Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 24 maart 2021 en het nader rapport d.d. 22 april 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Ministers van
Justitie en Veiligheid en voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 15 maart 2021, no. 2021000493,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 24 maart 2021, no. W13.21.0075/III, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel
een aantal opmerkingen.

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief integraal weergegeven
in het onderhavige nader rapport.

Bij Kabinetsmissive van 15 maart 2021, no. 2021000493, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van
Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet tot wijziging van de Wet publieke gezondheid in verband met een
sluitingsbevoegdheid ten aanzien van publieke en besloten plaatsen wegens een uitbraak,
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel voorziet in de bevoegdheid van de burgemeester om (een gedeelte van)
een publieke of besloten plaats voor een periode van maximaal tien dagen te sluiten
als in die plaats een uitbraak van het SARS-CoV-2-virus plaatsvindt.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de verhouding
van de voorgestelde bevoegdheid tot andere bevoegdheidsgrondslagen die sluiting van
publieke of besloten plaatsen mogelijk maken. Verder maakt de Afdeling opmerkingen
over de uitzondering voor gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid,
van de Grondwet en de sluitingsperiode van maximaal tien dagen. In verband daarmee
is aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk.

1. Bevoegdheidsgrondslag

In het wetsvoorstel wordt aan de burgemeester de bevoegdheid toegekend om publieke
of besloten plaatsen te sluiten in het geval van een uitbraak. Daarmee wordt uitvoering
gegeven aan twee moties en een eenduidige, wettelijke grondslag gecreëerd voor de
betreffende situatie.2

Hoewel er reeds verschillende bevoegdheidsgrondslagen bestaan om sluiting van publieke
of besloten plaatsen mogelijk te maken, vermeldt de toelichting terecht dat deze niet
zijn toegesneden op de situatie waarvoor thans in een bevoegdheid wordt voorzien.

Zo is in de artikelen 58k en 58l van de Wet publieke gezondheid (hierna: Wpg) weliswaar
een zorgplicht voor publieke en besloten plaatsen neergelegd, maar hieraan is geen
sluitingsbevoegdheid gekoppeld. In de toelichting bij de betreffende artikelen staat
dat een aanwijzing van de burgemeester of de Minister in dat verband niet is gericht
op sluiting van de plaats, maar op het aldaar bieden van de mogelijkheid om de veiligeafstandsnorm
en andere geldende regels na te leven.3

De artikelen 58m en 58n van de Wpg bevatten evenmin een specifieke sluitingsbevoegdheid,
al vermeldt de toelichting dat de maatregelen die op grond van die artikelen kunnen
worden genomen, óók sluiting van een plaats kunnen impliceren.4 Het gaat dan echter om een zeer tijdelijke sluiting, die nodig is om de naleving
van de regels omtrent onder meer de veilige afstand te bewerkstelligen (bij openbare
plaatsen) of om te zorgen voor beëindiging van gedragingen of activiteiten en de aanwezige
personen te bevelen zich onmiddellijk te verwijderen (bij besloten plaatsen). Dit
is een andere vorm van sluiting dan die vanwege een uitbraak, zoals hier aan de orde.

Ook de Gemeentewet voorziet niet in een specifieke grondslag voor de gewenste sluitingsbevoegdheid.
In dit verband stelt de regering dat van de toepassing van noodbevelen op grond van
artikel 175 van de Gemeentewet pas sprake kan zijn als reguliere bevoegdheden geen
oplossing meer bieden.5 In de toelichting staat verder dat onvrijwillige sluitingen van plaatsen – die weinig
voorkomen – op dit moment geschieden op basis van een besluit van de voorzitter van
de veiligheidsregio’s op grond van de noodverordeningen.6

De redenering in de toelichting is op dit punt onvolledig. Uit de aangehaalde passages
zou ten onrechte kunnen worden afgeleid dat het ook thans nog is toegestaan om op
grond van de noodbevoegdheden in de Gemeentewet maatregelen in verband met de corona-crisis
te nemen die een inbreuk op de uitoefening van grondrechten tot gevolg kunnen hebben.
De artikelen 175 en 176 van de Gemeentewet zijn echter gezien hun globale formulering
geen adequate bevoegdheidsgrondslag voor maatregelen die grondwettelijke grondrechten
beperken, nu deze bepalingen niet specifiek genoeg zijn.7 Weliswaar was het verdedigbaar dat grondrechtsbeperkingen in het begin van de corona-crisis
– toen sprake was van een acute, concrete en levensbedreigende noodsituatie – gedurende
een korte periode op een meer globale wettelijke grondslag berustten dan de Grondwet
normaliter vereist, maar gelet op de duur van de corona-crisis is de houdbaarheid
van die constructie inmiddels ruim verstreken.8

De Afdeling adviseert de toelichting overeenkomstig het voorgaande aan te vullen.

De regering onderschrijft de opmerkingen die de Afdeling maakt. Toen het virus Nederland
binnendrong, zijn vanaf maart 2020 op grond van de Wet publieke gezondheid door de
voorzitters van de veiligheidsregio’s noodverordeningen tot stand gebracht om snel
maatregelen te kunnen nemen ter bestrijding van het virus. Nu geldt echter de Tijdelijke
wet maatregelen covid-19 (Twm), vanuit het oogpunt van democratische legitimatie en
vanwege de behoefte aan heldere juridische grondslagen. Met de Twm heeft het kabinet
beoogd om een democratische en grondrechtelijke versterking te bieden. De voorheen
geldende noodverordeningen zijn met de inwerkingtreding van de Twm dan ook ingetrokken.

De regering meent dat met de in dit wetsvoorstel voorgestelde specifieke bepaling
voor sluiting in geval van een uitbraak er in principe ook geen noodzaak is om het
noodbevel op grond van artikel 175 Gemeentewet toe te passen. De Afdeling concludeert
ook terecht dat bij de toepassing van die algemene bevoegdheid in beginsel enkel van
andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften kan worden afgeweken. Voor zover
het sluiten van een locatie een beperking van de grondwettelijk beschermde grondrechten
tot gevolg heeft, is het uitgangspunt dat een dergelijke maatregel dan ook op een
voldoende specifieke bepaling in een wet in formele zin gebaseerd dient te worden.
Het nieuwe artikel 58na Wpg biedt deze specifieke wettelijke bepaling. Paragraaf 2.1
en 4.3 van de memorie van toelichting zijn op dit punt aangevuld.

2. Uitzondering voor gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van
de Grondwet

Het wetsvoorstel zondert bepaalde locaties van de sluitingsbevoegdheid van de burgemeester
uit.9 Allereerst zijn woningen uitgezonderd, gelet op de grondwettelijke bescherming van
het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het huisrecht. Daarnaast
zijn de plaatsen bestemd voor de vergaderingen van de Staten-Generaal, gemeenteraad,
provinciale staten en het algemeen bestuur van een waterschap, alsmede gerechtsgebouwen
uitgezonderd omwille van de continuïteit van essentiële staatsfuncties.

Het wetsvoorstel zondert ten slotte ook gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6,
tweede lid, van de Grondwet – zoals kerken, synagogen, moskeeën, tempels en andere
«levensbeschouwelijke gebouwen» – uit van de reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid.10 De regering is van oordeel dat de uitoefening van het grondwettelijk recht om individueel
of in gemeenschap een godsdienst of levensovertuiging te belijden, ook in het geval
van opleving van het virus, zoveel mogelijk doorgang moet kunnen vinden en dat met
overheidsinterventies in die situaties zeer terughoudend moet worden omgegaan. Zij
wil blijkens de toelichting daarom zoveel mogelijk aansluiten bij de initiatieven
van diverse religieuze organisaties om zelf verantwoordelijkheid te nemen voor maatregelen
om de verspreiding van het virus tegen te gaan en het uitoefenen van de zorgplicht
ter zake.11

De Afdeling vindt deze argumentatie niet overtuigend. Uitgangspunt van het wetsvoorstel
is, dat het ernstige risico voor de onmiddellijke verspreiding (en daarmee van het
gevaar voor de volksgezondheid) die van een uitbraak uitgaat, voldoende reden is om
de sluiting op grond van het voorgestelde artikel te kunnen bevelen.12 Dat uitgangspunt zou evenzeer moeten gelden wanneer de bron van het ernstige risico
is gelegen in zogenoemde levensbeschouwelijke gebouwen. Weliswaar is het belijden
van godsdienst of levensovertuiging in deze gebouwen grondwettelijk beschermd maar
dat sluit niet uit dat daarop vanwege de noodzaak om dit ernstige risico tegen te
gaan – door middel van een voldoende specifieke, dáárop gerichte wet in formele zin
als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Grondwet – met het oog op de bescherming
van de volksgezondheid beperkingen kunnen worden gesteld.13

Anders dan de regering lijkt te suggereren staat ook de scheiding van kerk en staat
niet in de weg aan noodzakelijke, algemeen geldende beperkingen van de grondwettelijke
vrijheid van godsdienst en levensovertuiging met het oog op de volksgezondheid. Dergelijke
beperkingen zijn ook reeds elders in de wet vastgelegd. Zo gelden de bij of krachtens
artikelen 58f tot en met 58j van de Wet publieke gezondheid gestelde regels ook voor
levensbeschouwelijke plaatsen.14 Hetzelfde is het geval met de bevoegdheid van de burgemeester, die bevelen kan geven
die nodig zijn voor de beëindiging van gedragingen of activiteiten waardoor in een
besloten plaats een ernstige vrees voor de onmiddellijke verspreiding van het corona-virus
ontstaat.15

Wellicht ten overvloede wijst de Afdeling er op dat de burgemeester zijn sluitingsbevoegdheid
ook ten aanzien van levensbeschouwelijke plaatsen slechts mag gebruiken wanneer er
sprake is van een ernstig verspreidingsrisico, andere minder ingrijpende middelen
niet volstaan (subsidiariteit) en de gevolgen van de sluiting niet onevenredig zijn
aan het doel (proportionaliteit).16 Dat vereist een zorgvuldige afweging en motivering, waarbij van een advies van de
GGD ter onderbouwing van het risico gebruik moet worden gemaakt. Bij die afweging
zullen ook de maatregelen die de beheerder van het gebouw zelf wil nemen om het risico
op verspreiding van het virus zoveel mogelijk te beperken, verdisconteerd dienen te
worden.
De Afdeling concludeert dat de op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging
en de scheiding van kerk en staat gebaseerde argumentatie geen grondslag biedt voor
de voorgestelde uitzondering voor gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede
lid, van de Grondwet. Zij adviseert deze uitzondering te schrappen.

Artikel 6 van de Grondwet beschermt het recht om individueel en in gemeenschap met
anderen een godsdienst of levensovertuiging te belijden. De formele wetgever is op
grond van het eerste lid van artikel 6 van de Grondwet bevoegd om dit recht – ook
binnen gebouwen en besloten plaatsen – te beperken. Dit volgt uit de beperkingsclausule
«behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet». Dit houdt onder meer in dat
met het oog op de bescherming van de volksgezondheid en op basis van een voldoende
specifieke bepaling in een wet in formele zin beperkingen kunnen worden gesteld aan
dit grondrecht. Het beginsel van scheiding van kerk en staat daar niet aan in de weg.
Het beginsel van scheiding van kerk en staat maakt wel dat de regering terughoudendheid
past bij dergelijk ingrijpen. Om te voorkomen dat de onwenselijke situatie ontstaat
dat niet tot sluiting overgegaan kan worden, terwijl de volksgezondheid dit vordert
en de beheerder de locatie niet vrijwillig sluit, zijn, conform het advies van de
Afdeling advisering van de Raad van State, gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6,
tweede lid, van de Grondwet alsnog onder de reikwijdte van de bevelsbevoegdheid van
het voorgestelde artikel 58na Wpg gebracht. Het advies is derhalve overgenomen. Bij
de vormgeving van de sluitingsbevoegdheid bij gebouwen en plaatsen als bedoeld in
artikel 6, tweede lid, van de Grondwet heeft de regering rekening gehouden met de
bijzondere constitutionele positie van deze gebouwen en plaatsen. Dit is nader geëxpliciteerd
in paragraaf 3 van de memorie van toelichting. Gebouwen en plaatsen als bedoeld in
artikel 6, tweede lid, van de Grondwet kunnen daarom uitsluitend gesloten worden door
de burgemeester, indien de bescherming van de volksgezondheid dit vordert. Het begrip
«vorderen» wordt ook gebruikt in artikel 5 van de Wet openbare manifestaties. Hiermee
komt tot uitdrukking dat een sluitingsbevel voor gebouwen en plaatsen als bedoeld
in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet alleen aan de orde is, als bijzondere omstandigheden
daartoe dwingen. Het moet daarbij gaan om omstandigheden die van een zodanige aard
zijn dat, gelet op de beschikbare mogelijkheden om de uitbraak te beteugelen, in redelijkheid
geen andere beslissing mogelijk is dan over te gaan tot sluiting. In dat kader is
in de wet opgenomen dat de burgemeester pas overgaat tot het geven van een sluitingsbevel
als aan genootschappen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag de gelegenheid
is geboden om zelf maatregelen te nemen en deze maatregelen naar het oordeel van de
burgemeester, na raadpleging van de GGD, onvoldoende zijn om het gevaar voor de volksgezondheid
te beteugelen. Daarnaast is bepaald dat tijdens de sluiting het betrokken genootschap
op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag in de gelegenheid wordt gesteld
in overleg te treden met de burgemeester om de uitoefening van het recht op het vrij
belijden van het geloof of de levensovertuiging zo min mogelijk te beperken.

3. Sluitingsperiode van maximaal tien dagen

Een bevel tot sluiting kan op grond van het wetsvoorstel worden gegeven voor een periode
van maximaal tien dagen. Deze termijn is gekozen omdat gedurende tien dagen een ernstige
vrees bestaat voor verspreiding van het virus in verband met de incubatietijd. De
toelichting vermeldt voorts dat een bevel tot sluiting éérder kan worden ingetrokken
als de beheerder van een locatie na sluiting bepaalde maatregelen heeft getroffen
waardoor geen sprake meer is van een ernstige vrees voor de onmiddellijke verspreiding
van het virus. Voordat op een verzoek tot heropening wordt besloten, wordt eerst advies
van de GGD ingewonnen.

Het wetsvoorstel voorziet niet in de mogelijkheid om de sluiting met een periode van
tien dagen te verlengen. In haar reactie op de consultatieversie van het wetsvoorstel
heeft de GGD gesteld dat het maximeren van de sluiting tot ten hoogste tien dagen
onwenselijk is, indien niet het gedrag van personen, maar de omstandigheden op de
betreffende plaats – zoals looproutes en ventilatie – bijdragen aan de verspreiding.17 Zij stelt daarom voor het wetsvoorstel zodanig aan te passen dat de sluiting met
ten hoogste tien dagen kan worden verlengd indien de condities waaronder de verspreiding
heeft plaatsgevonden als aannemelijke oorzaak van de uitbraak worden aangewezen en
deze condities onvoldoende zijn gewijzigd.

De regering heeft dit voorstel niet overgenomen. Zij stelt dat de wet al een regeling
kent op grond waarvan opgetreden kan worden in het geval dat de zorgplicht door een
beheerder niet wordt nageleefd.18 Daarnaast is van belang, zo stelt de toelichting, dat in het wetsvoorstel de uitbraak
en het gevaar voor de volksgezondheid dat van een uitbraak uitgaat, centraal staat.
Hierbij is volgens de regering niet relevant op welke wijze de uitbraak tot stand
is gekomen. De niet-naleving van de coronamaatregelen is geen voorwaarde om de sluiting
te kunnen bevelen. Sluiting is een zeer ingrijpend middel; de duur van de sluiting
dient daarom te worden bepaald door de periode die nodig is om de uitbraak uit te
doven, aldus de toelichting.19

De Afdeling acht deze argumentatie onvoldoende overtuigend. De toelichting lijkt er
vanuit te gaan dat een uitbraak tot stand komt door het niet naleven van de zorgplicht
van een beheerder. Dit hoeft echter niet het geval te zijn. Als de uitbraak direct
gerelateerd is aan de onmogelijkheid van goede ventilatie, dan zal na heropening de
kans op een nieuwe uitbraak aanzienlijk zijn als de genoemde tekortkoming niet is
verholpen. Voor die gevallen zou het voorstel het daarom mogelijk moeten maken om
de sluiting met een in de wet geregelde termijn te verlengen. Heropening kan dan pas
aan de orde zijn indien een situatie is bereikt waardoor het risico op een nieuwe
uitbraak tot een aanvaardbaar niveau is teruggebracht. Dat kan in bijzondere gevallen
betekenen dat de sluitingstermijn meer dan eens moet worden verlengd.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.

Op grond van het onderhavige wetsvoorstel kan een burgemeester in het geval van een
uitbraak van het virus op een locatie op advies van de GGD de tijdelijke sluiting
van die locatie bevelen. Er is sprake van een uitbraak bij drie of meer geïnfecteerde
personen (cluster), waarbij het aannemelijk is dat de specifieke locatie de bron van
de infecties is geweest en er aanwijzingen zijn dat transmissie van het virus via
de personen op die plaats nog gaande is. De tijdelijke sluiting van de locatie kan
als aanvulling op de isolatie en quarantainemaatregelen nodig zijn om nieuwe infecties
te voorkomen. Voorwaarde voor de sluiting is niet dat de beheerder zijn zorgplicht
niet heeft nageleefd. Het beperken van het ernstige vrees op onmiddellijke verspreiding
van het virus dat van een uitbraak uitgaat, is reeds voldoende grond voor het inzetten
van de bevoegdheid, ongeacht de waardoor die uitbraak is ontstaan.

Bij het bepalen van de maximale sluitingstermijn is aangesloten bij de incubatietijd
en de daaruit volgende voorgeschreven duur van een quarantaine. Een locatie kan op
grond van het onderhavige wetsvoorstel gedurende maximaal tien dagen gesloten worden.
Hiermee wordt beoogd de doorgaande transmissie van het virus te doorbreken. In het
geval van een uitbraak adviseert de GGD de beheerder van de locatie hoe het risico
op toekomstige uitbraken te beperken. De adviezen van de GGD zijn toegespitst op de
specifieke locatie en de situatie ter plaatse.

Anders dan de Afdeling adviseert vindt het kabinet het niet noodzakelijk om de sluiting
van locaties te kunnen verlengen als bijvoorbeeld de adviezen van de GGD niet worden
opgevolgd. Het kabinet is namelijk van mening dat het sluiten van locaties gedurende
langere tijd een ingrijpende bevoegdheid is die terughoudend ingezet dient te worden.
Daarnaast zijn er andere instrumenten om op te treden tegen het niet in acht nemen
van maatregelen die de verspreiding van het virus tegengaan. Deze maatregelen, zoals
de veiligeafstandsnorm en verbod op groepsvorming, dragen bij aan het tegengaan van
besmettingen en kunnen zo nodig ook gehandhaafd worden. In het geval dat er naast
de uitbraak eveneens sprake is van een geconstateerde overtreding van een zorgplicht
als bedoeld in artikel 58k of 58l Wpg, dan kan de burgemeester of de Minister van
VWS tevens een aanwijzing (en in spoedeisende situaties een bevel) geven die ziet
op de naleving van die zorgplicht nadat de plaats weer opengesteld mag worden (tweede
en derde lid van voornoemde artikelen). Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als er
onvoldoende maatregelen zijn getroffen dat de aanwezigen de veilige afstand en de
groepsvormingregels in acht kunnen nemen. Deze reeds bestaande bevoegdheden kunnen
toegepast worden in aanvulling op de met dit wetsvoorstel voorgestelde bevoegdheid
tot sluiting. De burgemeester kan bijvoorbeeld ingrijpen als het niet mogelijk is
om in een winkel voldoende afstand te houden. Daarnaast kan de Inspectie SZW bij plaatsen
waar arbeid wordt verricht handhavend optreden. Dit kan in het geval de wettelijk
voorgeschreven maatregelen, zoals voornoemde maatregelen uit de Twm of andere maatregelen
die de kans op verspreiding van het virus gezien de stand van de wetenschap en de
professionele dienstverlening kunnen beperken, niet worden getroffen (artikel 3.2a,
tweede lid, Arbeidsomstandighedenbesluit). In het uiterste geval kan de Inspectie
ook overgaan tot stillegging van het werk in de betreffende locatie (artikel 28, zevende
lid, Arbeidsomstandighedenwet).

Het huidige handhavingsinstrumentarium, aangevuld met de sluitingsbevoegdheid bij
uitbraak, biedt voldoende mogelijkheden om adequaat in te kunnen grijpen. Een en ander
laat onverlet dat mocht er onverhoopt toch een nieuw uitbraak ontstaan op de locatie
dat dan de locatie opnieuw gesloten kan worden. Paragraaf 6.2 is op dit punt aangevuld.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van
wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
te zenden.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, H.M. de Jonge