Memorie van toelichting (initiatiefvoorstel) : Memorie van toelichting
35 768 Voorstel van wet van het lid Groothuizen tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het laten vervallen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheden van de Minister met betrekking tot de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar Ministerie (Wet verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheden openbaar Ministerie)
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
I. ALGEMEEN
1. Vooraf
Het openbaar Ministerie (OM) vervult in ons systeem een belangrijke rol. Het OM is
belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.1 De Officier van Justitie heeft vergaande bevoegdheden op het gebied van opsporing
en het vervolgingsmonopolie2 berust bij het OM. Het OM heeft op grond van het opportuniteitsbeginsel een grote
vrijheid bij het wel of niet vervolgen en de vorm waarin wordt vervolgd.3 Met deze positie heeft het OM veel macht en de beslissingen van haar leden kunnen
diep ingrijpen in het leven van burgers. Het ligt voor de hand dat het OM zich bij
de inzet van zijn bevoegdheden laat leiden door waarden die hoogleraar en Advocaat-generaal
Miranda de Meijer omschrijft als onafhankelijkheid, correcte toepassing van het recht,
aandacht voor de waarborgen van het strafproces voor alle betrokkenen en een evenwichtige
belangenafweging.4 Leden5 van het OM zijn dus magistraten die volgens onze Grondwet onderdeel uit maken van
de rechterlijke macht.6 Het zijn leden van de rechterlijke macht die niet met rechtspraak zijn belast. Anders
dan rechters worden de leden van het OM niet voor het leven benoemd.7
Anderzijds valt het OM onder het gezag van de Minister8 en dus onder de uitvoerende macht. De Minister is politiek verantwoordelijk voor
het OM en kan ter verantwoording worden geroepen door de Tweede of Eerste Kamer. De
wet kent een inlichtingenplicht en ministeriële zeggenschap door middel van de aanwijzingsbevoegdheid
van de Minister ten opzichte van het OM. Die aanwijzingsbevoegdheid is breed en ziet
op zowel algemene aanwijzingen als bijzondere aanwijzingen. In de praktijk betekent
dit laatste dat de Minister kan vragen zich over bepaalde zaken te laten informeren
en het OM kan bevelen een bepaalde zaak wel of niet te vervolgen, mits is voldaan
aan procedurele waarborgen van artikel 128 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie
(Wet RO). Politieke motieven behoren daarbij geen te rol te spelen. De Minister behoort
daarom een zekere distantie tot het OM in acht te nemen.9
Het OM bevindt zich dus in een voortdurend spanningsveld tussen de uitvoerende en
de rechterlijke macht. De discussie daarover is zeker niet nieuw, maar de laatste
jaren komen er regelmatig vragen op over de bevoegdheden die de Minister heeft om
zich te bemoeien met individuele strafzaken van het OM.10 Hieronder worden een aantal recente voorbeelden daarvan belicht. De initiatiefnemer
trekt hieruit de conclusie dat er reden is ons systeem te herzien. De mogelijke bemoeienis
van de Minister met het OM in individuele strafzaken moet worden geschrapt. Het is
dan enkel aan de rechter of de Procureur-generaal bij de Hoge Raad om het handelen
van het OM in een concrete strafzaak te beoordelen.
2. Strekking van het wetsvoorstel
Initiatiefnemer stelt voor dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de Minister
aan het OM wordt geschrapt. De Minister kan dan niet meer een aanwijzing geven tot
opsporing, tot vervolging of tot niet-vervolging of met betrekking tot de wijze waarop
het OM in een concrete strafzaak zijn bevoegdheden moet inzetten. Op deze wijze wordt
formeel ingrijpen door de Minister in een concrete strafzaak onmogelijk gemaakt. Dit
vereist wijziging van de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Initiatiefnemer stelt
verder voor aan de Wet RO toe te voegen dat het OM in een concreet geval zijn taken
en bevoegdheden uitoefent zonder ondergeschiktheid aan de Minister. Zo is er een juridische
waarborg dat de Minister, ook informeel, zich niet bezighoudt met beslissingen van
het OM.
Initiatiefnemer is van mening dat dit ook moet gelden voor andere beslissing van het
OM in individuele zaken. Hierbij kan worden gedacht aan de bevoegdheid van het OM
om op grond van artikel 2:20 BW de rechtbank te verzoeken om een rechtspersoon verboden
te verklaren en te ontbinden. Ook daarvoor draagt volgens de huidige portefeuilleverdeling
de Minister de politieke verantwoordelijkheid en is hij dus degene die potentieel
in dat verband een bijzondere aanwijzing kan geven. Ook kan worden gedacht aan de
bevoegdheden van het OM op grond van het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek. Hier
valt te denken aan de bevoegdheid van het OM om overlegging van akten van de burgerlijke
stand te bevelen (artikel 1:23a BW), een verzoek te doen bij de rechter tot machtiging
tot stuiten van een huwelijk (artikel 1:53 BW), of een verzoek tot vernietiging van
de erkenning van vaderschap in geval van strijd met de Nederlandse openbare orde (artikel 1:205
BW).
Door deze aanpassingen komt de betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid
uitsluitend tot uitdrukking ten aanzien van het beleid dat het OM voert. Daarom houdt de Minister zijn bevoegdheid tot een algemene (beleids-)
aanwijzingen geven. Op deze wijze kan de Kamer de Minister wel controleren, bevragen
en verantwoordelijk houden ten aanzien van het beleid van het OM. De Minister is niet
langer verantwoording schuldig aan het parlement over individuele zaken, nu daarvoor
geen corresponderende bevoegdheden meer bestaan.
Zoals hierboven opgemerkt kan de Minister zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van
het OM alleen waarmaken als hij voldoende is geïnformeerd. Om zijn bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
waar te maken, moet hij dus worden geïnformeerd over (relevante) strafzaken. Zoals
de zaken tegen Wilders, maar ook de zaak van Shell laat zien, leidt de informatievoorzieningen
aan de Minister en de daarop volgende gesprekken tussen (of namens) de Minister en
het OM tot vragen en wantrouwen. Met het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid,
ligt het daarmee voor de hand ook de inlichtingenplicht aan de Minister te beperken
waar het informatie betreft over concrete strafzaken. Initiatiefnemer stelt voor dit
expliciet in de wet vast te leggen.
3. Waarom moet het systeem worden aangepast?
3.1 Het huidige systeem
In het Nederlands staatsrecht geldt het principe «geen verantwoordelijkheid zonder
bevoegdheid». Om politieke verantwoordelijkheid te kunnen dragen staan daar bevoegdheden
tegenover.11 Dat geldt ook ten aanzien van het OM. De Minister draagt een zekere politieke verantwoordelijkheid
voor het OM en heeft daarom ook bevoegdheden om informatie te krijgen en aanwijzingen
te geven over beleid of individuele strafzaken.
De positie van het OM is sinds 1827 geregeld in de Wet RO. De positie van de leden
van het OM was in 1827 fundamenteel anders dan vanaf 1848:
«De hoogste ambtenaren (de procureurs-generaal en de hoofdofficieren van justitie)
werden, net als de rechters, voor het leven benoemd; zij werden als gens de la loi
gezien: magistraten, hoeders van het recht. Over de vraag of het OM nu wel of niet
geheel onafhankelijk zou moeten zijn van de uitvoerende macht is in de eerste decennia
van de 19e eeuw echter veel gediscussieerd. Na de invoering van de Grondwet van 1848
(waarin de procureur-generaal bij de Hoge Raad nog het enige lid van het OM is dat
voor het leven kan worden benoemd) is uiteindelijk gekozen voor een gedeeltelijke
afhankelijkheid: het OM moet bevelen van de Koning opvolgen. Officieren werden dus
eerder gens du roi dan gens de la loi. De leden van het OM werden toen al gekarakteriseerd
als staande magistratuur, en de politieke consensus was dat tegen misbruik van de
afhankelijkheid van het OM voldoende waarborgen bestonden in de vorm van rechterlijke
controle en de ministeriële verantwoordelijkheid.»12
De plaatsing van leden van het OM als gens du roi komt tot uitdrukking in de aanwijzingsbevoegdheid die al in 1827 in artikel 5 Wet
RO werd neergelegd. De wet kende toen al een aanwijzingsbevoegdheid, die later steeds
meer omstreden werd. In de wet was bepaald dat ambtenaren van het OM verplicht zijn
om «de bevelen na te komen, welke hun in hunne ambtsbetrekking door de daartoe bevoegde
magt, van wege den Koning, worden gegeven.»13 In zijn algemeenheid werd aangenomen dat de wetgever hier destijds op de ondergeschiktheid
van de ambtenaren van het OM aan de Koning doelde, en dat op basis van artikel 5 Wet
RO het OM gehouden was aanwijzingen van de Minister, zowel algemeen als bijzonder,
op te volgen. Tot 1999 was dit het wettelijk kader. Voor wat betreft de relatie tussen
de Minister en het OM, is deze wet voor het laatst in 1999 grondig gewijzigd. Dit
was op voorstel van toenmalig Minister Sorgdrager. Ook toen werd er intensief gediscussieerd
over de juistheid van de aanwijzingsbevoegdheid. In de memorie van toelichting (MvT)
bij de wetswijziging werd toegelicht dat het OM – en ieder individueel lid van het
OM – blijft fungeren onder de volledige zeggenschap van de Minister.14 Wel werd vastgesteld dat over de betekenis van het toenmalig artikel 5 Wet RO verschillend
werd gedacht. Minister Sorgdrager poogde dan ook met het oog op de rechtszekerheid
artikel 5 RO te verduidelijken in een nieuwe bepaling (artikel 127 RO) en daarin de
bevoegdheid van de Minister om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven uitdrukkelijk
vast te leggen. De Minister lichtte toe dat «hoewel de formulering van de bepaling – artikel 127 – afwijkt van artikel 5 Wet RO,
[...] deze ten opzichte van het geldende recht geen inhoudelijke wijziging [beoogt]
tot stand te brengen.»15 Nieuw was dat er procedurele waarborgen aan het gebruik van de bijzondere aanwijzing
werden toegevoegd. Dit was vanwege het feit dat in bepaalde situaties er juist een
meer beperkte rol is voor de Minister. Er zou soms grote terughoudend betracht moeten
worden bij het uitoefenen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid. We gaan daar hieronder
verder op in.
In het huidige artikel 127 van de Wet RO is vastgelegd dat de Minister een aanwijzingsbevoegdheid
heeft. Deze vloeit voort uit de politieke verantwoordelijkheid die de Minister voor
het OM draagt. De tekst van artikel 127 Wet RO luidt:
Onze Minister kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening
van de taken en bevoegdheden van het OM.
Bij algemene aanwijzingen gaat het om beleidskwesties en de prestaties van het OM. Voorbeelden hiervan zijn
het strafvorderingsbeleid en aanwijzingen over uiteenlopende onderwerpen, zoals de
Aanwijzing voor de opsporing16, waarin bijvoorbeeld is neergelegd welke zaken via de zogenaamde ZSM-werkwijze moeten
worden afgedaan. Hoewel sommige auteurs17 kritisch zijn over deze bemoeienis van de Minister met het OM, valt deze vanuit democratisch
oogpunt te verdedigen. Vraagstukken over veiligheid en strafrecht leven sterk in de
samenleving en het OM is een kernspeler bij het veiligheidsbeleid. Voor democratische
controle op het OM is het vereist dat de Minister over zekere bevoegdheden ten opzichte
van het OM beschikt. Op die manier kan de volksvertegenwoordiging de Minister ter
verantwoording roepen. Via deze weg kunnen ook gevoelens die in de samenleving leven
over de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde worden vertaald naar de praktijk
van het OM.
Een bijzondere aanwijzing houdt in dat de Minister in een concrete strafzaak een aanwijzing kan geven. Hier
vallen vele soorten aanwijzingen onder en de reikwijdte ervan is, naar de letter van
de wet, onbeperkt.18 Een voorbeeld is een aanwijzing tot opsporing wanneer het OM naar aanleiding van
een delict geen opsporing instelt. Omgekeerd kan ook: de opsporing van een delict
kan gestopt worden door een aanwijzing. Ook kan, wanneer het OM besluit niet te vervolgen,
de Minister een aanwijzing tot vervolging geven. Hetzelfde geldt voor een aanwijzing
tot niet-vervolging of een aanwijzing ten aanzien van het requisitoir (en de hoogte
van de strafmaat).19 De aanwijzingsbevoegdheid geldt ook voor «civielrechtelijke bevoegdheden» van het
OM, zoals het instellen van een vordering om een rechtspersoon verboden te laten verklaren.20
Voor toepassing van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gelden wel procedure-voorschriften.
Deze zijn vastgelegd in artikel 128 RO. De Minister stelt het College van procureurs-generaal
(hierna: College) in de gelegenheid zijn zienswijze schriftelijk kenbaar te maken
voordat hij een concrete aanwijzing geeft. Deze zienswijze zal in de praktijk altijd
negatief zijn, want mocht het OM het met de Minister eens zijn en zijn verzoek direct
opvolgen dan is een formele aanwijzing niet nodig. De zienswijze komt er in de praktijk
dus alleen wanneer het OM het oneens is met de Minister. Mocht na de zienswijze de
Minister nog steeds van mening zijn dat het OM anders moet handelen, dan deelt hij
schriftelijk de voorgenomen aanwijzing en de motivering daarvan met het College. Alleen
wanneer er sprake is van vereiste spoed kan een aanwijzing ook mondeling worden gegeven.
De aanwijzing wordt normaliter (tenzij het belang van de staat zich naar het oordeel
van de Minister zich ertegen verzet) bij de processtukken gevoegd en wordt zo voor
de rechter zichtbaar. Op die manier kan de rechter vaststellen dat het OM niet zelf
besloot tot vervolging, maar dat dit op aanwijzing van de Minister was. Tot slot moeten
beide Kamers der Staten-Generaal zo spoedig mogelijk in kennis worden gesteld van
de aanwijzing als het een aanwijzing tot het niet-opsporen of niet- vervolgen betreft
(wederom voor zover dat niet in strijd is met het belang van de staat).21 Van belang is om te onderstrepen dat wanneer het OM zich in een vroeg stadium voegt
naar de wens van de Minister, deze informele aanwijzing niet openbaar wordt. Er is
dan immers geen formele en schriftelijke aanwijzing nodig die anders later bij de
processtukken zou zijn gevoegd. Zo kan onbekend blijven dat vervolging de wens van
de Minister was. Het OM kan dus het hoofd buigen voor de Minister, zonder dat dit
wordt voorgelegd aan de rechter of dat het parlement hierover wordt geïnformeerd.
In een Kamerbrief van 3 februari 2020 schreef de Minister hierover «Wanneer een bijzondere aanwijzing aan de orde zou kunnen zijn, voeren betrokken medewerkers
van het departement of de Minister in beginsel eerst overleg met (betrokken medewerkers
van) het OM en maakt de Minister pas van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gebruik
als dat overleg niet oplevert dat de Minister van mening is dat hij een voorgenomen
besluit voor zijn rekening kan nemen.»22
De aanwijzingsbevoegdheid is, zoals hierboven weergegeven, zeer ruim. Uit de wetsgeschiedenis
van de Wet RO23 blijkt evenwel dat de Minister zeer terughoudend dient om te gaan met het geven van
bijzondere aanwijzingen. De Minister hoort de aan het OM toebedeelde taken te respecteren
en terughoudend te zijn met ingrijpen met een aanwijzing. In de praktijk zien we dat
er weinig gebruik wordt gemaakt van de formele aanwijzingsbevoegdheid.24 Het feit dat het gebruik van de formele aanwijzingsbevoegdheid «boven de markt hangt»,
verandert echter ook de informele gesprekken die de Minister met het OM voert. Er
is immers een duidelijke hiërarchische verhouding: de Minister kan het OM bevelen
tot vervolging of niet-vervolging.
Hoewel artikel 127 van de Wet RO niet zegt tot wie de aanwijzingen kunnen worden gericht,
lijkt het voor de hand te liggen dat deze bevoegdheid zich richt op alle leden van
het OM.25 De Minister kan zijn politieke verantwoordelijkheid uiteraard pas invullen, indien
hij beschikt over de relevante informatie. Daarom wordt het College in artikel 129,
eerste lid, van de Wet RO verplicht de Minister de inlichtingen verstrekt die hij
nodig heeft. Het tweede lid van die bepaling verplicht de leden van het OM het College
de nodige inlichtingen te verschaffen. Zo is sprake van een sluitende hiërarchische
lijn van onder naar boven. Deze inlichtingenplicht is nader uitgewerkt in het Reglement
van Orde van het College van Procureurs-generaal (RvO).26 In de praktijk wordt de inlichtingenplicht op verschillende manieren ingevuld. Het
OM zendt een jaarverslag aan de Minister en de Minister zendt deze aan de Kamers.
Daarnaast zijn er verschillende informele overleggen. Zo vindt er maandelijks een
overleg plaats tussen de Minister en het College. Ook zijn er ad hoc overleggen, vooral tussen de Minister (of de Secretaris-Generaal) en de voorzitter
van het College.27 Er worden specifieke zaken besproken. Soms vereist de wet dit, zoals bij het gebruik
van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden.28 Soms zijn het beleidsregels die het voorleggen van een voornemen tot vervolging aan
de Minister eisen. Ook raadpleegt het College de Minister bij bijzondere of hoge transacties.29 Verder stelt het College de Minister op de hoogte van ontwikkelingen in het algemeen,
van voorvallen en van strafzaken die «de hoofdlijnen van het beleid met betrekking tot de strafrechtelijke rechtshandhaving
raken» of «die van bijzondere betekenis zijn voor de rechtshandhaving, alsmede in de gevallen
waarvan de Minister zulks heeft aangegeven».30 In de toelichting op het RvO wordt als voorbeeld van een voorval of strafzaak die
de hoofdlijnen van het strafrechtelijk beleid raakt, een grensverleggende euthanasiezaak
genoemd. Zoals in het RvO beschreven kan de Minister ook zelf aangeven over welke
zaken hij geïnformeerd wil worden.
3.2 Problemen van het huidige systeem
De Minister heeft in het huidige systeem dus diverse mogelijkheden om invloed uit
te oefenen op het OM. Hij heeft de bevoegdheid alle informatie van het OM op te vragen
en het OM moet hem ook op eigen initiatief informeren. De Minister en het OM overleggen
vaak met elkaar en de bewindspersoon heeft hierdoor ook mogelijkheden tot informele
beïnvloeding. Daarnaast zijn er ook brede formele mogelijkheden tot sturing: via de
aanwijzingsbevoegdheid. Vanzelfsprekend is hier een reden toe: deze mogelijkheden
tot beïnvloeding komen voort uit de gedachte dat de Minister zijn politieke verantwoordelijkheid
ten opzichte van het OM moet kunnen dragen en daarom ook moet kunnen ingrijpen. Daarnaast
is het mogelijk dat er geen formele aanwijzing wordt gegeven, maar dat er informele
druk plaatsvindt waardoor er geen aanwijzing komt, maar het OM wel een bepaalde beslissing
neemt.31
Voor wat betreft de algemene aanwijzingsbevoegdheid is de rol van de Minister niet
onbegrijpelijk. Als het gaat om de prestaties van het OM, de wijze waarop zij met
hun taken en bevoegdheden omgaan, hoe ze hun budget besteden en welke prioriteiten
zijn stellen, valt te verdedigen dat er democratische controle op het werk van het
OM is. In de MvT bij het huidig artikel 127 staat dan ook «De praktische betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid komt vooral tot uitdrukking
ten aanzien van het door het OM uit te voeren beleid.»32 Die democratische controle vindt plaats door de Staten-Generaal en krijgt invulling
doordat de Minister ter verantwoording kan worden geroepen.
De vraag is of deze constructie ook wenselijk is voor wat betreft de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid.
Zoals we reeds opmerkten heeft het OM een bijzondere positie in ons rechtsbestel.
Enerzijds is het OM onderdeel van de uitvoerende macht en valt in die zin onder de
politieke ministeriële verantwoordelijkheid, anderzijds is het OM ook onderdeel van
de magistratuur. In die hoedanigheid horen zij onafhankelijk op te treden. De kernwaarden
die bij deze taak passen zijn onpartijdigheid, onafhankelijkheid, waarheidsvinding
en evenwichtigheid. Deze waarden komen vooral tot uitdrukking in het optreden van
de officier van justitie in een concrete strafzaak. De vraag is of de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid,
waarbij een politiek ambtsdrager zich kan mengen in individuele strafzaak, zich wel
goed verhoudt tot deze (magistratelijke) rol.
In de praktijk zien we recent dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid en andere bevoegdheden
ten aanzien van concrete strafzaken soms spanning opleveren. Hieronder wordt ingegaan
op diverse recente voorbeelden, waarbij de ingewikkelde verhouding tussen het OM en
het Ministerie discussie opleverde.
3.2.1 De zaken Wilders I en II
In twee strafzaken tegen Kamerlid Geert Wilders (hierna: Wilders)33 speelt de verhouding tussen de Minister en het OM een rol. Bij beide zaken kwam via
Wob34-verzoeken naar buiten dat er tussen de Minister, het College en ambtenaren van beide
organisaties op verschillende momenten gesproken is over het al dan niet vervolgen
van Wilders.
Met betrekking tot Wilders I in 2008 blijkt dat de Minister meerdere malen met het OM over het al dan niet vervolgen
van Wilders gesproken heeft. De Minister heeft tijdens het overleg met het College
expliciet gevraagd om de beslissing om niet tot vervolging over te gaan nogmaals te
bezien.35 Dit ging niet middels een formele aanwijzing onder artikel 127 RO, maar informeel
via reguliere en specifieke overleggen over de aangiften tegen Wilders. Ook liet de
Minister drie verschillende experts naar het besluit tot niet-vervolging van het OM
kijken, omdat hij het niet met dit (voorgenomen) besluit eens was. Nadat al deze experts
zich aan de zijde van het OM schaarden, legde de Minister zich neer bij de beslissing
van het OM. Een tijd later bepaalde het gerechtshof in Amsterdam in een zogenaamde
artikel 12-procedure36 dat het OM Wilders moest vervolgen. In de daaropvolgende strafzaak eiste de officier
van justitie vrijspraak voor Wilders. De rechtbank in Amsterdam sprak Wilders op 23 juni
2011 vrij.37
De Minister schrijft hierover dat de Minister toentertijd binnen zijn bevoegdheden
bleef. «De Minister is immers verantwoordelijk voor de gedragingen van het OM,» stelt hij.38 Dat standpunt klopt formeel, maar de vraag is toch of dit wenselijk is. Het gaat
hier immers over het strafrechtelijk vervolgen van een politicus, en daar kán een
Minister een (politiek) belang bij hebben. Elke schijn van politieke beïnvloeding
moet vermeden worden. Indien dat niet zo is, komt het OM in een positie te verkeren
waarin haar magistratelijkheid ter discussie wordt gesteld. In de hierna te bespreken
zaak Wilders II gebeurde dat.
Er zijn inmiddels veel stukken openbaar die betrekking hebben op de communicatie tussen
het OM en het Ministerie van Justitie en Veiligheid in de zaak Wilders II. Dat er gesproken is door het College en de Minister over de zaak Wilders is een
feit en niet verrassend gezien hetgeen we hierboven hebben besproken.39 Maar ambtenaren van het Ministerie dachten actief mee met de inhoud van de zaak tegen
Wilders en noemden zijn uitspraken «kwaadaardig».40 Ook verzochten ambtenaren het OM om mee te lezen met het requisitoir.41 Ambtenaren, maar ook de Minister zelf gaven suggesties mee over het opstellen van
het persbericht van de vervolging.42
Ook dit geschiedde informeel zonder gebruikmaking van een formele aanwijzing onder
artikel 127 RO. Op basis hiervan voerde de verdediging aan dat sprake zou zijn van
een politiek proces en bepleitte niet-ontvankelijkheid van het OM. Het OM stelde dat
de vervolgingsbeslissing zelfstandig was genomen, maar sprak wel zijn verbazing uit
over het optreden van ambtenaren van het Ministerie.43 Het Hof in Den Haag verwierp uiteindelijk het beroep op niet-ontvankelijkheid van
het OM in zijn arrest van 4 september 202044 en veroordeelde Wilders voor groepsbelediging, maar legde op grond van artikel 9a
van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel op. Ook in deze zaak kwam de
vraag aan de orde of de aanwijzingsbevoegdheid van de Minister ten opzichte van het
OM en de daarmee samenhangende inlichtingenplicht wenselijk is, zeker in het geval
het gaat om een politicus die wordt verdacht van strafbare feiten. De zaak gaf aanleiding
tot discussie en leidt tot beschuldigingen aan het adres van het OM. Het OM voelde
zich begrijpelijk ongemakkelijk bij deze discussie.
3.2.2 De zaak Shell
Ook in een andere concrete zaak kwam de ingewikkelde verhouding tussen het OM en de
Minister naar boven. Dit betreft een strafzaak tegen Shell, waarin het bedrijf wordt
verdacht van corruptie rond het Nigeriaanse olieveld OPL245. Wederom werd door Wob-verzoeken
bekend dat in de zomer van 2018 de Minister en het College spraken over een grote
schikking met Shell in deze zaak. Begin 2019 stelde de Minister dat hij zich niet
bemoeide met een eventuele schikking met Shell. In een e-mail aan de vier ngo’s die
het Wob-verzoek indienden schrijft hij: «Het is gezien de scheiding der machten niet gepast dat ik in dit stadium enige bemoeienis
heb of zienswijze geef op de zaak.»45 Uit het Wob-verzoek bleek echter dat de Minister wel een afspraak had met de top
van het OM en twee officieren van het Landelijk en Functioneel Parket over deze zaak.46 Hierna vroeg hij om een nieuwe afspraak over de zaak en kort daarna weer. Een ambtenaar
schreef dat dat het geval is vanwege «media-aandacht voor de respectievelijke zaken, gekoppeld aan het beleid rond Hoge
Transacties.»47.
Er is dus meerdere malen op hoog niveau overleg geweest over de strafzaak.
Ook deze zaak leidde, zoals vaker in kwesties rond hoge transacties en schikkingen,
tot maatschappelijke en politieke discussie. De achtergrond van het ongemak is er
allereerst in gelegen dat eenvoudig de indruk kan ontstaan dat grote bedrijven die
zich (mogelijk) schuldig maken aan strafbare feiten anders worden behandeld dan «gewone»
burgers en dat bestuurders van deze bedrijven uit de wind worden gehouden. Het is
onduidelijk of en in hoeverre de Minister een mening over aspecten van deze zaak aan
het OM kenbaar gemaakt heeft. Het feit dat er over deze zaak tussen de Minister en
het OM gesproken wordt kan hoe dan ook een schijn van politieke beïnvloeding wekken.
In de nieuwe Aanwijzing hoge transacties48, die op 4 september 2020 in werking is getreden, is gekozen voor een andere systematiek
die in feite aansluit bij de strekking van onderhavig wetsvoorstel. Op basis van deze
nieuwe aanwijzing dient een hoge transactie voor advies te worden voorgelegd aan een
onafhankelijke toetsingscommissie en niet meer – zoals onder de voorloper, de Aanwijzing
hoge transacties en bijzondere transacties (2008A021) – voor instemming aan de Minister
van Justitie en Veiligheid.
3.2.3 Uitspraak Hof van Justitie van de Europese Unie
Ook internationaal leidt de verhouding tussen Minister en OM tot complicaties. In
een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) speelde
de discussie of een procureur van een OM, in dat geval in Ierland, kon worden aangemerkt
als «rechterlijke autoriteit» die een Europees aanhoudingsbevel (EAB)49 mag uitvaardigen.50 Het HvJ EU stelt dat in beginsel de officier van justitie een «rechterlijke autoriteit»
zou kunnen zijn in de zin van het Kaderbesluit, maar alleen wanneer die autoriteit
in staat is haar taak objectief uit te oefenen «zonder daarbij het risico te lopen dat derden, met name de uitvoerende macht, haar
beslissingsbevoegdheid aansturen of met betrekking tot die bevoegdheid instructies
geven, zodat het geen enkele twijfel lijdt dat het besluit tot uitvaardiging van het
Europees aanhoudingsbevel uitgaat van die autoriteit en in fine niet van de uitvoerende
macht.51» Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat de onafhankelijkheid van de rechterlijke
autoriteit vereist dat «er statutaire en organisatorische voorschriften bestaan die waarborgen dat de uitvaardigende
rechterlijke autoriteit bij de vaststelling van een beslissing tot uitvaardiging van
een dergelijk aanhoudingsbevel geen enkel risico loopt om te worden onderworpen aan
met name een individuele instructie vanwege de uitvoerende macht.»52 Dat laatste is in Nederland niet het geval, vanwege de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
van de Minister aan het OM. Dit arrest resulteerde er dan ook in dat de Overleveringswet
is aangepast en Nederlandse officier van justitie geen Europese aanhoudingsbevelen
meer mag uitvaardigen.53
Ook andere internationale actoren benadrukken het grote belang van onafhankelijkheid
van het OM en diens leden. Zo benadrukt het European Network of Councils for the Judiciary
(ENCJ) het belang van de onafhankelijkheid van een Officier van Justitie: «Any external influence from the executive may pose a risk for the independence.»54 Hierbij wordt specifiek verwezen naar andere staatsmachten. Ook wordt toegelicht
dat een vervolgbeslissing in het belang van de maatschappij gemaakt dient te worden,
niet in het belang van de uitvoerende macht: «It is necessary to distinguish between the interests of society and the interests
of the state. Conducting an independent prosecution is in the interests of society;
it is not for the benefit of the executive or of other state organisations.»55
In een rapport beschrijft de Raad van Europa in hoeverre de verschillende Europese
systemen vatbaar zijn voor externe krachten, zoals politici, die invloed uit kunnen
oefenen op een OM en daarbij de noodzakelijke onafhankelijkheid van officieren van
justitie kunnen ondermijnen.56 Opgemerkt wordt dat in Nederland «interferences of the administration» mogelijk zijn.57 In de conclusies wordt gesteld dat juridische garanties tegen ingrijpen van de uitvoerende
macht hiertoe in Nederland «traditionally weak» zijn, maar dat Nederland wel een sterke traditie van onafhankelijkheid kent dat
het werk van Officieren van Justitie beschermd.
Wanneer men met een internationale blik naar onze praktijk kijkt, kan men dus vraagtekens
zetten bij in hoeverre het Nederlandse stelsel voldoet aan internationale standaarden
voor onafhankelijkheid van het OM ten opzichte van de uitvoerende macht. Ook in de
wetenschap wordt daarover getwijfeld. Zo schrijft Miranda de Meijer: «duidelijk wordt dat het Nederlandse OM kennelijk niet voldoet aan deze internationale
maatstaven van onafhankelijkheid, omdat het risico bestaat dat een lid van het OM
in een specifieke strafzaak wordt onderworpen aan aanwijzingen van de uitvoerende
macht, zoals de Minister van Justitie en Veiligheid.»58
4. Conclusie
De hierboven geschetste voorbeelden laten zien waarom de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
en daaraan gekoppelde inlichtingenplicht vragen oproept. Zowel in de zaken Wilders
als in zaken rondom grote schikkingen ligt wantrouwen op de loer.59 Dat er weinig gebruik wordt gemaakt van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid betekent
niet dat er geen politieke druk of invloed is of kan zijn. De zaken Wilders I en Wilders
II zijn daarvan duidelijke voorbeelden. Het is immers lastig voorstelbaar dat het
OM zich niets gelegen zal laten liggen aan de wens van de Minister.60 In de huidige praktijk blijft dit echter aan het oog onttrokken, zowel voor de rechter
als voor de Tweede Kamer. Dit wordt versterkt door de tendens dat de Minister als
vaste lijn hanteert dat hij niet ingaat op zaken die in onderzoek zijn, of die zijn
onderworpen aan het oordeel van de rechter.61 Zo antwoordde de Minister op Kamervragen over de hierboven genoemde zaak tegen Shell:
«Zoals bij u bekend, kan ik geen inhoudelijke mededelingen doen over individuele strafzaken
waarin het strafrechtelijk onderzoek loopt. Wel kan ik u meedelen dat ik – zoals te
doen gebruikelijk in gevoelige strafzaken – door het OM ben geïnformeerd over de stand
van zaken in het lopende onderzoek.62» Ook als zaken onder de rechter zijn, placht de Minister zich – overigens terecht –
te onthouden van een oordeel. In de praktijk is dus de vraag of de democratische controle
door het parlement goed valt in te vullen. De Minister deelt immers geen informatie
over lopende strafrechtelijke onderzoeken. Dat is terecht, maar zo is over een concrete
lopende strafzaak aldus geen debat met de Minister te voeren. In zijn algemeenheid
kan daarnaast worden opgemerkt dat er steeds meer politieke aandacht is voor het werk
van het OM, met betrekking tot het te voeren beleid, maar zeker ook in relatie tot
individuele strafzaken. Het is de vraag of dat wenselijk is. Het feit dat de Minister
wordt geïnformeerd over individuele zaken en dus ook verantwoording moet afleggen,
legt ook een grote druk op het OM. Over gevoelige zaken hangt immers permanent de
druk van het opstellen van ambtsberichten en het worden afgerekend op echte of vermeende
fouten. Het is tijd en energie die het OM beter in andere zaken kan besteden.
Initiatiefnemer is van mening dat nationale en internationale ontwikkelingen aanleiding
geven om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de Minister ten opzichte van het
OM te schrappen. De Minister houdt daarbij de bevoegdheid algemene aanwijzingen te
geven en is daarover verantwoording schuldig aan de Tweede en Eerste Kamer. In concrete
zaken is het Openbaar Ministerie verantwoording schuldig aan de rechter, maar niet
aan de Minister. Ook de procureur-generaal bij de Hoge Raad blijft belast met toezicht
op het OM. De Minister is dus geen verantwoording meer schuldig aan het parlement.
Het ontbreekt hem immers aan bevoegdheden in individuele zaken.
5. Overige opmerkingen
Dit wetsvoorstel noopt tot aanpassing van het reglement van orde van het College van
procureurs-generaal. Via een wetsvoorstel kunnen regelingen die door een bewindspersoon
moeten worden aangepast niet worden gewijzigd. Dit zal moeten geschieden volgens de
procedure die voor vaststelling en wijziging van dat reglement is voorgeschreven in
artikel 131 lid 4 Wet RO.
6. Consultatie
Dit wetsvoorstel stond open voor (internet)consultatie van 25 november 2020 tot 25 december
2020. Na sluiting van de termijn ontving initiatiefnemer op 28 december 2020 een schriftelijk
advies van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA)63. De NOVA kan zich verenigen met de voorgestelde schrapping van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid,
maar wijst erop dat daarmee niet ook automatisch de informele politieke bemoeienis,
invloed en druk voorbij zal zijn. De NOVA adviseert daarom het voorgestelde artikel 128
Wet RO een tweede lid toe te voegen waarin wordt bepaald: «Onze Minister onthoudt
zich van overleg met het Openbaar Ministerie over individuele zaken.»
Initiatiefnemer is het eens met de NOVA dat dit wetsvoorstel niet automatisch betekent
dat er geen informele politieke bemoeienis, invloed of druk kan zijn. Uit de aard
der zaak is dergelijke ongewenste invloed nooit helemaal te voorkomen. Het wetsvoorstel
is bedoeld om de kans op dergelijke politieke bemoeienis, druk of invloed zo veel
mogelijk te beperken. Initiatiefnemer neemt daarom de suggestie van de NOVA over om
zo nog duidelijker te maken dat er geen overleg tussen Minister en OM zou moeten plaatsvinden
over individuele zaken. Daarmee is er een duidelijke instructie aan de Minister en
geldt er een extra waarborg voor het voorkomen van politieke bemoeienis, druk of invloed.
II. ARTIKELSGEWIJS
Artikel I
Onderdeel A
Door het schrappen van de woorden «en bijzondere» wordt duidelijk dat de Minister
alleen algemene aanwijzingen kan geven aan het OM.
Onderdeel B
Artikel 128 bevat procedurevoorschriften voor het geval de Minister een bijzondere
aanwijzing geeft. Door het schrappen van deze mogelijkheid worden deze procedurevoorschriften
zinledig. Initiatiefnemer stelt daarom voor dit artikel te schrappen. Met de nieuwe
tekst wordt tot uitdrukking gebracht dat het OM zelfstandig is in alle taken en bevoegdheden
die in een concreet geval worden uitgeoefend. Dat is noodzakelijk omdat het schrappen
van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid uit art. 127 op zichzelf nog niet bewerkstelligt
dat daarmee de ministeriële verantwoordelijkheid voor de concrete gevallen verdwijnt.
Het oude art. 5 RO en het huidige art. 127 Wet RO constitueren blijkens de wetsgeschiedenis64 immers geen ministeriële verantwoordelijkheid, maar geven slechts uitdrukking daaraan.
Ook als de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid in art. 27 RO aldus wordt geschrapt,
blijft de ministeriële verantwoordelijkheid voor beslissingen van het OM in concrete
gevallen bestaan. Dat is echter niet wenselijk, gelet op het staatsrechtelijk uitgangspunt
dat er geen verantwoordelijkheid moet zijn zonder bevoegdheid. Daarom is het nieuwe
art. 128 noodzakelijk. Zoals hierboven weergegeven neemt initiatiefnemer de suggestie
van de NOVA om tot uitdrukking te brengen dat de Minister geen overleg voert met het
OM over individuele zaken over.
Onderdeel C
De Minister kan zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van het OM alleen waarmaken
als hij voldoende is geïnformeerd. Om zijn bijzondere aanwijzingsbevoegdheid waar
te maken, moet hij dus worden geïnformeerd over (relevante) strafzaken. Zoals de zaken
tegen Wilders, maar ook de zaak van Shell laat zien, leidt de informatievoorzieningen
aan de Minister en de daarop volgende gesprekken tussen (of namens) de Minister en
het OM tot vragen en wantrouwen. Met het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid,
ligt het daarmee voor de hand ook de inlichtingenplicht aan de Minister te beperken,
in ieder geval waar het informatie betreft over concrete strafzaken. Hoewel het schrappen
van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, in combinatie met de formulering van artikel 129
duidelijk maakt dat het College niet gehouden is inlichtingen te verstrekken over
concrete zaken, kiest initiatiefnemer ervoor om buiten twijfel te stellen dat het
OM geen inlichtingen over concrete zaken hoeft te verschaffen aan de Minister.
Onderdeel D
Art. 131 lid 5 schrijft voor dat in het reglement in ieder geval wordt geregeld in
welke gevallen de voorzitter van het College een voorgenomen beslissing aan de Minister
voorlegt, waaronder in ieder geval beslissingen over infiltratie e.d. zijn begrepen.
Art. 131 lid 5 Wet RO gaat uit zijn aard altijd over beslissingen in concrete zaken.
In de MvT is aangegeven dat het voorleggen van een voorgenomen beslissing de opmaat
kan zijn voor het geven van een aanwijzing.65 Nu die bijzondere aanwijzingsbevoegdheid wordt geschrapt en de ministeriële verantwoordelijkheid
voor de uitoefening van taken en bevoegdheden in concrete gevallen verdwijnt, zou
het ongerijmd zijn nog wel voor te schrijven dat in het reglement moet worden bepaald
welke beslissingen het OM moet voorleggen aan de Minister. Uit dit wetsvoorstel volgt
dat de Minister dus ook niet meer zal besluiten over beslissingen die het College
op dit moment nog aan de Minister voorlegt, zoals over infiltratie.
Artikelen II en III
Deze artikelen voorzien in de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, die geschiedt
op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, en de citeertitel, die luidt: Wet
verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheden openbaar ministerie.
Groothuizen
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
M. Groothuizen, Tweede Kamerlid
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.