Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Raad van State van het Koninkrijk en Nader Rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk d.d. 8 december 2017 en het nader rapport d.d. 14 december 2020,
aangeboden aan de Koning door Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, mede namens
de Minister van Buitenlandse Zaken en de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van
het Koninkrijk is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 13 oktober 2017, nr. 2017001776,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
(hierna: de Afdeling) haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van rijkswet rechtstreeks
aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 8 december 2017, nr. W03.17.0286/II/K,
bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 13 oktober 2017, no. 2017001776, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Veiligheid en Justitie, mede namens de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State van
het Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van rijkswet tot wijziging
van de Rijkswet op het Nederlanderschap en de Paspoortwet alsmede intrekking van voorbehouden
bij het Verdrag betreffende de status van staatlozen in verband met de vaststelling
van staatloosheid, met memorie van toelichting.

Het voorstel van Rijkswet voorziet onder meer in wijziging van de Rijkswet op het
Nederlanderschap (Rwn), waarmee staatloos in Nederland geboren kinderen die hier niet
rechtmatig verblijven een tweetal mogelijkheden krijgen om onder voorwaarden toch
in aanmerking komen voor versnelde verkrijging van de Nederlandse nationaliteit via
optie. Het voorstel is toegezegd naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie
voor Vreemdelingenzaken (hierna: ACVZ) «Geen land te bekennen».2

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk onderschrijft het
belang van een optieregeling voor staatloos in Nederland geboren kinderen zonder rechtmatig
verblijf. De voorwaarde van «stabiel verblijf» waaraan staatloos in Nederland geboren
kinderen zonder rechtmatig verblijf moeten voldoen is echter niet in overeenstemming
met artikel 1 van het op 30 augustus 1961 tot stand gekomen Verdrag tot beperking
der staatloosheid (hierna: het 1961-verdrag). De Afdeling adviseert daarom deze voorwaarde
te wijzigen in «gewoon verblijf» en adviseert de wetgevingsprocedure voort te zetten,
maar acht aanpassing van het voorstel aangewezen.

1. Aanleiding en inhoud van het voorstel

In een tweetal rapporten hebben de UNHCR en ACVZ kritiek geuit op de Nederlandse benadering
van staatloosheid.3 Kern van de kritiek betrof het feit dat Nederland geen adequate procedure heeft om
staatloosheid te kunnen aantonen terwijl dit noodzakelijk is voor de effectuering
van een aantal rechten uit de Staatlozenverdragen. Daarnaast uitten zij kritiek op
onder meer het ontbreken van een mogelijkheid voor in Nederland staatloos geboren
kinderen zonder rechtmatig verblijf om het Nederlanderschap te verkrijgen via optie.
De huidige optieregeling kent de voorwaarde dat het in Nederland staatloos geboren
kind hier drie jaar voorafgaand aan het verzoek wettig verblijf moet hebben gehad.
Daardoor staat de optieregeling alleen open voor rechtmatig in Nederland verblijvende
staatloos geboren kinderen en niet voor kinderen zonder rechtmatig verblijf. Dit is
echter niet in overeenstemming met de voorwaarden die op grond van het 1961-verdrag
aan de optieregeling mogen worden verbonden.

In een separaat voorstel, de Wet vaststellingsprocedure staatloosheid, wordt de mogelijkheid
geïntroduceerd om staatloosheid door een civiele rechter te laten vaststellen.4 Het onderhavige voorstel voorziet in wijziging van de Rwn waarmee staatloos geboren
kinderen die hier niet rechtmatig verblijven een tweetal mogelijkheden krijgt om onder
voorwaarden toch in aanmerking te komen voor versnelde verkrijging van de Nederlandse
nationaliteit via optie.

2. Stabiel hoofdverblijf

De Afdeling onderschrijft het belang van staatloos in Nederland geboren kinderen zonder
rechtmatig verblijf om via optie in aanmerking te komen voor versnelde verkrijging
van het Nederlanderschap en de regeling daarmee in overeenstemming te brengen met
het 1961-verdrag. De Afdeling heeft echter bezwaar bij de voorwaarde van «stabiel
hoofdverblijf» die aan de optieregeling voor in Nederland staatloos geboren kinderen
zonder rechtmatig verblijf is verbonden en gaat daarop hieronder in.

De Rwn kent reeds een mogelijkheid voor staatloos in Nederland geboren kinderen die
hier rechtmatig verblijven om binnen drie jaar na hun geboorte in aanmerking te komen
voor versnelde verkrijging van het Nederlanderschap via optie.5 Het voorstel creëert een tweetal mogelijkheden, namelijk voor minderjarigen en jong-meerderjarigen
die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben, om onder voorwaarden in aanmerking
te komen voor versnelde verkrijging van het Nederlanderschap via optie.6 Voor beiden geldt onder meer de eis dat zij gedurende vijf respectievelijk tien jaar
stabiel hoofdverblijf in Nederland moeten hebben gehad. Uit de toelichting blijkt
dat het verblijf stabiel kan worden geacht, indien het kind en de ouders het vertrek
niet hebben gefrustreerd en zich niet hebben onttrokken aan toezicht.7 Dit zal verder worden uitgewerkt in beleidsregels, aldus de toelichting. De regering
is van mening dat de voorwaarde dat ouders het vertrekproces niet mogen hebben gefrustreerd
in redelijkheid kan worden gesteld, zodat kan worden voorkomen dat negatief gedrag
van de ouders wordt gehonoreerd en het kind wordt ingezet voor een recht op verblijf.

De Afdeling merkt het volgende op. Artikel 1 van het 1961-verdrag bepaalt dat verdragsluitende
staten hun nationaliteit verlenen aan degene die geboren is op zijn grondgebied en
die anders staatloos zou zijn. Aan de verlening van de nationaliteit kan op grond
van het 1961-verdrag onder meer als voorwaarde worden verbonden dat de belanghebbende
gedurende een door de verdragsluitende staat vast te stellen tijdvak zijn «gewone
verblijf» («habitual residence») op het grondgebied van die Staat heeft gehad; bedoeld
tijdvak mag niet op langer dan tien jaar in totaal worden gesteld, noch op langer
dan vijf jaar onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek. De voorwaarde
van «gewoon verblijf» die het 1961-verdrag toestaat, houdt in dat betrokkene duurzaam
in Nederland verblijft en hier te lande zijn maatschappelijk leven heeft opgebouwd.8 Dat betrokkene en dus diens ouders hun vertrek niet mogen hebben gefrustreerd en
zich niet aan het toezicht mogen hebben onttrokken, is een extra eis die zich niet
verdraagt met de verplichting die de regering heeft uit hoofde van artikel 1 van het
1961-verdrag.9

De Afdeling adviseert, gelet op het voorgaande, de voorwaarde van «stabiel verblijf»
van voorgesteld artikel 6, eerste lid onder p en q Rwn te schrappen en te wijzigen
in «gewoon verblijf».

Reactie op punt 2 van het advies

Deze uitleg van het 1961-verdrag wordt niet gevolgd. Het verdrag vraagt volgens de
eerder genoemde Guidelines om stabiel en feitelijk verblijf. Dit stabiele karakter
verhoudt zich niet met de situatie van ouders die zich hebben onttrokken aan toezicht
of die hun terugkeer naar het land van herkomst of een ander land waar de toegang
is geborgd hebben tegengewerkt. De Guidelines gaan er vanuit dat verdragsluitende partijen objectieve criteria mogen hanteren om stabiel feitelijk verblijf te bewijzen.10 Hierbij zal van groot belang zijn of betrokkenen in het zicht van de overheid zijn
geweest en gebleven. Er is met andere woorden sprake van een nadere invulling van
de eis van habitual residence en niet van een aanvullende eis.

De term habitual residence komt in diverse andere internationale verdragen en juridische
instrumenten voor.11 Het heeft daarin een bepaalde basisbetekenis, maar met specifieke kenmerken al naar
gelang de doelgroep en doelstelling van het verdrag. Zo wordt dezelfde term in het
Vluchtelingenverdrag uitgelegd als het land waar de vluchteling verblijft en waar
hij vreest voor vervolging als hij terug moet keren.12 In het internationaal privaatrecht (gericht op het bepalen van het toepasselijke
recht op grensoverschrijdende situaties) is geen sprake van een eenduidige definitie.
Habitual residence betekent in ieder geval duurzaam en feitelijk verblijf, maar in
de praktijk wordt het begrip vooral feitelijk ingevuld, waar de intentie van de persoon
aan kan bijdragen. Maar de intentie is niet doorslaggevend.13 Ook in EU-verband is de uitleg van het begrip verschillend al naar gelang het onderwerp.14 Gemeenschappelijk aan de uitleg in al deze rechtsnormen is het feitelijke en duurzame
karakter van habitual residence en dat wettig en legaal verblijf over het algemeen
niet is vereist. Verder is kenmerkend dat sprake is van een individuele beoordeling
aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Nederland vult dit voor
het 1961-verdrag op zo’n wijze in dat een verblijfsvergunning weliswaar niet is vereist
maar wel dat stabiel hoofdverblijf wordt gevraagd voor versnelde verkrijging van het
Nederlanderschap. Het betreft in zekere zin een uitzondering op ons in het nationaliteitsrecht
gebruikelijke uitgangspunt dat geen sprake is van «ius soli», dat wil zeggen verkrijging
van de nationaliteit door geboorte op het grondgebied. Bij zowel legaal als illegaal
verblijvende en staatloos in Nederland geboren kinderen wordt een soepeler regeling
ten opzichte van de gebruikelijke naturalisatievoorwaarden gehanteerd. Daarbij geldt
bovendien dat staatloos in Nederland geboren kinderen als evident staatloos zullen
worden beschouwd en dus niet de procedure voor de vaststellingsrechter behoeven te
doorlopen. Ook is in zekere mate sprake van een uitzondering op het uitgangspunt van
ons nationaliteitsrecht dat dit recht geen zelfstandige bron van verblijfsrecht is.
Met de verkrijging van het Nederlanderschap verkrijgt het staatloos in Nederland geboren
kind namelijk het recht in ons land te verblijven en het grondgebied in en uit te
reizen, ondanks dat het voorheen geen rechtmatig verblijf had. Deze afwijking van
belangrijke uitgangspunten van ons systeem wordt gemaakt vanuit de verplichting van
het 1961-verdrag om staatloosheid zoveel mogelijk te voorkomen en beperken en de bijzondere
verantwoordelijkheid voor personen die staatloos op ons grondgebied zijn geboren.

Het nieuwe optierecht is daarmee dus een belangrijke verbetering ten opzichte van
de huidige situatie en Nederland maakt zich hiermee sterk voor de rechten van het
(staatloze) kind. Wat stabiel hoofdverblijf inhoudt wordt uitgewerkt in beleidsregels,
waarbij in ieder geval de voorwaarde wordt gesteld dat de ouders van het staatloze
kind zich niet aan toezicht hebben mogen onttrokken en terugkeer niet mogen hebben
tegengewerkt. De voorwaarde dat de ouders het vertrekproces niet mogen hebben gefrustreerd
kan in redelijkheid worden gesteld. Met de voorwaarden dat ouders en kind bekend zijn
bij de overheid en zich niet onttrokken hebben aan toezicht wordt voorkomen dat een
onbekend illegaal verblijvend gezin zich na tien jaar meldt voor de optie van het
kind of dat de tien jaar worden volgemaakt door niet mee te werken aan vertrek. Vervolgens
kunnen de ouders dan een verblijfsaanvraag indienen voor verblijf bij een Nederlands
kind, waardoor negatief gedrag van de ouders gehonoreerd zou worden en het kind de
inzet wordt voor verblijf. Bovendien staat ook het EHRM toe dat zwaarwegende redenen
van migratiebeleid ertoe kunnen nopen een minderjarige vreemdeling te identificeren
met het gedrag van de ouders, bij gebreke waarvan er een groot risico zou zijn dat
de ouders gebruik maken van de situatie van hun kinderen om een verblijfsvergunning
veilig te stellen voor zichzelf en voor de kinderen.15

Ambtshalve aanpassingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt een heroverweging te maken ten aanzien van de
voorgestelde twee nieuwe optierechten en het daarin gemaakte onderscheid tussen minderjarigen
en meerderjarigen die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt. In het aan
de Afdeling voorgelegde wetsvoorstel resulteerde dit onderscheid in twee nieuwe optierechten
(zie voetnoot 5): één voor minderjarigen, en één voor personen tussen de 18 en 21
jaar. Thans wordt, in nauwe aansluiting op de tekst van het 1961-verdrag, gekozen
voor één optierecht voor alle in het Koninkrijk staatloos geboren vreemdelingen tot
21 jaar. Daarbij geldt dat de optant gedurende een periode van ten minste tien jaar
stabiel hoofdverblijf moet hebben gehad, waarvan ten minste vijf jaar onafgebroken
onmiddellijk voorafgaand aan de verklaring. Hiermee wordt nauw aangesloten bij de
tekst van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van het 1961-verdrag. De overige
voorwaarden zijn ongewijzigd behouden.

Van de gelegenheid is tevens gebruikgemaakt om nog enkele wetstechnische verbeteringen
door te voeren in zowel het wetsvoorstel als de memorie van toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk geeft U in overweging
het voorstel van rijkswet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, aan de
Staten van Aruba, aan die van Curaçao en aan die van Sint Maarten, nadat met het vorenstaande
rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Buitenlandse Zaken en de Staatssecretaris
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel
van rijkswet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
de Staten van Aruba, de Staten van Curaçao en de Staten van Sint Maarten, te zenden.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
A. Broekers-Knol