Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State van het Koninkrijk en Nader Rapport

B/ Nr. 2 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk d.d. 19 augustus 2020 en het nader rapport d.d. 12 november 2020,
aangeboden aan de Koning door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister
voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State van het Koninkrijk is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 juni 2020, no. 2020001116,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
haar advies inzake het bovenvermelde verdrag rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 19 augustus 2020, nr. W02.20.0158/II/K, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies is tevens hieronder opgenomen.

Bij Kabinetsmissive van 3 juni 2020, no. 2020001116, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister voor Buitenlandse
Handel en Ontwikkelingssamenwerking, bij de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt de overeenkomst tot beëindiging
van bilaterale investeringsverdragen tussen de lidstaten van de Europese Unie; Brussel,
5 mei 2020 (Trb. 2020, 52), met toelichtende nota.

Het voorstel strekt tot goedkeuring van de overeenkomst tot beëindiging van bilaterale
investeringsverdragen tussen de lidstaten van de EU. Deze overeenkomst heeft tot gevolg
dat het recht van investeerders vervalt om op grond van bepaalde investeringsverdragen
een arbitrageprocedure te starten tegen vermeende onrechtmatige overheidsmaatregelen
van andere lidstaten van de EU.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk maakt opmerkingen
over de rechtsbescherming die aan investeerders binnen de EU wordt geboden, de bepalingen
van de overeenkomst die een ieder verbinden, en de gevolgen van de overeenkomst voor
de Caribische delen van het Koninkrijk. In verband daarmee is aanpassing wenselijk
van de toelichtende nota.

1. Aanleiding en inhoud van de overeenkomst

De overeenkomst tot beëindiging van de bilaterale investeringsverdragen (hierna: de
overeenkomst) heeft betrekking op investeringsverdragen die in het bijzonder in de
jaren «90 van de vorige eeuw door verschillende lidstaten met een aantal landen in
vooral Centraal- en Oost-Europa zijn gesloten. Die landen waren op dat moment nog
geen lidstaat van de EU. De investeringsverdragen zijn gesloten om wederzijdse investeringen
te bevorderen en daarnaast om bescherming te creëren voor de rechten van investeerders
die in deze landen investeringen doen.

Een belangrijke aanleiding om tot beëindiging van deze verdragen over te gaan, vormt
het Achmea-arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) uit 2018.1 In dit arrest oordeelde het HvJ dat de arbitragebepaling in het bilaterale investeringsverdrag
tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Tsjechische en Slowaakse Federatieve Republiek
strijdig was met het Unierecht.2 Door een dergelijke bepaling ontstaat het risico dat afbreuk wordt gedaan aan de
uitsluitende bevoegdheid van het HvJ om bindende en eenvormige uitleg te geven aan
het Unierecht en daarmee aan de autonome werking van het Unierecht.

Het arrest heeft daarmee ook gevolgen voor andere verdragen die bepalen dat geschillen
tussen lidstaten door arbitrage kunnen worden beslecht, en het Unierecht kan worden
toegepast of uitgelegd. Daaronder vallen de andere bilaterale investeringsverdragen
die zijn gesloten tussen de lidstaten, alsmede het Energiehandvest.3 Over de herziening van het Energiehandvest wordt momenteel nog onderhandeld. Het
valt derhalve buiten het bestek van de nu voorliggende overeenkomst en daarmee van
dit wetsvoorstel.4

De overeenkomst zorgt ervoor dat de bilaterale investeringsverdragen tussen de lidstaten
(de zogeheten «intra-EU BITS») op uniforme wijze worden beëindigd.5 In een bijlage bij de overeenkomst is een lijst opgenomen met alle investeringsverdragen
waar de overeenkomst op ziet.6 Deze investeringsverdragen, inclusief de daarin opgenomen horizonbepalingen, worden
op grond van de overeenkomst beëindigd en kunnen geen rechtsgevolgen meer sorteren.

De overeenkomst bepaalt verder dat de arbitrageprocedures die al zijn afgesloten niet
kunnen worden heropend. Voor de nog aanhangige arbitrageprocedures zijn overgangsmaatregelen
getroffen. Deze houden in dat investeerders en lidstaten, onder bepaalde voorwaarden,
de mogelijkheid hebben een schikkingsprocedure te initiëren, zich te wenden tot de
nationale rechtbanken van de lidstaten, of op een andere passende wijze (zoals een
minnelijke schikking) overeenstemming te bereiken over de beslechting van het bij
een arbitragetribunaal aanhangige geschil.7

Voor het Koninkrijk Nederland heeft de overeenkomst tot gevolg dat elf bilaterale
investeringsverdragen worden beëindigd.8 Omdat negen investeringsverdragen medegelden voor de Caribische delen van het Koninkrijk
wordt goedkeuring gevraagd voor het gehele Koninkrijk.9

2. Effectieve investeringsbescherming binnen de EU

Doordat de arbitragebedingen van de investeringsverdragen geen grondslag meer kunnen
vormen voor nieuwe arbitrageprocedures, zullen investeerders zich voor een beslechting
van een geschil met een lidstaat, op grond van de overeenkomst, moeten wenden tot
de nationale rechtbanken van de lidstaten.

Op grond van de binnen de EU gedeelde waarden en de verwezenlijking van de interne
markt moet wederzijds kunnen worden vertrouwd op de effectiviteit van de geboden rechtsbescherming.10 Er bestaan echter zorgen over de mogelijkheden die investeerders in bepaalde lidstaten
hebben om bescherming van hun investeringen te verkrijgen via de rechterlijke instanties
van die lidstaten. In breder verband zijn er zorgen omtrent de naleving van de rechtsstatelijke
waarden, zoals de onafhankelijkheid van de rechtspraak, waaronder in Polen, Hongarije,
Roemenië, Bulgarije en Malta.11

De preambule van de nu voorliggende overeenkomst herinnert de lidstaten er daarom
expliciet aan dat zij op grond van artikel 19, eerste lid, tweede alinea, van het
Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) verplicht zijn te voorzien in de nodige
rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming van investeerders op grond van
het Unierecht te verzekeren.12 Elke lidstaat moet ervoor zorgen dat zijn rechterlijke instanties aan de vereisten
van een daadwerkelijke rechtsbescherming voldoen op de onder het Unierecht vallende
gebieden.13 Het belang van effectieve rechtsmiddelen en effectieve rechtsbescherming wordt daarnaast
tot uitdrukking gebracht in verklaringen die verschillende lidstaten hebben afgelegd
over de gevolgen van de Achmea-uitspraak voor investeringsbescherming in de EU.14

In de toelichtende nota bij de overeenkomst wordt aan deze problematiek geen aandacht
besteed, terwijl effectieve rechterlijke investeringsbescherming binnen de Unie en
de naleving en de handhaving van de rechtstatelijke waarden van de Unie, wel van belang
zijn nu investeringsbescherming via arbitrageprocedures niet meer mogelijk is. Evenmin
gaat in de toelichtende nota aandacht uit naar de initiatieven van de Europese Commissie
op dit terrein.

De Commissie heeft na het Achmea-arrest een mededeling uitgebracht waarin de meest
relevante materiële en procedurele normen van Unierecht aan de orde komen voor de
behandeling van grensoverschrijdende investeringen in de EU.15 Ook heeft de Commissie een publieke consultatie georganiseerd om verder zicht te
krijgen op de eventuele moeilijkheden om investeringsbescherming binnen de Unie te
verkrijgen, en om oplossingen daarvoor te vinden.16 Hiernaast beschikt de Unie in breder verband over verschillende mechanismes om de
naleving van de rechtsstatelijke waarden te verzekeren, zoals een inbreukprocedure,
de artikel 7-procedure en inmiddels ook een jaarlijks EU-toetsingscyclus voor de rechtsstaat.17

Het is van belang dat investeerders na beëindiging van de bilaterale investeringsverdragen
een even effectieve rechtsbescherming kunnen verkrijgen in de lidstaat van hun investering.
De Afdeling adviseert daarom aan de problematiek rondom de effectieve rechterlijke
bescherming binnen de Unie, en de hiervoor genoemde mededelingen en mechanismen in
de toelichtende nota nadere aandacht te besteden.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk adviseert om in de
toelichtende nota nadere aandacht te besteden aan de problematiek rondom de effectieve
rechterlijke bescherming binnen de Unie.

De Afdeling merkt op dat er zorgen bestaan over de mogelijkheden die investeerders
in bepaalde lidstaten hebben om bescherming van hun investeringen te verkrijgen via
de rechterlijke instanties van die lidstaten.

De Afdeling merkt tevens op dat het van belang is dat investeerders na beëindiging
van de bilaterale investeringsverdragen een even effectieve rechtsbescherming kunnen
verkrijgen in de lidstaat van hun investering.

De regering deelt de opvatting van de Afdeling dat het van belang is dat investeerders
na beëindiging van de bilaterale investeringsverdragen een even effectieve rechtsbescherming
kunnen verkrijgen in de lidstaat van hun investering.

Voor beslechting van een geschil met een lidstaat zullen investeerders zich moeten
wenden tot de nationale rechter. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie
van de Europese Unie moet op grond van de binnen de EU gedeelde waarden ervan worden
uitgegaan dat de door het recht van de Unie erkende grondrechten in acht worden genomen
en moet in beginsel worden vertrouwd op de effectiviteit van de geboden rechtsbescherming.18

Zoals de Afdeling aangeeft herinnert de preambule van de voorliggende overeenkomst
daarom aan de verplichting voor lidstaten om, op grond van artikel 19, eerste lid,
tweede alinea VEU, te zorgen voor de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming
op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren.

Zoals de Europese Commissie heeft aangegeven in de mededeling die zij na het Achmea-arrest
heeft uitgebracht gelden er verschillende materiële en procedurele normen voor de
behandeling van grensoverschrijdende investeringen in de EU.19 Uit de mededeling blijkt dat EU-wetgeving elke vorm van investering omvat en beschermt,
met name op het gebied van kapitaalverkeer en vestiging. Het EU-recht beschermt de
toegang tot de markt, operaties op de markt en terugtrekking uit de markt. Tevens
beschermt EU-recht investeerders tegen ongerechtvaardigde beperkingen en bestaat er
een volwaardig systeem van rechtsmiddelen op EU- en lidstaatniveau.

Tenslotte beschikt de Unie, zoals de Afdeling aangeeft, in breder verband over verschillende
mechanismes om de rechtstatelijke waarden, waaronder de onafhankelijkheid van de rechtspraak,
te bevorderen en de naleving ervan te verzekeren, zoals het instrument van de inbreukprocedure,
de artikel 7-procedure en inmiddels ook een jaarlijkse EU-toetsingscyclus voor de
rechtsstaat. Vanwege het belang van effectieve rechtsmiddelen en effectieve rechtsbescherming
in de Unie, zet de regering zich, in gezamenlijkheid met andere EU-lidstaten, in voor
de adequate inzet van dit EU-instrumentarium.

Met het oog op het belang van een hoogstaand investeringsklimaat binnen de EU beoordeelt
de Europese Commissie momenteel (nogmaals) het huidige systeem van investeringsbescherming
en investeringsfacilitatie binnen de Europese Unie. Onderdeel hiervan is een publieke
consultatie die liep tot 8 september 2020 waarbij belanghebbenden hun visie konden
geven over de sterke en zwakke punten van het intra-EU investeringssysteem, evenals
mogelijke ideeën en opties om het te verbeteren. Tegelijkertijd met de publieke consultatie
heeft de Commissie ook een zogenaamd inception impact assessment gepubliceerd waarin wordt aangekondigd dat de Commissie een initiatief zal uitwerken
dat gepaard kan gaan met wetgevende en niet-wetgevende voorstellen.20

De toelichtende nota is aangevuld om aandacht te besteden aan het vraagstuk omtrent
effectieve rechterlijk investeringsbescherming binnen de Unie en de initiatieven die
de Commissie hiertoe ontplooit.

3. Een ieder verbindende bepaling

De Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen bepaalt dat bij de voorlegging van
een verdrag aangegeven wordt of het verdrag naar het oordeel van de regering bepalingen
bevat die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden en, indien dit het geval is,
welke bepalingen het betreft.21 Het gaat daarbij om bepalingen die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn
om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te kunnen worden toegepast.22

Blijkens de toelichtende nota kunnen de artikelen 6 tot en met 10 van de overeenkomst
een ieder verbindende bepalingen bevatten.23 In deze bepalingen zijn de gevolgen van de overeenkomst opgenomen voor beëindigde,
dan wel aanhangige en nieuwe arbitrageprocedures, mogelijk in te leiden schikkingsprocedures,
en de voorwaarden waaronder een investeerder toegang tot de nationale rechter heeft.

Ook andere bepalingen van de overeenkomst lijken echter, in ieder geval ten dele,
onvoorwaardelijk en nauwkeurig aan te geven welke gevolgen de overeenkomst voor investeerders
en partijen heeft. In de artikelen 2 tot en met 5 van de overeenkomst is achtereenvolgens
opgenomen dat de bestaande bilaterale investeringsverdragen tussen de lidstaten worden
beëindigd, de daarin opgenomen horizonbepalingen geen rechtsgevolgen meer kunnen sorteren
(inclusief de nog lopende van reeds eerder beëindigde verdragen), en vanaf welk moment
de arbitragebedingen van de verdragen niet meer als een rechtsgrondslag voor arbitrageprocedures
kunnen dienen. Dergelijke bepalingen raken aan de bestaande rechten van investeerders
op investeringsbescherming via de destijds gesloten bilaterale investeringsverdragen,
die veelal een zogenaamde horizonbepaling («sunset-clause») kennen.

Het is van belang dat, ook al is het uiteindelijk oordeel daarover aan de rechter,
de toelichtende nota zoveel als mogelijk aanduidt welke bepalingen van een overeenkomst
rechtstreeks kunnen werken.24

De Afdeling adviseert daarom in de toelichtende nota nader te verduidelijken of ook
(delen van) de artikelen 2 tot en met 5 een ieder verbindende bepalingen zouden kunnen
bevatten.

De regering kan meegaan met de visie van de Afdeling dat artikel 5 van de overeenkomst
kan worden aangemerkt als een ieder verbindende bepaling.

De regering deelt echter niet de mening van de Afdeling dat de artikelen 2, 3 en 4
een ieder verbindend zijn.

Naar de mening van de regering is het criterium van onvoorwaardelijk en voldoende
nauwkeurig niet het enige criterium om rekening mee te houden bij het geven van een
inschatting van een ieder verbindende bepalingen. Daarnaast is ook van belang dat
niet van een ieder verbindende bepaling kan worden gesproken indien moet worden aangenomen
dat sprake is van bepalingen die duidelijk bestemd zijn om alleen de overheid te binden
in haar betrekking tot andere staten.

De bepalingen in afdeling 2 (artikelen 2–4) betreffende beëindiging van de bilaterale
verdragen werken naar de mening van de regering in de betrekkingen tot andere staten.
Artikel 5 lijkt daarentegen wel aan de criteria te voldoen om te worden aangemerkt
als een ieder verbindende bepaling.

De toelichtende nota is conform aangepast.

4. Gevolgen van de overeenkomst voor de Caribische delen van het Koninkrijk

Blijkens de toelichtende nota, en zoals ook eerder in een brief aan de Tweede Kamer
is aangegeven, ziet het Achmea-arrest van het HvJ niet op de verdragsrelatie van de
andere EU-lidstaten onder de investeringsakkoorden met de Caribische delen van het
Koninkrijk. Dit heeft te maken met de status van «landen en gebieden overzee» (LGO)
die de Caribische delen van het Koninkrijk onder het Unierecht hebben.25 Het Unierecht geldt daardoor maar in beperkte mate op de Caribische delen van het
Koninkrijk.26 Volgens de genoemde kamerbrief was het daarmee aan de Caribische delen van het Koninkrijk
om te besluiten over de beëindiging van de investeringsakkoorden met andere EU-lidstaten.27

Bij de onderhandelingen is aanvankelijk ingezet op een uitzondering van de toepassing
van de overeenkomst op Aruba, Curaçao en Sint-Maarten, zo blijkt uit de toelichtende
nota.28 Geen van de wederpartijen ging hier echter mee akkoord, zodat goedkeuring en bekrachtiging
van de overeenkomst voor het gehele Koninkrijk wordt gevraagd. Deze beëindiging van
de bilaterale investeringsverdragen binnen het gehele Koninkrijk, heeft daarmee tot
gevolg dat ook de inwoners van de Caribische landen en de openbare lichamen geen beroep
meer zullen kunnen doen op de arbitragebepalingen uit de investeringsverdragen met
de betreffende negen lidstaten om bescherming van investeringen in die landen te verkrijgen.29

Bij de ondertekening van het verdrag is wel een verklaring afgelegd waarin is opgenomen
dat het Achmea-arrest niet tot gevolg heeft dat de bilaterale investeringsverdragen
voor de Caribische delen moeten worden beëindigd. Het effect van de overeenkomst is
echter wel dat de investeringsverdragen voor het gehele Koninkrijk worden beëindigd,
ook voor de Caribische delen. De rechten en plichten die voor de partijen en de investeerders
in de overeenkomst zijn opgenomen lijken in dezelfde mate van toepassing te zijn op
het Europese deel van het grondgebied van de Europese Unie, als op het Caribische
deel van het Koninkrijk.

Dit roept de vraag op welke gevolgen deze verklaring precies teweegbrengt, in het
bijzonder voor de interpretatie voor de bepalingen van de overeenkomst zelf en de
bestaande rechten van uit de Caribische delen van het Koninkrijk afkomstige investeerders
in de verdragsstaten en omgekeerd. In de toelichtende nota wordt hierover geen duidelijkheid
geboden. De verklaring kan in ieder geval geen voorbehoud bij de overeenkomst zijn,
omdat de overeenkomst het maken van voorbehouden door de partijen niet toestaat.30 Verder doet zich de vraag voor, gelet op de beperkte mate waarin het Unierecht van
toepassing is op de Caribische delen van het Koninkrijk, op welke (Europeesrechtelijke)
bepalingen en beginselen de investeerders van de Caribische delen van het Koninkrijk
een beroep kunnen doen om bescherming van hun investeringen te kunnen verkrijgen.

De Afdeling vraagt welke gevolgen de verklaring, afgegeven door het Koninkrijk, heeft
voor de interpretatie van de bepalingen van de Overeenkomst.

De regering geeft aan dat de verklaring geen rechtsgevolg beoogt te hebben en inderdaad
geen voorbehoud is. De verklaring is bedoeld om te verduidelijken dat het besluit
van het Koninkrijk om de investeringsverdragen tevens voor de Caribische landen te
beëindigen niet is genomen vanwege de uitspraak van het EU-hof in de Achmea-zaak.
De verklaring zou dan ook gekarakteriseerd kunnen worden als interpretatieve verklaring
bij de alinea in de preambule die verwijst naar het Achmea-arrest en de te trekken
«nodige consequenties» als genoemd in die alinea.

De Afdeling vraagt verder op welke (Europeesrechtelijke) bepalingen en beginselen
de investeerders van de Caribische delen van het Koninkrijk een beroep kunnen doen
om bescherming van hun investeringen te kunnen verkrijgen.

De beëindiging van bilaterale investeringsverdragen voor het gehele Koninkrijk betekent
voor investeerders in de Caribisch delen van het Koninkrijk dat zij zich voor de beslechting
van een geschil met een lidstaat, op grond van het beëindigingsverdrag, zullen moeten
wenden tot de nationale rechter in de lidstaat waar de investering is gedaan. Zij
kunnen rechtsbescherming ontlenen aan het nationale recht van die betreffende lidstaat.
Voor zover het lopende arbitrageprocedures betreft kunnen zij daarbij beroep doen
op de overgangsmaatregelen zoals voorzien in artikel 9 (gestructureerde dialoog) en
artikel 10 (toegang tot de nationale rechter) van de onderhavige overeenkomst.

De toelichtende nota is op dit punt aangepast.

De Afdeling adviseert aan de voorgaande aspecten in de toelichtende nota nadere aandacht
te besteden.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk heeft een aantal opmerkingen
bij het verdrag en adviseert daarmee rekening te houden voordat het verdrag aan de
beide Kamers der Staten-Generaal, de Staten van Aruba, die van Curaçao en die van
Sint Maarten wordt overgelegd.

De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking,
mij te machtigen gevolg te geven aan mijn voornemen het verdrag vergezeld van de gewijzigde
toelichtende nota ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen aan de Eerste en aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal en tevens over te leggen aan de Staten van Aruba,
de Staten van Curaçao en de Staten van Sint Maarten.

De Minister van Buitenlandse Zaken, S.A. Blok