Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 7 april 2021 en het nader rapport d.d. 17 juni 2021, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 16 december 2020, nr. 2020002605,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 7 april 2021, nr. W18.20.0476/IV, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 16 december 2020, no. 2020002605, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van
wet tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de implementatie van Richtlijn
(EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling
van het Europees wetboek van elektronische communicatie (Implementatie Telecomcode),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van Richtlijn 2018/19722 (Telecomcode), die het regelgevend kader voor elektronische communicatie in de EU
bijeenbrengt en vereenvoudigt.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de inhoudelijke
overlap en samenloop tussen de hoofdstukken 5, 5a t/m 5c, 6 en 6a Tw. Daarnaast maakt
de Afdeling opmerkingen over de voorgestelde bevoegdheid van bestuursorganen om colocatie
of gedeeld gebruik op te leggen en het toezicht van het Agentschap Telecom op aanbieders
van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten. Ten slotte maakt
de Afdeling enkele andere opmerkingen. In verband hiermee is aanpassing wenselijk
van het wetsvoorstel en de toelichting.

1. Toelichting voorstel

De Telecomcode heeft tot doel bij te dragen aan de verwezenlijking van de doelstelling
van een universele toegankelijkheid van breedbandinternet uit de actieplannen voor
een Europese Gigabit Society3 (de connectiviteitsdoelstelling). Daarnaast beoogt de Telecomcode de werking van
de interne markt voor elektronische communicatiediensten te versterken, de mededinging
tussen aanbieders te bevorderen, en de positie van consumenten te verbeteren. In een
nieuwe verordening worden de taken van de organisatie van Europese toezichthouders
(BEREC) verder uitgebreid en in lijn gebracht met de Telecomcode.4

Voor de uitrol van het 5G mobiele netwerk zijn draadloze toegangspunten met een klein
bereik, zogeheten small cells, van belang. Small cells zorgen voor een goede netwerkdekking
en voor een hogere capaciteit van het netwerk. Het voorstel voorziet in de hoofdstukken
5, 5a van de Telecommunicatiewet (Tw) en de nieuwe hoofdstukken 5b en 5c, in instrumenten
die aanbieders in staat moeten stellen om small cells op de gewenste locaties te plaatsen.
Daarnaast introduceert het wetsvoorstel in de hoofdstukken 6 en 6a Tw wijzigingen
in de regels ten aanzien van de interoperabiliteit en interconnectie van netwerken
van verschillende aanbieders, en ten aanzien van de toegang van aanbieders tot elkaars
netwerk.

2. Verhouding hoofdstukken 5, 5a t/m 5c, 6 en 6a Tw

Met de voorgestelde hoofdstukken 5b en 5c worden nieuwe regimes en nieuwe definities
ingevoerd in de Tw. Op grond van hoofdstuk 5b Tw kan een bestuursorgaan op basis van
publieke belangen5 een verplichting tot colocatie of gedeeld gebruik van netwerkelementen of van eigendom
opleggen. Hoofdstuk 5c Tw voorziet in een regime voor medegebruik van publieke infrastructuur.
Binnen dit hoofdstuk blijft het medegebruik beperkt tot toegangspunten met een klein
bereik, die bijvoorbeeld kunnen worden ingezet voor de uitrol van 5G. De in dit hoofdstuk
opgenomen verplichtingen gelden uitsluitend voor publiekrechtelijke rechtspersonen.
In de toelichting staat dat deze nieuwe hoofdstukken inhoudelijk overlap vertonen
met de reeds bestaande hoofdstukken 5, 5a, 6 en 6a Tw.6 Dit roept vragen op over de inhoudelijke overlap en samenloop tussen de regimes uit
die hoofdstukken.

a. Overlap en samenloop

De hoofdstukken 5, 5a t/m 5c, 6 en 6a Tw reguleren allen een bepaalde vorm van medegebruik
of toegang.7 Volgens de toelichting kunnen aldus met de invoeging van hoofdstukken 5b en 5c op
eenzelfde publieke of private entiteit en infrastructuur verschillende regimes en
vormen van medegebruik of toegang van toepassing zijn.8 Naar aanleiding van vragen in verschillende consultatiereacties, wordt in de toelichting
bij het voorstel nader ingegaan op de overeenkomsten en verschillen tussen de hoofdstukken
5, 5a t/m 5c, 6 en 6a Tw. De Afdeling merkt op dat die verduidelijking niet volledig
is.

In het wetsvoorstel wordt specifiek ingegaan op de overlap tussen de hoofdstukken
5a en 5c Tw. Er lijken echter ook andere overlappingen voorzienbaar tussen de hoofdstukken.
Zo reguleren de hoofdstukken 5 en 5c Tw in verband met de aanleg van onderdelen van
een netwerk beide de toegang tot passieve elementen van de infrastructuur, zoals openbare
gebouwen. De Afdeling acht het noodzakelijk dat duidelijk wordt gemaakt of er nog
meer situaties denkbaar zijn waarin de verschillende hoofdstukken tegelijkertijd van
toepassing kunnen zijn, en zo ja, welke situaties dit dan concreet betreft.

Daarnaast is het noodzakelijk dat de verhouding tussen de hoofdstukken wordt verduidelijkt.
Niet duidelijk is of de geconstateerde overlap, en daarmee de mogelijkheid van samenloop,
betekent dat de verschillende regimes tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn, of
dat zij elkaar uitsluiten.

Indien de toepasselijkheid van verschillende regimes niet tegelijkertijd mogelijk
is, dient ook duidelijk te zijn aan de hand van welk criterium wordt bepaald welk
hoofdstuk dan uitsluitend van toepassing is. Over de relatie tussen de hoofdstukken
wordt in de toelichting opgemerkt dat het met het oog op de beginselen van noodzaak
en proportionaliteit de voorkeur verdient om bij inhoudelijke samenloop het minst
ingrijpende instrument toe te passen. 9

Dit betreft een onduidelijk criterium, waarbij bovendien niet is toegelicht vanuit
welk perspectief de mate van ingrijpendheid moet worden beoordeeld. De Autoriteit
Consument en Markt (ACM) beoordeelt dit bijvoorbeeld vanuit het perspectief van marktwerking,
terwijl het voor een derde kan gaan om een verstrekkende inbreuk op zijn eigendom.
Ook is niet duidelijk hoe en door welke entiteit toepassing van het minst ingrijpende
instrument wordt verzekerd, aangezien de hoofdstukken zich richten op verschillende
publieke en private entiteiten.

Duidelijkheid over welk instrument in welke situatie van toepassing is, draagt bij
aan de rechtszekerheid van betrokkenen. Dit geldt te meer omdat de rechtsbescherming
bij de verschillende instrumenten verschilt. Ook is niet in alle gevallen geschilbeslechting
door de ACM mogelijk. Daarnaast is de toepasselijkheid van een bepaald hoofdstuk van
belang voor de vraag welke vergoeding betrokken entiteiten kunnen vragen: een redelijke
vergoeding,10 een marktconforme vergoeding,11 een vergoeding van de markconforme kosten,12 een vergoeding van de gemaakte kosten,13 of een vergoeding van administratieve kosten.14

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de inhoudelijke overlap en samenloop
tussen de hoofdstukken 5, 5a t/m 5c, 6 en 6a Tw te verduidelijken, en zo nodig het
wetsvoorstel aan te passen.

Paragraaf 3.5.3 van de memorie van toelichting, waarin wordt ingegaan op de verhouding
tussen de hoofdstukken 5, 5a t/m 5c, 6 en 6a Tw, is naar aanleiding van het advies
van de Afdeling herzien. In de paragraaf is benadrukt dat veel van de in die hoofdstukken
opgenomen regels bestaand recht betreffen en dat de regimes van gedogen, medegebruik
en toegang thans al naast elkaar bestaan en geen rangorde kennen.

Verder is toegelicht waarom de vraag van de Afdeling of samenloop van de verschillende
regimes fricties kan opleveren ontkennend kan worden beantwoord. In het algemeen gaat
het namelijk om verschillende situaties waarin geen sprake is van samenloop. Zo zal
een verzoek om medegebruik van fysieke infrastructuur van een aanbieder van een elektronisch
communicatienetwerk op grond van hoofdstuk 5a vaak betrekking hebben op fysieke infrastructuur
die is aangelegd met een beroep op de gedoogplicht van hoofdstuk 5. Ook al gaat het
dan om dezelfde infrastructuur, de situaties waarin de hoofdstukken toepassing vinden
zijn verschillend. Samenloop kan wel aan de orde zijn bij bijvoorbeeld de uitoefening
van de bevoegdheden op grond van hoofdstuk 5b en de hoofdstukken 6 en 6a. De instantie
die op grond van een die hoofdstukken bevoegd is, zal in het algemeen geen reden zien
om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om aanbieders van elektronische communicatienetwerken
een verplichting op te leggen als vanuit een andere invalshoek al een soortgelijke
verplichting geldt. Maar ook als dat wel zo is, bijvoorbeeld omdat de bestaande verplichting
alleen een lokaal bereik heeft, en een landelijke verplichting gewenst is, dan zal
dat geen frictie geven. Dezelfde verplichting wordt dan vanuit twee invalshoeken opgelegd
en dat levert voor de betrokken aanbieder geen extra verplichtingen op. De maatregelen
die met deze regimes kunnen worden toegepast gaan namelijk steeds over hetzelfde,
te weten het realiseren van medegebruik of toegang.

invoering van de nieuwe hoofdstukken 5b en 5c en de wijziging van hoofdstuk 6 wel
extra aandacht. In dat kader zijn verder de verschillen en overeenkomsten tussen de
verschillende hoofdstukken verduidelijkt. Dit geldt zowel voor de raakvlakken tussen
de verschillende hoofdstukken en de onderlinge verschillen in algemene zin als voor
de overeenkomsten en verschillen in concrete situaties. Daarbij is benadrukt dat voor
de keuze van een van de instrumenten waarin die hoofdstukken voorzien bepalend is
wat wordt beoogd en door wie en of daarbij sprake is van een vergoeding en geschilbeslechting.

Naar het oordeel van de regering is de onduidelijkheid waarop de Afdeling doelt hiermee
voldoende ondervangen.

b. Rechtskarakter omslagregeling

Op grond van het wetsvoorstel kan de ACM een omslagregeling vaststellen voor de kosten
van het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom en van de coördinatie van civieltechnische
werken.15 In de uitvoeringstoets merkt de ACM op dat onduidelijk is wat het rechtskarakter
van deze omslagregeling is. De ACM stelt de vraag of de omslagregeling een algemene
verbindend voorschrift (AVV) is, of dat het een concretiserend besluit van algemene
strekking (BAS) zou betreffen. Dit is immers bepalend voor de vraag welke rechtsmiddelen
door partijen tegen een omslagregeling kunnen worden aangewend.

Bovendien is onduidelijk hoe de omslagregeling die de ACM op grond van artikel 5b.3
Tw kan vaststellen, zich verhoudt tot de regelingen voor vergoeding van de kosten
in de hoofdstukken 5, 5a en 5c Tw. De Afdeling merkt op dat in het voorstel hierover
geen duidelijkheid wordt verschaft. Evenmin wordt toegelicht waarom ten aanzien van
colocatie en gedeeld gebruik een omslagregeling het passende instrument is, en waarom
dit instrument in de andere hoofdstukken niet passend is.

De Afdeling adviseert in het voorstel nader toe te lichten wat het rechtskarakter
is van de betreffende omslagregeling, en hoe deze zich verhoudt tot andere regelingen
voor vergoeding van kosten in de hoofdstukken 5, 5a en 5c Tw.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over de omslagregeling is het voorgestelde
artikel 5b.3 aangepast en is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel het
karakter van die regeling nader toegelicht. Verder is uiteengezet waarom enkel bij
hoofdstuk 5b gekozen is voor een dergelijke regeling. In de toelichting op artikel
5b.3 en in paragraaf 3.5.3. van de memorie van toelichting, waarin wordt ingegaan
op de verhouding tussen de hoofdstukken 5, 5a, 5b, 5c, 6 en 6a, is verduidelijkt dat
met het oog op uniformiteit van de vergoedingen ingeval van colocatie en medegebruik
gebruik is gemaakt van de in artikel 44 van de Telecomcode opgenomen voorziening een
regeling vast te stellen voor de kosten van het gedeeld gebruik van faciliteiten of
eigendom en van de coördinatie van civieltechnische werken (een omslagregeling in
de terminologie van artikel 44). Anders dan bij de overige genoemde vergoedingen voor
medegebruik het geval is, kunnen geschillen over vergoedingen op grond van hoofdstuk
5b niet aan de nationale regelgevende instantie worden voorgelegd. De in artikel 5b.3
bedoelde regeling zal in de praktijk met name zien op de situaties dat de gemeenten
colocatie of gedeeld gebruik opleggen om de plaatsing van de zogenoemde small cells
op een ordentelijke manier te laten verlopen. Indien er bij de gebruikmaking van de
bevoegdheid om colocatie of gedeeld gebruik op te leggen grote verschillen ontstaan
tussen de daarmee samenhangende vergoedingen, kan dit aanleiding zijn hierover een
dergelijke regeling vast te stellen. De daarin op te nemen regels lenen zich voor
herhaalde toepassing voor een in beginsel onbeperkte groep normadressaten. Op die
manier kan worden voorzien in uniformiteit met het oog op een gelijk speelveld. Die
regeling heeft daarmee het karakter van een generieke regeling, waartegen geen bezwaar
en beroep mogelijk is. Gelet hierop is ervoor gekozen om de bevoegdheid een dergelijke
regeling vast te stellen toe te kennen aan Onze Minister. Hierbij is in een adviserende
rol van de ACM voorzien met het oog op het borgen van uniformiteit bij de vergoedingen
die bij de verschillende hoofdstukken aan de orde zijn. Anders dan bij het medegebruik
of de toegang op grond van de hoofdstukken 5a, 5c, 6 en 6a het geval is, kunnen geschillen
over de hoogte van de vergoedingen tussen de betrokken partijen in geval van hoofdstuk
5b niet aan de ACM worden voorgelegd. Daarbij wordt opgemerkt dat gebruikmaking van
deze bevoegdheid naar verwachting pas aan de orde zal zijn voor zover de ontwikkelingen
ten aanzien van de toepassing van het voorgestelde hoofdstuk 5b van de Telecommunicatiewet
daartoe nopen en dat toepassing van dat hoofdstuk op grote schaal voorlopig niet wordt
verwacht.

3. Bevoegdheid tot het opleggen van colocatie of gedeeld gebruik

Het voorgestelde artikel 5b.1 Tw voorziet, ter implementatie van artikel 44 van de
Telecomcode, in de bevoegdheid tot het opleggen van colocatie of gedeeld gebruik van
netwerkelementen of van eigendom.

De Afdeling merkt op dat de toekenning van deze bevoegdheid aan «een bestuursorgaan
van een gemeente, provincie, waterschap, of het Rijk» dusdanig onbepaald is, dat niet
duidelijk wordt aan welk (bestuurs)orgaan van deze bevoegdheid toekomt. Voorts wordt
uit het artikel niet duidelijk wanneer onderscheidenlijk een bestuursorgaan van de
gemeente, provincie of waterschap, of een bestuursorgaan van de centrale overheid
bevoegd is, aangezien een onderscheidend aanknopingspunt voor de uitoefening van de
bevoegdheid ontbreekt.

De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 5b.1 Tw in het licht van het voorgaande
aan te passen en te verduidelijken.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om in artikel 5b.1 Tw uitdrukkelijker
te bepalen welk bestuursorgaan wanneer bevoegd is, is in het voorgestelde artikel
5b.1 Tw tot uitdrukking gebracht dat de bevoegdheid toekomt aan het bestuursorgaan
dat het aangaat. Het advies van de Afdeling om daarbij een rangorde op te nemen is
evenwel niet overgenomen. Het gaat bij hoofdstuk 5b vooral om de infrastructuur van
een elektronisch communicatienetwerk. Het hoofdstuk bevat voorzieningen op grond waarvan
een bevoegde instantie een of meer aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk
verplichtingen kan opleggen met betrekking tot dat netwerk. Het gaat daarbij om colocatie
of gedeeld gebruik. Waar het de bescherming van het milieu, de volksgezondheid of
de openbare veiligheid of een van de andere in hoofdstuk 5b genoemde doelstellingen
betreft is het bestuursorgaan dat het aangaat de instantie die colocatie of gedeeld
gebruik kan opleggen. Dit kan een bestuursorgaan zijn van een gemeente, provincie,
waterschap of de Staat. Hierbij is geen sprake van een rangorde. Ingeval verschillende
bestuursorganen op verschillende gronden willen overgaan tot toepassing van de bevoegdheid
op grond van hoofdstuk 5b, kunnen zij dus allen de bevoegde instantie in de zin van
het aan hoofdstuk 5b ten grondslag liggende artikel 44 van de Telecomcode zijn. Naar
verwachting zal in de meeste gevallen de bevoegdheid op gemeentelijk niveau worden
uitgeoefend, gelet op de reacties uit de internetconsultatie op dit onderdeel en het
onderzoek dat Cebeon naar aanleiding van die reacties in opdracht van het Ministerie
van Economische Zaken en Klimaat heeft uitgevoerd. Op gemeentelijk niveau zal naar
verwachting meestal bij burgemeester en wethouders het bestuursorgaan zijn dat bevoegd
is tot het opleggen van colocatie of gedeeld gebruik. Om evenwel geen onbedoelde of
ongewenste clausulering van de reikwijdte van artikel 44 van de Telecomcode aan te
brengen is in hoofdstuk 5b gekozen om de bevoegdheid toe te kennen aan het bestuursorgaan
dat het aangaat in plaats van aan een specifiek bestuursorgaan en om ook geen rangorde
daarin aan te brengen.

4. Toezicht Agentschap Telecom op nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten

Zoals in de uitvoeringstoets van het Agentschap Telecom (AT) wordt toegelicht leidt
de nieuwe definitie van het begrip elektronische communicatiedienst uit de Telecomcode
ertoe dat de zorg- en meldplicht uit hoofdstuk 11a Tw ook gaat gelden voor nummeronafhankelijke
interpersoonlijke communicatiediensten, zoals Whatsapp. Omdat de aanbieders van dergelijke
diensten zich niet hoeven te registreren bij de ACM, is er geen centraal register
van alle ondertoezichtgestelden.

Als gevolg daarvan moet het AT zelf onderzoeken welke aanbieders van nummeronafhankelijke
interpersoonlijke communicatiediensten er zijn. Omdat in dat geval aanbieders over
het hoofd kunnen worden gezien, heeft het AT gevraagd om een regeling die deze diensten
verplicht zich te registreren. De regering geeft in reactie daarop aan dat zij de
behoefte van het AT om snel en goed inzicht te krijgen in de groep ondertoezichtgestelden
begrijpt. De regering ziet wettelijk echter geen ruimte om op grond van de Telecomcode
hieraan tegemoet te komen.16

De Afdeling volgt de redenering dat uit de Telecomcode kan worden opgemaakt dat aanbieders
van nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten niet een registratie-
of kennisgevingsverplichting kan worden opgelegd. Deze mogelijkheid bestaat alleen
ten aanzien van ondernemingen die aan een algemene machtiging in de zin van de Telecomcode
zijn onderworpen, waartoe deze aanbieders niet behoren. Dit ontslaat de regering er
echter niet van om initiatieven te ontplooien die de uitvoeringspraktijk van het AT
op dit punt vergemakkelijken. Bijvoorbeeld door dit knelpunt onder de aandacht te
brengen bij de Europese wetgever of bij andere lidstaten ernaar te informeren hoe
zij deze uitvoeringsproblematiek oppakken.

De Afdeling adviseert nader toe te lichten hoe de regering voorstelt om het door het
Agentschap Telecom gesignaleerde knelpunt in de uitvoering te verhelpen.

Het door het Agentschap Telecom gesignaleerde knelpunt betekent dat aanbieders van
nummeronafhankelijke interpersoonlijke diensten over het hoofd kunnen worden gezien.
Het is wel de vraag in hoeverre dat zich in de praktijk zal voordoen. Verder is van
belang dat ook toezicht kan worden gehouden op basis van meldingen over incidenten
en aanwijzingen over overtreding van de zorg- en meldverplichtingen van hoofdstuk
11a van de Telecommunicatiewet. De regering kan zich vinden in het advies van de Afdeling
om het gesignaleerde knelpunt de nodige aandacht te geven. Hiertoe zal zij dit in
Europees verband aan de orde stellen.

5. Overige opmerkingen

De Afdeling merkt aanvullend op dat het wetsvoorstel op verschillende punten nadere
toelichting verdient. Dit betreft de uitvoering van verordening 2018/1971, de (onmogelijkheid
van) verhuur van een om niet verleende vergunning, en de gevolgen van de verstreken
implementatietermijn.

a. Uitvoering van verordening 2018/1971

Het voorstel17 tot wijziging van de Tw strekt tevens ter uitvoering van verordening 2018/1971.18 In deze verordening zijn verschillende verplichtingen voor lidstaten opgenomen.19 In het voorstel is niet toegelicht hoe aan deze verplichtingen wordt voldaan. Daarnaast
ontbreekt een beschrijving van de (regelgevende) taken van BEREC, zoals het assisteren
en adviseren van de nationale regelgevende instanties, het doen van aanbevelingen
inzake harmonisaties op grond van de Telecomcode en het verstrekken van richtsnoeren
over toepassing van het regelgevend kader. Bovendien is de ACM niet als de nationale
regelgevende instantie in de zin van de verordening aangewezen.20 Verder is niet duidelijk hoe de ACM zal samenwerken met BEREC, aangezien BEREC een
beroep kan doen op de expertise daarvan, en welke informatie op welke wijze kan worden
uitgewisseld met BEREC.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om in de memorie van toelichting in
te gaan hoe op de genoemde punten uitvoering wordt gegeven aan verordening 2018/1971
(BEREC verordening) is in de memorie een korte passage hierover opgenomen in paragraaf
1. De uitvoering van de BEREC-verordening betreft enkel het opnemen van de begripsomschrijvingen
van BEREC en Berec-Bureau in artikel 1.1. van de Telecommunicatiewet. De overige artikelen
van de verordening bevatten bepalingen die de lidstaten rechtstreeks binden of die
geen nadere uitvoering behoeven. Dit laatste geldt bijvoorbeeld voor de artikelen
waarin de bevoegdheden van BEREC zijn geregeld en de aanwijzing van de nationale regelgevende
instantie.

b. Verhuur van een vergunning die om niet is verleend

Op grond van het wetsvoorstel zijn vergunningen die om niet zijn verkregen uitgezonderd
van de mogelijkheid van verhuur.21 De Afdeling wijst erop dat in de toelichting bij het voorstel niet is uitgedrukt
wat onder een vergunning verleend «om niet» wordt verstaan. Met het oog op de effectiviteit
van deze uitzondering is het wenselijk dat hier niet alleen onder vallen vergunningverleningen
zonder dat daaraan enige kosten zijn verboden maar ook elke vergunningverlening voor
een symbolisch bedrag. In die gevallen is het evenmin wenselijk is dat de houder van
een vergunning die zonder passende economische tegenprestatie is verkregen, die vergunning
gaat verhuren en op die wijze gaat exploiteren.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader te omschrijven wat verstaan wordt onder
een «om niet» verleende vergunning.

In het gewijzigde wetsvoorstel is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nader
wordt bepaald in hoeverre om niet verkregen vergunningen van de mogelijkheid van verhuur
worden uitgezonderd. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in de toelichting
nader omschreven wat wordt verstaan onder een om niet verleende vergunning. De situatie
waarop de Afdeling doelt met «vergunningverlening voor een symbolisch bedrag» komt
nauwelijks voor. Er is ook geen reden om gevallen waarin slechts een gering bedrag
in rekening is gebracht, gelijk te behandelen als vergunningen die kosteloos zijn
verleend, bijv. bij verdeling op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Indien
na toepassing van een van de verdeelprocedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid,
Telecommunicatiewet, de verkrijger van de vergunning een financieel bod of een veilingprijs
moet betalen, gaat het om een bedrag dat is gerelateerd aan de marktsituatie en niet
om een symbolisch bedrag. Als er weinig vraag is naar frequentieruimte leidt dat tot
een lage prijs maar ook dan wordt de vergunning niet kosteloos verkregen.

c. Verstreken implementatietermijn

De Telecomcode had uiterlijk op 21 december 2020 moeten zijn geïmplementeerd. In de
toelichting wordt geen aandacht besteed aan de overschrijding van deze implementatietermijn
en de gevolgen daarvan, in het bijzonder in het licht van de (nieuwe) rechten die
op grond van de Telecomcode aan onder meer consumenten worden toegekend.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over de verstreken implementatietermijn
is in paragraaf 1 van de memorie van toelichting ingegaan op de termijnoverschrijding.
Daarbij is verwezen naar de brieven van de Minister van Buitenlandse Zaken van 29 januari
2021 en van 23 april 2021 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2020/21, 21 109, nrs. 248 en 250), waarin is vermeld dat de voorbereiding van het wetsvoorstel meer tijd heeft gekost
dan voorzien vanwege in het bijzonder nader onderzoek dat moest worden uitgevoerd
naar de gevolgen van de richtlijn voor gemeenten. De gevolgen van de termijnoverschrijding
zijn naar verwachting relatief beperkt. Zo stelt de Telecomcode in een aantal gevallen
een handelwijze van aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken jegens
eindgebruikers verplicht, die thans al usance is bij aanbieders. Hierbij kan gedacht
worden aan de vergelijkingstool, bedoeld in artikel 103 van de Telecomcode, of het
terugzenden van digitaletelevisieapparatuur, bedoeld in artikel 113 van de Telecomcode.
Verder zijn bijvoorbeeld de bepalingen over de kwaliteit van de dienst juist versoepeld
in de Telecomcode. Ook zijn enkele prioritaire onderdelen van de richtlijn reeds geïmplementeerd.
Dit betreft (i) toegangsregulering in geval van replicatiebelemmeringen, (ii) het
overstappen van telecomaanbieder en (iii) geografisch onderzoek van netwerken. De
daartoe strekkende wijzigingen van de Telecommunicatiewet en van het Besluit universele
dienstverlening en eindgebruikersbelangen zijn op 21 december 2020 in werking getreden.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W18.20.0476/IV

– De definitie van «netwerkexploitant» in het huidige artikel 5a.1 Tw in overeenstemming
brengen met de in de Telecomcode vervatte definitie van het begrip «exploitant», en
deze opnemen in artikel 1.1 Tw aangezien deze definitie naast hoofdstuk 5a ook in
hoofdstuk 5c van het voorstel wordt gebruikt.

– De aanpassing van de definitie van «bundel» opnemen in de wettekst onder artikel I,
onderdeel A, van het voorstel.

– De definitie van het begrip «eindapparatuur» in het voorstel opnemen.

– De definitie van het begrip «het aanbieden van een openbare elektronische communicatiedienst»
in het voorstel opnemen.

– In artikel 5b.1 van het voorstel expliciteren aan wie de verplichting tot colocatie
en gedeeld gebruik kan worden opgelegd.

– In artikel 5c.3, tweede lid, van het voorstel «kan [.] worden» vervangen door «wordt».

– In lijn met Aanwijzing 9.12 van de Aanwijzingen voor de regelgeving een transponeringstabel
toevoegen voor verordening 2018/1971.

De redactionele opmerkingen van de Afdeling om in het voorstel een definitie van het
begrip «eindapparatuur» en de aanpassing van de definitie van het begrip «bundel»
op te nemen en artikel 5b.1 aan te passen zijn overgenomen. De overige redactionele
opmerkingen zijn evenwel niet overgenomen.

– Het begrip netwerkexploitant uit hoofdstuk 5a heeft betrekking op de partijen van
wie ingevolge de richtlijn breedband medegebruik ten behoeve van de aanleg van breedbandnetwerken
kan worden gevraagd. Het gaat hierbij niet alleen om aanbieders van een openbaar elektronisch
communicatienetwerk, die vallen onder het begrip exploitant in de zin van de Telecomcode,
maar ook om beheerders van bijvoorbeeld water- of elektriciteitsleidingen, die buiten
dat begrip vallen. Om die reden is bij de implementatie van de richtlijn breedband
dan ook gekozen voor een aparte definitie netwerkexploitant die enkel geldt bij toepassing
van hoofdstuk 5a. In hoofdstuk 5c wordt weliswaar een deel van hoofdstuk 5a van overeenkomstige
toepassing verklaard, maar dat betreft niet artikel 5a.1 Tw, waarin de definitie van
netwerkexploitant is opgenomen.

– Bij de aanpassing van artikel 1.1 Tw zijn de in de Telecomcode opgenomen definities
het uitgangspunt. Vanwege het feit dat in de Telecomcode geen definitie is opgenomen
van «het aanbieden van een openbare elektronische communicatiedienst» is ter voorkoming
van onjuiste implementatie niet voorzien in het opnemen van een dergelijke definitie
in de Telecommunicatiewet.

– Bij de formulering van de artikelen van hoofdstuk 5c is zo veel mogelijk aangesloten
bij de formulering van de artikelen van hoofdstuk 5a, daar in artikel 57, vierde lid,
van de Telecomcode uitdrukkelijk wordt verwezen naar de op grond van de richtlijn
breedband vastgestelde procedures. Om die reden is in artikel 5c.3, tweede lid, aangesloten
bij de formulering «kan ... worden» die in het met dat artikellid corresponderende
artikel 5a.4, tweede lid, is gehanteerd.

– Ten slotte is het voorstel van de Afdeling om in de memorie van toelichting voor verordening
2018/1971 een transponeringstabel op te nemen niet overgenomen. Deze verordening betreft,
zoals hierboven in reactie op punt 5a weergegeven, namelijk slechts een zeer beperkte
wijziging van de Telecommunicatiewet, te weten het opnemen van een begripsomschrijving
van «Berec» en «bureau».

Verder is van de gelegenheid gebruik gemaakt het wetsvoorstel en de daarbij behorende
memorie van toelichting nog op een aantal punten aan te passen. Allereerst betreft
dit artikel 4.10 Tw en de toelichting daarop. Ook zijn enkele aanpassingen doorgevoerd
in bepalingen over de overdracht en verhuur van frequentievergunningen. Daarbij zijn
het bestaande regime voor overdracht en het nieuwe regime voor verhuur zo veel mogelijk
met elkaar in overeenstemming gebracht.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer