een standpunt in te nemen, kan dit voor de Hoge Raad
aanleiding zijn om af te zien van beantwoording van de vraag. Het is aan de Hoge Raad
om te bepalen of dit gevolg inderdaad aan dit gebrek moet worden verbonden of dat
dit gebrek eventueel nog kan worden gecompenseerd door partijen in de procedure bij
de Hoge Raad in de gelegenheid te stellen alsnog hun standpunt toe te lichten. Dit
laatste is met name voorstelbaar als de opmerkingen van partijen alleen zien op de
formulering van de gestelde vragen. In zo’n geval kan de Hoge Raad immers overwegen
de vraag te herformuleren. Het staat echter buiten kijf dat het onwenselijk is als
partijen door de vragen stellende rechter niet in de gelegenheid zijn gesteld zich
over de vragen uit te laten (ECLI:NL:HR:2015:3099).
Wanneer de rechter een prejudiciële vraag heeft gesteld, kan hij de zaak schorsen
totdat het antwoord op de vraag van de Hoge Raad is ontvangen. Het is evenwel goed
denkbaar dat hangende de vraag bij de Hoge Raad de zaak kan voortgaan. De zittingsrechter
kan in de hoofdzaak bijvoorbeeld deskundigen en getuigen horen, nader onderzoek gelasten
of een descente houden. De prejudiciële procedure ziet immers op rechtsvragen en niet
op onderzoek naar feiten en omstandigheden. De rechter zal echter pas kunnen beslissen
ten aanzien van het punt waarover hij prejudiciële vragen heeft gesteld nadat de Hoge
Raad uitspraak heeft gedaan en de betrokken procespartijen in de gelegenheid zijn
gesteld zich over de uitspraak uit te laten (zie ook artikel 555, vijfde lid). Vanwege
het zaaksoverstijgend belang van de te stellen prejudiciële vraag, kan het antwoord
ook van belang zijn voor de beslissing van de rechter in andere zaken. Daarom is het
wenselijk dat in die andere zaken de rechter ook de mogelijkheid heeft de verdere
behandeling van de zaak te schorsen totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. De
rechter kan daarvoor gebruikmaken van de bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek
(artikel 281 e.v.). Daarom is het niet nodig om in deze bijzondere regeling een afzonderlijke
bevoegdheid tot schorsing te regelen.
Derde lid
De beslissing waarbij de vraag wordt gesteld, vermeldt de relevante feitelijke en
juridische context en de door de betrokken procespartijen ingenomen standpunten. Het
gaat daarbij om de standpunten van partijen in de onderliggende zaak en ten aanzien
van het stellen van de prejudiciële vraag, voor zover relevant voor de Hoge Raad om
de prejudiciële vraag te beoordelen en te beantwoorden. Dit sluit aan bij de regeling
die in civiele zaken geldt (Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, toelichting bij 392, punt 7). Welke informatie de rechter precies opneemt in de
beslissing is uiteindelijk aan zijn beoordeling en is sterk afhankelijk van de omstandigheden
van het geval.
Er is gekozen voor de termen «feitelijke en juridische context» omdat, anders dan
in de civiele en fiscale prejudiciële procedure, niet kan worden uitgegaan van door
de rechter (voorlopig) vastgestelde feiten. Het vaststellen van feiten door de rechter
in een tussenbeslissing kan spanning opleveren met de onschuldpresumptie en het vereiste
van rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Daarom zal de rechter in beginsel
terughoudend moeten zijn bij het schetsen van de feitelijke context, waarbij vanzelfsprekend
meer ruimte bestaat indien partijen het eens zijn over de feitelijke context. Naast
de feitelijke context schetst de rechter ook de juridische context. Daartoe behoort
in ieder geval het onderliggende verzoek, vordering, klacht of het tenlastegelegde
waarop de rechter moet beslissen. Verder geeft de rechter een uiteenzetting dat is
voldaan aan het criterium van het eerste lid. Zo kan de rechter, mede ter onderbouwing
van het bijzondere gewicht van het antwoord op de vraag, de relevante jurisprudentie
kort uiteenzetten die aanleiding heeft gegeven tot het stellen van de vraag. Het ligt
in de rede dat de rechter, waar hij twijfelt over de feitelijke en juridische context,
partijen de gelegenheid geeft zich hierover uit te laten. Dit zou praktisch gezien
tegelijk kunnen met het voorleggen van de voorgenomen vragen aan de partijen, op grond
van het tweede lid.
Vierde lid
De beslissing van de rechter waarbij de prejudiciële vraag wordt gesteld wordt ter
beschikking gesteld aan de Hoge Raad. Bepaald is dat dit zo spoedig mogelijk dient
te gebeuren. Eventuele andere stukken, zoals het proces-verbaal van de zitting, kunnen
op verzoek van de Hoge Raad ook worden toegezonden. In een dergelijke bevoegdheid
voorziet artikel 554, vijfde lid. Op basis van die bepaling heeft de Hoge Raad ook
de mogelijkheid om aan de rechter in feitelijke instantie een termijn te stellen waarbinnen
de stukken moeten zijn ingekomen bij de Hoge Raad.
Artikel 554 [gelegenheid tot het maken van opmerkingen]
Eerste lid
De Hoge Raad heeft de mogelijkheid om meteen te beslissen de vraag niet te beantwoorden,
omdat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing
of omdat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Maakt
de Hoge Raad van deze mogelijkheid gebruik, dan kan hij volstaan met het vermelden
van dit oordeel. Er is geen nadere motivering nodig (vergelijk ook artikel 555, tweede
lid).
Wanneer de vraag wel in behandeling wordt genomen, worden de betrokken procespartijen
op grond van het eerste lid van het onderhavige artikel in de gelegenheid gesteld
om opmerkingen te maken. De term «opmerkingen» sluit aan bij de terminologie van artikel 393,
eerste lid, Rv. De wijze waarop dit gebeurt en binnen welke termijn, wordt door de
Hoge Raad bepaald.
Voor het maken van opmerkingen is bijstand van een advocaat verplicht. Daarom is in
deze en andere bepalingen de formulering gebruikt dat «de raadsman of advocaat van
de betrokken procespartij» in de gelegenheid wordt gesteld om opmerkingen te maken.
De achterliggende gedachte is dat het maken van opmerkingen en het geven van toelichting
in de prejudiciële procedure een bijzondere kennis en ervaring vereist, die de verdachte
doorgaans niet zal bezitten. De bijstand van een advocaat draagt bij aan de kwaliteit
van het proces, waardoor de Hoge Raad beter in staat is de prejudiciële vragen te
beantwoorden. De in deze bepaling voorziene regel sluit voorts aan bij de regeling
van cassatie in strafzaken, waarbij weliswaar de verdachte zelf cassatieberoep kan
instellen, maar de raadsman van de verdachte de cassatieschriftuur zal moeten indienen.
Tweede lid
Het tweede lid voorziet in de mogelijkheid voor eventuele derden om in de gelegenheid
te worden gesteld opmerkingen te maken.
Het uitgangspunt van de procedure is dat de betrokken procespartijen de enige zijn
die in de prejudiciële procedure opmerkingen indienen. Er kan evenwel behoefte zijn
bij de Hoge Raad om derden opmerkingen te laten indienen. Deze derden hoeven geen
direct belang te hebben bij de uitkomst van de procedure, al ligt enige mate van betrokkenheid
bij het onderwerp wel in de rede. In het civiele recht is bijvoorbeeld de vereniging
van insolventierechtadvocaten, INSOLAD, als derden in de gelegenheid gesteld opmerkingen
te maken over de reikwijdte van het bodemrecht van de fiscus (Hoge Raad 13 oktober
2017, ECLI:NL:HR:2017:2627). In het strafrecht is het denkbaar dat de KNMG bijvoorbeeld
als derde wordt toegelaten bij de beoordeling van de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim,
en onder welke omstandigheden dit doorbroken wordt. De beoordeling of het wenselijk
is ook bepaalde derden in de gelegenheid te stellen opmerkingen in te dienen, kan
aan de Hoge Raad worden gelaten. De formulering van het voorliggende lid geeft de
Hoge Raad de nodige ruimte om een afweging te maken onder welke omstandigheden het
passend is derden gelegenheid te geven opmerkingen te maken. Evenals in artikel 393,
tweede lid, Rv is aan de Hoge Raad overgelaten om in een concreet geval te voorzien
in een passende aankondiging van een termijn waarbinnen derden opmerkingen kunnen
indienen. De termijn voor het aanleveren van opmerkingen door derden kan desgewenst
worden vastgelegd in een procesreglement van de Hoge Raad. Tussenkomst van een advocaat
bij de Hoge Raad voor het indienen van opmerkingen is verplicht. De Hoge Raad zal
anders de stukken terzijde leggen (zie ook artikel 9.2 van het Reglement prejudiciële
vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden).
Derde lid
Na het verstrijken van de termijn voor het maken van opmerkingen neemt de procureur-generaal
zijn conclusie. Evenals in de civiele prejudiciële procedure ligt het voor de hand
dat de procureur- generaal zo nodig ingaat op de opportuniteit van de beantwoording
van de vraag. Verder zal de conclusie doorgaans een voorstel tot beantwoording van
de vragen bevatten. Na het uitbrengen van de conclusie zal de raadsman of advocaat
van de betrokken procespartij en het OM, in de gelegenheid worden gesteld om op de
conclusie te reageren.
Vierde lid
Op grond van het vierde lid, ontvangen de betrokken procespartijen de door de andere
partij alsmede de door derden ingediende opmerkingen bij de Hoge Raad. Ditzelfde geldt
voor de conclusie van de procureur-generaal.
Vijfde lid
Het vijfde lid laat het aan de Hoge Raad om te bepalen binnen welke termijn en op
welke wijze stukken en opmerkingen aan hem ter beschikking worden gesteld, dan wel,
aan partijen worden gezonden. Dit geeft vrij ruime mogelijkheden aan de Hoge Raad
om het proces te sturen en om het proces te kunnen inrichten op snelle beantwoording
van de prejudiciële vraag.
Deze regeling ziet allereerst op de processtukken, zijnde (de voor de rechtsvraag
relevante onderdelen van) het procesdossier, de beslissing en het proces-verbaal die
door de rechtbank of het gerechtshof aan de Hoge Raad worden gezonden. Daarnaast kan
de Hoge Raad ook ten aanzien van de officier van justitie, de (raadsman of advocaat
van de) andere betrokken procespartij en eventuele derden termijnen stellen en bepalen
op welke wijze stukken worden aangeleverd. Dit stelt de Hoge Raad in staat om waar
nodig ook korte termijnen te hanteren, bijvoorbeeld in gevallen waarin het nodig is
om de prejudiciële vraag met spoed te beantwoorden. Dit laatste is voorstelbaar wanneer
de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, het strafproces al geruime tijd
loopt en de grenzen van berechting binnen redelijke termijn in zicht komen. Daartoe
kan de Hoge Raad, desgewenst, de nodige regels in zijn procesreglement opnemen.
Verder kan de Hoge Raad in zijn procesreglement ook bepalen op welke termijn en op
welke wijze stukken door de griffier van de Hoge Raad aan partijen worden gezonden.
Aangezien dit de interne werkwijze van de Hoge Raad betreft, behoeft dit geen nadere
wettelijke explicitering. Indien de toelichting mondeling plaatsvindt, bepaalt de
Hoge Raad plaats, dag en uur van de zitting waarop partijen op de zitting verschijnen
om hun toelichting mondeling te geven.
Artikel 555 [beslissing Hoge Raad]
Eerste lid
De Hoge Raad beslist nadat de procureur-generaal een conclusie heeft genomen. Daartoe
bepaalt de Hoge Raad een dag waarop de beantwoording zal volgen.
Tweede lid
De Hoge Raad beslist of hij de prejudiciële vraag beantwoordt of van beantwoording
afziet omdat hij oordeelt dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze
van prejudiciële beslissing of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording
te rechtvaardigen. De Hoge Raad kan hiertoe aanstonds beslissen (vgl. artikel 554,
eerste lid), maar ook in een later stadium, bijvoorbeeld nadat de procureur-generaal
een conclusie heeft genomen.
De vraag zal zich bijvoorbeeld niet voor beantwoording lenen als die te veel is verweven
met de feiten van de zaak. Voorts kan de Hoge Raad van beantwoording afzien als het
om een rechtsvraag gaat die reeds door de Hoge Raad is beantwoord of op een vraag
waarop het antwoord al zonder meer duidelijk is. De Hoge Raad kan ook van beantwoording
afzien indien de vraag van onvoldoende gewicht is (zie artikel 553, eerste lid). De
regeling laat de nodige ruimte aan de Hoge Raad om zelf te beoordelen of en in hoeverre
beantwoording van een vraag in een gegeven situatie wenselijk is, waarbij de Hoge
Raad mede gelet op de beperkte capaciteit, ook zelf prioriteit kan geven aan vragen
die naar zijn oordeel van groter belang zijn voor de rechtsvorming en de rechtsontwikkeling.
Dit is vooral wenselijk indien een aanzienlijk aantal vragen wordt gesteld. De Hoge
Raad hoeft niet uitgebreid te motiveren waarom hij afziet van het beantwoorden van
de vraag, maar kan volstaan met een verwijzing naar één van de afwijzingsgronden.
Derde lid
Indien de beantwoording van de vraag niet meer nodig is voor de door de rechter te
nemen beslissing zal de Hoge Raad kunnen afzien van beantwoording van de vraag. Dit
kan bijvoorbeeld het geval zijn als de verdachte zijn standpunt wijzigt en de ten
laste gelegde feiten wenst te bekennen en dit aangeeft in zijn opmerkingen aan de
Hoge Raad, of de verdachte komt te overlijden waardoor het recht op strafvervolging
vervalt, en de procedure in feitelijke instantie door een niet-ontvankelijkverklaring
van de officier van justitie zal eindigen.
De Hoge Raad kan besluiten om de rechter die de vraag heeft gesteld, in de gelegenheid
te stellen zich hierover uit te laten. Zo kan de rechter worden gevraagd nog nadere
informatie naar voren te brengen over het zaaksoverstijgende belang (ECLI:NL:PHR:2016:862).
Indien hem dat geraden voorkomt, kan de Hoge Raad besluiten om een vraag die niet
meer nodig is voor het nemen van een beslissing alsnog te beantwoorden. Beantwoording
van de vraag kan wenselijk zijn, vanwege het vereiste zaaksoverstijgend belang of
vanuit het belang voor de verdere rechtsontwikkeling. Uit de civiele prejudiciële
procedure is bijvoorbeeld een geval bekend dat de partijen inmiddels hadden geschikt,
maar de rechtbank de Hoge Raad heeft bericht dat de beantwoording van de vraag relevant
was voor meerdere procedures (ECLI:NL:HR:2016:1087). Er worden geen nadere criteria
gesteld aan deze bepaling. Hierdoor wordt de nodige ruimte gelaten aan de Hoge Raad
om zelf, op basis van de voorliggende omstandigheden, tot een passende beslissing
te komen.
Vierde lid
Op grond van het vierde lid stelt de griffier zo spoedig mogelijk het arrest en de
conclusie aan de betrokken partijen in de procedure ter beschikking. Hebben derden
aan de procedure deelgenomen, dan krijgen zij ook een afschrift van het arrest en
de conclusie. De griffier zendt de stukken ook aan de rechter die de vragen heeft
gesteld. Een spoedige toezending is van belang, mede met het oog op spoedige hervatting
van de procedure in het kader waarvan de vraag werd gesteld.
Vijfde lid
De rechter beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Zodra de beslissing
van de Hoge Raad aan de rechter ter beschikking is gesteld, kan de rechter in de zaak
beslissen, nadat hij de betrokken procespartijen de gelegenheid heeft gegeven om te
reageren op de uitspraak van de Hoge Raad. Aangezien de beslissing tot het stellen
van de prejudiciële vraag een tussenbeslissing is, is er nog de mogelijkheid voor
partijen om te reageren. Voor de duidelijkheid is dit recht nog geëxpliciteerd, waarbij
de tekst grotendeels is ontleend aan artikel 394, eerste lid, Rv. Anders dan bij de
civiele procedure, hoeft deze reactie niet altijd schriftelijk te worden uitgebracht.
In bijzondere gevallen, bijvoorbeeld wanneer spoed dit vereist of wanneer het gaat
om een relatief eenvoudige zaak, kan door de betrokken procespartijen ook mondeling
worden gereageerd op de uitspraak van de Hoge Raad.
Tweede Afdeling. Vastleggen en kennisnemen van gegevens na inbeslagneming
In paragraaf 2 van het Algemeen deel van deze memorie van toelichting bleek reeds
dat dit onderdeel van het wetsvoorstel overwegend positief is ontvangen door de verschillende
adviesorganen. In het voorstel van de Innovatiewet dat in consultatie is gegeven,
was in deze afdeling een bepaling opgenomen die voorschreef dat op een wijze als voorzien
in het consultatievoorstel kon worden afgeweken van artikel 125j (de netwerkzoeking
tijdens een doorzoeking ter vastlegging van gegevens) en dat ook na inbeslagneming
van een geautomatiseerd werk in een elders aanwezig geautomatiseerd werk onderzoek
kon worden gedaan naar gegevens. Ten aanzien van deze bepaling hebben het OM en de
politie opgemerkt dat dit een overbodige bepaling was. De voorgestelde netwerkzoeking
na beslag is een nieuwe zelfstandige bevoegdheid die weliswaar over hetzelfde onderwerp
gaat als artikel 125j Sv, maar onder andere omstandigheden wordt uitgeoefend, namelijk
na beslag in plaats van tijdens een doorzoeking. Daarom moet deze bevoegdheid niet
worden beschouwd als een afwijking van artikel 125j Sv. Het in consultatie voorgestelde
artikel kan daarom gemist worden, aldus het OM en de politie. Dit advies is opgevolgd.
Daarnaast is de volgorde van de bevoegdheden omgedraaid. In artikel 556 is allereerst
de bevoegdheid tot het kennisnemen van nieuwe berichten na beslag opgenomen en daarna
is in artikel 557 de netwerkzoeking na beslag geregeld.
In het voorstel dat in consultatie is gegeven, kenden de bevoegdheden tot het kennisnemen
van gegevens na beslag en de netwerkzoeking na beslag verschillende termijnen. In
de verschillende adviezen zijn tegen deze termijnen de nodige bezwaren naar voren
gebracht. Naar aanleiding daarvan zijn de voorstellen aangepast en zijn de termijnen
met elkaar in overeenstemming gebracht. Hierbij was in eerste instantie de gedachte
om het moment van opslag van de gegevens centraal te stellen. De officier van justitie
zou dan zelfstandig onderzoek mogen bevelen aan nieuwe gegevens die niet later dan
drie dagen na het moment van inbeslagneming op het apparaat zijn opgeslagen. Mochten
er bij dat onderzoek nieuwere gegevens in beeld komen, dan zou de opsporing die links
moeten laten liggen. Voor het kennisnemen en vastleggen van die nieuwere gegevens
(gegevens die later dan drie dagen na de inbeslagneming op het apparaat worden opgeslagen),
zou de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris nodig hebben.
De KMar merkte in zijn advies echter al op dat het niet eenvoudig zal zijn om vast
te stellen wanneer bepaalde gegevens «binnenkomen» op een apparaat. Dit werd bevestigd
in gesprekken die zijn gevoerd met experts van de politie. In de voorstellen zoals
nu opgenomen is daarom het moment van inbeslagneming van het apparaat centraal komen
te staan. Zie hierover verder de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 556 en
557.
Zoals in paragraaf 2 van het Algemeen deel reeds opgemerkt, stelde de NOvA zich op
het standpunt dat voor uitoefening van de netwerkzoeking en het onderzoek van later
binnenkomende berichten na beslag altijd een machtiging van de rechter-commissaris
is vereist. Dat advies is vanwege enkele zwaarwegende belangen niet overgenomen. Allereerst
wordt gewezen op het huidige artikel 125j Sv; de netwerkzoeking tijdens een fysieke
doorzoeking. Deze fysieke doorzoeking is niet gebonden aan een termijn. De netwerkzoeking
is gebonden aan de fysieke doorzoeking en kan dus enige tijd worden uitgeoefend. Een
fysieke doorzoeking van meerdere dagen komt in de praktijk met enige regelmaat voor.
Ook in die gevallen leidt de uitoefening van een netwerkzoeking tot kennisneming van
nieuwe gegevens; gegevens die worden opgeslagen nadat de fysieke doorzoeking is aangevangen.
Alleen in de gevallen van een fysieke doorzoeking in een woning is daarbij een rechter-commissaris
betrokken. In de overige gevallen kan dus kennis worden genomen van nieuwe gegevens
op bevel van de officier van justitie (of in het geval van een doorzoeking in een
vervoermiddel zelfs van een opsporingsambtenaar). In die zin sluiten deze voorstellen
dus aan bij de huidige praktijk. Daarnaast is het vanuit praktisch oogpunt niet haalbaar
om bij elk onderzoek aan bijvoorbeeld een smartphone een rechter-commissaris in te
schakelen. Denk hierbij aan de situatie van een aanhouding op straat. Vaak zal hierbij
ook sprake zijn van inbeslagneming van de smartphone van verdachte en niet zelden
zal de opsporingsambtenaar direct een eerste onderzoek aan die smartphone willen verrichten.
De recente jurisprudentie van de Hoge Raad op dit gebied (ECLI:NL:HR:2017:584) maakt
dit ook mogelijk. Kort gezegd, oordeelde de Hoge Raad dat een onderzoek dat een geringe
inbreuk maakt op de privacy van de betrokkene door de opsporingsambtenaar zelfstandig
mag worden uitgevoerd. Voor een meer uitvoerig onderzoek (meer dan beperkte inbreuk
op de privacy) aan de smartphone is betrokkenheid van de officier van justitie of
zelfs door de rechter-commissaris aangewezen, aldus de Hoge Raad. Daarbij valt volgens
de Hoge Raad – in het licht van artikel 8 EVRM – wat betreft onderzoek door de rechter-commissaris
in het bijzonder te denken aan gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk
op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.
Deze jurisprudentie van de Hoge Raad is toegespitst op onderzoek met betrekking tot
inbeslaggenomen geautomatiseerde werken, zoals een smartphone. Door de technologische
ontwikkelingen zijn er echter steeds minder gegevens op de smartphone zelf opgeslagen.
Veel foto’s bijvoorbeeld staan in de cloud en zijn bereikbaar omdat de smartphone via een app verbinding maakt met die cloud. Feitelijk is er dan al sprake van een netwerkzoeking. Dit voorstel schrijft voor
dat een dergelijke netwerkzoeking na inbeslagneming de eerste drie dagen zelfstandig
kan worden bevolen door een officier van justitie. De periode van drie dagen kan worden
verlengd, maar daarvoor vereist dit voorstel een machtiging van de rechter-commissaris.
Het is niet wenselijk om de rechter-commissaris bij elke inbeslagneming te betrekken
door middel van een vordering tot netwerkzoeking na beslag. Dat heeft ook te maken
met de hoeveelheid nieuwe gegevens die in de periode van drie dagen verkregen kunnen
worden. Zoals in het navolgende nog aan de orde komt, is de netwerkzoeking in beginsel
gericht op het verkrijgen van historische gegevens. Toch zullen er bij de uitoefening
van deze bevoegdheid na inbeslagneming ook nieuwe gegevens zichtbaar zijn voor de
opsporing. Met nieuwe gegevens wordt gedoeld op gegevens die na het moment van inbeslagneming
op een elders aanwezig apparaat zijn opgeslagen. In een periode van drie dagen is
de hoeveelheid nieuwe gegevens gering. In het rapport van de Commissie Koops is hierover
gezegd (p. 92 ev.) dat bij bijvoorbeeld smartphones al snel redelijkerwijs te verwachten
valt dat er berichten zullen binnenkomen, ook in een korte periode. Desondanks acht
de Commissie Koops dat er in geval van een kort, natuurlijk, tijdsverloop sprake is
van pure bijvangst; alle gegevens op het geautomatiseerde werk maken deel uit van
de te onderzoeken gegevens, inclusief de toevallig nieuw binnengekomen berichten,
zonder dat daar een extra bevoegdheid of normering voor nodig is, aldus de commissie.
Van pure bijvangst is volgens de commissie mogelijk geen sprake meer bij een langer
tijdsverloop, waarbij het doel van de handeling zich weliswaar richt op de reeds opgeslagen
gegevens maar toch redelijkerwijs voorzienbaar met zich brengt dat er gedurende de
substantiële periode ook nieuwe inhoudelijke berichten zullen binnenkomen, waarvan
kan worden kennisgenomen en die kunnen worden vastgelegd. Volgens de commissie kunnen
zich situaties voordoen waarin de wens bestaat het onderzoek juist mede te richten
op het gedurende enige tijd verkrijgen van nieuwe berichten, bijvoorbeeld om reacties
op bijvoorbeeld een aanhouding of doorzoeking te volgen. Hoewel dat naar huidig recht
niet is toegestaan op basis van het onderzoek aan inbeslaggenomen geautomatiseerde
werken (dat zich immers richt op reeds in de drager opgeslagen gegevens), onderschrijft
de commissie het opsporingsbelang om dit gedurende enige tijd monitoren van binnenkomende
berichten mogelijk te maken, ook omdat het een tamelijk veelvoorkomende situatie is.
De opvatting van de Commissie Koops dat voor de pure bijvangst in de eerste paar dagen
na inbeslagneming geen extra bevoegdheid of normering nodig is, deelt de wetgever
niet. Vandaar de voorstellen in deze Afdeling. De officier van justitie wordt voor
de eerste drie dagen na de inbeslagneming echter gezien als de autoriteit die hierover
de afweging kan maken, ook gelet op hetgeen de Commissie Koops over die eerste periode
stelt.
In het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is
een regeling voorgesteld voor onderzoek aan geautomatiseerde werken en digitale-gegevensdragers.
Bij de totstandkoming van die regeling hebben de aangehaalde jurisprudentie en het
eerdergenoemde rapport van de Commissie Koops een belangrijke rol gespeeld. Dat heeft
voor wat betreft het onderzoek van gegevens geleid tot de introductie van een zogeheten
driedeling in de normering. Een opsporingsambtenaar kan dergelijk onderzoek zelfstandig
verrichten zolang dit een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene
oplevert. Stelselmatig onderzoek van gegevens in een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd
werk kan alleen plaatsvinden op bevel van de officier van justitie. De uitoefening
van deze bevoegdheid is stelselmatig in de betekenis van het eerste lid als daarbij
op voorhand redelijkerwijs voorzienbaar een min of meer volledig beeld van bepaalde
aspecten van het persoonlijk leven van betrokkene kan worden verkregen. De derde stap
in de zogeheten driedeling is die van stelselmatig naar ingrijpend stelselmatig. Voor
het verrichten van ingrijpend stelselmatig onderzoek van gegevens is ook een bevel
van de officier van justitie nodig. Hij kan dit bevel echter alleen geven als het
belang van het onderzoek dit dringend vereist en hij behoeft daartoe een machtiging
van de rechter-commissaris. Ingrijpend stelselmatig betreft een aanvullend criterium
en betekent dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
van betrokkene. In zoverre sluit het criterium ook aan bij de rechtspraak van de Hoge
Raad.
In de advisering op dit wetsvoorstel is opgemerkt dat voor wat betreft de normering
van de nieuwe bevoegdheden wellicht kan worden aangesloten bij dit nieuwe criterium
uit het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Aansluiting bij het voorgestelde criterium
is in het huidige wetboek echter niet mogelijk. De driedeling in de normering die
in het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering als
uitgangspunt voor onderzoek van gegevens is opgenomen, werkt in het nieuwe wetboek
door in de regelingen die dat wetboek treft voor de binnengekomen berichten na beslag
en voor de netwerkzoeking (zie de artikelen 2.7.40 en 2.7.41 van dat wetsvoorstel).
In artikel 558 is tot slot een bevoegdheid opgenomen op grond waarvan de officier
van justitie een opsporingsambtenaar kan bevelen de biometrische beveiliging of versleuteling
van inbeslaggenomen geautomatiseerde werken of de gegevens daarop ongedaan te maken.
De opsporingsambtenaar kan ter uitvoering van dat bevel de maatregelen treffen die
hij daartoe redelijkerwijs noodzakelijk acht (ook tegen de wil van de gebruiker in).
Op advies van het OM en de opsporingsinstanties is deze steunbevoegdheid ook opgenomen
in de Innovatiewet. Het wordt gezien als een belangrijke voorwaarde om de twee andere
bevoegdheden slagvaardig te kunnen uitoefenen. Verwezen wordt naar de artikelsgewijze
toelichting op artikel 558, waarin ook aandacht wordt besteed aan eerdere adviezen
over dit voorstel.
Artikel 556 [kennisnemen van binnenkomende berichten na beslag]
Inleiding
Dit artikel bevat een nieuwe bevoegdheid tot het kennisnemen of vastleggen van gegevens
die ten tijde van een inbeslagneming nog niet op het inbeslaggenomen geautomatiseerd
werk stonden. De bevoegdheid is gericht op het verkrijgen van nieuwe gegevens en vloeit
voort uit het rapport van de Commissie Koops. Daarin wordt aandacht gevraagd voor
de mogelijkheid dat na inbeslagneming nieuwe inhoudelijke gegevens beschikbaar komen
op (of via) een geautomatiseerd werk. Het meest aansprekende voorbeeld daarvan is
de inbeslagneming van een smartphone waarbij de opsporing ervoor kan kiezen om de
smartphone aan te laten staan en zo de verbinding van de smartphone in stand houdt.
Hierdoor kunnen er na het moment van inbeslagneming berichten binnenkomen op de smartphone
die voor de opsporing in sommige gevallen direct zichtbaar zijn. Er zijn meer voorbeelden
te geven van situaties waarin nieuwe inhoudelijke gegevens binnenkomen na de inbeslagneming.
Er verloopt immers altijd enige tijd tussen de fysieke handeling van het in beslag
nemen van het geautomatiseerd werk en het op de juiste forensische wijze verbreken
van de verbinding en het daaropvolgende onderzoek van gegevens. Verder is het handhaven
van de verbinding op het apparaat soms noodzakelijk voor het verrichten van onderzoek
van gegevens of de netwerkzoeking. Ook dan kunnen nieuwe berichten binnenkomen op
het apparaat of op het apparaat dat elders aanwezig is. Op dit moment is het voor
de opsporing onduidelijk of in dit soort gevallen mag worden kennisgenomen van de
inhoud van de berichten en of verder onderzoek mag worden verricht aan de later binnengekomen
gegevens. In navolging van het advies van de Commissie Koops wordt hier – vooruitlopend
op de modernisering – voorgesteld het mogelijk te maken om later binnenkomende berichten
te kunnen onderzoeken. Daarnaast wordt een voorziening getroffen om gedurende enige
tijd binnenkomende berichten te kunnen monitoren.
Deze bevoegdheid kan niet uitsluitend worden ingezet met als doel communicatie die
wordt gevoerd, vast te leggen. Met andere woorden: de opsporingsinstantie kan geen
gebruik maken van haar inbeslagnemingsbevoegdheden met als enkel doel om nieuwe gegevens
te kunnen onderzoeken. Daarvoor zijn de bijzondere opsporingsbevoegdheden uit de artikelen 126l,
126m en 126nba (telefoontap, opnemen vertrouwelijke communicatie en heimelijk op afstand
binnendringen geautomatiseerd werk). Dat zijn bevoegdheden die alleen na een verkregen
machtiging van de rechter-commissaris kunnen worden uitgeoefend. Hoe langer de periode
van uitoefening van de onderhavige bevoegdheid duurt, hoe meer de uitoefening van
deze methode in de buurt komt van die van de genoemde bijzondere opsporingsbevoegdheden.
Vandaar dat in het tweede lid ook voor de langere uitoefening van deze bevoegdheid
een machtiging van de rechter-commissaris is voorgeschreven.
Eerste lid
Dit artikellid bepaalt dat na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk het op bevel
van de officier van justitie gedurende een periode van drie dagen is toegestaan om
kennis te nemen van gegevens of gegevens vast te leggen die ten tijde van de inbeslagneming
nog niet waren opgeslagen op het apparaat dat wordt onderzocht. Naar aanleiding van
het advies van de Rvdr is de mogelijkheid van uitoefening van deze bevoegdheid gekoppeld
aan een verdenkingscriterium. De officier van justitie kan het bevel alleen geven
in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking
van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Bovendien kan de officier
van justitie het bevel alleen geven in het belang van het opsporingsonderzoek. Met
de toevoeging van het verdenkingscriterium is aansluiting gezocht bij onder meer de
doorzoekingsbevoegdheden van de artikelen 96b, 96c en 97 waar dit criterium ook geldt.
Het voorgaande betekent dat de opsporing, indien het onderzoek van binnenkomende berichten
na inbeslagneming gewenst is, snel na de inbeslagneming moet beschikken over een bevel
van de officier van justitie. Dergelijk onderzoek op een zelfstandig bevel van de
officier van justitie is immers slechts mogelijk gedurende drie dagen na het moment
van inbeslagneming. Niet het moment van het geven van het bevel is voor deze termijn
dus doorslaggevend, maar het moment van inbeslagneming van het geautomatiseerd werk.
Tweede lid
Voorstelbaar is voorts, zo blijkt uit het rapport van de Commissie Koops, dat het
in het belang van het onderzoek nodig wordt geacht gedurende een langere periode gegevens
die na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk binnenkomen, te onderzoeken. Daarom
voorziet dit tweede lid in de mogelijkheid om het onderzoek van gegevens aan nieuwe
gegevens die op het apparaat zijn binnengekomen te verlengen tot een periode van maximaal
drie maanden. De officier van justitie kan hiertoe bevelen, maar behoeft daarvoor
een machtiging van de rechter-commissaris en het belang van het onderzoek moet het
dringend vorderen. Het gaat hier om een – potentieel – ingrijpende maatregel. De verlenging
tot een periode van maximaal drie maanden betekent dat het mogelijk wordt dat gedurende
een betrekkelijk lange tijdspanne extra gegevens binnen het bereik van de opsporing
komen; gegevens waarover bij de uitoefening van de initiële inbeslagnemingsbevoegdheid
(inclusief de drie dagentermijn) nog niet kon worden beschikt. Voordat tot besluitvorming
over deze verlenging van de onderzoeksperiode wordt overgegaan, komt het dan ook redelijk
voor dat de officier van justitie daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris
behoeft. De rechter-commissaris toetst meer op afstand de noodzaak van de verlenging
voor het concrete onderzoek.
Naar aanleiding van de diverse adviezen zijn de termijnen van de bevoegdheden, bedoeld
in de artikelen 556 en 557, gelijkgetrokken. Daartoe is in de onderhavige bepaling
de periode van een maand verlengd naar een periode van drie maanden. De oorspronkelijk
voorgestelde periode van een maand werd in een aantal adviezen als te kort beschouwd.
Drie dagen na de inbeslagneming van het apparaat behoeft de officier van justitie
dus een machtiging van de rechter-commissaris en daarmee kan gedurende een periode
van ten hoogste drie maanden kennis worden genomen van nieuwe berichten en deze kunnen
tevens worden vastgelegd. De rechter-commissaris zal moeten beoordelen of er (nog
steeds) een dringend onderzoeksbelang is dat dit verdere onderzoek rechtvaardigt.
Ook de Rvdr pleitte in zijn advies, met het oog op de werkbaarheid en rechtdoende
aan de groeiende inbreuk die gepaard gaat met het verstrijken van de tijd, voor deze
systematiek. De diverse adviezen zijn hiermee opgevolgd.
Tot slot wordt op deze plek benadrukt dat de voorgestelde termijn ziet op uitoefening
van deze nieuwe bevoegdheid (en ook op de uitoefening van de nieuwe bevoegdheid in
artikel 557). De termijn ziet nadrukkelijk niet op het reguliere onderzoek aan geautomatiseerde
werken (bijvoorbeeld de informatie opgeslagen op een inbeslaggenomen smartphone) dat
nu reeds plaatsvindt. Dat kan uiteraard onbeperkt in tijd blijven plaatsvinden, zolang
daarmee geen kennis wordt genomen van nieuwe gegevens.
Derde lid
Dit artikellid stelt eisen aan het bevel van de officier van justitie. Hierbij is
aansluiting gezocht bij de inhoud van de bevelen tot bijzondere opsporingsbevoegdheden
(artikel 126g, vijfde lid). Het bevel is in beginsel schriftelijk en vermeldt het
misdrijf waarop de verdenking ziet en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig
mogelijke aanduiding van de verdachte (onderdeel a). Ook dient het bevel de feiten
en omstandigheden te bevatten waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste
lid zijn vervuld (het verdenkingscriterium en het onderzoeksbelang). Als de gebruiker
van het inbeslaggenomen geautomatiseerd werk niet de verdachte is, vermeldt het bevel
ook de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gebruiker (onderdeel
c). Tevens vermeldt het bevel het soort geautomatiseerd werk. Onderdeel e schrijft
voor dat de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven ook in het bevel staat
beschreven (laat de opsporing de verbinding van de telefoon intact en kijkt zij handmatig
mee naar de berichten die verschijnen of wordt de telefoon gekoppeld aan een technisch
hulpmiddel van de opsporing). Tot slot bevat het bevel de geldigheidsduur ervan. Als
de officier van justitie het bevel zelfstandig geeft, is de maximale termijn van het
bevel tot drie dagen na het moment van inbeslagneming. Met machtiging van de rechter-commissaris
is die maximale termijn drie maanden na het moment van inbeslagneming.
In artikel 557, vierde lid, is dit voorschrift van overeenkomstige toepassing verklaard
op de netwerkzoeking na beslag.
Vierde lid
Op grond van dit artikellid kan het bevel van de officier van justitie ook mondeling
worden gegeven. Dit kan bij dringende noodzaak (spoedgevallen). De officier van justitie
stelt in dat geval het bevel binnen drie dagen op schrift. Ook op dit punt is aangesloten
bij de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (artikel 126g). Zowel het
OM als de politie heeft geadviseerd om deze «spoedprocedure» op te nemen bij toepassing
van de artikelen 556 en 557. In artikel 557, vierde lid, is deze voorziening dan ook
van overeenkomstige toepassing verklaard op de situatie van een netwerkzoeking na
beslag. Ingeval van een aanhouding op straat en een daaropvolgende inbeslagneming
waarbij het direct van belang is om de binnenkomende berichten te bekijken of de clouddiensten
van een telefoon te bekijken (netwerkzoeking; waarop dit lid van overeenkomstige toepassing
is verklaard in artikel 557, vierde lid) kan gebruik worden gemaakt van deze mogelijkheid
van een mondeling bevel. Het mondeling bevel zal dus voornamelijk noodzakelijk zijn
bij niet-geplande aanhoudingen en inbeslagnemingen. Bij een geplande doorzoeking waarbij
de verwachting is dat geautomatiseerde werken zullen worden inbeslaggenomen, kan de
officier van justitie de afweging voorafgaand aan de doorzoeking maken en kan hij
ook al een bevel geven waarmee een periode van drie dagen na de inbeslagneming kennis
kan worden genomen van nieuwe berichten. Het ligt in de rede dat hij dit koppelt aan
zijn beslissing tot doorzoeking.
Vijfde lid
Het vijfde lid ziet op de machtiging van de rechter-commissaris. Ook hierbij is aangesloten
bij de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (artikel 126l, vierde en
zesde lid). De machtiging van de rechter-commissaris wordt gegeven op vordering van
de officier van justitie en is in beginsel schriftelijk. Bij dringende noodzaak (dezelfde
spoedgevallen als bedoeld in het vierde lid) kan ook de machtiging van de rechter-commissaris
mondeling worden gegeven. De rechter-commissaris stelt de machtiging in dat geval
binnen drie dagen op schrift. Deze bepaling is ook van overeenkomstige toepassing
verklaard op de netwerkzoeking na beslag (artikel 557, vierde lid).
Zesde lid
Dit artikellid verklaart de artikelen 125k (ontsleutelingsbevel), 125l (verschoningsrecht)
en 125n (vernietigingsplicht en gebruik in ander onderzoek) van overeenkomstige toepassing
op de gegevens die worden vastgelegd op grond van artikel 556. In de adviezen van
zowel het OM als de politie is gewezen op het belang van deze artikelen voor de voorgestelde
bevoegdheden, ook vanwege het rechtsbeschermende karakter ervan. Deze adviezen die
ertoe strekten de verwijzingen naar de genoemde artikelen op te nemen, zijn opgevolgd.
Via artikel 557, vierde lid, wordt dit zesde lid van artikel 556 van overeenkomstige
toepassing verklaard op de netwerkzoeking na beslag.
Zo kan bij toepassing van de artikelen 556 en 557 tot degene van wie redelijkerwijs
kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van beveiliging van een inbeslaggenomen
geautomatiseerd werk een bevel worden gericht toegang te verschaffen tot dat geautomatiseerd
werk of delen daarvan. Degene tot wie het bevel is gericht, dient desgevraagd hieraan
gevolg te geven door de kennis omtrent de beveiliging ter beschikking te stellen.
Dit ontsleutelingsbevel kan ook zien op versleutelde gegevens die op het inbeslaggenomen
geautomatiseerde werk zijn opgeslagen. Het ontsleutelingsbevel, bedoeld in artikel 125k,
kan niet worden gegeven aan een verdachte. Daarnaast zijn verschoningsgerechtigden
op grond van 96a, derde lid, niet verplicht om het bevel op te volgen. In het voorgestelde
artikel 558 is overigens een uitbreiding van het ontsleutelingsbevel opgenomen die
betrekking heeft op biometrische beveiliging.
Artikel 125l bepaalt dat naar gegevens die zijn ingevoerd door of vanwege personen
met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in de artikelen 218 en 218a zonder hun
toestemming, geen onderzoek plaatsvindt voor zover daartoe hun plicht tot geheimhouding
zich uitstrekt. Een onderzoek naar nieuwe gegevens die zijn opgeslagen op een inbeslaggenomen
geautomatiseerd werk vindt, tenzij met de toestemming van de personen, bedoeld in
de artikelen 218 en 218a, slechts plaats voor zover dit zonder schending van het stands-,
beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden.
Tot slot ziet artikel 125n op het vernietigen van gegevens die zijn vastgelegd. Door
deze bepaling van overeenkomstige toepassing te verklaren zijn de daarin opgenomen
voorschriften dus ook van toepassing op gegevens die zijn vastgelegd bij de toepassing
van de artikelen 556 en 557. Zodra blijkt dat de gegevens die zijn vastgelegd van
geen betekenis zijn voor het onderzoek, worden zij vernietigd. Op grond van artikel 125n,
derde lid, kan de officier van justitie bepalen dat de vastgelegde gegevens worden
gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek of voor de verwerking met het oog
op het verkrijgen van inzichten in de betrokkenheid van personen bij bepaalde misdrijven.
Artikel 125m is overigens niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat artikel
schrijft voor dat indien een doorzoeking ter vastlegging van gegevens daadwerkelijk
leidt tot het vastleggen (of ontoegankelijk maken) van gegevens aan de betrokkenen,
zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling hiervan wordt gedaan. De voorgestelde
bevoegdheden vinden toepassing nadat een geautomatiseerd werk in beslag is genomen.
In het geval van inbeslagneming geldt artikel 94, derde lid Sv; aan degene onder wie
het voorwerp in beslag is genomen wordt zoveel mogelijk een bewijs van ontvangst afgegeven.
Indien na de inbeslagneming onderzoek aan dit apparaat wordt verricht, bijvoorbeeld
op grond van de artikelen 556 en 557, en gegevens daaruit worden vastgelegd, hoeft
niet nog een apart bericht te worden gestuurd aan de beslagene waaruit dit blijkt.
Wel dient altijd geverbaliseerd te worden welk onderzoek aan het apparaat heeft plaatsgevonden
en wat dat heeft opgeleverd, bijvoorbeeld het vastleggen van gegevens.
Zevende lid
Dit artikellid bepaalt dat het bevel van de officier van justitie wordt beëindigd
als het beslag op het geautomatiseerd werk eindigt. Op grond van artikel 116, eerste
lid, beslist de (hulp)officier van justitie over het voortduren van het beslag in
het belang van de strafvordering. Indien dit belang niet (meer) aanwezig is, beëindigt
hij het beslag en doet hij het voorwerp onverwijld teruggeven aan degene onder wie
het voorwerp in beslag is genomen. Het spreekt voor zich dat na beëindiging van het
beslag het bevel tot kennisnemen van nieuwe gegevens op het geautomatiseerd werk eindigt.
Dit voorschrift is van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 557, vierde
lid. Ook een netwerkzoeking na beslag eindigt op het moment dat het beslag op een
geautomatiseerd werk wordt beëindigd. In het advies van de Rvdr werd opgemerkt dat
het voorstel hierover duidelijkheid moest verschaffen in de wettekst. Dat is met deze
bepaling gebeurd.
Artikel 557 [netwerkzoeking na inbeslagneming]
Inleiding
Het onderzoek in een geautomatiseerd werk dat zich elders bevindt, wordt ook wel de
netwerkzoeking genoemd. De netwerkzoeking is in het huidige Wetboek van Strafvordering
geregeld in artikel 125j. De netwerkzoeking heeft als doel gegevens die elders zijn
opgeslagen, maar die vanaf de plaats waar het onderzoek plaatsvindt toegankelijk zijn,
over te nemen. De bedoeling van de netwerkzoeking was om de opsporing dezelfde toegangsmogelijkheid
te geven die de rechthebbende op het geautomatiseerd werk elders heeft geschapen voor
de personen die plegen te werken of te verblijven op de plaats van de doorzoeking
(«dubbele band»). Ten tijde van de introductie van deze bepaling (in 1993 bij de Wet
computercriminaliteit) werd vooral gedacht aan gegevens in een bedrijfsnetwerk, opgeslagen
op een centrale server die zich op een andere locatie bevindt dan de locatie waar
de doorzoeking plaatsvindt, maar vanaf die locatie wel toegankelijk zijn. De bevoegdheid
van artikel 125j is dan ook gekoppeld aan – en derhalve beperkt tot – de plaats waar
een doorzoeking ter vastlegging van gegevens plaatsvindt. De huidige opsporingspraktijk
is echter aan verandering onderhevig. Dit komt doordat er in het algemeen steeds meer
gegevens worden gegenereerd en bewaard, terwijl deze steeds minder op het geautomatiseerde
werk dat een verdachte bij zich draagt worden opgeslagen, en steeds meer in cloudopslagdiensten.
Dit blijkt ook uit dagelijks bij opsporingsinstanties binnenkomende vragen en verzoeken,
waarbij vooral het probleem naar voren komt dat op dit moment geen in de wet geregelde
mogelijkheid bestaat om elders opgeslagen gegevens via een netwerkzoeking te verkrijgen
na inbeslagname van een geautomatiseerd werk of buiten de context van een doorzoeking
ter vastlegging van gegevens. Een goed voorbeeld waarin de huidige netwerkzoeking
niet kan worden toegepast betreft een (op straat) inbeslaggenomen mobiele telefoon
die bijvoorbeeld op het politiebureau wordt onderzocht. Bij de meeste smartphones
staan de bestanden niet op de telefoon opgeslagen maar elders op Dropbox, iCloud, Picasa, Google Drive of andere cloudopslagdiensten. Om deze opslagdiensten te kunnen bereiken en daardoor
bestanden te kunnen bekijken of vast te leggen is een netwerkzoeking nodig via de
inbeslaggenomen telefoon. Vooralsnog behoort dit niet tot de mogelijkheden, omdat
onderzoek aan de telefoon niet plaatsvindt tijdens een doorzoeking en dus ook niet
vanaf de plaats van een doorzoeking. Hetzelfde geldt voor computers die zijn inbeslaggenomen
en op het bureau van de desbetreffende opsporingsambtenaar worden onderzocht.
Uit het rapport van de Commissie Koops blijkt dat de bevoegdheid tot netwerkzoeking
in de huidige praktijk niet voldoende tot zijn recht komt, terwijl informatie die
belangrijk is voor de opsporing in toenemende mate online (en dus elders) is opgeslagen.
Het feit dat de netwerkzoeking op grond van het huidige wetboek alleen kan plaatsvinden
tijdens een doorzoeking speelt daarbij een rol. Vaak blijkt pas na onderzoek van een
inbeslaggenomen geautomatiseerd werk dat deze niet de gezochte informatie bevat, maar
dat deze informatie elders wel is opgeslagen. Nu de noodzaak om ook na beslag een
netwerkzoeking te kunnen doen zich vrijwel dagelijks voordoet en het gebrek aan een
wettelijke bevoegdheid tot onwenselijke complicaties leidt, is in de modernisering
van het Wetboek van Strafvordering (Boek 2) voorgesteld om de netwerkzoeking ook mogelijk
te maken na beslag. Met de hier voorgestelde wettelijke bepaling is het mogelijk vooruitlopend
op de modernisering netwerkzoeking na beslag in het kader van de opsporing toe te
passen. Dit voorstel moet ertoe leiden dat de netwerkzoeking voldoende tot haar recht
komt.
Eerste lid
In het eerste lid wordt de bevoegdheid tot netwerkzoeking na inbeslagneming van een
geautomatiseerd werk geregeld. De netwerkzoeking vanaf een plaats waar een doorzoeking
ter vastlegging van gegevens plaatsvindt, is geregeld in artikel 125j Sv. Artikel 125j
laat in het midden wie bevoegd is het onderzoek in een elders aanwezig geautomatiseerd
werk te verrichten en wie daartoe beslist. In het onderhavige artikel is bepaald dat
de netwerkzoeking na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk wordt verricht door
de opsporingsambtenaar op bevel van de officier van justitie. De officier van justitie
kan dit bevel geven als dit in het belang van het opsporingsonderzoek is. Naar aanleiding
van het advies van de Rvdr is ook de uitoefening van deze bevoegdheid gekoppeld aan
een verdenkingscriterium. De officier van justitie kan het bevel alleen geven in geval
van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van
een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Met dit verdenkingscriterium
is aansluiting gezocht bij onder meer de doorzoekingsbevoegdheden uit de artikelen 96b,
96c en 97. In geval van dit soort doorzoekingen kan ook de netwerkzoeking van artikel 125j
worden uitgeoefend en daarmee geldt ook voor de huidige netwerkzoeking dit verdenkingscriterium.
Zoals gezegd, is de netwerkzoeking, bedoeld in artikel 125j Sv, beperkt tot de gevallen
van een doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Verder is de netwerkzoeking op dit
moment gebonden aan de plaats die wordt doorzocht; alleen vanaf die plaats kan de
netwerkzoeking worden verricht. Voorgesteld wordt de netwerkzoeking ook mogelijk te
maken na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk. Daarnaast is ook de koppeling
met de plaats van de doorzoeking losgelaten. Dit is het logisch gevolg van de wijziging
die inhoudt dat de netwerkzoeking na inbeslagneming bijvoorbeeld ook op het politiebureau
kan worden verricht. De netwerkzoeking na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk
betekent een uitbreiding van de reikwijdte van de bevoegdheid tot netwerkzoeking.
In artikel 125j is de netwerkzoeking gekoppeld aan de doorzoeking zelf en aan de plaats
van de doorzoeking. Zodra de doorzoeking van de plaats eindigt, eindigt daarmee ook
de netwerkzoeking. Die kan immers niet worden uitgevoerd zonder de doorzoeking ter
vastlegging of vanaf een andere plaats dan de doorzoeking. Artikel 125j stelt dan
ook verder geen eisen aan het moment van aanvang en het moment van beëindigen van
de netwerkzoeking. Dat is anders in het onderhavige artikel, waarin de netwerkzoeking
na inbeslagneming ook vanaf een andere plek kan worden verricht en niet is gekoppeld
aan de periode van een doorzoeking.
Uit het eerste lid volgt dat, net als bij artikel 556, de officier van justitie de
eerste drie dagen na de inbeslagneming een bevel kan geven tot het verrichten van
een netwerkzoeking. Indien hij later een bevel tot netwerkingzoeking wil geven, dient
hij daarvoor eerst een machtiging van de rechter-commissaris te verkrijgen (zie het
tweede lid). De reden daarvoor is gelegen in het feit dat naarmate de netwerkzoeking
later plaatsvindt, er potentieel meer gegevens kunnen worden verzameld (opgeslagen
op elders aanwezige geautomatiseerde werken, die via de netwerkzoeking kunnen worden
bereikt) dan op het moment van inbeslagneming. Weliswaar is de netwerkingzoeking veelal
gericht op het verkrijgen van historische gegevens, zoals de Rvdr opmerkte in zijn
advies is het «praktisch niet goed voorstelbaar hoe een netwerkzoeking na inbeslagneming
van een smartphone of een laptop kan worden uitgevoerd zonder de reële kans op nieuwe
berichten». De bevoegdheid van artikel 557 strekt zich dus de facto uit over gegevens
die pas na de inbeslagneming van het initiële apparaat zijn opgeslagen op een elders
aanwezig geautomatiseerd werk. Daarmee is de bevoegdheid ingrijpender van karakter
indien die langere tijd na de inbeslagneming plaatsvindt. Het vereiste van een machtiging
van de rechter-commissaris voor toepassing van de netwerkzoeking in de periode na
drie dagen na inbeslagneming, ligt daarmee in de rede.
Tweede lid
Het tweede lid betreft de situatie dat een netwerkzoeking na beslag langer duurt dan
de periode van drie dagen na de inbeslagneming en de situatie dat een officier pas
na die periode van drie dagen beslist dat een netwerkzoeking moet worden uitgevoerd.
In veel gevallen zal de opsporing niet direct na inbeslagneming van een apparaat kunnen
overgaan tot onderzoek in dat apparaat. Bijvoorbeeld omdat de inbeslaggenomen apparaten
zijn versleuteld, hetgeen tegenwoordig praktisch standaard is. Niet zelden neemt de
opsporing een grote hoeveelheid apparaten in beslag en wordt pas later duidelijk aan
welk apparaat verder onderzoek verricht moet worden. Dit blijkt ook uit het rapport
van de Commissie Koops. Dit artikellid biedt de opsporing de tijd om te beoordelen
of onderzoek aan een in beslag genomen apparaat noodzakelijk of mogelijk is. In die
gevallen kan een netwerkzoeking ook noodzakelijk zijn, gelet op het eerder genoemd
standaard gebruik van clouddiensten. De officier van justitie wordt daarom een maximale
termijn van drie maanden gegeven. Hij behoeft drie dagen na de inbeslagneming voor
het geven van een bevel een machtiging van de rechter-commissaris (gewezen wordt op
het inleidende deel van de artikelsgewijze toelichting op deze Tweede afdeling, de
toelichting bij artikel 556, tweede lid, en op het eerste lid van het onderhavige
artikel). Een dergelijke langere tijdspanne is met name bedoeld voor onderzoeken waarbij
grote hoeveelheden geautomatiseerde werken in beslag zijn genomen. Bij de inbeslagneming
van één enkele telefoon ligt het voor de hand dat vrij snel na de inbeslagneming wordt
beslist of er wel of geen netwerkzoeking moet worden verricht en dat na deze beslissing
de netwerkzoeking ook vrij snel wordt verricht. Met de keuze voor deze systematiek
zijn de oorspronkelijke voorstellen met verlengingsmogelijkheden niet langer opgenomen.
Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de wensen van het OM – dat administratieve lasten
voorzag door de verlengingen na een maand – en de Rvdr, die weinig waarde zag in de
verlengingstermijnen, omdat hij meende dat het OM daar zekerheidshalve altijd gebruik
van zou maken. De pilots die samenhangen met deze Innovatiewet moeten uitwijzen of
de maximale termijn van drie maanden volstaat in de praktijk. Het OM en de opsporingsinstanties
zijn van mening dat voor veel versleutelde apparaten een termijn van drie maanden
te kort is: in het bijzonder omdat het binnen die termijn vaak niet zal lukken de
versleuteling te doorbreken. Uit de pilots zal ook moeten blijken of wellicht een
verlengingsmogelijkheid noodzakelijk is in de gevallen waarin al wel wordt getracht
de beveiliging van het apparaat te doorbreken, maar dit niet binnen de gestelde termijn
lukt.
Derde lid
Ten aanzien van de huidige netwerkzoeking, bedoeld in artikel 125j Sv, geldt dat alleen
onderzoek in een elders aanwezig geautomatiseerd werk mag worden gedaan, voor zover
tot dat elders aanwezige geautomatiseerde werk vanaf de locatie waar het onderzoek
plaatsvindt rechtmatig toegang kan worden verkregen (Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 27). Door middel van een netwerkzoeking mag dus niet worden binnengedrongen in
een elders aanwezig geautomatiseerd werk waartoe de personen die op de locatie waar
het onderzoek plaatsvindt plegen te werken of verblijven, geen rechtmatige toegang
hebben. In reactie op het advies van de NVvR wordt ten aanzien van dit punt opgemerkt
dat een nadere beveiliging binnen een elders aanwezig geautomatiseerd werk dus betekent
dat met een netwerkzoeking geen toegang mag worden verkregen tot de onderdelen die
nader zijn beveiligd.
In de gevallen van een netwerkzoeking na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk,
reikt het onderzoek in een elders aanwezig geautomatiseerd werk ook niet verder dan
voor zover de gebruiker van het inbeslaggenomen voorwerp, met toestemming van de rechthebbende
tot het elders aanwezige apparaat, daartoe toegang heeft, zo bepaalt het derde lid.
Deze formulering heeft veel weg van de formulering in artikel 125j Sv. Toch zit er
een belangrijk verschil in de tekst. Gesproken wordt namelijk over «de gebruiker»
van het inbeslaggenomen voorwerp. Het gaat erom welke rechtmatige toegang de gebruiker
heeft tot een elders aanwezig geautomatiseerd werk.
Het begrip «gebruiker» is opgenomen op advies van de Commissie Koops. Volgens de commissie
ligt het in het verlengde van de huidige netwerkzoeking om ook bij deze nieuwe mogelijkheid
van netwerkzoeking na inbeslagneming uit te gaan van de band tussen de (normale) gebruiker(s)
van het apparaat en het doel van de netwerkzoeking. De persoon die het apparaat toevallig
in handen had tijdens de inbeslagneming moet niet centraal komen te staan, aldus de
commissie. Het in gebruik zijn geweest van een apparaat bij een bepaald persoon kan
blijken uit het feit dat er vanuit het apparaat is ingelogd op het mail-, chat- of
social media account van die persoon. Het kan dus ook gebeuren dat een apparaat in
gebruik is geweest bij meerdere personen of dat een persoon slechts kortstondig gebruik
heeft gemaakt van het apparaat. Er kan ook sprake zijn van een onrechtmatige gebruiker,
als bijvoorbeeld een telefoon na diefstal is gebruikt door de persoon die de diefstal
heeft gepleegd. De dief kan vanaf de gestolen telefoon immers hebben ingelogd op zijn
accounts en voor het onderzoek kan het van belang zijn om dat na te gaan. De netwerkzoeking
ziet dan slechts op deze verbindingen en niet op de verbindingen van de rechtmatige
gebruiker van de gestolen telefoon.
In deze bepaling gaat het om de toegang die de gebruiker van het inbeslaggenomen geautomatiseerd
werk heeft tot het elders aanwezige geautomatiseerd werk. In reactie op het advies
van de NVvR wordt benadrukt dat het gaat om de toegang op moment van de inbeslagneming.
De feitelijke en juridische toestand (onmiddellijk) voorafgaand aan de inbeslagneming
is inderdaad leidend en niet de toestand ten tijde van het latere onderzoek. De NVvR
merkt terecht op dat de rechthebbende van het elders aanwezige geautomatiseerd werk
de toegang van de gebruiker contractueel zou kunnen stopzetten na het beslag. Ook
in die situatie kan de netwerkzoeking worden uitgevoerd, omdat het gaat om de toegang
die de gebruiker heeft ten tijde van de inbeslagneming.
Niet is bepaald dat de netwerkzoeking daadwerkelijk met het initiële (inbeslaggenomen)
geautomatiseerd werk moet plaatsvinden. Dat geldt zowel voor artikel 125j als voor
deze nieuwe bepaling. Uit het in 2018 verschenen rapport van de Commissie Koops blijkt
dat in de huidige praktijk in het geval van een netwerkzoeking bij een bedrijf, na
overleg tussen de opsporing en de ICT-afdeling van dat bedrijf, wordt bepaald wat
de forensisch en economisch optimale manier is om de benodigde gegevens vast te leggen.
De systeembeheerder logt soms zelf in op de locatie elders om vervolgens de gegevens
op te slaan op een gegevensdrager van de opsporing. Een andere manier is dat de opsporing
via laptops van de eigen organisatie inlogt op het netwerk van het bedrijf en dat
zo toegang wordt verkregen tot de locatie elders. Bij die laatste methode kan het
hele proces goed worden gelogd en kan direct een controlegetal (hashwaarde) worden berekend van de vastgelegde gegevens.
Dit overleg en het kiezen voor een bepaalde methode komen minder vaak voor bij een
netwerkzoeking vanuit een woning. De persoon die zou kunnen assisteren is dan namelijk
vaak de verdachte. De verdachte en zijn apparatuur kunnen in beginsel niet worden
vertrouwd voor het bewaken van de integriteit van het bewijs. Niettemin wordt het
geautomatiseerde werk van de verdachte in deze situaties vaak gebruikt voor het uitvoeren
van de netwerkzoeking. Er zijn echter binnen de opsporing producten beschikbaar die
speciaal zijn ontwikkeld voor het uitvoeren van een forensisch integere «cloud-doorzoeking». De wet staan er niet aan in de weg om deze producten te gebruiken bij
de uitvoering van de netwerkzoeking.
Daarnaast zou het, met name bij het uitvoeren van een netwerkzoeking na inbeslagneming
van een apparaat, onwenselijk zijn om verplicht het apparaat van de verdachte te moeten
gebruiken. Zo is het mogelijk dat dit apparaat, nadat verbinding wordt gemaakt met
internet, op afstand een wiscommando krijgt en ook uitvoert. Ook zou het gebruik van
het inbeslaggenomen apparaat wijzigingen kunnen aanbrengen in het controlegetal (hashwaarde)
en mogelijk belangrijke gegevens kunnen overschrijven. Dit is vanuit forensisch oogpunt
onwenselijk. Het gebruik van de forensische apparatuur voor het uitvoeren van de netwerkzoeking
heeft in deze gevallen dan ook de sterke voorkeur boven het gebruik van het apparaat
van de verdachte. Deze forensische apparatuur mag uiteraard slechts gebruikmaken van
de toegang die vanaf het initiële apparaat beschikbaar is. Zodra het inbeslaggenomen
apparaat is teruggegeven aan de beslagene, is het niet meer mogelijk om met de forensische
apparatuur de netwerkzoeking uit te voeren (zie ook artikel 556, zevende lid, jo.
artikel 557, vierde lid).
Vierde lid
Dit artikellid verklaart artikel 556, derde tot en met zevende lid, van overeenkomstige
toepassing op de toepassing van de bevoegdheid van een netwerkzoeking na beslag. Daarmee
zijn de eisen die aan het bevel worden gesteld in artikel 556 van overeenkomstige
toepassing op het bevel netwerkzoeking na beslag. Ook kunnen het bevel van de officier
van justitie en de machtiging van de rechter-commissaris bij dringende noodzaak mondeling
worden gegeven. De artikelen 125k, 125l en 125n zijn ook op het bevel netwerkzoeking
na beslag van overeenkomstige toepassing. Tot slot wordt ook bepaald dat het bevel
eindigt indien het beslag op het geautomatiseerd werk eindigt op grond van artikel 116.
Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting op artikel 556, derde,
vierde, vijfde, zesde en zevende lid.
Artikel 558 [biometrische beveiliging]
Dit artikel bevat de bevoegdheid van de officier van justitie om aan de opsporingsambtenaar
te bevelen dat hij biometrische beveiliging of versleuteling ongedaan maakt in de
gevallen dat een inbeslaggenomen geautomatiseerd werk biometrisch is beveiligd of
de gegevens die daarop staan biometrisch zijn versleuteld. Het gaat om biometrische
beveiliging in de vorm van een vingerafdruk of een opname van de iris of het gezicht.
In het algemeen deel van deze toelichting is ingegaan op de verhouding van deze bevoegdheid
tot het nemo teneturbeginsel.
Het OM en de politie pleiten er in hun adviezen voor om deze bevoegdheid, die ook
voortvloeit uit het rapport van de Commissie Koops, reeds op te nemen in deze Innovatiewet.
Zonder deze mogelijkheid van het doorbreken van biometrische beveiliging is het kennisnemen
en vastleggen van gegevens lastig zo niet onmogelijk. Dit advies is dan ook opgevolgd.
Deze bevoegdheid was reeds opgenomen in het eerder aangehaalde onderdeel van het nieuwe
wetboek dat in oktober 2018 apart in consultatie is gegeven. Dat in consultatie gegeven
voorstel vormde destijds de uitwerking van een groot aantal aanbevelingen van de Commissie
Koops. Het ongedaan maken van biometrische beveiliging van een geautomatiseerd werk
of de gegevens die daarop zijn opgeslagen was opgenomen in artikel 2.7.3.2.7, tweede
lid. De ontvangen consultatieadviezen op dit onderdeel zijn verwerkt in de uiteindelijke
conceptversie van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, waarin het doorbreken
van biometrische beveiliging ook is opgenomen. Ook in 2018 gaf de politie al aan dat
deze mogelijkheid zeker in combinatie met de uitgebreide netwerkzoeking een welkome
uitbreiding voor de opsporingspraktijk zou zijn. Ook de overige opsporingsinstanties
stonden overwegend positief tegenover het voorstel. Wel bestond er een gemeenschappelijke
wens om de bepaling techniekonafhankelijk te formuleren. De NOvA liet in 2018 weten
geen voorstander te zijn van deze uitzondering op de regel dat een ontsleutelingsbevel
niet aan een verdachte mag worden gegeven. Ook verwachtte de NOvA dat deze bepaling
in de praktijk geen meerwaarde zal hebben. Het pilotproject ten aanzien van de bevoegdheden
uit deze Tweede afdeling zal dit uit moeten wijzen. De Rvdr wierp bij dit voorstel
de vraag op of het criterium dat sprake is van onafhankelijk van de wil van verdachte verkregen materiaal hiermee niet te ver wordt opgerekt. Dit geldt bijvoorbeeld bij
situaties waarbij de uitgeoefende dwang ten behoeve van de gedwongen ontgrendeling
van bijvoorbeeld een smartphone rechtstreeks is gericht op de verkrijging van wilsafhankelijk
materiaal dat zich daarop bevindt. Deze zorg van de Rvdr wordt niet gedeeld. Waar
het hier om gaat is dat het biometrisch materiaal waarmee toegang kan worden verschaft,
onafhankelijk van de wil van de verdachte – in voorkomend geval met lichte dwang –
kan worden verkregen. De interpretatie van het begrip «wilsonafhankelijkheid» beperkt
zich dan ook tot dat biometrische materiaal en heeft dan ook geen betekenis voor de
gegevens die zich op de smartphone bevinden. Daarbij wordt onderkend dat de privacy
inbreuk potentieel groot kan zijn, doordat door de afgedwongen medewerking mogelijk
veel privacyrelevante gegevens worden ontsloten. De huidige normering met betrekking
tot het onderzoek naar gegevens die zijn vastgelegd op geautomatiseerde werken zorgt
ervoor dat de kennisneming en het gebruik van die gegevens geschiedt op een wijze
die recht doet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (zie daarvoor
de inleiding van het artikelsgewijs deel op deze Afdeling en de daar aangehaalde jurisprudentie
van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:584)).
Ter uitvoering van het bevel van de officier van justitie kan de opsporingsambtenaar
de redelijkerwijs noodzakelijke maatregelen treffen, ook tegen de wil van degene die
de beveiliging of versleuteling ongedaan kan maken. In deze bevoegdheid ligt besloten
dat de uitvoering van het bevel door de opsporingsambtenaar gepaard kan gaan met het
toepassen van lichamelijke dwang. Aldus is sprake van een duldplicht voor personen,
onder wie ook verdachten, voor het meewerken aan de ongedaanmaking van biometrische
beveiliging of versleuteling. Er is sprake van een bevel van de officier van justitie
aan een opsporingsambtenaar. De opsporingsambtenaar voert dit bevel vervolgens uit.
Er is dus geen sprake van een bevel gericht aan een derde respectievelijk aan de verdachte.
Een voorschrift dat dit bevel niet kan worden gericht aan een verdachte is dan ook
niet van toepassing. Ook voor de verdachte is daarom sprake van een duldplicht.
Het onderwerp van deze bepaling kwam in 2018 dus aan bod in het rapport van de commissie-Koops
en op 9 februari 2021 wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarin de verdachte was
gedwongen zijn duim te leggen op zijn smartphone, waardoor deze werd ontgrendeld (ECLI:NL:HR:2021:202).
Hieronder wordt eerst ingegaan op het rapport van de commissie-Koops dat aanleiding
vormde voor de voorgestelde bevoegdheid en daarna op het arrest van de Hoge Raad.
De Commissie Koops constateert dat biometrische beveiliging op geautomatiseerde werken
van verdachten in toenemende mate problemen oplevert. Onder biometrische beveiliging
wordt daarbij verstaan een beveiliging op basis van biometrische gegevens. In de Wet
tot wijziging van de Wpg en de Wjsg ter implementatie van de Europese regelgeving
over de verwerking van persoonsgegevens met het oog op de voorkoming, het onderzoek,
de opsporing en vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen
(Stb. 2018, 401) is een definitie van biometrische gegevens opgenomen. Deze definitie luidt als volgt:
biometrische gegevens zijn persoonsgegevens die het resultaat zijn van een specifieke
technische verwerking met betrekking tot de fysieke, fysiologische, of gedragskenmerken
van een natuurlijke persoon op grond waarvan de eenduidige identificatie van die persoon
mogelijk is of bevestigd wordt, zoals afbeeldingen van het gezicht of dactyloscopische
gegevens (artikel 1, onderdeel s, Wpg). Bij biometrische beveiliging moet dus worden
gedacht aan een vingerafdruk, een irisscan of gezichtsherkenning. De Commissie Koops
voorspelt dat in de toekomst ook andere lichaamskenmerken zouden kunnen worden gebruikt
voor biometrische beveiliging. De voorbeelden die hierbij worden gegeven zijn geur,
bloedvaten, DNA, bloedsomloop en handpalmafdrukken. Ook kunnen deze verschillende
biometrische kenmerken in combinatie worden gebruikt als beveiliging, bijvoorbeeld
het meten van de bloedsomloop in combinatie met de juiste vingerafdruk of de vingerafdruk
in combinatie met gezichtsherkenning.
De Commissie Koops beschouwt deze ontwikkeling, mede in het licht van het feit dat
een ontsleutelingsbevel in beginsel niet aan een verdachte mag worden gegeven, als
een aanzienlijke beperking voor de opsporing. Het zal namelijk veelal de verdachte
zijn die de (biometrische) beveiliging van apparaten en gegevens ongedaan kan maken.
De commissie adviseert daarom een bevoegdheid op basis waarvan de officier van justitie
kan bevelen dat biometrische beveiliging van geautomatiseerde werken of biometrische
versleuteling van gegevens ongedaan wordt gemaakt, met een duldplicht voor zowel verdachten als niet-verdachten.
In het al eerder genoemde arrest van 9 februari 2021 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken
over deze opsporingsmethode naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het
belang van de wet van A-G Bleichrodt. Die vordering ziet op een zaak waarbij een smartphone
van een verdachte werd ontgrendeld met de vingerafdruk van diezelfde verdachte. De
verdachte wilde de toegangscode van zijn smartphone niet geven en werd vervolgens
geboeid, waarna de smartphone werd ontgrendeld met zijn vingerafdruk. De rechtbank
was in deze zaak van oordeel dat het samenstel van onder meer de huidige artikelen 94,
95 en 96 voldoende wettelijke grondslag biedt voor het zich toegang verschaffen tot
het inbeslaggenomen voorwerp door dit tegen de wil van verdachte met gebruikmaking
van diens vingerafdruk biometrisch te ontgrendelen. In zijn arrest overweegt de Hoge
Raad dat uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods
met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot
het onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering.
Datzelfde geldt volgens de Hoge Raad voor handelingen die strekken tot verkrijgen
van toegang tot inhoud van die voorwerpen teneinde daaraan onderzoek te doen. Het
oordeel van de rechtbank dat het samenstel van bepalingen waarop bevoegdheid tot inbeslagneming
is gebaseerd een wettelijke grondslag biedt voor het zich toegang verschaffen tot
inbeslaggenomen smartphone van verdachte door die tegen zijn wil met gebruikmaking
van zijn vingerafdruk biometrisch te ontgrendelen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting,
aldus de Hoge Raad. Daarmee vormt de onderhavige bevoegdheid een codificatie van deze
recente jurisprudentie van de Hoge Raad en wordt zo een expliciete wettelijke grondslag
geboden voor deze vormen van onderzoek.
Biometrische kenmerken
De bevoegdheid is in dit voorstel beperkt tot de biometrische beveiliging of versleuteling
van een vingerafdruk of een opname van de iris of het gezicht. Ondanks de voorspelling
van de Commissie Koops dat er meer vormen van biometrische beveiliging mogelijk worden
in de toekomst is er nu nog niet voor gekozen om een techniekonafhankelijke bepaling
voor te stellen. Wel is, mede naar aanleiding van de adviezen van de opsporingsinstanties
in 2018, in het kader van het streven om het nieuwe wetboek toekomstbestendig te doen
zijn in het concept van het nieuwe wetboek ervoor gekozen de nieuwe vormen van biometrische
kenmerken bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen. Er kan dan sneller worden
ingespeeld op toekomstige ontwikkelingen dan wanneer deze nieuwe vormen bij wet zouden
moeten worden aangewezen. De pilots die samenhangen met dit voorstel dienen er ook
toe om uit te wijzen of er nu al meer vormen van biometrische beveiliging zijn die
in de nieuwe algemene maatregel van bestuur moeten worden opgenomen.
Verdere verwerking van de biometrische gegevens is op basis van deze bepaling niet
toegestaan. De vingerafdruk, irisscan of de gezichtsherkenning mogen slechts worden
gebruikt om de toegang tot het geautomatiseerde werk te verkrijgen. Opslag van bijvoorbeeld
de vingerafdruk in de daarvoor bestemde politiesystemen is op grond van deze bevoegdheid
niet mogelijk.
Niet-professioneel verschoningsgerechtigden
De duldplicht geldt ook voor niet-professioneel verschoningsgerechtigden, als bedoeld
in de artikelen 217 en 219 Sv. Deze personen kunnen zich weliswaar verschonen van
medewerking aan het overhandigen van gegevens, maar zij moeten wel doorzoekingen en
andere vormen van gegevensvergaring door de opsporing dulden. In het verlengde hiervan
ligt het in de rede dat deze niet-professioneel verschoningsgerechtigden biometrische
ontsluiting moeten dulden, onder dezelfde voorwaarden als die gelden voor het bevel
tot verstrekking van gegevens aan hen.
Overleden personen
Tot slot nog het volgende. Het komt in de opsporingspraktijk geregeld voorkomt dat
de opsporing toegang wil krijgen tot geautomatiseerde werken van een overleden persoon.
In het geval sprake is van biometrische beveiliging, zou bijvoorbeeld de vingerafdruk
van de overleden persoon kunnen worden gebruikt om de beveiliging van zijn smartphone
ongedaan te maken. De Commissie Koops heeft zich gebogen over de vraag of hiervoor
een specifieke wettelijke grondslag noodzakelijk is. Het antwoord van de commissie
luidt ontkennend. Het gebruik van een biometrisch kenmerk, met name een vingerafdruk,
vormt geen aantasting van het lichaam. Het betreft hier slechts een beperkte aanraking
die kan worden gebaseerd op algemene taakstellende bepalingen voor de opsporingsambtenaren.
Derde Afdeling. Opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid als onderdeel van de
verslaglegging en als wettig bewijsmiddel
Inleiding
Deze afdeling bevat een regeling die het mogelijk maakt om als alternatief voor een
volledig proces-verbaal te volstaan met de combinatie van opnamen met een begeleidend
verkort proces-verbaal. De regeling in deze afdeling bestaat uit de belangrijkste
elementen van de regeling zoals deze in het nieuwe wetboek zal worden voorzien. In
deze regeling wordt het mogelijk gemaakt om opnamen onderdeel te laten zijn van verslaglegging
in strafzaken. Doel is om door middel van pilotprojecten ervaring op te doen met deze
regeling. Ook worden opnamen erkend als wettig bewijsmiddel.
Zoals in het algemeen deel van de memorie van toelichting is aangegeven, wordt ter
voorbereiding op dit moment een plan van aanpak opgesteld door de pilotwerkgroep.
Uit dat plan van aanpak volgt dat de pilot AVR feitelijk bestaat uit drie verschillende
pilots, die nauw met elkaar samenhangen. Het betreft pilots ten aanzien van camerabeelden,
opnamen van verdachtenverhoren en opnamen van het onderzoek ter terechtzitting. Gezien
het beoogde bereik van de pilots is de regeling in deze afdeling gericht op het, als
onderdeel van de verslaglegging, gebruiken van: (i) opnamen door opsporingsambtenaren
en (ii) opnamen van de terechtzitting. Niet is voorzien in gebruik, als onderdeel
van de verslaglegging, van opnamen van verhoren door de rechter-commissaris of van
raadkamerzittingen, welke mogelijkheden wel in het nieuwe wetboek zullen worden voorzien.
Kern van de regeling in deze afdeling is dat wanneer een opname beschikbaar is, van
een volledig proces-verbaal kan worden afgezien. De huidige wettelijke regeling staat
daaraan in de weg. Dat geldt zowel voor de regeling van het proces-verbaal van de
terechtzitting als voor de regeling van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar.
De huidige wettelijke regeling laat weliswaar toe om bij een proces-verbaal ook een
opname te voegen, maar het verschil is dat de regeling die in deze afdeling is voorgesteld
het ook mogelijk maakt om relevantie informatie die normaal gesproken zou moeten worden
geverbaliseerd onder verwijzing naar de opname uit het proces-verbaal weg te laten.
Hierop wordt met betrekking tot het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar in de
toelichting op artikel 560 verder ingegaan.
Zoals de politie terecht in haar consultatieadvies heeft opgemerkt dient de verhouding
tussen de opname en het proces-verbaal in de wet te worden geregeld, aangezien met
de pilots van de huidige wettelijke verbaliseringsplichten wordt afgeweken. In geval
een opname beschikbaar is, moet een verkort proces-verbaal worden opgemaakt. Zoals
het openbaar ministerie in zijn consultatieadvies terecht opmerkt kan niet met louter
opnamen worden volstaan. In een verkort proces-verbaal zal enige indicatie moeten
worden opgenomen over wat de opname inhoudt. Met betrekking tot het verkorte proces-verbaal
van een verdachtenverhoor of bij camerabeelden is van belang dat deze in beginsel
voldoende informatie geeft, opdat het – behoudens bijzondere gevallen – niet nodig
is om het verhoor alsnog volledig schriftelijk uit te werken. Zoals eerder in de deze
memorie aan de orde is gekomen, worden daartoe verschillende varianten beproefd. Ten
aanzien van het verkorte proces-verbaal bij een opname van het onderzoek op de terechtzitting,
geldt dat artikel 566 een opsomming bevat van de informatie die in ieder geval daarin
moet zijn opgenomen. Zoals reeds bleek in het algemeen deel van deze toelichting zullen
in de voorbereiding van de pilot AVR de eisen die aan het verkorte proces-verbaal
worden gesteld nader worden uitgewerkt en beschreven, na afstemming tussen alle betrokken
partijen (politie, BOD-en, advocatuur, OM en rechtspraak). Op het verkorte proces-verbaal
wordt in de toelichting op artikel 560 verder ingegaan.
Noch de huidige regeling noch de in deze afdeling voorgestelde regeling staan eraan
in de weg om, als onderdeel van de pilots of daarbuiten, bij de verslaglegging gebruik
te maken van speech-to-text-applicaties (spraakherkenning). Waar het telkens om gaat is te onderzoeken op welke
wijze met behulp van technologie gemakkelijker kan worden gekomen tot een verslaglegging
die een goede procesvoering in strafzaken dient.
Zoals opgemerkt in het algemeen deel van deze toelichting is in de voorbereiding van
de pilots met het OM gesproken over de gevolgen die het erkennen van een opname van
beeld, geluid of beeld en geluid als zelfstandig bewijsmiddel zou kunnen hebben voor
de samenstelling van het procesdossier. In de huidige praktijk worden als regel niet
de opnamen zelf bij de processtukken gevoegd, maar de schriftelijke uitwerking van
deze opnamen in een proces-verbaal. Dat is alleen anders als de officier van justitie
er zelf voor kiest de opname bij de stukken te voegen of als hij deze alsnog voegt
op bevel van de rechter of op verzoek van de verdediging, bijvoorbeeld omdat de juistheid
van de schriftelijke uitwerking daarvan wordt betwist. Voor het OM is van belang dat
het direct voegen van opnamen bij de processtukken (vergezeld van een verkort proces-verbaal)
eerst beproefd kan worden op kleine schaal, dat wil zeggen in een beperkt aantal arrondissementen
en in een beperkt aantal zaken. Deze beperking is aangewezen omdat de strafrechtsketen
in technisch, administratief en logistiek opzicht nog niet klaar is om multimediabestanden
op korte termijn over de hele linie, in grote zaakstromen of in zaken met veel multimediabestanden,
op een efficiënte manier bij de processtukken te voegen opdat de verschillende procesdeelnemers
hiervan kennis kunnen nemen.
Naar aanleiding van dit punt van zorg van het OM wordt opgemerkt dat het aanmerken
van opnamen van beeld, geluid, of beeld en geluid als een zelfstandig bewijsmiddel
er niet toe leidt dat alle beschikbare opnamen in een strafzaak, die ook die in verband waarmee van het opmaken
van een volledig proces-verbaal niet is uitgesteld op grond van artikel 560, per se direct bij de processtukken moeten
worden gevoegd. De verantwoordelijkheid voor de samenstelling van het procesdossier
berust bij de officier van justitie en leidraad voor de samenstelling daarvan vormt
het relevantiecriterium (artikel 149a). Het belang van de inhoud – en niet de vorm –
van de beschikbare informatie voor de door de rechter ter terechtzitting te nemen
beslissingen is doorslaggevend voor het aanmerken van die informatie als processtuk.
Voor het recht op kennisneming is de vorm evenmin van belang: onder de bevoegdheid
tot kennisneming van processtukken wordt begrepen die tot kennisneming van stukken
die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd (artikel 137). Indien de verdediging
het van belang acht voor de beoordeling van de beschikbare opnamen waarvan de schriftelijke
uitwerking bij de processtukken is gevoegd, kan zij de officier van justitie verzoeken
om deze opnamen eveneens aan het procesdossier toe te voegen (artikel 34). Dit geldt
nu en hierin komt geen verandering. Het aanmerken als (zelfstandig) wettig bewijsmiddel
van opnamen brengt dus niet mee dat álle in de strafzaak beschikbare opnamen zelf
bij de processtukken moeten worden gevoegd. Alleen de (relevante) opnamen in verband
waarmee van het opmaken van een volledig proces-verbaal is uitgesteld op grond van
artikel 560 moeten direct bij de processtukken worden gevoegd. Op grond van artikel 560
kan het openbaar ministerie zelf bepalen in welke zaken het zal toestaan dat een volledig
proces-verbaal door een opname met begeleidend kort proces-verbaal wordt vervangen.
Voorts ligt het voor de hand díe opnamen te voegen waarvan de officier van justitie
het bezigen als bewijsmiddel voorstaat of voorziet en waarvan hem daarom de rechtstreekse
kennisneming door de rechter en de verdediging aangewezen lijkt, zoals ook nu in de
praktijk gebeurt. Van overige beschikbare opnamen die relevant worden geacht voor
de zaak kan een proces-verbaal met een schriftelijke weergave van de opname bij de
processtukken worden gevoegd. Dat ambtsedig proces-verbaal blijft immers ook een zelfstandig
bewijsmiddel. Het voegen van andere opnamen kan overigens alsnog plaatsvinden op bevel
van de rechter, al dan niet na een verzoek daartoe van de verdediging, zoals ook nu
het geval is.
Om aan de wens van het OM tot een voorzichtige benadering tegemoet te komen, zullen
de pilots ter beproeving van de regeling waarbij opnamen als zelfstandig bewijsmiddel
worden erkend, inderdaad beperkt kunnen worden tot enkele arrondissementen en een
beperkt aantal zaken. Voorts is het voornemen de pilot – voor wat betreft opnamen
als onderdeel van de verslaglegging door opsporingsambtenaren – te beperken tot opnamen
van verdachtenverhoren en camerabeelden. Voor overige voorhanden zijnde opnamen in
die strafzaken, bijvoorbeeld tapgesprekken, kan tijdens de pilots de huidige, hiervoor
omschreven werkwijze van schriftelijke uitwerking in een proces-verbaal worden gehandhaafd.
De opbouw van de afdeling volgt zoveel mogelijk de chronologie van de bepalingen van
het wetboek waar deze afdeling betrekking op heeft.
§ 1 Algemene bepaling
Artikel 559 [definitie artikel 138c niet van toepassing]
Kern van de regeling die voor het nieuwe wetboek is beoogd en die in deze afdeling
is opgenomen, is dat wanneer een opname beschikbaar is, van een volledig proces-verbaal
kan worden afgezien. Wel moet in alle gevallen een verkort proces-verbaal worden opgemaakt.
Het huidige wetboek kent, met betrekking tot de regeling van het proces-verbaal van
de terechtzitting, echter nog de term verkort proces-verbaal als sequeel van de regeling
van het verkort vonnis (zie de artikelen 138c en 138b). Het is de bedoeling om de
desbetreffende regelingen in het nieuwe wetboek niet te laten terugkeren. Onder het
nieuwe wetboek kan daardoor de term verkort proces-verbaal worden gebezigd als exclusieve
aanduiding van het «begeleidende document» bij de opname. Omdat het huidige wetboek
in de artikelen 138c en 327a evenwel nog de term verkort proces-verbaal hanteert,
maakt dit artikel duidelijk dat de definitie van die term in artikel 138c niet van
toepassing is op het verkort proces-verbaal van de terechtzitting als bedoeld in (de
paragrafen 3 en 4 van) deze afdeling. Zie over de verhouding tussen het verkort proces-verbaal
in de zin van de artikelen 138c en 327a enerzijds en het verkort proces-verbaal van
de terechtzitting in de zin van artikel 566 anderzijds de toelichting op artikel 566,
derde lid.
§ 2 Verslaglegging door opsporingsambtenaren
Artikel 560 [opnamen en een verkort proces-verbaal door opsporingsambtenaren]
Dit artikel regelt, in lijn met de voor het nieuwe wetboek beoogde regeling, dat opsporingsambtenaren
het opmaken van een volledig proces-verbaal kunnen uitstellen wanneer een opname voorhanden
is; in dat geval moet wel een verkort proces-verbaal worden opgemaakt. Dit kan een
afzonderlijk proces-verbaal zijn, maar dat hoeft niet; denkbaar is dat de informatie
die op grond van dit artikel in een verkort proces-verbaal moet worden opgenomen,
in het loop-proces-verbaal wordt vermeld. Wel is het zo dat de opsporingsambtenaren
op wie de verplichting tot het opmaken van een verkort proces-verbaal rust, dat loop-proces-verbaal
in zoverre (mede) zullen moeten ondertekenen. Op een verkort proces-verbaal zijn de
regels van artikel 153 over ondertekening van het gewone proces-verbaal van toepassing;
opsporingsambtenaren maken ook het verkort proces-verbaal op hun ambtseed of ambtsbelofte
op en ondertekenen het.
Artikel 156 bevat voorschriften over het inzenden van processen-verbaal bij het openbaar
ministerie. Deze voorschriften zijn uiteraard ook van toepassing wanneer het opmaken
van een volledig proces-verbaal is uitgesteld en is volstaan met de combinatie van
een opname en een verkort proces-verbaal; in dat geval geldt de inzendplicht voor
de combinatie van beide informatiebronnen. Die gelden op grond van deze afdeling immers
als alternatief voor een volledig proces-verbaal.
Als het opmaken van een volledig proces-verbaal is uitgesteld omdat een opname voorhanden
is zullen beide informatiebronnen, dus de opname en het begeleidende verkort proces
verbaal, door de officier van justitie bij de processtukken worden gevoegd in de gevallen
waarin dat – op grond van de wettelijke regeling met betrekking tot de processtukken –
ook voor een volledig proces-verbaal zou gelden, namelijk indien deze voor de ter
terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen
zijn (artikel 149a, tweede lid). Artikel 137 maakt duidelijk dat onder de bevoegdheid
tot kennisneming van processtukken wordt begrepen die tot kennisneming van stukken
die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd.
Eerste lid
Het eerste lid bepaalt dat opsporingsambtenaren het opmaken van proces-verbaal onder
verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie kunnen uitstellen indien op een opname
is vastgelegd wat door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Daarmee kan, zoals
in het eerste lid met zoveel woorden is bepaald, worden afgeweken van de verbaliseringsplicht
van artikel 152, eerste lid, in het geval al een opname voorhanden is.
Uitstel van het opmaken van proces-verbaal vindt plaats «onder verantwoordelijkheid
van het openbaar ministerie». Met deze formulering, die ook voorkomt in artikel 152,
tweede lid, wordt bedoeld dat niet voor iedere individuele beslissing in elke individuele
zaak expliciet toestemming van de officier van justitie moet worden gevraagd om, wanneer
een opname beschikbaar is, het opmaken van een volledig proces-verbaal uit te stellen;
daaraan kan ook aan de hand van OM-beleidsregels vorm worden gegeven. Het ligt in
de lijn der verwachting dat het OM in het kader van de pilotprojecten ruimte voor
uitstel zal scheppen in zaken waarin dat in het kader van de pilotprojecten is afgesproken.
Tweede en derde lid: algemeen
Wanneer opsporingsambtenaren het opmaken van proces-verbaal uitstellen omdat van wat
zij tot opsporing hebben verricht of bevonden een opname beschikbaar is, moeten zij
op grond van het tweede lid een verkort proces-verbaal opmaken. Het tweede en derde
lid hebben betrekking op de inhoud van het verkort proces-verbaal. Zoals hiervoor
aan de orde kwam, worden in het kader van de voorbereiding van de pilot AVR de eisen
die aan het verkorte proces-verbaal worden gesteld nader uitgewerkt en beschreven.
Daarbij zal een aantal verschillende varianten worden beproefd. Het doel daarbij is
om te komen tot een zodanig verkort proces-verbaal dat de daarin opgenomen informatie
naast de opname in principe voldoende is. De opname en het verkort proces-verbaal
samen vormen immers het door dit artikel geboden alternatief voor een volledig proces-verbaal.
Dit doel wordt niet bereikt als het verkort proces-verbaal, als «begeleidend document»
bij de opname, door de rechter op grond van de artikelen 561 en 563 (en daarop anticiperend
de officier van justitie op grond van artikel 560, eerste lid) in het kader van de
pilotprojecten ongenoegzaam zou worden bevonden. Tegelijk dient de regeling voor uitzonderingsgevallen
wel de mogelijkheid te bevatten voor de rechter, en daaraan voorafgaand de officier
van justitie, om wanneer dat voor een goede procesvoering noodzakelijk blijkt, in
weerwil van binnen de pilotprojecten daarover gemaakte afspraken, toch het opmaken
van een volledig proces-verbaal te bevelen; de officier van justitie kan dit bevel
geven op grond van zijn algemene bevelsbevoegdheid (artikel 148, tweede lid); de rechter
op grond van het voorgestelde artikel 561. Binnen het kader van de pilots ligt een
terughoudend gebruik van de bevoegdheid om alsnog te bevelen dat een volledig proces-verbaal
wordt opgemaakt, voor de hand. Het gaat er immers om te bezien welke de effecten van
de binnen die pilots gehanteerde werkwijze zijn. Mocht tijdens de pilots blijken dat
rechters zich genoodzaakt zien veelvuldig gebruik te maken van deze bevoegdheid, dan
kan dat aanleiding zijn om – binnen het kader van de pilots – opnieuw te kijken naar
de informatie die wordt opgenomen in het verkorte proces-verbaal.
Tweede lid
Het tweede lid bepaalt dat wanneer het opmaken van proces-verbaal is uitgesteld, opsporingsambtenaren
in een verkort proces-verbaal moeten vermelden dat door hen tot opsporing is verricht
of bevonden wat op de opname is vastgelegd. Dit (minimum)voorschrift is hoofdzakelijk
bedoeld om de betrouwbaarheid te waarborgen van de opname die meebrengt dat geen (volledig)
proces-verbaal behoeft te worden opgemaakt. Er moet uit kunnen worden afgeleid dat
de opsporingsambtenaren die het verkort proces-verbaal hebben opgemaakt ervoor instaan
dat wat op de opname is te zien door hen is verricht of bevonden. Bij de pilot met
opnamen van verdachtenverhoren is het op grond van het tweede lid – als «minimumeis» –
dus voldoende als opsporingsambtenaren in het verkort proces-verbaal (of in het loop-proces-verbaal,
zie hierboven) vermelden dat op de opname het verdachtenverhoor is vastgelegd dat
zij hebben afgenomen. Zij vermelden dus dat zij de ambtshandeling die op de opname
is vastgelegd, hebben verricht. Voor de inhoud van die ambtshandeling kan in het verkort
proces-verbaal worden verwezen naar de opname, tenzij – zoals goed voorstelbaar is –
bij de voorbereiding van de pilots (zie het derde lid hieronder) tot de afspraak wordt
gekomen om ook aanvullende informatie in het verkort proces-verbaal op te nemen. Vanzelfsprekend
kan naast de opname ook een transcript worden gevoegd dat met gebruikmaking van speech-to-text-applicaties (spraakherkenning) tot stand is gebracht.
Derde lid
Het derde lid bevat een wettelijke grondslag om bij algemene maatregel van bestuur
in aanvulling op het tweede lid nadere regels te kunnen stellen over de inhoud van
een verkort proces-verbaal. Bij de voorbereiding van de pilots kan worden bezien aan
welke nadere regels behoefte bestaat en kunnen daarover door de betrokken organisaties
afspraken worden gemaakt. Te denken valt aan de mogelijkheid om in bepaalde onder
de pilots vallende zaken in het verkort proces-verbaal een indicatie op te nemen van
de relevante tijdsmomenten van de opname, al dan niet met een summiere samenvatting
van de opname. Als het gaat om verdachtenverhoren die worden afgenomen door opsporingsambtenaren
(eerste pilot) kan, bij een keuze voor een korte samenvatting, worden gedacht aan
het opnemen in het verkort proces-verbaal van alleen (voor door de rechter te nemen
beslissingen) belangrijke delen van afgelegde verklaringen, met een verwijzing naar
de relevante tijdsmomenten van de opname van het verhoor. Hier kan doelmatigheidswinst
worden geboekt door minder belangrijke delen van de verklaring van de verdachte geheel
uit de samenvatting in het verkort proces-verbaal weg te laten, en door de belangrijke
delen van de verklaring van de verdachte in het verkort proces-verbaal summier weer
te geven. In dat geval wordt deze summiere weergave niet in vraag-en-antwoordvorm
weergegeven zoals is voorgeschreven voor volledige processen-verbaal van verdachtenverhoren
(artikel 29a, tweede lid). Het is denkbaar dat over de precieze inhoud van het verkort
proces-verbaal – waar aangewezen per zaaksoort of pilot verschillende – afspraken
worden gemaakt zonder deze met een algemene maatregel van bestuur te bezegelen.
§ 3. Behandeling van de zaak door de rechtbank
De artikelen in deze paragraaf sluiten aan bij de volgorde van de bepalingen die zijn
opgenomen in Titel VI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering («Behandeling
van de zaak door de rechtbank»). Om deze reden is dit ook als opschrift van deze paragraaf
gehanteerd.
Artikel 561 [alsnog volledig proces-verbaal bevelen bij zittingsvoorbereiding]
Dit artikel bepaalt dat de voorzitter van de rechtbank ter voorbereiding van het onderzoek
op de terechtzitting kan bevelen dat van hetgeen op een opname is vastgelegd alsnog
volledig proces-verbaal wordt opgemaakt. Deze bepaling houdt verband met artikel 560
dat opsporingsambtenaren de mogelijkheid biedt om het opmaken van een volledig proces-verbaal
uit te stellen wanneer een opname beschikbaar is. Het bevel van de voorzitter richt
zich tot de officier van justitie die ervoor zorg draagt dat de opsporingsambtenaren
een volledig proces-verbaal opmaken.
Met de zinsnede dat dit een aanvulling is op artikel 258, tweede lid, wordt tot uitdrukking
gebracht dat het hier gaat om een voorafgaand aan het onderzoek op de terechtzitting
gegeven bevel. De voorzitter kan hierover een beslissing nemen zodra hem het procesdossier
ter beschikking is gesteld; uit het verkort proces-verbaal kan – voor zover nodig –
worden afgeleid dát er opnamen van opsporingsverrichtingen waarvan geen volledig proces-verbaal
is opgemaakt, van het procesdossier deel uitmaken.
Een reden voor de voorzitter om deze beslissing te nemen kan zijn dat het voor een
goede procesvoering noodzakelijk blijkt om, in weerwil van binnen de pilots daarover
gemaakte afspraken, toch over meer uitgeschreven informatie te beschikken. Binnen
het kader van die pilots ligt een terughoudend gebruik van de bevoegdheid om alsnog
te bevelen dat een volledig proces-verbaal wordt opgemaakt, voor de hand. Het gaat
er immers om te bezien welke de effecten van de binnen die pilots gehanteerde werkwijze
zijn. Zie ook de toelichting op artikel 560, eerste lid.
Deze bevoegdheid van de voorzitter omvat de mogelijkheid om, wanneer naar zijn oordeel
duidelijk is dat daarmee ten behoeve van de behandeling van de zaak kan worden volstaan,
alleen volledig proces-verbaal te laten opmaken van door hem relevant geachte delen
van de opname.
Het bevel van de voorzitter van de rechtbank houdt in dat een opsporingsambtenaar
volledig proces-verbaal moet opmaken van wat op de opname is vastgelegd. Dit kan ook
een andere opsporingsambtenaar zijn dan die het verkort proces-verbaal heeft opgemaakt.
In dergelijke gevallen zal zo veel mogelijk gebruik worden gemaakt van speech-to-text
programmatuur, aangevuld met een correctieronde door een medewerker, waardoor de tijdsinvestering
naar verwachting kan worden beperkt.
Artikel 562 [opname van de terechtzitting; mededeling]
Op grond van dit artikel kan de rechtbank bepalen dat van het onderzoek op de terechtzitting
een opname wordt gemaakt. De voorzitter doet daarvan mededeling. Deze bepaling staat
in verband met artikel 566, dat in geval van de terechtzitting een opname wordt gemaakt
de mogelijkheid bevat te volstaan met een verkort proces-verbaal van de terechtzitting.
Artikel 563 [alsnog volledig proces-verbaal bevelen bij terechtzitting]
Op grond van dit artikel kan de rechtbank na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting
bevelen dat van hetgeen op een opname is vastgelegd alsnog volledig proces-verbaal
wordt opgemaakt. Deze bepaling houdt verband met artikel 560 dat opsporingsambtenaren
de mogelijkheid biedt om het opmaken van een volledig proces-verbaal uit te stellen
wanneer een opname beschikbaar is. Denkbaar is dat de rechtbank wil dat bepaalde,
op een opname vastgelegde informatie in een volledig proces-verbaal wordt uitgewerkt.
Dan kan zij dat, voor zover de voorzitter dat nog niet op grond van artikel 561 heeft
gedaan, bewerkstelligen. Het bevel van de rechtbank richt zich tot de officier van
justitie die ervoor zorg draagt dat de opsporingsambtenaren een volledig proces-verbaal
opmaken. Evenals bij de toepassing van artikel 561 het geval is, is het zaak van de
door dit artikel geboden bevoegdheid binnen de pilots een terughoudend gebruik te
maken. Zie verder de toelichting op artikel 561.
Artikel 564 [opname in geval van schorsing van de terechtzitting]
In geval van schorsing van het onderzoek op de terechtzitting schrijft artikel 281,
vierde lid, voor dat een proces-verbaal wordt opgemaakt dat aan de eisen van artikel 326
voldoet. Het onderhavige artikel maakt het, in lijn met de voor het nieuwe wetboek
beoogde regeling, mogelijk om van dat voorschrift af te wijken in geval van de terechtzitting
een opname is gemaakt, en wel in die zin dat ook na schorsing van het onderzoek op
de terechtzitting bij hervatting daarvan kan worden volstaan met de combinatie van
de opname en een verkort proces-verbaal (zie artikel 566). Naast het verkort proces-verbaal
moet in dat geval, zo is aansluitend bepaald, voorafgaand aan de hervatting van het
onderzoek op de terechtzitting de opname bij de processtukken worden gevoegd en kunnen
de procespartijen hiervan ook kennisnemen. Voorwaarde om van artikel 281, vierde lid,
te kunnen afwijken is dat de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen.
Dit houdt verband met de omstandigheid dat voor de schorsing getuigen en deskundigen
kunnen zijn gehoord, en dat hervatting van de terechtzitting mogelijk maanden later
kan plaatsvinden.
Artikel 565 [het op de terechtzitting ter sprake brengen van opnamen en gebruik daarvan
in het nadeel van de verdachte]
In dit artikel is artikel 301 van het huidige wetboek van overeenkomstige toepassing
verklaard op opnamen en daarmee is de kern van de regeling uit artikel 4.2.31 van
het nieuwe wetboek overgenomen. De regeling heeft betrekking op het op de terechtzitting
vertonen of ten gehore brengen van processtukken bestaande uit opnamen, en op het
gebruik daarvan voor het bewijs in het nadeel van de verdachte. Deze regeling is,
nu deze door opneming in de Innovatiewet op het nieuwe wetboek vooruitloopt, ingebed
in de kaders van het huidige wetboek. Het nieuwe wetboek spreekt bijvoorbeeld van
het «ter sprake brengen» van processtukken. Vooruitlopend op het nieuwe wetboek kan
deze term nog niet worden gebruikt voor alleen de opnamen. Ook andere onderdelen uit
het nieuw voorgestelde wettelijke kader van artikel 4.2.31 kunnen niet worden overgenomen
in deze Innovatiewet. Daarom is ervoor gekozen om artikel 301 van overeenkomstige
toepassing te verklaren op opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid. Op deze wijze
worden opnamen die als zelfstandig bewijsmiddel worden gebruikt op dezelfde wijze
behandeld als de overige stukken.
De voorgestelde regeling sluit nauw aan bij Hoge Raad 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414.
Daaruit blijkt dat zoals voor schriftelijke stukken geldt dat zij moeten worden voorgelezen
op het onderzoek ter terechtzitting (artikel 301, eerste lid), opnamen van beeld en/of
geluid moeten worden vertoond. In r.o. 2.5.5 van dit arrest overweegt de Hoge Raad
namelijk dat de buiten het verband van de terechtzitting gedane eigen waarneming door
de rechter van een opname van beeld en/of geluid alleen voor het bewijs wordt gebruikt
als (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het OM van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter
terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van
het OM geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die
opname ter terechtzitting.
Deze rechtspraak, die betrekking heeft op de eigen waarneming van de rechter als wettig
bewijsmiddel, geldt uiteraard ook voor het gebruik van de opname als zelfstandig wettig
bewijsmiddel zoals voorgesteld in artikel 567. Omdat de derde afdeling een opname
tot een zelfstandig bewijsmiddel maakt is ervoor gekozen om te expliciteren dat artikel 301
van overeenkomstige toepassing is op een opname, zoals nu al uit de rechtspraak van
de Hoge Raad voortvloeit.
Eerste lid
Het eerste lid verklaart artikel 301 van overeenkomstige toepassing op opnamen van
beeld, geluid of beeld en geluid, met dien verstande dat daar waar in artikel 301
wordt gesproken over voorlezing, daaronder voor wat betreft opnamen wordt verstaan het vertonen of ten gehore brengen
daarvan.
Dat betekent dat opnamen van beeld, geluid, of beeld en geluid, op de terechtzitting
moeten worden vertoond of ten gehore moeten worden gebracht, wanneer een van de rechters
of de officier van justitie dit verlangt. Dat deze verplichting nu al onder artikel 301
kan worden begrepen vloeit voort uit de rechtspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad 24 september
2019, ECLI:NL:HR:2019:1414). Ten behoeve van de pilots is dit in het eerste lid expliciet
gemaakt. Door het tweede lid van artikel 301 van overeenkomstige toepassing te verklaren,
geldt dat het vertonen of ten gehore brengen van opnamen ook moet plaatsvinden als
de verdachte daarom verzoekt, tenzij de rechtbank ambtshalve of op vordering van de
officier van justitie anders beveelt.
Door het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 301, derde lid, is geregeld,
deels in lijn met de regeling in het nieuwe wetboek, dat het vertonen of ten gehore
brengen van de processtukken bestaande uit opnamen kan worden vervangen door een mondelinge
mededeling van de korte inhoud door de voorzitter, tenzij de officier van justitie
of de verdachte zich daar op redelijke gronden tegen verzet. Gelet op de jurisprudentie
van de Hoge Raad wordt hieronder bij opnamen verstaan het kort aanduiden of samenvatten
van de inhoud van die opnamen (r.o. 2.5.6 van het eerder aangehaalde arrest). Zoals
hierboven is aangegeven, gaat een opname vergezeld van een verkort proces-verbaal.
Voor zover het verkort proces-verbaal een summiere samenvatting bevat van de opname
kan de rechter die de opname op de terechtzitting kort aanduidt of samenvat, daarbij
van dat verkort proces-verbaal gebruik maken.
Door het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 301, vierde lid, is
geregeld dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op opnamen die
niet tijdens het onderzoek op de terechtzitting zijn vertoond of ten gehore gebracht
of daar kort zijn aangeduid of samengevat. Dit betekent dus dat opnamen die voor het
bewijs worden gebruikt op de terechtzitting moeten zijn vertoond of ten gehore gebracht
of kort moeten zijn aangeduid of samengevat.
Tweede lid
De bevoegdheid van de verdachte om te verzoeken om processtukken bestaande uit opnamen
te vertonen of ten gehore te brengen en de bevoegdheid om zich te verzetten tegen
het vervangen door middel van kort aanduiden of samenvatten van de inhoud van de opnamen
komt ook toe aan zijn raadsman. Dit volgt uit artikel 331, eerste lid. Die bepaling
ziet strikt genomen alleen op bevoegdheden van de verdachte uit Titel VI. Artikel 565
is opgenomen op een andere plek in het wetboek en daarom is artikel 331, eerste lid,
van toepassing verklaard in dit tweede lid.
Artikel 566 [opname van de terechtzitting en een verkort proces-verbaal]
Eerste lid
Het eerste lid voorziet, in lijn met de voor het nieuwe wetboek beoogde regeling,
in de mogelijkheid voor de rechter om in het geval er een geluidsopname of audiovisuele
opname van de terechtzitting is gemaakt, te bepalen dat een verkort proces-verbaal
van de terechtzitting wordt opgemaakt. Artikel 326, dat regels geeft over het normale
proces-verbaal van de terechtzitting, geldt dan niet. Omdat het verkort proces-verbaal
samen met de opname een alternatief is voor een volledig proces-verbaal moet deze
opname bij de processtukken worden gevoegd. In de pilots kan worden bezien op welke
wijze dit praktisch werkbaar kan worden georganiseerd.
Tweede lid
Dit artikellid bepaalt in lijn met de voor het nieuwe wetboek beoogde regeling welke
gegevens in ieder geval in een verkort proces-verbaal van de terechtzitting moeten
worden vermeld. Dit betreft de namen van de rechters en van de griffier (onderdeel
a), de uitspraken die niet in het vonnis zijn opgenomen (onderdeel b), aantekeningen
waarvan opneming door de wet, anders dan door artikel 326, eerste en tweede lid, wordt
verlangd (onderdeel c), en een summiere weergave van hetgeen op de terechtzitting
is voorgevallen (onderdeel d). De onderdelen b en c zijn ontleend aan de bepaling
over het verkort proces-verbaal in de zin van artikel 138c. De onderdelen a en d zijn
ontleend aan de bepalingen over het volledige proces-verbaal van de terechtzitting.
Dat het verkort proces-verbaal ook een summiere weergave bevat van hetgeen op de terechtzitting
is voorgevallen (en dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden
gesteld over de inhoud van het verkort proces-verbaal, zie het vierde lid) kan eraan
bijdragen dat de combinatie van het verkort proces-verbaal met de opname de functie
van alternatief voor een volledig proces-verbaal in de pilots daadwerkelijk en bevredigend
vervult.
Derde lid
Dit artikellid regelt de verhouding met het verkort proces-verbaal in de zin van artikel 327a.
Wanneer een opname van de terechtzitting beschikbaar is en met een verkort proces-verbaal
in de zin van het eerste lid is volstaan, vormen dat verkort proces-verbaal en de
opname samen het alternatief voor een volledig proces-verbaal. Daarom kan de regeling
van het verkort proces-verbaal in de zin van artikel 327a in dat geval buiten toepassing
blijven. Er is immers geen reden om wanneer zich de uitzonderingen van artikel 327a,
tweede en derde lid, voordoen – waarvan de belangrijkste is dat de verdachte of de
officier van justitie hoger beroep instelt tegen het vonnis – dat enkele feit ertoe
moet leiden dat het verkort proces-verbaal ondanks het voorhanden zijn van de opname
standaard tot een volledig proces-verbaal moet worden uitgewerkt. Wel voorziet artikel 568
in een bepaling die de voorzitter van het gerechtshof de bevoegdheid geeft te bepalen
dat alsnog een volledig proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg wordt
opgemaakt.
Vierde lid
Dit artikellid bevat een wettelijke grondslag om bij algemene maatregel van bestuur
nadere regels te kunnen stellen over de inhoud van een verkort proces-verbaal van
de terechtzitting. Het gaat hier om regels die aanvullend zijn op die van het tweede
lid. Het is op dit moment nog niet duidelijk of en zo ja in hoeverre het wenselijk
is in zulke nadere regels te voorzien. De pilots zijn mede bedoeld om daar zicht op
te krijgen.
Artikel 567 [opname als wettig bewijsmiddel]
In dit artikel is de bepaling uit het nieuwe wetboek die erin voorzien dat een opname
van beeld, geluid, of beeld en geluid als wettig bewijsmiddel wordt erkend, in aanvulling
op artikel 339, eerste lid, overgenomen.
Ook nu kunnen opnamen aan het bewijs van een strafbaar feit bijdragen. Op de terechtzitting
kunnen opnamen worden vertoond of ten gehore gebracht. Via het wettige bewijsmiddel
van de eigen waarneming van de rechter kunnen deze opnamen in dat geval vervolgens
aan het bewijs bijdragen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de eigen waarneming
van de rechter van wat op een – tot de processtukken behorende – opname te zien of
te horen is onder voorwaarden ook voor het bewijs kan worden gebruikt wanneer de rechter
die waarneming buiten het verband van de terechtzitting heeft gedaan (Hoge Raad 24 september
2019, ECLI:NL:HR:2019:1414). Ook kan datgene wat op de opname te zien of te horen
is, zijn beschreven in het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, in welk geval
die beschrijving via het wettige bewijsmiddel dat dit proces-verbaal is, aan het bewijs
kan meewerken. Maar opnamen kunnen nu niet zelfstandig, op dezelfde voet als schriftelijke
stukken, als bewijsmiddel worden gebruikt. Daarin brengt de Innovatiewet verandering.
Een reden voor het als zelfstandig bewijsmiddel aanmerken van de opnamen is dat daardoor
recht wordt gedaan aan het belang dat deze bronnen van informatie bij de bewijslevering
in strafzaken inmiddels hebben gekregen. Een andere reden is de wens om in de wet
tot uitdrukking te laten komen dat opnamen als wettig bewijsmiddel kunnen worden gebruikt
zonder dat zij in alle gevallen op de terechtzitting vertoond of ten gehore gebracht
moeten zijn (zie nader hieronder). Een laatste reden om opnamen als zelfstandig bewijsmiddel
aan te merken is ten slotte gelegen in de buitengerechtelijke afdoening van strafbare
feiten. Bij de schuldvaststelling in het kader van de buitengerechtelijke afdoening
van strafbare feiten kunnen opnamen een belangrijke rol spelen. In gevallen waarin
de schuld van de verdachte op basis van een dergelijke opname onomstreden kan worden
vastgesteld, kan afdoening buiten de terechtzitting zeer voor de hand liggen. Dan
is het minder gelukkig als opnamen in het wettelijk bewijsrecht alleen via de eigen
waarneming van de rechter tot het bewijs mogen bijdragen. Daar gaat de suggestie van
uit dat een vaststelling van schuld op basis van waarneming van opnamen buiten de
terechtzitting om en door anderen dan een rechter onvoldoende waarborgen biedt voor
een zorgvuldige schuldvaststelling.
Zoals gezegd, is thans van een voor het bewijs bruikbare eigen waarneming van de rechter
volgens de wet alleen dan sprake als deze waarneming bij het onderzoek op de terechtzitting
is gedaan. Dat brengt mee dat, als men alleen op de wet afgaat, opnamen slechts via
de eigen waarneming van de rechter tot het bewijs kunnen bijdragen wanneer de opname
die de rechter heeft waargenomen op de terechtzitting vertoond of ten gehore gebracht
is. Zoals het OM in zijn consultatieadvies terecht opmerkt, heeft de Hoge Raad deze
wettelijke beperking voor zover het om opnamen gaat in het al genoemde arrest Hoge
Raad 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414 fors versoepeld. Ook uit het onderhavige
artikel volgt dat het voor het gebruik van opnamen als wettig bewijsmiddel geen vereiste
meer is dat de waarneming daarvan door de rechter tijdens het onderzoek op de terechtzitting
wordt gedaan; de vraag of een opname op de terechtzitting moet worden getoond of ten
gehore gebracht is daarmee een vraag naar de toepasselijke zittingsvoorschriften,
die in artikel 565 zijn opgenomen. Doordat de opname in deze Innovatiewet een zelfstandig
bewijsmiddel is, kan deze niet meer via het wettige bewijsmiddel van de eigen waarneming
van de rechter tot het bewijs worden gebruikt. De aanvullende plaats en functie van
de eigen waarneming van de rechter binnen het stelsel van bewijsmiddelen als «restbewijsmiddel»
verandert namelijk niet. Informatie die een ander bewijsmiddel oplevert, kan niet
via de eigen waarneming van de rechter tot het bewijs meewerken. Het wettige bewijsmiddel
van de eigen waarneming van de rechter blijft vanzelfsprekend waarde behouden wanneer
het gaat om andere waarnemingen dan de waarneming van een opname, zoals de waarneming
van een op de terechtzitting getoond stuk van overtuiging (niet zijnde een opname)
of bijvoorbeeld de waarneming van het uiterlijk van de verdachte, of de wijze waarop
de verdachte loopt. De erkenning van opnamen als wettig bewijsmiddel betekent niet,
zo kan in reactie op het consultatieadvies van de president van en de procureur-generaal
bij de Hoge Raad en op het advies van het OM worden opgemerkt, dat de opname zelf
in het vonnis dan wel de aanvulling daarop wordt opgenomen. Dat is strikt genomen
bij geen van de bewijsmiddelen het geval. De eigen waarneming van de rechter zit in
zijn of haar hoofd; wat in het vonnis komt is een beschrijving van die waarneming
door de rechter die de waarneming heeft gedaan. Maar ook de verklaring van een verdachte,
getuige of deskundige komt op de keper beschouwd niet in het vonnis: die verklaringen
zijn, zo volgt uit de wettelijke bewijsregeling, woorden die op de terechtzitting
zijn uitgesproken. Wat in het vonnis of in de aanvulling daarop komt, zijn (redengevende)
passages uit de weergave van deze verklaringen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Bij opnamen komt een beschrijving van de waarneming die de rechter bij het bekijken
of beluisteren van die opname heeft gedaan in het vonnis. In dat opzicht blijft de
werkwijze dezelfde als in de huidige situatie, waarin de opnamen via de eigen waarneming
van de rechter aan het bewijs kunnen bijdragen. Anders is slechts dat de wet bij opnamen
niet meer de verkeerde indruk wekt dat de rechter de waarneming per se tijdens het
onderzoek op de terechtzitting moet hebben gedaan, en dat expliciet is geregeld in
welke gevallen en hoe opnamen op de terechtzitting ter sprake kunnen en moeten worden
gebracht.
Indien en voor zover de redengevende feiten en omstandigheden al in voldoende mate
kunnen worden ontleend aan de summiere weergave in het verkort proces-verbaal dat
de opname begeleidt, kan de rechter er binnen het kader van de pilotprojecten overigens
ook voor kiezen niet de opname maar dit proces-verbaal als wettig bewijsmiddel te
gebruiken.
§ 4. Behandeling van de zaak in hoger beroep door het gerechtshof
Deze paragraaf bevat enkele noodzakelijke aanvullende voorschriften voor de omgang
met de combinatie van een opname en een verkort proces-verbaal bij de behandeling
van de zaak in hoger beroep.
Soms zullen bepalingen voor de behandeling in hoger beroep in het licht van deze afdeling
moeten worden uitgelegd. Zo bepaalt artikel 422, tweede lid, dat het gerechtshof mede
beraadslaagt naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg
«zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad». Datgene
wat tijdens het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg is voorgevallen mag
ook bij de beraadslaging worden betrokken als dit blijkt uit de combinatie van een
opname en het verkort proces-verbaal. Die combinatie geldt op grond van deze afdeling
immers als alternatief voor een volledig proces-verbaal.
Artikel 568 [alsnog volledig proces-verbaal bevelen bij zittingsvoorbereiding]
Dit artikel bepaalt dat de voorzitter van het gerechtshof ter voorbereiding van het
onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep aan de voorzitter van de rechtbank
kennis kan geven dat alsnog een volledig proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting
in eerste aanleg moet worden opgemaakt dat aan de eisen van artikel 326 voldoet. Deze
bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor de voorzitter van het gerechtshof om, wanneer
naar zijn oordeel duidelijk is dat daarmee ten behoeve van de behandeling van de zaak
kan worden volstaan, alleen volledig proces-verbaal te laten opmaken van door hem
relevant geachte delen van de opname van de terechtzitting in eerste aanleg.
Het ligt bij het uitvoeren van de pilot die betrekking heeft op opnamen van de terechtzitting
voor de hand dat de voorzitter van het gerechtshof een afschrift van de kennisgeving
doet toekomen aan de verdachte en de advocaat-generaal.
Het volledige proces-verbaal kan ook worden opgemaakt en ondertekend door een andere
griffier en rechter dan degenen die het verkort proces-verbaal hebben opgemaakt en
ondertekend. Het gaat immers slechts om uitwerking van datgene waarvan een opname
beschikbaar is.
Artikel 569 [opnamen in hoger beroep]
Eerste lid
Dit lid bevat voor de toepassing van deze afdeling een aanvulling van artikel 415,
het artikel dat voorschriften uit de eerste aanleg van overeenkomstige toepassing
verklaart op het rechtsgeding voor het gerechtshof. De op grond van deze afdeling
voor de eerste aanleg geldende artikelen 562, 563, 564, 565 en 567 zijn door deze
aanvulling van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding in hoger beroep. Dat
betekent onder meer dat ook het gerechtshof kan bepalen dat door een opsporingsambtenaar
van hetgeen op een opname is vastgelegd alsnog volledig proces-verbaal wordt opgemaakt,
en dat de voorschriften over de wijze waarop opnamen tijdens het onderzoek op de terechtzitting
ter sprake moeten worden gebracht, ook in hoger beroep toepassing vinden.
In lijn met keuzes die in verband met het nieuwe wetboek zijn gemaakt, is alleen voorzien
in de mogelijkheid voor het gerechtshof om met een verkort proces-verbaal van het
onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep te volstaan indien daarvan al een opname
is gemaakt, wanneer geen beroep in cassatie wordt ingesteld. De wijze van procesvoering
bij de Hoge Raad staat daaraan in de weg.
Tweede lid
In dit lid is artikel 417 van overeenkomstige toepassing verklaard ten aanzien van
opnamen van beeld, geluid, of beeld en geluid. In artikel 417, eerste lid, is bepaald
dat de stukken die in eerste aanleg zijn voorgelezen (conform artikel 301), ook voor
de behandeling in hoger beroep als voorgelezen mogen worden aangemerkt. Dit lid regelt
daarmee dus dat opnamen die op grond van artikel 565 zijn vertoond of ten gehore zijn
gebracht in eerste aanleg, voor de behandeling in hoger beroep als vertoond of ten
gehore gebracht mogen worden aangemerkt.
Artikel 417, tweede lid, schrijft voor dat indien de verdachte in hoger beroep verzoekt
dat bepaalde stukken opnieuw worden voorgelezen, dit verzoek in beginsel wordt ingewilligd
voor zover het hof oordeelt daardoor redelijke grenzen niet worden overschreden. Hetzelfde
geldt dus voor opnamen.
Vierde Afdeling. Bevoegdheden van de hulpofficier van justitie.
Zoals uiteengezet in paragraaf 3.4 van het algemene deel van deze toelichting, bestaan
er meerdere gronden om te bezien of de hulpofficier van justitie in het nieuwe Wetboek
van Strafvordering wellicht de in het voorgestelde artikel 570 genoemde bevoegdheden
zou kunnen gaan uitoefenen. Het gaat hierbij om in de praktijk veel voorkomende bevoegdheden.
In de bevoegdheidsverdeling in de huidige structuur van het Wetboek van Strafvordering
oefent de hulpofficier een aantal opsporingsbevoegdheden en zelfs vrijheidsbenemende
dwangmiddelen uit. Dat biedt een aanknopingspunt om tegen het licht van de hierboven
in het algemeen deel aangehaalde redenen te overwegen om de hulpofficier van justitie
meer opsporingsbevoegdheden te laten uitoefenen. Daarbij moet wel worden opgemerkt
dat het om een relatief beperkt aantal bevoegdheden gaat dat de hulpofficier van justitie
thans uitoefent.
De wetgever heeft ten tijde van de regeling van de bevoegdheden waarbij in dit wetsvoorstel
wordt voorgesteld om deze bij wijze van proef te laten uitoefenen door een hulpofficier
van justitie, de keuze gemaakt om een andere, hogere autoriteit te laten beslissen
over uitoefening: de officier van justitie. Dit zal zijn geschied omdat de mate van
inbreuk die uitoefening van de bewuste, destijds nieuwe bevoegdheden oplevert op de
rechten van personen, inschakeling van een hogere autoriteit rechtvaardigde. Dat leidt
logischerwijs tot terughoudendheid wat betreft het toevertrouwen van de besluitvorming
over toepassing van die bevoegdheden aan opsporingsambtenaren of de hulpofficier van
justitie. Het gaat evenwel om bevoegdheden die in de praktijk inmiddels zeer vaak
worden toegepast – bijvoorbeeld in geval van het vorderen van gegevens als bedoeld
in artikel 126nd Sv tienduizenden keren per jaar – en waarmee door zowel de opsporingsambtenaren
die vorderen als de officier van justitie die beslist over toepassing, grote ervaring
is opgedaan. Daaruit zou de gedachte kunnen worden geput dat de afwegingen bij toepassing
van deze bevoegdheden ook bij de hulpofficier van justitie (vaak een ervaren opsporingsambtenaar)
door en door bekend zullen zijn. Bovendien gaat het hier om bevoegdheden die niet
te ingrijpend zijn op de rechten van personen.
De belangrijkste opdracht in het pilotproject is echter te komen tot een situatie
waarin de hulpofficier niet alleen overtuigt qua inhoudelijke kennis van de bevoegdheden,
maar ook vertrouwen creëert wat betreft een evenwichtige besluitvorming over de toepassing;
met een voldoende mate van onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Waarborgen die de
bevoegdheidsuitoefening door de officier van justitie meebrengt, moeten zoveel mogelijk
ook door de hulpofficier worden geboden.
De hulpofficier van justitie is een andere functionaris dan de officier van justitie.
Het gaat om een functionaris van de politie, KMar of bijzondere opsporingsdiensten.
Het is geen magistraat zoals de officier van justitie en hij behoort tot dezelfde
organisatie als de opsporingsambtenaren die hem in voorliggende gevallen zullen verzoeken
om toepassing van de opsporingsbevoegdheden op grond van dit wetsvoorstel. Dit werd
in de advisering over het wetsvoorstel benadrukt door de NOvA. Toch kan met een goede
voorbereiding en de juiste opzet van het pilotproject naar verwachting wel het nodige
aan kwaliteit worden bewerkstelligd. Als eerder uitgelegd, zal sprake zijn van een
kleinschalige proef (in enkele politieregio’s en bij de bijzondere opsporingsdiensten).
Dit betekent dat de bevoegdheidsuitoefening zal plaatsvinden door een beperkt aantal,
een selecte groep, hulpofficieren van justitie. Het is mogelijk om deze groep functionarissen
in nauwe samenwerking tussen de Politieacademie en het opleidingscentrum voor de rechterlijke
macht (Stichting Studiecentrum Rechterlijke macht; SSR) opleiding te laten volgen
ter voorbereiding op de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden.
Verder is er door de kleinschaligheid van de pilot ruimschoots de mogelijkheid om
– in onderlinge samenwerking van de betrokken ketenpartners – randvoorwaarden te creëren.
Zo kan goed het oog worden gehouden op de kwaliteit van de besluitvorming (worden
daarin bijvoorbeeld afwegingen van subsidiariteit en proportionaliteit voldoende betrokken)
en kan worden voorzien in adequate begeleiding binnen de politie en door de officier
van justitie op grond van diens gezag. Daarnaast wordt in dit verband gewezen op de
uitvoering van de pilot in twee groepen hulpofficieren van justitie. Zoals in het
algemeen deel van deze toelichting uiteengezet zal de eerste groep hulpofficieren
in het voorgestelde artikel 570 genoemde bevoegdheden niet uitoefenen in opsporingsonderzoeken
waarin zij als opsporingsambtenaar, anders dan als hulpofficier van justitie, zijn
betrokken. Voor de tweede groep zal die waarborg niet bestaan. Op deze wijze wordt
verwacht dat proefondervindelijk zal blijken of deze waarborg van invloed is op de
doelmatigheid van de toepassing van de bevoegdheden en op de kwaliteit van de beslissingen
en van de totstandkoming daarvan. Ten slotte zullen de andere ketenpartners – rechtspraak
en advocatuur – in een vaste overlegstructuur bij de pilot worden betrokken voor reflectie
op het verloop van het pilotproject.
Artikel 570 [toepassen opsporingsbevoegdheden]
In dit artikel zijn de bevoegdheden genoemd die bij inwerkingtreding van dit voorstel
ook door de hulpofficier van justitie kunnen worden uitgeoefend. Het betreft de volgende
bevoegdheden:
1) de beslissing om een inbeslaggenomen voorwerp terug te geven aan degene die redelijkerwijs
als rechthebbende kan worden aangemerkt of te gelasten dat het voorwerp ten behoeve
van de rechthebbende in bewaring zal blijven, ook wanneer de beslagene geen afstandsverklaring
aflegt (artikel 116, derde lid);
2) het bij het ontbreken van een afstandsverklaring aanstonds in bewaring geven van een
inbeslaggenomen voorwerp aan de rechthebbende, in afwachting van de mogelijkheid tot
teruggave (artikel 116, vierde lid);
3) het inzetten van de IMSI-catcher ter verkrijging van een nummer (artikelen 126nb,
126ub en 126zj);
4) vorderen van opgeslagen gegevens bij een derde (artikelen 126nd, 126ud en 126zl);
5) vorderen van toekomstige gegevens bij een derde (artikelen 126ne, 126ue en 126zm).
Het OM en de politie hebben in hun adviezen aangegeven dat dit een goede selectie
van bevoegdheden betreft. Ook gaat het om bevoegdheden bij het gebruik waarvan de
hulpofficier van justitie ook in de huidige situatie al nauw betrokken is; dat hij
deze straks zelf kan hanteren, sluit goed aan bij de structuur van het opsporingsonderzoek
en ligt dicht bij de werkzaamheden die hij uitvoert.
Enkele onderdelen van de in het eerste lid genoemde bevoegdheden zijn uitgesloten,
omdat zij dermate ingrijpend zijn dat toepassing ook betrokkenheid van de rechter-commissaris
vereist. In eerste instantie gaat het dan om artikel 126nd, zesde lid. Daarin is de
mogelijkheid opgenomen om ook buiten de gevallen, bedoeld in artikel 126nd, eerste
lid (verdenking van een lager strafbaar feit), de verstrekking van opgeslagen gegevens
te vorderen. Daartoe behoeft de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris.
Het ligt niet voor de hand dat deze machtiging door de rechter-commissaris direct
aan de hulpofficier wordt verleend. Om die reden is bij een situatie als bedoeld in
artikel 126nd, zesde lid, telkens de betrokkenheid van de officier van justitie vereist.
Denkbaar is wel dat de hulpofficier de officier van justitie vraagt een dergelijke
vordering bij de rechter-commissaris in te dienen. Het is dan vervolgens wel de officier
van justitie die deze vordering tot verstrekking van gegevens doet.
In tweede instantie gaat het om de artikelen 126ne, derde lid, 126ue, derde lid, en
126zm, derde lid (toekomstige gegevens). In die bepalingen is de situatie geregeld
waarin de toekomstige gegevens, bedoeld in artikel 126ne, eerste lid (of de artikelen 126ue,
eerste lid, en 126zm, eerste lid), door degene tot wie de vordering is gericht direct moeten worden verstrekt. Vanwege de extra inspanning die wordt verwacht van de betrokkene,
geldt ook hier dat toepassing van deze bevoegdheid is gebonden aan een voorafgaande
machtiging door de rechter-commissaris. Gelet hierop is steeds de betrokkenheid van
een officier van justitie vereist; het past om die reden niet om deze bijzondere bevoegdheid
ook aan de hulpofficier toe te kennen. Wel is ook hier denkbaar dat de officier van
justitie een machtiging van de rechter-commissaris vordert op voorstel van de hulpofficier.
De Rvdr gaf in zijn advies aan met instemming kennis te hebben genomen van het feit
dat deze bevoegdheden, waarvoor een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris
nodig is, alleen door de officier van justitie en niet ook door de hulpofficier van
justitie kunnen worden uitgeoefend.
Wat betreft de mogelijkheid voor de hulpofficier van justitie om bevoegdheden ten
aanzien van beslag uit te kunnen oefenen, als opgenomen in onderdeel a, wordt – naar
aanleiding van het advies van de NVvR – opgemerkt dat het hier gaat om teruggave van
in beslag genomen goederen (zonder afstandsverklaring). Bij deze bevoegdheid geldt
dat gelet op de ruime ervaring in de praktijk, de hulpofficier van justitie prima
in staat moet worden geacht om deze bevoegdheid uit te oefenen. De verwachting van
de politie en het OM is dat met de verschuiving van deze bevoegdheid de nodige tijdwinst
valt te behalen, waardoor de eigenaar sneller weer over zijn goederen zal beschikken.
Er zal minder of geen overleg nodig zijn met het OM, er kan snel overleg plaatsvinden
met de aanwezige hulpofficier van justitie die het beslag toch al moet beoordelen
en er hoeft minder lang gewacht te worden op een beslissing van het OM. Een bijkomend
voordeel is dat er minder in beslag genomen voorwerpen worden opgeslagen op politiebureaus.
De hulpofficier wordt goed in staat geacht om bij een groot deel van de goederen waar
beslagene geen afstand van doet, toch een beslissing te nemen. Denk hierbij aan gestolen
goederen uit een supermarkt waarvan evident is dat deze zijn gestolen, maar waar de
verdachte geen afstand van wenst te doen.
De NVvR bracht in haar advies naar voren dat bij de in dit artikel opgenomen bevoegdheden
de officier van justitie zijn rol als leider van het opsporingsonderzoek ten volle
moet kunnen waarmaken en derhalve (zuiver) een zelfstandige uitoefening door de hulpofficier
van justitie niet in de rede ligt. Het wettelijk mogelijk maken van een vorm van delegatie
of mandatering zou daarom de voorkeur verdienen. Het betreft een «kan-bepaling» dus
zowel de hulpofficier als de officier van justitie kan gebruik maken van deze bevoegdheden.
In het pilotproject zal worden onderzocht in hoeverre bij de in dit artikel genoemde
bevoegdheden de hulpofficier dat op eenzelfde wijze kan doen als de officier van justitie.
Ten slotte wordt opgemerkt dat conform de adviezen van de NVvR, het OM, de KMar en
de politie, het in de consultatieversie van het wetsvoorstel opgenomen tweede lid
is geschrapt. In dit lid was expliciet bepaald dat de bevoegdheden van de hulpofficier
van justitie alleen kunnen worden uitgeoefend wanneer het daarmee beoogde doel niet
op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden bereikt en de uitoefening daarvan
in een redelijke verhouding staat tot het daarmee beoogde doel. Deze eisen zijn reeds
opgenomen in de regeling van de opsporingsbevoegdheden waarnaar in artikel 570 wordt
verwezen. Derhalve is het overbodig deze hier nogmaals te expliciteren.
Vijfde Afdeling. Mediation na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting
Deze afdeling kan als volgt worden samengevat. Allereerst wordt in artikel 571 een
definitie van mediation in strafzaken opgenomen. Verder werkt artikel 572 de bestaande
bevoegdheid van de rechter om een zaak naar mediation te verwijzen uit. Ook biedt
deze afdeling een regeling ten aanzien van de beslissingen die de rechter kan nemen
nadat mediation met een goed resultaat is afgerond. Uitgangspunt is een regeling die
goed aansluit op de inmiddels ontwikkelde praktijk en die voldoende houvast biedt
voor bevordering van mediation, ook tijdens de fase van berechting. In wetstechnisch
opzicht wordt zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij bestaande instrumenten die
het Wetboek van Strafvordering biedt. Hoofdstuk V van het Besluit slachtoffers van
strafbare feiten stelt een aantal voorwaarden aan de toepassing van herstelrechtvoorzieningen
als bedoeld in artikel 51h van de wet. Deze voorwaarden dienen ook bij de toepassing
van de voorgestelde Vijfde afdeling te worden toegepast.
Op grond van de voorgestelde regeling zijn er voor de rechter drie beslismomenten te onderscheiden:
1. Komt de zaak in aanmerking voor mediation?
a. Zo nee, dan zet de rechter het onderzoek voort.
b. Zo ja, dan heeft de rechter de keuze van punt 2.
2. (Volgt op 1b). De zaak komt in aanmerking voor mediation. De rechter kan besluiten:
a. de zaak terug te wijzen naar het OM door het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid
van de officier van justitie, tenzij de officier van justitie een uitspraak vordert,
dan wel de verdachte of diens raadsman om voortzetting van de zaak verzoekt, of
b. de zaak onder zich te houden. Hij schorst dan het onderzoek (huidige praktijk).
3. (Volgt op 2b). Het resultaat van de mediation komt aan de orde tijdens de voortzetting
van het onderzoek ter terechtzitting. De rechter kan besluiten:
a. bij een positief resultaat van de mediation, de zaak direct terug te wijzen naar het
OM in de vorm van het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van de officier van
justitie tenzij de officier van justitie een uitspraak vordert dan wel de verdachte
of diens raadsman om voortzetting van de zaak verzoekt of
b. het onderzoek voort te zetten en een uitspraak te doen als bedoeld in de artikelen 350
e.v. (huidige praktijk).
Dit voorstel geeft de rechter (bij de beslismomenten 2 en 3) in beginsel de keuze
om de zaak onder zich te houden of terug te wijzen naar het OM. Het gaat om een zogenoemde
(herstelbare) niet-ontvankelijkheid. Deze modaliteit is niet nieuw; het komt in vergelijkbare
gevallen al voor dat de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken (terwijl de reden
hiervoor niet in de wet is geëxpliciteerd). Hier worden twee voorbeelden genoemd.
Een eerste voorbeeld is dat de niet-ontvankelijkheid in specifieke omstandigheden
wordt uitgesproken omdat een transactie in strijd is met de strafvorderingsrichtlijnen.
Artikel 74 Sr regelt de transactiebevoegdheid. Deze wordt genormeerd door richtlijnen
zoals de Richtlijn voor strafvordering feitgecodeerde misdrijven en overtredingen,
waarin het beleid is neergelegd voor het aanbieden van OM-transacties. Hiernaast zijn
er andere richtlijnen voor strafvordering waarin algemene uitgangspunten zijn opgenomen
voor het bepalen van de strafeis of de hoogte van het transactieaanbod voor bepaalde
misdrijven en het aanbieden van OM-transacties. Onder bijzondere omstandigheden kan
een verzuim, dat eruit bestaat dat een transactie niet wordt aangeboden of wordt gedagvaard,
waarbij het OM zich niet houdt aan de geldende richtlijnen, tot niet-ontvankelijkheid
van het OM leiden (Hoge Raad 31 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY0107).
Een ander voorbeeld is dat soms de niet-ontvankelijkheid is uitgesproken na een tijdens
de eerste aanleg getroffen ontnemingsschikking. Het betrof de afdoening van een al
aangebrachte ontnemingszaak nadat werd voldaan het voldoen aan de voorwaarden van
de in de tussentijd overeengekomen ontnemingsschikking (artikel 511c). Als de veroordeelde
heeft voldaan aan de termen van de met hem getroffen schikking, dan is de zaak van
rechtswege geëindigd en is het recht tot indiening van de vordering komen te vervallen.
De rechter heeft in een aantal gevallen geoordeeld dat de officier van justitie dan
niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn ontnemingsvordering (Vgl. Rechtbank
Noord-Nederland 30 maart 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:1192). Overigens was het hof Arnhem-Leeuwarden
van oordeel dat het van rechtswege eindigen van de zaak in de zin van art. 578a niet
meebrengt dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vordering. Het hof
oordeelde dat in een dergelijk geval een declaratoir vonnis, waarin wordt verstaan
dat de zaak van rechtswege is geëindigd, het meest recht doet aan hetgeen de wetgever
lijkt te hebben beoogd. (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7248).
Het OM behandelt de zaak na terugwijzing als ware die niet voorgelegd aan de rechter,
met dien verstande dat mediation wordt of is beproefd. Als de mediation tot resultaat
heeft geleid, dan houdt het OM daarmee rekening in zijn vervolgingsbeslissing.
Beoordeling of de zaak in aanmerking komt voor mediation (beslismoment 1)
Wanneer de rechter onderzoekt of de zaak geschikt is voor mediation dan hoort hij
de officier van justitie, de verdachte, het slachtoffer en de benadeelde partij, die
op de terechtzitting aanwezig zijn.
De officier van justitie kan in dit stadium om reden van het publieke belang van de
zaak vorderen dat het onderzoek wordt voortgezet. In dat geval kan de rechter de zaak
niet terugwijzen naar het OM. Hiernaast kan de verdachte of diens raadsman voorzetting
van het onderzoek verzoeken. Ook dan moet de rechter de zaak onder zich houden. Voor
wat betreft het OM vloeit dit voort uit het opportuniteitsbeginsel: het OM beslist
in beginsel over al dan niet vervolgen. Het gevolg van de dagvaarding is dat de rechter
een uitspraak moet doen.
Ten aanzien van de verdachte volgt de onmogelijkheid van terugwijzing uit de beginselen
van een eerlijk proces en van «equality of arms» zoals opgenomen in artikel 6 van
het EVRM. De verdediging moet de mogelijkheid hebben om vrijspraak of ontslag van
rechtsvervolging te bepleiten. Dit geldt ook na een al dan niet geslaagde mediation.
Hoewel een uitspraak wordt gevorderd of verzocht kan mediation nuttig zijn voor het
herstel. Een positief resultaat kan meewegen bij de uitspraak van de rechter (vgl.
art. 51h, tweede lid).
Beslissing als de zaak in aanmerking komt voor mediation (beslismoment 2)
Als de rechter oordeelt dat de zaak in aanmerking komt voor mediation dan zijn er
twee mogelijkheden:
a. de rechter wijst de zaak terug naar het openbaar ministerie, of
b. de rechter houdt de zaak onder zich.
De keuze voor één van deze varianten is principieel met het oog op het vervolg van
de procedure ten aanzien van de afdoening en ten aanzien van het waarborgen van de
nakoming van de afspraken die in het mediation-traject worden gemaakt. Hieronder volgt
een korte verkenning van beide mogelijkheden.
Ad 2a. De rechter wijst de zaak terug naar het openbaar ministerie
In deze variant wijst de rechter de zaak terug naar het openbaar ministerie met het
oog op mediation. Hij doet dit door de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie
uit te spreken. Het OM zorgt er vervolgens voor dat het mediationtraject wordt gestart.
Na de terugwijzing van de zaak naar het OM kan het mediationtraject op dezelfde wijze
plaatsvinden als wanneer dit al in de OM-fase zou zijn gestart. Dat geldt ook voor
de besluitvorming door het OM na afloop van het mediation-traject. Het OM kan de zaak
zelf afdoen. Het gevolg van de terugwijzing is dat de uitkomst van het mediationtraject
niet aan de rechter wordt voorgelegd, tenzij het OM opnieuw dagvaardt. Als de verdachte
de overeenkomst (of andere gemaakte afspraken) niet nakomt dan is een voor de hand
liggende optie dat het OM opnieuw dagvaardt. Indien de mediation mislukt of het OM
het om andere redenen opportuun acht de zaak aan de rechter voor te leggen, dan staat
het het OM vrij om dat te doen. Als de zaak terug wordt gewezen is er geen beslissing
ten aanzien van het tenlastegelegde feit genomen. Artikel 68 Sr (ne bis in idem) staat
dan ook niet in de weg aan een nieuwe dagvaarding.
De rechter kan de zaak niet terugwijzen naar het OM als de officier van justitie voortzetting
van het onderzoek vordert, dan wel de verdachte of diens raadsman om voortzetting
van de zaak verzoekt.
Een vervolgvraag is of voor het terugwijzen naar het OM (door de rechter) een nieuwe
afdoeningsvorm moet worden toegevoegd aan het bestaande beslissingsmodel. Het OM heeft
gedagvaard en het onderzoek ter terechtzitting begint met het uitroepen van de zaak
(artikel 270). De officier van justitie kan dan de dagvaarding niet meer intrekken
(artikel 266). Het belangrijkste rechtsgevolg van de dagvaarding is dat de zittingsrechter
op grondslag van de erin vervatte tenlastelegging de vragen van de artikelen 348 en
350 moet beantwoorden. Er moet dus een uitspraak worden gedaan. Als tijdens het onderzoek
op de terechtzitting alsnog blijkt dat de zaak in aanmerking komt voor mediation dan
is de zaak op dat moment «niet rijp» voor beoordeling door de rechter. De rechter
wijst de zaak terug door de niet-ontvankelijkheid uit te spreken. De reden voor de
herstelbare niet-ontvankelijkheid ligt in de constatering ter zitting dat de zaak
geschikt is voor mediation. De niet-ontvankelijkheid dient nadrukkelijk niet te worden
opgevat als «correctie» van het OM. In tegendeel: er is een nieuwe situatie die de
mogelijkheid biedt voor een (door alle partijen) gewenste mediation. Het OM is goed
geëquipeerd om hiervoor te zorgen en dus gaat de zaak terug naar het OM. De niet-ontvankelijkheid
is een geschikte vorm met het oog op de daaraan verbonden gevolgen. Het OM is opnieuw
aan zet en behandelt de zaak als ware deze niet aan de rechter voorgelegd, met dien
verstande dat een mediation-traject wordt gestart. Een nieuwe afdoeningsvorm voor
de rechter is dan ook niet nodig.
Naast de bekende wettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid (die ermee samenhangen
dat het OM geen recht tot strafvervolging heeft voor het feit zoals dat ten laste
is gelegd) bestaan er andere gronden, zoals hiervoor uiteengezet. In dit voorstel
is de grond voor de herstelbare niet-ontvankelijkheid het oordeel van de rechter dat
een strafzaak geschikt is voor mediation onder auspiciën van het OM.
De conclusie ten aanzien van de terugwijzing naar het OM is dat hiermee de werklast
voor de rechtspraak niet of nauwelijks wordt vergroot. Verder hoeft geen nieuwe procedure
te worden ontworpen voor behandeling door de rechter van een mediation die tijdens
het onderzoek op de terechtzitting wordt gestart en de na afronding van de mediation
te nemen beslissingen. Het OM kan na de op de terugwijzing volgende mediation een
nieuwe vervolgingsbeslissing nemen. Het regime voor de nakoming van de vaststellingsovereenkomst
dat in de OM-fase geldt, geldt ook als een vaststellingsovereenkomst het resultaat
is van mediation waartoe het initiatief is genomen tijdens het onderzoek op de terechtzitting
en die is terugverwezen naar het OM.
Wat de gevolgen zijn voor de werklast van het OM is momenteel niet goed in te schatten,
omdat cijfers ontbreken over het aantal zaken waarin na aanvang van het onderzoek
ter terechtzitting mediation in gang wordt gezet. Gedurende de looptijd van de pilot
op grond van de Innovatiewet kunnen gegevens worden verzameld.
Ad 2b. De rechter houdt de zaak onder zich
Als de rechter tot de conclusie komt dat de zaak geschikt is voor mediation, dan dient
de mediation eerst te worden beproefd voordat hij een beslissing over de zaak kan
nemen. Daarbij kan hij gebruik maken van de mogelijkheid om de zitting te schorsen.
Tijdens de schorsing wordt een mediationtraject ingezet. In de praktijk gebeurt dit
al; volgens het voorstel blijft deze aanpak mogelijk als alternatief voor terugwijzing
naar het OM.
Een vraag is of aan de procesbeslissing om te schorsen een verplichting of voorwaarde
kan worden verbonden om mediation te beproeven? In de praktijk lijkt deze vraag geen
problemen op te leveren. De rechter houdt de zaak aan, en verdachte en slachtoffer
zijn bereid om aan mediation deel te nemen. Het resultaat van deze mediation zal in
een later stadium op de zitting aan de orde moeten komen.
Beslissing als het resultaat van de mediation aan de orde komt op de terechtzitting
(beslismoment 3).
Het is wenselijk dat alle betrokkenen op de terechtzitting aanwezig zijn als het resultaat
van de mediation aan de orde komt. Dan kan de rechter vernemen wat zij van het mediationresultaat
vinden. Als één van de betrokkenen, bijvoorbeeld het slachtoffer, niet aanwezig is
dan vergroot dit de kans op vertraging door aanhouding van de zaak. Bij de pilot dient
te worden bekeken hoe kan worden gerealiseerd dat de betrokkenen, waar nodig, aanwezig
zijn. In het wetsvoorstel is ervan afgezien om de aanwezigheid als voorwaarde te stellen
om te voorkomen dat de zaak wordt vertraagd, zonder dat dit in een concreet geval
noodzakelijk is.
Als mediation tot een positieve uitkomst heeft geleid, dan kunnen twee mogelijkheden
worden onderscheiden:
a. De rechter wijst de zaak terug naar het openbaar ministerie;
b. De rechter houdt de zaak onder zich.
Ten aanzien van de uitkomst van de mediation wordt in deze tekst geen onderscheid
gemaakt tussen resultaat dat is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst en afspraken
die in een andere vorm zijn gemaakt (zie hierover verder de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 571).
Ad 3a. De rechter wijst de zaak terug naar het openbaar ministerie
Het is mogelijk dat er na een (geslaagde) mediation geen reden meer is voor voortzetting
van de berechting. Als de rechter de zaak terugwijst dan is het OM verantwoordelijk
voor de verdere besluitvorming. Het OM zal de resultaten van de mediation en de nakoming
van een eventuele vaststellingsovereenkomst afwachten en daarna een vervolgingsbeslissing
nemen.
Terugwijzing naar het OM is niet mogelijk als het OM voortzetting van het onderzoek
vordert of als de verdachte of zijn raadsman voortzetting verzoekt. De redenen hiervoor
werden eerder toegelicht (bij beslismoment 1).
Het komt voor dat de rechter de zaak zonder verder onderzoek zelf wil afdoen en redenen
heeft om af te zien van een bestaande afdoeningsmogelijkheid. Het voorstel biedt de
rechter de mogelijkheid om – als hij een bestaande mogelijkheid om een uitspraak te
doen niet wil toepassen – de zaak terug te wijzen naar het OM. In dat geval ziet de
rechter ervan af om zelf een uitspraak te doen.
Een nadeel van terugwijzing naar het OM is dat de rechter geen uitspraak doet ten
aanzien van de vordering van de benadeelde partij en geen schadevergoedingsmaatregel
oplegt. Dit impliceert dat de benadeelde partij geen beroep kan doen op de voorschotregeling.
Voordelen van terugwijzing zijn dat deze een werklastverzwaring voor de rechterlijke
macht voorkomt, dat geen nieuwe procedure hoeft te worden ontworpen voor afdoening
door de rechter en dat wordt aangesloten bij de bekende praktijk van mediation in
de OM-fase. Het OM is in de positie om een afdoeningsbesluit te nemen.
Het OM zal daarbij eerst de totstandkoming en de naleving van de mediationafspraken
afwachten. Als is gebleken dat de afspraken daadwerkelijk zijn nageleefd kan een sepot
volgen. Dit betekent dat een geslaagd mediationtraject na terugwijzing op grond van
artikel 573, tweede lid, zal leiden tot een onvoorwaardelijk sepot of tot een voorwaardelijk
sepot met de algemene voorwaarde.
Ad 3b. De rechter houdt de zaak onder zich
In dit geval zet de rechter het onderzoek op de terechtzitting voort en zal hij een
beslissing nemen. De rechter doet een uitspraak (als bedoeld in de artikelen 350 e.v.).
Dit gebeurt ook in de huidige praktijk. De rechter houdt daarbij rekening met het
resultaat van de mediation (artikel 51h, tweede lid). Een voordeel van deze aanpak
is dat er een uitspraak kan worden gedaan over de vordering van de benadeelde partij,
een schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd en dat de voorschotregeling kan
worden toegepast.
Blijkens de consultatieadviezen vindt de rechter het in een aantal gevallen ongewenst
om een sanctie of schuldigverklaring zonder strafoplegging (artikel 9a Sr) op te leggen,
in verband met de gevolgen voor een VOG-aanvraag. Bij artikel 9a Sr wordt een voorwaardelijke
vorm gemist, waardoor er geen handhavingsinstrument is als de verdachte de bij de
mediation gemaakte afspraken niet nakomt.
Een aantal adviserende instanties heeft ervoor gepleit dat de rechter de zaak voorwaardelijk
kan beëindigen als een mediation met goed resultaat werd afgesloten.
Ook in het wetsvoorstel van RJN en de UvM (Universiteit van Maastricht) van 2018 werd
ervan uitgegaan dat de rechter zelf conclusies verbindt aan een geslaagde mediation
en de nakoming van de afspraken bevordert door voorwaarden te verbinden aan zijn uitspraak.
RJN en anderen stelden dat het OM moet kunnen vervolgen als een verdachte de voorwaarden
van de mediation-overeenkomst schendt.
De vraag naar de gewenste afdoeningsvorm, mede met het oog op de handhaving van de
bij mediation gemaakt afspraken, staat op zichzelf los van de fase waarin de mediation
resultaat heeft opgeleverd. Ook als de mediation al in de OM-fase tot afspraken heeft
geleid en het OM vervolgens heeft gedagvaard zou de rechter kunnen oordelen dat er
geen sanctie dient te worden opgelegd en dat hij wel als voorwaarde wil opleggen dat
het resultaat van de mediation wordt nageleefd.
Bij de overweging van het mogelijk maken van een uitspraak tot voorwaardelijke beëindiging
van de zaak verdient een aantal juridische aspecten aandacht. Kan het OM optreden
als blijkt dat de verdachte zich niet houdt aan de voorwaarde dat hij de mediation-overeenkomst
moet nakomen? Het OM kan niet opnieuw dagvaarden als de aanvankelijke dagvaarding
nog aanhangig is. Dit betekent dat de voorwaardelijke beëindiging een uitspraak moet
inhouden ten aanzien van de dagvaarding. De voorwaardelijke beëindiging zou daarom
moeten worden opgenomen in de systematiek van de artikelen 348 en 349 Sv.
Verder is het belangrijk dat de afdoeningsbeslissing een waarborg bevat voor de nakoming
van de afspraken die bij de mediation zijn gemaakt. Het beëindigen van de zaak onder
de voorwaarde dat de vaststellingsovereenkomst wordt nagekomen (of dat andere afspraken
worden nageleefd) veronderstelt dat informatie wordt verkregen over de vraag of de
afspraken worden nagekomen en dat kan worden opgetreden als de verdachte zich niet
aan de overeenkomst houdt. Hierbij zou gebruik kunnen worden gemaakt van de aanpak
die bij voorwaardelijke veroordelingen wordt gevolgd.
Als de rechter zelf de zaak wil afdoen en geen gebruik wil maken van de bestaande
uitspraakmodaliteiten, dan zou daarvoor een nieuwe procedure moeten worden ontworpen.
Deze procedure behelst een nieuwe afdoeningsvorm (bijvoorbeeld voorwaardelijke beëindiging
van de zaak) waarbij rekening moet worden gehouden met de consequenties voor het OM,
de verdediging, het slachtoffer en de benadeelde partij en met de informatievoorziening
ten aanzien van de nakoming en de handhaving. Op dit moment is er geen overtuigende
redengeving om een nieuwe afdoeningsregeling te ontwerpen, mede omdat niet bekend
is hoe vaak de situatie voorkomt waarin een nieuwe afdoeningsvorm dienstig zou zijn.
Tegen die achtergrond is het zeer ingrijpend om in het kader van deze Innovatiewet
een wijziging op het gesloten beslisstelsel van de artikelen 348 en 350 in te voeren,
terwijl in het kader van de bredere voorbereiding van het nieuwe Wetboek besloten
is daarin vooral geen wijzigingen aan te brengen. Bovendien zouden weer aanvullende
wijzigingen nodig zijn om deze wijziging in te bedden: denk aan de vraag welke voorwaarden
zouden moeten gelden, hoe de rechter op naleving toeziet, hoe rechtsmiddelen tegen
deze beslissing zouden moeten luiden etc. Daarbij speelt ook de aard van de zaken
waarin mediation als volwaardig alternatief voor een rechtszaak kan gelden: het gaat
vaak om kleinere strafzaken, voor de politierechter. Het zou voor de belasting van
de rechtspraak negatieve gevolgen hebben, als die zaken in het vervolg een langere
doorlooptijd zouden krijgen omdat de rechter ze slechts voorwaardelijk afdoet.
De rechter krijgt in het voorstel de mogelijkheid om de zaak terug te wijzen naar
het OM teneinde een oplossing te bieden voor de situatie dat de rechter een voorwaardelijke
afdoening wil bewerkstelligen die het huidige beslisschema niet zou toelaten. Gedurende
de pilot kan worden nagegaan hoe de regeling van de artikelen 571 tot en met 574 functioneert.
Ook kan worden bekeken hoe vaak het voorkomt dat de rechter geen sanctie of schuldigverklaring
zonder strafoplegging wil opleggen (artikel 9a Sr), in verband met de gevolgen voor
een VOG-aanvraag; of er voor dit vraagstuk wijziging van de regelgeving nodig is en
of deze wijziging dan door een wijziging van het beslisschema van de artikelen 348
en 350 gestalte dient te krijgen of eenvoudiger anderszins kan worden geregeld.
Conclusie
Het voorstel leidt tot de volgende systematiek in het geval mediation wordt gestart
nadat het onderzoek op de terechtzitting is begonnen. De rechter krijgt bij de verschillende
beslissingen die ten aanzien van mediation moeten worden genomen in beginsel steeds
de keuze tussen het terugwijzen van de zaak naar het OM of het onder zich houden van
de zaak. De rechter heeft dan ook de regie over het proces. De mogelijkheid tot terugwijzing
naar het OM wordt beperkt door het recht van het OM en van de verdediging om voortzetting
van het onderzoek te vorderen, respectievelijk te verzoeken.
Het betreft de volgende beslismomenten: de beoordeling of een zaak geschikt is voor
mediation, de beoordeling of de mediation onder regie van het OM geschiedt of dat
de zaak onder de rechter blijft en tot slot het nemen van een beslissing naar aanleiding
van het resultaat van de mediation.
Als de rechter na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting oordeelt dat een
zaak in aanmerking komt voor mediation dan kan hij er, zoals in de huidige situatie,
voor kiezen de zaak onder zich te houden. Hij schorst dan het onderzoek ter terechtzitting
met het oog op het beproeven van mediation. Het resultaat komt na hervatting van het
onderzoek ter terechtzitting aan de orde. Dit betekent dat er verscheidene zittingen
nodig zijn om een zaak te behandelen. Het wetsvoorstel geeft de rechter expliciet
een tweede mogelijkheid: de bevoegdheid om de zaak terug te wijzen naar het OM. Het
uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie is een geschikte
vorm om de zaak terug te wijzen naar het OM. Deze bevoegdheid komt naast de bestaande
mogelijkheid dat de rechter de zaak onder zich houdt en het onderzoek ter terechtzitting
schorst. De rechterlijke bevoegdheid om terug te wijzen naar het OM geldt ook voor
de situatie dat mediation tot herstelgerichte afspraken heeft geleid in het stadium
voordat het onderzoek ter terechtzitting aanving.
Als de rechter de zaak onder zich heeft gehouden en op de terechtzitting blijkt dat
de mediation die tijdens het onderzoek is begonnen tot een positief resultaat heeft
geleid dan kan hij verschillende beslissingen nemen. Ten eerste kan de rechter het
onderzoek op de terechtzitting voortzetten en een uitspraak doen. Ten tweede kan de
rechter de zaak terugverwijzen naar het OM, in de vorm van het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid.
Het OM beziet de zaak vervolgens opnieuw, met inachtneming van het feit dat er bij
de mediation afspraken zijn gemaakt.
Onderlinge «schikking»
Artikel 51a, eerste lid, onder d, geeft een definitie van herstelrecht die is afgeleid
van de EU-richtlijn minimumnormen slachtoffers (richtlijn 2012/29/EU). Volgens deze
bepaling wordt onder herstelrecht verstaan: «het in staat stellen van het slachtoffer
en de verdachte of veroordeelde, indien zij er vrijwillig mee instemmen, actief deel
te nemen aan een proces dat gericht is op het oplossen van de gevolgen van het strafbare
feit, met de hulp van een onpartijdige derde».
Mediation in het strafrecht is een vorm van herstelrecht. Hiernaast is het denkbaar
dat de betrokken procesdeelnemers (verdachte en slachtoffer) op instigatie van de
rechter onderling afspraken maken, bijvoorbeeld over vergoeding van schade. Dit gebeurt
zonder de begeleiding van een onafhankelijke derde. Artikel 87 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid aan de rechter om
een verschijning van partijen ter terechtzitting te bevelen «teneinde een schikking
te beproeven». Ook in het strafproces zou de rechter de gelegenheid kunnen bieden
om tot een onderlinge schikking te komen. Hij kan daartoe gebruik maken van de bevoegdheid
om de onderbreking van het onderzoek te bevelen, overeenkomstig artikel 277, tweede
lid, Sv.
Anders dan in het civiele proces moet de strafrechter een beslissing nemen op grond
van de tenlastelegging die het OM in de dagvaarding heeft opgenomen. De schikking
kan dus nooit in de plaats komen van de beoordeling door de rechter.
Artikel 571 [begrip mediation]
Het begrip mediation wordt in dit artikel gedefinieerd. Mediation in strafzaken is
een specifieke vorm van herstelrecht, dat is gedefinieerd in artikel 51a, eerste lid,
onder d. Andere vormen van herstelrecht worden veelal aangeduid als herstelbemiddeling.
Bij herstelbemiddeling gaat het om bemiddelingsgesprekken die gericht zijn op bemiddeling
en emotioneel herstel en los staan van een strafrechtelijke procedure. Partijen gaan
daarbij op vrijwillige basis onder leiding van een onafhankelijke derde – de herstelbemiddelaar –
in gesprek. Herstelbemiddeling kan in principe op elk door partijen gewenst moment
worden gevoerd (zie Kamerstukken II 2019/20, 29 279, nr. 560. Dit betreft een brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 8 januari 2020
aan de Tweede Kamer met in de bijlage het beleidskader herstelrechtvoorzieningen gedurende
het strafproces. De verschillende vormen van herstelrecht worden hierin toegelicht).
Mediation in strafzaken biedt de mogelijkheid afspraken te maken en deze afspraken
vast te leggen in een schriftelijke overeenkomst, die door partijen wordt ondertekend.
Deze zogenaamde vaststellingsovereenkomst wordt toegevoegd aan het strafdossier. De
officier van justitie en/of de rechter houden vervolgens ingevolge artikel 51h rekening
met de vaststellingsovereenkomst bij het nemen van een eindbeslissing over de strafzaak
of bij het vonnis. Artikel 51h spreekt over «herstelrechtvoorzieningen waaronder bemiddeling».
Het inmiddels in de praktijk ontwikkelde begrippenapparaat zal er mogelijk toe leiden
dat in de toekomst in artikel 51h het begrip bemiddeling wordt vervangen door mediation.
Dit wetsvoorstel betreft, gezien het doel om te experimenteren met nieuwe regelgeving,
niet alleen mediationafspraken die zijn vastgelegd in een formele vaststellingsovereenkomst,
maar ook afspraken die op andere wijze zijn overeengekomen. In de praktijk komt het
voor dat in een mediationtraject de verhoudingen tussen verdachte en slachtoffer worden
verbeterd, zonder dat er afspraken worden gemaakt die formeel worden vastgelegd. Er
wordt in die gevallen vaak een afloopbericht gemaakt dat ertoe dient de rechter en
het OM te informeren over de uitkomst van de mediation. In artikel 571 is met het
oog op de diversiteit van de praktijk een formulering gekozen waardoor ook mediationresultaten
worden meegenomen die niet zijn vastgelegd in een formele vaststellingsovereenkomst
of slotovereenkomst.
Artikel 572 [onderzoek rechter]
Dit artikel expliciteert de (al bestaande) bevoegdheid van de rechter om, nadat het
onderzoek ter terechtzitting is begonnen, na te gaan of een zaak geschikt is voor
mediation. Het tweede lid stelt als procedurele voorwaarde dat hij de betrokken procesdeelnemers
hoort. De officier van justitie kan bij deze gelegenheid uitleggen waarom mediation
in een eerder stadium niet is gestart of niet tot resultaten heeft geleid. De verdachte
en het slachtoffer kunnen laten weten of ze mee willen werken aan mediation. De benadeelde
partij is vaak dezelfde als het slachtoffer, maar dat is niet altijd het geval. Artikel 51f
bepaalt welke personen zich ter zake van hun vordering tot schadevergoeding als benadeelde
partij kunnen voegen in het strafproces. Het tweede lid van dit artikel betreft de
personen die geen slachtoffer zijn. In een mediation kunnen geen afspraken worden
gemaakt over schade van een derde, die niet in de mediation is betrokken. Een benadeelde
partij die niet zelf slachtoffer is kan zelf deelnemen aan de medation of er kan zo
nodig een eigen mediationtraject met de verdachte worden gestart. Hiernaast is het
mogelijk dat de verdachte en slachtoffer afspraken hebben gemaakt en vastgelegd, maar
dat de schadevergoeding geen deel uitmaakt van die afspraken. De rechter kan dan een
oordeel geven over de schade van het slachtoffer (of in voorkomend geval van de derde-benadeelde).
Het is belangrijk te onderkennen dat de rechter geen schadevergoedingsmaatregel kan
opleggen als er na het afsluiten van een overeenkomst als resultaat van de mediation
geen uitspraak wordt gedaan over de materiële vragen.
Het tweede lid geeft een schets voor een informeel herstelgericht overleg tijdens
de terechtzitting, waarbij de rechter regisseur is. Met de voorgestelde bepaling wordt
een nieuwe stap gezet in een herstelgerichte benadering.
Artikel 573 [uitkomst mediation]
Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid om de zaak zelf af te doen of terug te
verwijzen naar het OM. Dit werd toegelicht in het algemeen deel van deze memorie.
Daarbij werd ook de rol van het OM en van de verdediging uiteengezet. Als het OM voortzetting
van de zaak vordert dan is de rechter hieraan gehouden. Dat is het rechtsgevolg van
de dagvaarding. In dat geval kan de rechter de zaak niet terugwijzen. Dit geldt eveneens
als de verdachte of zijn raadsman een uitspraak verzoekt.
Artikel 574 [inhoud vonnis]
Aan de motiveringsvoorschriften wordt voor de specifieke gevallen waarin in aanvulling
op of naast de afspraken voor herstel een straf of maatregel wordt opgelegd een extra
verplichting toegevoegd. Het lijkt in deze gevallen juist van belang met het oog op
verdere conflictpreventie dat de rechter uitlegt wat hij in het concrete geval nog
met het opleggen van straf of maatregel beoogt. Hiermee wordt uitdrukking gegeven
aan het hiervoor weergegeven uitgangspunt dat strafrechtelijke mediation niet geheel
in de plaats kan of behoeft te komen van strafrechtelijke afdoening.
Zesde Afdeling. Toepassing
Artikel 575 [beperking toepassing]
Dit artikel bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat
één of meerdere artikelen van deze titel slechts worden toegepast in één of meerdere
arrondissementen. De toepassing van de onderdelen van dit wetsvoorstel vindt plaats
in zogenoemde pilots. Zoals uiteengezet in paragraaf 4.2 van het algemeen deel van
deze toelichting al bleek, lenen sommige onderwerpen zich vanwege hun verschillende
aard minder voor integrale, landelijke toepassing, terwijl het voor enkele andere
juist onmogelijk is om deze slechts beperkt in te voeren. Voor zover sommige onderdelen
enkel worden beproefd in het kader van een kleinschalig, geografisch beperkt pilotproject,
zal dit omwille van de rechtszekerheid kenbaar worden gemaakt bij algemene maatregel
van bestuur. Het onderhavige artikel biedt daarvoor de grondslag.
Artikel II [evaluatiebepaling]
Indien het wetsvoorstel tot wet wordt verheven, stuurt de Minister van Justitie en
Veiligheid binnen twee jaar na inwerkingtreding van een eerste onderdeel van Artikel I
van deze wet een verslag van de evaluatie aan beide Kamers der Staten-Generaal. Daarbij
zal onder andere aandacht moeten worden besteed aan de evaluatiecriteria, zoals toegelicht
in paragraaf 4 van het algemene deel van deze toelichting. Opmerking verdient nog
dat indien verlenging van de werking van een of meerdere onderdelen van deze wet wordt
beoogd, de evaluatie ruim voor het verstrijken van de werkingsduur van deze wet (conform
artikel IV) gereed zal dienen te zijn, teneinde tijdig bij wet de werking van onderdelen
van de wet te verlengen als bedoeld in artikel IV.
Artikel III [inwerkingtreding]
Het betreft een gebruikelijke inwerkingtredingsbepaling. De mogelijkheid om de inwerkingtreding
van verschillende onderdelen van deze wet op verschillende tijdstippen te laten plaatsvinden,
kan bijvoorbeeld aan de orde komen wanneer het pilotproject waarmee een bepaald onderdeel
wordt beproefd vertraging oploopt en nog niet van start kan gaan op het moment van
inwerkingtreding van de overige onderdelen van de wet.
Artikel IV [horizonbepaling]
Dit artikel bevat een zogeheten horizonbepaling. De bepalingen die op grond van artikel I
van deze wet worden opgenomen in Titel X van het vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering,
komen drie jaar na inwerkingtreding van een eerste onderdeel te vervallen, zo volgt
uit het eerste lid. Hiermee hebben alle bepalingen in Titel X overeenkomstig het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State een vaste looptijd van ten hoogste
drie jaar. De maximale duur van de bepalingen opgenomen in Titel X wordt dus niet
verlengd als een onderdeel later dan de overige onderdelen in werking treedt – een
mogelijkheid die artikel III opent. Dit betekent dat als een onderdeel later in werking
treedt er minder tijd is voor beproeving in een pilotproject. De beperking van de
duur is ingegeven door de wens om de resultaten van de pilotprojecten beschikbaar
te hebben op een moment dat in de parlementaire behandeling van het nieuwe Wetboek
van Strafvordering die resultaten nog ten volle kunnen worden betrokken bij de vaststelling
van de definitieve bepalingen in het nieuwe wetboek. Binnen twee jaar nadat een eerste
onderdeel van deze Innovatiewet in werking is getreden, zenden wij op grond van artikel II
aan de Kamers een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in
de praktijk. Niet uit te sluiten valt dat indien onderdelen van deze Innovatiewet
positief worden ontvangen en in de pilotprojecten van waarde blijken voor de huidige
praktijk van strafvordering, de wens ontstaat om bepalingen uit de Innovatiewet te
kunnen blijven gebruiken. Mede daarom is in Artikel IV een looptijd van drie jaar
opgenomen voor de bepalingen in Titel X van het Vierde Boek. Bepalingen uit die Titel X
kunnen, naar aanleiding van het advies van de Afdeling, in een wet in formele zin
worden gecontinueerd, tot de inwerkingtreding van de corresponderende regeling in
het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Artikel IV, eerste lid, geeft hiervoor de grondslag.
Voorwaarde daarvoor is dat voor de datum van het vervallen van Titel X (drie jaar
na inwerkingtreding eerste onderdeel van de wet) een wetsvoorstel is ingediend dat
strekt tot verlengen van deze termijn. Uit het tweede lid van artikel IV volgt dat
indien dat wetsvoorstel wordt ingetrokken of verworpen door één der Kamers van de
Staten-Generaal, daarmee op dat moment (het moment van de intrekking of het niet-aannemen
van dat voorstel van wet) Titel X van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering
vervalt.
De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus
De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
F.B.J. Grapperhaus, minister van Justitie en Veiligheid -
Mede ondertekenaar
S. Dekker, minister voor Rechtsbescherming
Bijlagen
Stemmingsuitslagen
Aangenomen met handopsteken
| Fracties | Zetels | Voor/Tegen |
|---|---|---|
| VVD | 34 | Voor |
| D66 | 24 | Voor |
| PVV | 17 | Voor |
| CDA | 14 | Voor |
| SP | 9 | Voor |
| GroenLinks | 8 | Voor |
| PvdA | 8 | Voor |
| PvdD | 6 | Voor |
| ChristenUnie | 5 | Voor |
| FVD | 5 | Voor |
| DENK | 3 | Voor |
| Groep Van Haga | 3 | Voor |
| JA21 | 3 | Voor |
| SGP | 3 | Voor |
| Volt | 3 | Voor |
| BBB | 1 | Voor |
| BIJ1 | 1 | Tegen |
| Fractie Den Haan | 1 | Voor |
| Omtzigt | 1 | Voor |
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.