Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 10 maart 2021 en het nader rapport d.d. 30 april 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Onderwijs, Cultuur
en Wetenschap. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 24 november 2020, no. 2020002388,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 10 maart 2021, nr. W16.20.0428/II, bied ik U hierbij aan.

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is hierna cursief opgenomen.

Bij Kabinetsmissive van 24 november 2020, no. 2020002388, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschap, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek
in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding
van het geslacht in de akte van geboorte, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van
het geslacht in de geboorteakte te versoepelen en de procedure te vereenvoudigen.
Onder meer wordt voorgesteld de voorwaarde van een deskundigenverklaring te schrappen
en de leeftijdsgrens van zestien jaar te laten vervallen.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het belang van de emancipatie
van transgender personen. Zij maakt echter opmerkingen over de motivering van het
voorstel de voornoemde voorwaarden te laten vervallen. In verband daarmee is aanpassing
van de toelichting en zo nodig het voorstel wenselijk.

1. Achtergrond en inhoud van het voorstel

Sinds 1985 is het volgens de Transgenderwet voor transgender personen mogelijk om
hun geslachtsaanduiding te wijzigen in de geboorteakte. Daar werden destijds verschillende
eisen aan gesteld, zoals aanpassing van het lichaam aan het gewenste geslacht en sterilisatie.
Voor de wijziging was bovendien een rechterlijke beoordeling vereist. Deze vereisten
zijn geschrapt met de wijziging van de Transgenderwet in 2014.

De thans geldende Transgenderwet 20142 vereist voor de aanpassing van geslachtsregistratie in de geboorteakte dat de betreffende
persoon zestien jaar of ouder is en is voorgelicht over de juridische gevolgen van
de wijziging. Bovendien dient de betreffende persoon te beschikken over een deskundigenverklaring
van een arts of psycholoog waaruit blijkt dat de duurzame overtuiging bestaat tot
het andere geslacht te behoren. Wanneer aan het voornoemde is voldaan, voegt de ambtenaar
van de burgerlijke stand een latere vermelding van wijziging van het geslacht toe
aan de akte van geboorte.3

Drie jaar na inwerkingtreding is de Transgenderwet 2014 geëvalueerd.4 Uit de evaluatie blijkt dat de wet duidelijk in een behoefte voorziet. Er blijken
echter ook bezwaren te bestaan tegen de huidige regeling. Die bezwaren betreffen hoofdzakelijk
de deskundigenverklaring en de minimumleeftijd van zestien jaar. De deskundigenverklaring
wordt door transgender personen ervaren als een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht.
Bovendien stellen zorgverleners dat de duurzame overtuiging van iemand om tot het
andere geslacht te behoren, zoals de wet nu vereist, niet is vast te stellen. Belangenorganisaties
en een deel van de ouders van transgenderkinderen pleiten daarnaast voor verlaging
of afschaffing van de leeftijdsgrens, omdat sommige jongeren al voor hun zestiende
jaar in een ander geslacht door het leven gaan.5

Uit het regeerakkoord volgt dat de positie van transgender personen uit een oogpunt
van emancipatie een belangrijk aandachtspunt is van het kabinet.6 In het licht daarvan en naar aanleiding van de evaluatie wordt nu voorgesteld de
voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de geboorteakte te
versoepelen en de procedure te vereenvoudigen.7 Bovendien sluit het voorstel aan op verschillende internationale ontwikkelingen op
het gebied van wijziging van geslachtsregistratie.8

De belangrijkste wijzigingen die het voorstel beoogt aan te brengen in de huidige
procedure zien op de gestelde voorwaarden dat de betreffende persoon dient te beschikken
over een deskundigenverklaring en zestien jaar of ouder moet zijn. In de eerste plaats
wordt voorgesteld om de minimumleeftijd voor de mogelijkheid van aanpassing van de
geslachtsregistratie te laten vervallen. Daardoor wordt het ook voor kinderen jonger
dan zestien jaar in beginsel mogelijk de vermelding van het geslacht te wijzigen.
Daartoe dient wel een verzoek te worden gedaan aan de rechtbank (de kinderrechter).
In deze procedure kan het kind, vertegenwoordigd door zijn wettelijke vertegenwoordiger,
aangeven waarom het een wijziging van zijn geslachtsregistratie wenst. De rechterlijke
tussenkomst waarborgt een balans tussen de gerechtvaardigde wens tot verruiming van
de mogelijkheden tot wijziging van de geslachtsregistratie en de vanwege de jonge
leeftijd van betrokkenen vereiste zorgvuldigheid, die de overheid richting het kind
in acht heeft te nemen, aldus de toelichting.9

Een tweede wijziging die wordt voorgesteld is om de deskundigenverklaring te laten
vervallen. In plaats daarvan wordt een procedure ingevoerd met een veranderde rol
voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. Volgens de regering is door een fasering
van de procedure een zorgvuldig proces gewaarborgd en kunnen daardoor de doelen van
de huidige deskundigenverklaring ook in de toekomstige situatie worden bereikt.10

De Afdeling onderschrijft het belang dat het kabinet hecht aan de emancipatie van
transgender personen en aan het aan hen toekomende recht op zelfbeschikking. Tegelijkertijd
geldt, zoals de regering in de toelichting erkent, dat het gaat om besluiten van een
ingrijpend karakter en dat in verband daarmee een zorgvuldige procedure moet worden
gewaarborgd.11 Dat geldt in het bijzonder voor minderjarigen. Op grond van het Kinderrechtenverdrag
zijn de staten die partij zijn ertoe verplicht het kind te verzekeren van de bescherming
en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn en hiertoe alle passende wettelijke
maatregelen te nemen.12

Met het oog op deze algemene uitgangspunten maakt de Afdeling bij het voorstel de
volgende opmerkingen.

2. Vervallen leeftijdsgrens

In de huidige wet is de minimumleeftijd voor wijziging van de geslachtsregistratie
in de geboorteakte zestien jaar. Hiervoor is destijds aansluiting gezocht bij de Wet
inzake de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst. Daarin is bepaald dat minderjarigen
van zestien jaar en ouder bekwaam zijn overeenkomsten aan te gaan inzake geneeskundige
behandelingen ten behoeve van zichzelf.13 Het wijzigen van de geslachtsregistratie werd met het oog op de ingrijpendheid daarvan
gezien als een min of meer vergelijkbare beslissing. Ook is daarbij betrokken dat
jongeren vanaf zestien jaar kunnen starten met, gedeeltelijk onomkeerbare, medische
behandelingen met cross-sekshormonen.14

Het hiervoor genoemde evaluatierapport laat zien dat de meningen over de bestaande
minimumleeftijd verdeeld zijn.15 Belangenorganisaties en een deel van de ouders pleiten voor verlaging of afschaffing
van deze leeftijdsgrens, omdat sommige jongeren al voor hun zestiende jaar in een
ander geslacht door het leven gaan.16 In de toelichting wordt aangegeven dat het niet corresponderen van de geslachtsregistratie
met de beleefde genderidentiteit als lastig wordt ervaren door de betrokkenen, onder
meer gelet op de identificatieplicht en de verkrijging van diploma’s.17

De evaluatie laat evenwel ook zien dat deskundigen van genderklinieken kritisch zijn
over het loslaten van de minimumleeftijd. Beslissingen over het wijzigen van het (juridisch)
geslacht kunnen worden beschouwd als bijzonder belangrijk voor een kind met ingrijpende
gevolgen voor het verdere leven.18 Uit onderzoek blijkt dat van alle minderjarigen die een genderkliniek bezoeken naar
schatting slechts zo’n 20% uiteindelijk het geslacht verandert. Voor genderdeskundigen
is dit reden voor behoedzaamheid.19

De zorg bij deze deskundigen lijkt vooral te zijn dat kinderen die vroegtijdig hun
geslacht wijzigen, het moeilijker kunnen vinden om terug te komen op hun besluit.
Met een minimumleeftijd wordt een drempel opgeworpen tegen ondoordachte, overhaaste
geslachtswijziging.20 De deskundigen zijn over het algemeen ook voor behoud van de thans geldende minimumleeftijd
van zestien jaar. Dit is volgens de deskundigen een leeftijd waarop minderjarigen
in een fase komen waarop zij doorgaans steeds beter in staat zijn om bewuste keuzes
te maken. Bovendien wordt zestien jaar ook in sociaal opzicht gezien als een goede
leeftijd, zo wordt in de evaluatie vermeld.21

De Afdeling merkt op dat het aanpassen van de geslachtsregistratie blijkens ook de
evaluatie gezien wordt als een verstrekkende handeling met voor het kind ingrijpende
gevolgen en dat deskundigen daarom in het algemeen voorstander zijn van behoud van
de wettelijke minimumleeftijd van zestien jaar. Gelet daarop wordt in de toelichting
niet deugdelijk gemotiveerd waarom het loslaten van deze leeftijdsgrens noodzakelijk
en verantwoord is. De enkele omstandigheid dat de betrokkenen de situatie als «lastig»
kunnen ervaren is daarvoor ontoereikend. Dat volgens het voorstel voor deze categorie
de rechter een oordeel moet geven, doet daaraan niet af. Voor het loslaten van een
eerder noodzakelijk geachte en met het oog op de rechtszekerheid duidelijke regeling
dient een zelfstandige, dragende motivering te worden gegeven waarin het oordeel van
deskundigen expliciet wordt meegewogen. In de toelichting ontbreekt deze.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt dragend te motiveren en zo nodig
het voorstel aan te passen.

Aan het verzoek van de Afdeling tot aanpassing van de motivering van het wetsvoorstel
is voldaan. Paragraaf 4 van het algemene deel van de memorie van toelichting is gewijzigd.

Bij deze aanpassing staat voorop dat er verschillende mogelijkheden zijn om de belangen
van minderjarigen te beschermen. De wijziging van de geslachtsregistratie is voor
het kind dat daarom verzoekt een belangrijke handeling. De bescherming van zijn belangen
staat bij deze mogelijkheid centraal.

De wetgever heeft voor deze bescherming eerder een leeftijdsgrens van zestien jaar
passend geacht. Dit nam niet weg dat ook de toenmalig Staatssecretaris van Veiligheid
en Justitie oog had voor minderjarigen die de wens hebben te leven in het andere geslacht
dan is vermeld in de geboorteakte, ook voordat zij de leeftijd van zestien bereiken.
Juist zij worden in het dagelijks leven geconfronteerd met de identiteit die zij afwijzen,
aldus de Staatssecretaris toentertijd (Kamerstukken I, vergaderjaar 2013/14, 33 351, C 14). Ook volgens het VU medisch centrum (VUmc) is het in een enkel geval al op jongere
leeftijd duidelijk dat de genderidentiteit van een kind vastligt. Het VUmc ziet in
zo’n geval wel ruimte voor het overwegen van een uitzondering op de bestaande leeftijdsgrens
(Evaluatierapport 2017 p. 28, 29).

Met de voorgestelde regeling beoogt het kabinet meer recht te doen aan het belang
van individuele transgenderkinderen bij wijziging van de geslachtsregistratie. Kinderen
kunnen op grond van het wetsvoorstel ook voor hun zestiende levensjaar om wijziging
verzoeken. Zij krijgen zo de mogelijkheid om hun genderidentiteit en de daarmee samenhangende
sociale transitie juridisch te bevestigen. De door deskundigen bepleite behoedzaamheid
bij de mogelijkheid tot wijziging van de geslachtsregistratie voor deze minderjarigen,
waarop de Afdeling wijst, wordt gewaarborgd door de daarvoor verplichte rechterlijke
tussenkomst. De rechter is bij uitstek in staat het belang van het kind bij wijziging
in het individuele geval te wegen. Een ondoordachte, overhaaste wijziging is op deze
manier onmogelijk.

3. Vervallen deskundigenverklaring

Voor het wijzigen van de vermelding van het geslacht in de geboorteakte is thans een
deskundigenverklaring van een arts of een psycholoog vereist.22 Deze toetst de wilsbekwaamheid van betrokkene en de duurzaamheid van de wens tot
wijziging.23 Deze geeft daarbij voorlichting omtrent de reikwijdte en betekenis van de wens tot
het andere geslacht te behoren.24 Bij de invoering van de deskundigenverklaring heeft de regering aangegeven dat de
verklaring erop gericht is om vast te stellen dat de wens om tot het andere geslacht
te behoren niet voortkomt uit een psychiatrische stoornis. Daarnaast is de verklaring
van groot belang, zo betoogde de regering destijds, om onomstotelijk vast te kunnen
stellen dat geen twijfel bestaat over de blijvende overtuiging tot het andere geslacht
te behoren.25

Uit de evaluatie van de huidige wet blijkt dat een grote meerderheid van de transgender
personen meent dat de deskundigenverklaring inbreuk maakt op het zelfbeschikkingsrecht.26 Uit de evaluatie komt verder naar voren dat genderdeskundigen ambivalente gedachten
hebben over het nut van de deskundigenverklaring in geval van volwassen transgenders.
Deskundigen kunnen vaststellen of mensen begrijpen wat hen wordt verteld over de gevolgen
van hun keuzes en of er redenen zijn om te twijfelen aan hun overtuiging. Zij kunnen
blijkens de evaluatie echter geen garanties geven over de duurzaamheid van de overtuiging,
omdat genderdysforie ook een wisselende identiteit met zich mee kan brengen.27 De onderzoekers van het evaluatierapport concluderen op grond van deze bevindingen
dat er onder transgender personen, ouders van genderkinderen, deskundigen en ambtenaren
van de burgerlijke stand een aanzienlijke consensus lijkt te zijn dat de deskundigenverklaring,
in ieder geval voor meerderjarigen, kan vervallen.28

Het voorstel tot aanpassing van de procedure voor de wijziging van de geslachtsregistratie
is op deze bevindingen gebaseerd. De voorgestelde procedure bestaat uit twee stappen.
Eerst stelt de betrokkene de ambtenaar van de burgerlijke stand schriftelijk in kennis
van zijn wens tot wijziging van de geslachtsregistratie. Na vier tot twaalf weken
kan de betrokkene zijn kennisgeving in persoon bij de ambtenaar van de burgerlijke
stand bevestigen. Op dat moment voert de ambtenaar van de burgerlijke stand een reguliere
identiteitscontrole uit en beoordeelt hij, zoals ook nu al het geval is, de wilsbekwaamheid
van de betrokkene. Vervolgens wijzigt hij de registratie van het geslacht.29 Door deze fasering in de tijd ontstaat er voor de betrokkene gelegenheid voor nadere
reflectie. Zoals reeds opgemerkt, kunnen in de visie van de regering op deze wijze
de doelen van de huidige deskundigenverklaring ook in de toekomst worden bereikt.30

De Afdeling vraagt zich af of, zoals de regering aanneemt, de wilsbekwaamheid van
de betrokkene en de duurzaamheid van de wens tot wijziging op een toereikende wijze
geacht kunnen worden vast te staan op grond van de enkele omstandigheid dat de wens
van de betrokkene binnen de genoemde periode van vier tot twaalf weken niet is veranderd.
Daarbij is van belang dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zich geen inhoudelijk
oordeel vormt. Van een inhoudelijk oordeel is wel sprake in de bestaande procedure.
Zelfs indien deskundigen geen garanties kunnen geven over de duurzaamheid van de overtuiging
van de betrokkene, kunnen zij blijkens de evaluatie wel vaststellen of mensen begrijpen
wat hen wordt verteld over de gevolgen van hun keuzes en of er redenen zijn om te
twijfelen aan hun overtuiging.

Uit de toelichting blijkt niet hoe de betekenis van het laatstgenoemde element is
gewogen en waarom in dat licht bezien de voorgestelde procedure bij de ambtenaar van
de burgerlijke stand – waarin dat element geheel of in elk geval grotendeels ontbreekt –
de voorkeur heeft. In dat kader gaat de toelichting ook voorbij aan de voorlichtingsfunctie
van het gesprek met de deskundige. Deze geeft aan de betrokkene voorlichting omtrent
de reikwijdte en betekenis van de wens tot het andere geslacht te behoren. In het
voorstel wordt hier geen alternatief voor geboden of gemotiveerd waarom wettelijke
waarborging daarvan niet meer noodzakelijk is. Ten slotte laat de toelichting onbesproken
waarom de deskundigenverklaring ook dient te vervallen voor minderjarigen van zestien
en zeventien jaar.31 De bezwaren van de deskundigen tegen de deskundigenverklaring die naar voren zijn
gekomen in de evaluatie zien immers vooral op de deskundigenverklaring bij meerderjarigen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het
voorstel aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Aan het advies van de Afdeling is gehoor gegeven door in paragraaf 3 van het algemene
deel van de memorie van toelichting nader aandacht te besteden aan het antwoord op
de vraag in hoeverre mensen bij het maken van hun keuze wordt gevraagd of zij begrijpen
wat hun wordt verteld en of er redenen zijn om te twijfelen aan hun overtuiging. Ook
is toegelicht hoe betrokkenen worden voorgelicht over de procedure en de gevolgen
van wijziging van vermelding van de geslachtsregistratie. Er is voorts ingegaan op
de reden waarom de deskundigenverklaring in het voorstel ook vervalt voor minderjarigen
van zestien en zeventien jaar.

Het kabinet beschouwt de keuze voor wijziging van de geslachtsregistratie als een
individuele keuze, waarin de overheid in beginsel niet langer treedt. Het wetsvoorstel
waarborgt een zorgvuldige wijzigingsprocedure door een proces in twee stappen. Bij
de kennisgeving tot wijziging wordt de betrokken persoon gewezen op overheidsinformatie.
De procedure en de juridische en praktische gevolgen van een wijziging worden hierin
uiteengezet. Voorts wordt hierin informatie opgenomen over de plaatsen waar betrokkene
desgewenst terecht kan voor meer informatie, een gesprek of andere ondersteuning.

In de voorgestelde procedure staat de persoonlijke overtuiging en daarover geuite
wil van de betrokkene centraal. Het is aan het individu om een eigen keuze te maken.
De betrokkene bepaalt ook zelf hoe hij tot deze keuze komt. Het feit dat dit voor
betrokkene een belangrijke keuze is, maakt dit niet anders.

Dat geldt ook voor minderjarigen van 16 en 17 jaar. De procedure voor hen is gelijk
aan die voor meerderjarige personen. De leeftijd van 16 jaar wordt meer aangehouden
voor belangrijke persoonlijke aangelegenheden. Dit is bijvoorbeeld ook zo bij de bekwaamheid
voor minderjarigen om overeenkomsten inzake geneeskundige behandeling ten behoeve
van zichzelf aan te gaan (artikel 7:447 lid 1 BW), waarop de Afdeling in dit advies
reeds wees.

Ik moge U, mede namens de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, hierbij verzoeken
het voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker