Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport
35 783 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2034 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende het prudentiële toezicht op beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijnen 2002/87/EG, 2009/65/EG, 2011/61/EU, 2013/36/EU, 2014/59/EU en 2014/65/EU (PbEU 2019, L 314), alsmede in verband met de uitvoering van Verordening (EU) 2019/2033 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende prudentiële vereisten voor beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordeningen (EU) nr. 1093/2010, (EU) nr. 575/2013, (EU) nr. 600/2014 en (EU) nr. 806/2014 (PbEU 2019, L 314) (Implementatiewet richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen)
Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 16 december 2020 en het nader rapport d.d. 24 maart 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 13 oktober 2020, nr. 2020002081,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 16 december 2020, nr. W06.20.0369/III, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.
Bij Kabinetsmissive van 13 oktober 2020, no. 2020002081, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het
financieel toezicht en de Faillissementswet in verband met de implementatie van richtlijn
(EU) 2019/2034 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende
het prudentiële toezicht op beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijnen
2002/87/EG, 2009/65/EG, 2011/61/EU, 2013/36/EU, 2014/59/EU en 2014/65/EU (PbEU 2019,
L 314), alsmede in verband met de uitvoering van verordening (EU) 2019/2033 van het
Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende prudentiële vereisten
voor beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordeningen (EU) nr. 1093/2010,
(EU) nr. 575/2013, (EU) nr. 600/2014 en (EU) nr. 806/2014 (PbEU 2019, L 314) (Implementatiewet
richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de Europese richtlijn2 en verordening3 die tezamen het nieuwe kader van prudentiële vereisten vormen voor beleggingsondernemingen
(hierna: de richtlijn en de verordening). Daartoe wijzigt het wetsvoorstel de Wet
op het financieel toezicht (Wft) en de Faillissementswet.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de regeling van
het nationaal prudentieel regime voor beheerders van beleggingsinstellingen en instellingen
voor collectieve belegging, de toepassing van een Europeesrechtelijke vrijstelling
van bepaalde beloningsregels in het wetsvoorstel en de wijze van implementatie van
samenhangende bedrijfsvoeringsvereisten. In verband daarmee is aanpassing wenselijk
van het wetsvoorstel en de toelichting.
1. Aanleiding en inhoud wetsvoorstel
Beleggingsondernemingen verlenen beleggingsdiensten (zoals het ontvangen en doorgeven
van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten) of verrichten
beleggingsactiviteiten (zoals handelen voor eigen rekening).4 De prudentiële vereisten voor beleggingsondernemingen vloeiden voorheen voort uit
de richtlijn kapitaalvereisten5 en de verordening kapitaalvereisten.6 Deze laatste zijn echter voornamelijk gericht op de prudentiële vereisten voor banken.
Gegeven de verschillen tussen de risico’s die verbonden zijn aan het uitoefenen van
het bankbedrijf en die verbonden aan beleggingsondernemingen, heeft de Europese Bankenautoriteit
geadviseerd tot een eigen prudentieel kader voor beleggingsondernemingen waarvoor
het regime van de richtlijn en verordening kapitaalvereisten niet passend is.
Dit heeft uiteindelijk geleid tot de totstandkoming van de onderhavige richtlijn en
verordening, die overigens qua opzet zijn geschoeid op de leest van de richtlijn en
verordening kapitaalvereisten voor banken. Voor beleggingsondernemingen blijven daarnaast
van toepassing de regels voor vergunningverlening en de vereisten inzake de bedrijfsvoering
die zijn opgenomen in de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014, ook
wel bekend als MiFID II.7 Deze blijft bestaan naast de nieuwe richtlijn en verordening, die uitsluitend in
het prudentieel toezicht voorzien.
Het wetsvoorstel voorziet onder meer in verschillende wijzigingen van definities die
samenhangen met het begrip beleggingsonderneming. Daarnaast bevat het een aantal wijzigingen
van de beloningsregels voor bepaalde medewerkers van bepaalde beleggingsondernemingen
en een regeling inzake de periodieke evaluatie door de Nederlandsche Bank van de wijze
waarop de bedrijfsvoering is ingericht en de wijze waarop bedrijfsrisico’s worden
beheerst bij bepaalde beleggingsondernemingen. Het wetsvoorstel voorziet voorts in
aanpassing van het nationale prudentieel regime voor beheerders van beleggingsinstellingen
of instellingen voor collectieve beleggingen (icbe’s) die beleggingsdiensten verlenen door een aantal vereisten uit de richtlijn en verordening, zoals kapitaaleisen, van
overeenkomstige toepassing te verklaren op deze beheerders.
2. Nationaal prudentieel regime beheerders
Op grond van de huidige wet dienen de beheerders van beleggingsinstellingen of van
icbe’s – die de mogelijkheid bieden tot deelneming in een vermogen ter collectieve
belegging – voor zover die beheerders bepaalde beleggingsdiensten (mogen) verlenen,
in belangrijke mate aan dezelfde prudentiële vereisten te voldoen als beleggingsondernemingen.
Dit wordt bereikt door het van overeenkomstige toepassing verklaren van de prudentiële
eisen voor beleggingsondernemingen in de wet,8 en is een uiting van de zogeheten «cross-sectorale» benadering die kenmerkend is
voor de Wft.
Bij de implementatie van de nieuwe richtlijn en de verordening door middel van dit
wetvoorstel wordt aan deze eerder gekozen gelijkschakeling vastgehouden. Als gevolg
van deze nationale beleidskeuze worden de in het kader van de implementatie noodzakelijke
wijzigingen in het prudentieel regime voor beleggingsondernemingen tevens doorgevoerd
ten aanzien van de hiervoor genoemd groep van beheerders, terwijl de richtlijn en
verordening niet uit zichzelf op deze beheerders van toepassing zijn.
Deze prudentiële eisen komen bovenop de prudentiële eisen die volgen uit de richtlijnen
die wel op deze groep van toepassing zijn: de richtlijn icbe’s9 en de richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFM-richtlijn).10 Ook de nieuwe regeling van de periodieke evaluatie, inclusief de maatregelen die
naar aanleiding daarvan door DNB kunnen worden opgelegd, en de nieuwe discretionaire
bevoegdheid van DNB ten aanzien van de hoogte, samenstelling en verdeling van het
toetsingsvermogen, worden van toepassing op beheerders die (bepaalde) beleggingsdiensten
verlenen.11
Dit onderdeel van het wetsvoorstel roept een aantal belangrijke vragen op, zoals ook
blijkt uit de consultatiereacties en de reactie daarop in toelichting bij het voorstel.
Deze vragen hebben betrekking op het nut en de noodzaak van de gelijkschakeling met
beleggingsondernemingen, de verenigbaarheid van de aanvullende eisen en bevoegdheden
met de richtlijn icbe’s en de AIFM-richtlijn, de proportionaliteit van de nieuwe eisen
en bevoegdheden en de mate waarin deze passend zijn gelet de aard van de ondernemingen.
Zo blijken onderdelen van de verordening die zien op de berekening van het doorlopende
minimumkapitaalvereiste niet of niet zonder meer toepasbaar op het bedrijfsmodel van
beheerders die beleggingsdiensten leveren.12
De Afdeling merkt op dat dit onderdeel van het wetsvoorstel niet strekt tot implementatie
van de richtlijn en de verordening, of met de richtlijn en de verordening verband
houdt, en ook niet anderszins noodzakelijk is voor een goede werking van de richtlijn
en verordening. In zoverre is het voorstel niet in overeenstemming met het uitgangspunt
dat, gelet op de noodzaak van tijdige implementatie, bij de implementatie geen extra
nationaal beleid wordt meegenomen.13 Bovendien verdient dit onderdeel van het voorstel, gezien de
gevolgen van het continueren van de gelijkschakeling en de vragen die daarbij zijn
opgeworpen, een afzonderlijke en hernieuwde afweging ten gronde.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling dit onderdeel van het wetsvoorstel te
laten vervallen en het prudentiële regime voor beheerders die bepaalde beleggingsdiensten
verrichten niet door middel van dit voorstel te wijzigen.14
2. Nationaal prudentieel regime beheerders
De gelijkschakeling van de voor beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s die
bepaalde beleggingsdiensten verlenen geldende prudentiële eisen met de voor beleggingsondernemingen
geldende eisen vormt al sinds jaar en dag een belangrijke bouwsteen van de financiële
toezichtswetgeving. De gelijkschakeling gaat terug tot de Wet toezicht beleggingsinstellingen
(Wtb), waarvan artikel 6, vierde lid, reeds bepaalde dat beleggingsinstellingen bepaalde
beleggingsdiensten mochten verlenen onder de voorwaarde dat onder meer werd voldaan
aan de eisen omtrent het minimum aan te houden eigen vermogen en het toetsingsvermogen
die volgden uit de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) voor effecteninstellingen.15 Bij het opgaan van de Wtb en de Wte 1995 per 1 januari 2007 in de Wft werd dit uitgangspunt
gehandhaafd en lag het ten grondslag aan het toenmalige artikel 4:60, tweede lid,
Wft. Ook de implementatie van de richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen
(AIFM-richtlijn)16 in 2013 en de richtlijn icbe’s17 in 2011 heeft daar geen verandering in gebracht. Zo bepaalt artikel 2:67a, tweede
lid, Wft dat beheerders van beleggingsinstellingen bepaalde beleggingsdiensten mogen
verlenen en bepaalt artikel 2:69c, tweede lid, Wft hetzelfde voor beheerders van icbe’s.
In de memorie van toelichting bij artikel 2:67a, tweede lid, Wft is in dit kader overwogen
dat de wet- en regelgeving met betrekking tot het verlenen van beleggingsdiensten
onverkort van toepassing is bij het verlenen van deze (andere) beleggingsdiensten
door de beheerder.18
De gelijkschakeling van de prudentiële eisen voor beheerders die bepaalde beleggingsdiensten
verlenen en die voor beleggingsondernemingen heeft haar wortels in het basisbeginsel
dat gelijke activiteiten ook gelijk behandeld moeten worden. Het verlenen van beleggingsdiensten
brengt bepaalde prudentiële risico’s met zich mee. Deze risico’s zijn er ongeacht
of de partij die de diensten verleent hiertoe gerechtigd is op basis van een vergunning
als bedoeld in artikel 2:96 Wft (beleggingsonderneming) of op basis van een vergunning
als bedoeld in artikel 2:65 Wft (beheerder van een beleggingsinstelling) of artikel
2:69b Wft (beheerder van een icbe). Het is dan ook vanzelfsprekend dat de wijze waarop
die risico’s dienen te worden geadresseerd eveneens los staat van de specifieke vergunning
waaronder de dienstverlening plaatsvindt. Door zowel beleggingsondernemingen als beheerders
voor wat betreft het verlenen van beleggingsdiensten aan dezelfde prudentiële eisen
te onderwerpen, wordt geborgd dat iedere partij die beleggingsdiensten verleent voldoende
kapitaal aanhoudt in relatie tot de met die dienstverlening samenhangende prudentiële
risico’s. Belangrijk is ook dat hiermee de mogelijkheid van toezichtarbitrage wordt
voorkomen: partijen kunnen niet door voor een bepaalde vergunning te kiezen de op
het verlenen van beleggingsdiensten toepasselijke prudentiële regels beïnvloeden.
De thans voorliggende richtlijn en verordening wijzigen het bestaande prudentiële
kader voor het verlenen van beleggingsdiensten. Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel
is vanzelfsprekend bezien wat dit, in het licht van de hierboven beschreven gelijkschakeling,
zou moeten inhouden voor beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s die bepaalde
beleggingsdiensten verlenen. De eerste constatering daarbij moet zijn dat de wijzigingen
van het prudentiële kader geheel binnen het bereik van de in de jaren »90 van de vorige
eeuw beoogde prudentiële gelijkschakeling van beleggingsondernemingen en beheerders
vallen; richtlijn en verordening bevatten – mede omdat de gelijkschakeling is beperkt
tot de prudentiële aspecten – geen nieuwe elementen die tot een bijstelling of (gedeeltelijke)
afwijking van het bestaande uitgangspunt van «gelijke activiteiten, gelijke prudentiële
regels» zouden moeten nopen. Daarbij komt dat het nieuwe regime juist beter is toegesneden
op de specifieke activiteiten van beleggingsondernemingen, waaronder het verlenen
van beleggingsdiensten. Ook inhoudelijk is er dus geen reden om de gelijkschakeling
geheel of gedeeltelijk los te laten. Dat zou anders zijn geweest wanneer het gewijzigde
regime van richtlijn en verordening zich in tegenovergestelde richting had bewogen.
Het handhaven van de voor beheerders die bepaalde beleggingsdiensten verlenen nu geldende
prudentiële kaders – die gestoeld zijn op bankregelgeving – zou bovendien betekenen
dat de beheerders dan ook de voordelen van het nieuwe regime missen. Hoewel de pijler
1-vereisten gemiddeld genomen licht zullen stijgen – 5% volgens de meest recente inschatting
van De Nederlandsche Bank (DNB) – zullen de pijler 2-vereisten voor beheerders zeer
waarschijnlijk juist dalen. Dit vanwege het feit dat de pijler 1-vereisten de prudentiele
risico’s voor het verlenen van beleggingsdiensten beter afdekken; de nieuwe vereisten
zijn immers geheel toegespitst op deze activiteiten.
De Afdeling wijst terecht op aanwijzing 9.4 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
Anders dan de Afdeling ben ik echter van mening dat hier, gelet op de bredere context,
geen sprake is van een implementatieregeling waarin extra nationaal beleid wordt meegenomen.
In elk geval is er geen sprake van nieuw nationaal beleid. Het gaat om het bestendigen
van een al meer dan twee decennia bestaande (prudentiële) gelijkschakeling van beheerders
en beleggingsondernemingen, waar het gaat om bepaalde soorten beleggingsdiensten.
Juist het loslaten van die koppeling zou een nieuwe beleidskeuze inhouden. Daarbij
heb ik ook meegewogen dat er om de gelijkschakeling te behouden geen uitgebreide aanvullende
wettelijke bepalingen nodig zijn om het nieuwe Europese regime ook voor beheerders
te kunnen laten gelden. In het gehele wetsvoorstel zijn daarvoor slechts twee korte
bepalingen nodig. Alles overziende ben ik dan ook van mening dat juist de beleidsneutrale
insteek van het wetsvoorstel in zijn huidige vorm het meeste recht doet aan zowel
de bedoeling van aanwijzing 9.4 als aan het al sinds lange tijd bestaande beleid ten
aanzien van beheerders en beleggingsondernemingen.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is paragraaf 4.2 van de memorie van
toelichting aangevuld.
3. Beloningsregels
De richtlijn introduceert een meer proportionele toepassing van de beloningsregels
op kleine en niet-complexe instellingen en op individuele personeelsleden van instellingen.19 Dit houdt in dat kleine niet-complexe instellingen of personeelsleden van instellingen
onder voorwaarden vrijgesteld zijn van de toepassing van drie specifieke beloningsregels
met vereisten inzake uitstel en betaling van een variabele beloning.20 Op grond van de richtlijn is deze vrijstelling uitsluitend van toepassing op:
i. een beleggingsonderneming indien de waarde van haar activa binnen en buiten de balanstelling
gemiddeld € 100 miljoen of minder bedraagt over de periode van vier jaar die onmiddellijk
voorafgaat aan het betrokken boekjaar; of
ii. een persoon van wie de jaarlijkse variabele beloning niet hoger is dan € 50 000 en
niet meer dan 25% van zijn totale jaarlijkse beloning vertegenwoordigt.
Zowel ten aanzien van de vrijstelling onder (i) als onder (ii) geeft de richtlijn
lidstaten de mogelijkheid de toepassingsvoorwaarden aan te passen. Een lidstaat kan
ervoor kiezen de drempel van de waarde van activa voor instellingen te verhogen of
te verlagen (i).21 Daarnaast kan een lidstaat besluiten dat bepaalde personeelsleden die voldoen aan
de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling toch van de toepassing ervan worden
uitgesloten, vanwege specifieke kenmerken van de nationale markt op het gebied van
beloningspraktijken of wegens de aard van de taken en het beroepsprofiel van deze
personeelsleden (ii).22 Aan de tweede lidstaatoptie ten aanzien van personeelsleden wordt in het wetsvoorstel
invulling gegeven door de drempel van een variabele beloning van maximaal 25% te verlagen
naar een variabele beloning van maximaal 10%.23
De Afdeling merkt op dat daarmee deze lidstaatoptie onjuist wordt toegepast. De richtlijn
bevat niet de mogelijkheid om de drempel (de maximale variabele beloning) voor toepassing
van de vrijstelling te verlagen maar enkel om bepaalde categorieën van personen van
de toepassing van de vrijstelling uit te sluiten. De Afdeling verwijst naar haar advies
over de Implementatiewet kapitaalvereisten 2020 van 15 juli 2020 waarin vergelijkbare
lidstaatopties worden behandeld.24 De redenering van de regering voor verlaging van de drempel, namelijk dat het bonusplafond
van 20% een specifiek kenmerk is van de nationale markt op het gebied van beloningspraktijk,
maakt dit niet anders. In aanvulling daarop plaatst de Afdeling kritische kanttekeningen
bij de motivering van het gebruik van de lidstaatoptie en wijst op de mogelijke effecten
daarvan.
Aanleiding voor opname van de vrijstelling in de richtlijn is een evaluatie van de
beloningsregels door de Europese Commissie.25 In die evaluatie wijst de Europese Commissie erop dat ingeschat wordt dat de vereisten
inzake uitstel en uitbetaling van de variabele beloning zeer kostbaar en belastend
zijn voor personeelsleden die lage variabele beloningen ontvangen en toepassing ervan
in die gevallen bovendien niet in verhouding staat tot de prudentiële voordelen.26
Door verlaging van de drempel uit de betreffende vrijstelling kunnen minder personeelsleden
van beleggingsondernemingen een beroep doen op de vrijstelling. In het voorstel is
toegelicht dat de drempel wordt verlaagd zodat deze inpasbaar wordt gemaakt in de
systematiek van de Nederlandse beloningsregels. Daarmee wordt echter nog niet gemotiveerd
waarom het striktere regime voor personeelsleden van beleggingsondernemingen dat hier
het gevolg van is ook noodzakelijk is voor de Nederlandse systematiek van de beloningsregels.
Ten minste dient te worden gemotiveerd waarom het belang van inpasbaarheid zwaarder
weegt dan het belang dat met de vrijstelling is gediend, namelijk het voorkomen van
vanuit prudentieel oogpunt onnodig hoge administratieve lasten en kosten.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande toepassing van de lidstaatoptie
ten aanzien van personeelsleden van beleggingsondernemingen nader toe te lichten,
en zo nodig het gebruik daarvan te schrappen.
3. Beloningsregels
Het Nederlandse bonusplafond wordt uitgedrukt in een percentage van de vaste beloning.
Gelijk aan de richtlijn kapitaalvereisten wordt in tegenstelling tot het Nederlandse
bonusplafond, een variabele beloning in artikel 32, vierde lid, onderdeel b, van de
richtlijn uitgedrukt als percentage van de totale beloning. Omgerekend naar de Nederlandse
context vallen hierdoor variabele beloningen tot maximaal 33% van de vaste beloning
onder de betreffende vrijstellingen27. Binnen de context van de Nederlandse markt, waar in beginsel voor alle financiële
ondernemingen een bonusplafond van 20% van de vaste beloning geldt, zijn variabele
beloningen tot 33% van de vaste beloning, geen «lage» variabele beloningen. Het onverkort
hanteren van de drempel in artikel 32, vierde lid, zou daardoor tot de situatie leiden
dat er in Nederland voor het toepassen van deze vrijstellingen geen onderscheid gemaakt
wordt tussen variabele beloningen tot aan het bonusplafond en beperktere beloningen.
Om dit te voorkomen, biedt artikel 32, zevende lid, de mogelijkheid om rekening te
houden met de specifieke kenmerken van de nationale markt op de beloningspraktijken.
De richtlijnwetgever geeft in artikel 32, zevende lid, behalve de twee criteria (de
genoemde specifieke kenmerken van de nationale markt op beloningspraktijken of de
aard van de taken en het beroepsprofiel van deze personeelsleden), geen nadere criteria
voor het bepalen van de wijze waarop de daarin opgenomen uitsluiting van bepaalde
personeelsleden vormgegeven kan worden. Dit biedt de mogelijkheid om de groep personeelsleden
uit te sluiten wier variabele beloning weliswaar een lager percentage vertegenwoordigt
van de totale jaarlijkse beloning dan is opgenomen in artikel 32, vierde lid, onderdeel
b, maar waarvoor geldt dat zij in de Nederlandse context geen beperkte variabele beloning
ontvangt. De facto wordt dit ingevuld door een verlaging van het percentage uit artikel
32, vierde lid, onderdeel b, van 25% naar 10%. Deze wijze van implementatie sluit
ook aan bij het voornemen van één andere lidstaat waarmee het kabinet bekend is om
deze -gelijkluidende- lidstaatoptie in de richtlijn kapitaalvereisten28 op vergelijkbare wijze te benutten door een drempel te verlagen (in dat geval de
drempel van 50.000 EUR). Dit sterkt het kabinet in het oordeel dat door de richtlijnwetgever
in de lidstaatoptie niet is voorgeschreven hoe de mogelijkheid om bepaalde personeelsleden
uit te sluiten moet worden ingevuld.
Uitgangspunt bij de implementatie van de richtlijn is om beleidsneutraal te implementeren
en aan te sluiten bij eerder gemaakte nationale keuzes. Nederland heeft bij de invoering
van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo) gekozen voor een bonusplafond
van 20% dat in beginsel van toepassing is op alle personeelsleden van alle financiële
ondernemingen. Hiervoor is gekozen omdat risico’s zich vanwege de sterke verwevenheid
van activiteiten door de gehele financiële sector kunnen voltrekken.29 Naar oordeel van het kabinet weegt het belang van een beheerst beloningsbeleid in
de Nederlandse financiële sector dusdanig zwaar dat aangesloten dient te worden bij
de bestaande reikwijdte van de Wbfo waarbij voor beleggingsondernemingen onder deze
richtlijn op dezelfde wijze gebruik wordt gemaakt van de lidstaatoptie als voor instellingen
onder de richtlijn kapitaalvereisten. De uitkomst uit de evaluatie van de Wbfo die
op 17 juli 2018 aan de Tweede Kamer is aangeboden, waaruit volgt dat het Nederlandse
bonusplafond van 20% bijdraagt aan minder risicovol gedrag ten opzichte van het Europese
bonusplafond, ondersteunt deze keuze.30 Door de invulling van de lidstaatoptie is er ook in de context van de nationale markt
sprake van variabele beloningen die substantieel lager liggen dan het geldende bonusplafond.
De in de richtlijn opgenomen vrijstellingen met het oog op de administratieve lasten
zullen in die gevallen wel van toepassing zijn. Daarnaast wordt hiermee in lijn met
de implementatie van de richtlijn kapitaalvereisten meer proportionaliteit geïntroduceerd
op een manier die past bij de met het Nederlandse bonusplafond beoogde doelen. De
memorie van toelichting is op dit punt aangevuld.
4. Samenhangende bedrijfsvoeringvereisten in verschillende regelingen
De AFM merkt in haar uitvoeringstoets op dat de sommige bedrijfsvoeringsvereisten
uit de richtlijn op onderdelen overlappen met de bedrijfsvoeringsvereisten voor beleggingsondernemingen
die voortvloeien uit de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 (MiFID
II). Gelet op de taakverdeling tussen DNB en de AFM, meent de AFM ook de primaire
toezichthouder te moeten zijn waar het gaat om de bedrijfsvoeringsvereisten uit de
onderhavige richtlijn, voor zover dat vereisten zijn met een gedragscomponent of een
meer algemeen karakter.
In de toelichting wordt opgemerkt dat de bedrijfsvoeringsvereisten uit de richtlijn
grotendeels bij algemene maatregel van bestuur (amvb) zullen worden geïmplementeerd
en dat daarbij de bestaande taakverdeling tussen DNB en de AFM ongewijzigd in stand
zal worden gelaten. Concreet betekent dit dat vereisten met een prudentieel karakter
zullen worden geïmplementeerd in het Besluit prudentiële regels Wft, ten aanzien waarvan
DNB belast is met het toezicht op de naleving. Vereisten met een gedragscomponent
of een meer algemeen karakter zullen worden geïmplementeerd in het Besluit gedragstoezicht
financiële ondernemingen Wft, ten aanzien waarvan de AFM belast is met het toezicht
op de naleving.
Deze werkwijze berust op de veronderstelling dat steeds duidelijk kan worden onderscheiden
of een bedrijfsvoeringvereiste een prudentiële doelstelling heeft of gericht is op
het gedragstoezicht of het meer algemene toezicht. Zoals ook de AFM opmerkt, is dat
echter niet zonder meer het geval, bijvoorbeeld bij vereisten inzake de geschiktheid
en betrouwbaarheid van (dagelijks) beleidsbepalers.
De Afdeling wijst erop dat het omwille van de inzichtelijkheid en toegankelijkheid
van regelgeving voor normadressaten van belang is dat, ongeacht de doelstelling van
een norm, samenvallende of samenhangende normen in dezelfde regeling worden opgenomen,
ten aanzien waarvan één toezichthouder is belast met het toezicht op de naleving.
Bovendien voorkomt dit een probleem dat zich anders zou kunnen voordoen mede als gevolg
van de cross-sectorale en functionele indeling van de Wft, namelijk dubbele normstelling
waarop door verschillende toezichthouders wordt toegezien.
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting aan te passen.
4. Samenhangende bedrijfsvoeringvereisten in verschillende regelingen
Bij de implementatie van de richtlijn is het ongewijzigd in stand laten van de bestaande
taakverdeling tussen DNB en de AFM als uitgangspunt genomen. Die taakverdeling bestaat
sinds 2004. Toen is het sectoraal toezicht vervangen door functioneel toezicht. Vanaf
dat moment is DNB is verantwoordelijk voor het prudentiële toezicht en de AFM voor
het gedragstoezicht. De kern van het toezicht op beleggingsondernemingen betreft het
gedragstoezicht, vanuit de optiek dat cliënten van deze ondernemingen grote risico’s
kunnen lopen met de financiële producten die deze ondernemingen aanbieden. Daarom
is de AFM de primaire toezichthouder waar het beleggingsondernemingen betreft. Zij
is verantwoordelijk voor het algemene toezicht zoals het verlenen van de vergunning
en toezicht op de bedrijfsvoeringsvereisten met een algemeen karakter of die samenhangen
met het gedragstoezicht. Beleggingsondernemingen staan ook onder prudentieel toezicht
omdat hun activiteiten risico’s kunnen hebben voor de financiële sector. Het prudentieel
toezicht op beleggingsondernemingen door DNB is gericht op de soliditeit van de beleggingsondernemingen,
de liquiditeit, het minimum eigen vermogen en de bedrijfsvoeringsvereisten die samenhangen
met deze vereisten. De implementatie van de richtlijn brengt geen veranderingen teweeg
in deze taakverdeling. Zowel de AFM als DNB acht het voortbestaan van de bestaande
taakverdeling van groot belang.31
De stelling van de Afdeling dat het bij de bedrijfsvoeringsvereisten uit de richtlijn
niet altijd duidelijk is of zij een prudentiële doelstelling hebben of gericht zijn
op het gedragstoezicht of het meer algemene toezicht is juist. Soms dienen dezelfde
bedrijfsvoeringsvereisten inderdaad beide doelen. Zo is het vanuit het prudentiële
toezicht van belang dat er doeltreffende procedures worden ingericht om de risico’s
waaraan beleggingsondernemingen blootstaan of kunnen worden blootgesteld die effect
hebben op de soliditeit van de onderneming in kaart te brengen. Diezelfde doeltreffende
procedures zijn van belang om de risico’s voor bijvoorbeeld de cliënten van een beleggingsonderneming
in beeld te brengen. Hetzelfde geldt voor passende interne controle mechanismen, die
zijn zowel nodig voor het risicobeheer gericht op de soliditeit als voor de algemene
interne bedrijfsvoering bijvoorbeeld voor het risicobeheer op het gebied van het beloningsbeleid.
Zoals uit de toelichting van het wetsvoorstel blijkt, zullen de bedrijfsvoeringsvereisten
uit de onderhavige richtlijn in Nederland grotendeels bij algemene maatregel van bestuur
worden geïmplementeerd. Het wetsvoorstel voorziet in een grondslag om de bedrijfsvoeringsvereisten
voor zover betrekking hebbend op de prudentiële vereisen en prudentiële risico’s te
implementeren in het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr), waarop door DNB toezicht
wordt gehouden (zie artikel I, onderdeel W). Daarnaast wordt met dit wetsvoorstel
de bestaande grondslag in artikel 4:14 Wft gehandhaafd om de bedrijfsvoeringsvereisten
voor zover betrekking hebbend op de bedrijfsrisico’s met een gedragscomponent of met
een meer algemeen karakter, niet aangaande de prudentiële risico’s te implementeren
in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, waarop de AFM toezicht
houdt. Vanwege dit onderscheid dat tevens duidelijk maakt welke toezichthouder bevoegd
is, wordt dubbele normstelling juist voorkomen. De toelichting is op dit punt aangevuld.
Het onderscheid op basis van de doelstelling van de norm volgt uit de sinds 2004 gemaakte
keuze voor functioneel toezicht. Normen die op grond van het functioneel toezicht
samenvallen of samenhangen worden in dezelfde regeling opgenomen, normen met een prudentieel
karakter in het Bpr en normen met een gedragsrechtelijk karakter in het Besluit gedragstoezicht
financiële ondernemingen Wft. Vanuit de optiek van inzichtelijkheid en toegankelijkheid
van regelgeving voor normadressaten, zal dit sinds jaar en dag bestaande onderscheid
geen problemen opleveren.
5. Redactionele verbeteringen
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enige redactionele verbeteringen door te
voeren in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
Th.C. de Graaf, vicepresident van de Raad van State -
Mede ondertekenaar
W.B. Hoekstra, minister van Financiën
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.