Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 23 september 2020 en het nader rapport d.d. 17 november 2020, aangeboden aan
de Koning door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, mede namens de
Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de
Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 juni 2020, nr. 2020001213,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 23 september 2020, nr. W11.20.0195/IV, bied ik U hierbij
aan.

Het voorstel heeft de Afdeling aanleiding gegeven tot opmerkingen ten aanzien van
het vaststellen van omzetgrenzen, alternatieve geschillenbeslechting en het boetemaximum.
De Afdeling adviseert met deze opmerkingen rekening te houden voordat het wetsvoorstel
bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop

Bij Kabinetsmissive van 18 juni 2020, no. 2020001213, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, in overeenstemming met de
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels strekkende
tot implementatie van Richtlijn (EU) 2019/633 van het Europees Parlement en de Raad
van 17 april 2019 inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen
in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen (PbEU 2019, L 111/59) (Wet oneerlijke
handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel stelt regels ter implementatie van de Richtlijn inzake oneerlijke
handelspraktijken in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen (hierna: «de richtlijn»).1 Het doel van de richtlijn is bescherming te bieden aan landbouwproducenten en andere
leveranciers van landbouw- en voedingsproducten (hierna: leveranciers) tegen een aantal
nader omschreven handelspraktijken.2 Deze handelspraktijken zijn verboden, indien de leverancier in een onevenwichtige
relatie staat tot zijn afnemer. Het voorstel voorziet in toezicht en handhaving door
de Autoriteit Consument & Markt, die daartoe de benodigde handhavingsbevoegdheden
verkrijgt, en in alternatieve geschillenbeslechting.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de toepassing
van de omzetdrempels in de praktijk, de alternatieve geschillenbeslechting en de in
het voorstel voorziene boetemaxima. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van
de toelichting en, zo nodig, het wetsvoorstel.

1. Vaststellen omzetgrenzen

Het voorstel verbiedt handelspraktijken in onevenwichtige handelsrelaties, waarbij
de leverancier in een relatief zwakke positie staat ten opzichte van de afnemer. Om
dat vast te stellen wordt gekeken naar de omzetten van de afnemer en leverancier.
Het voorgestelde artikel 5, eerste lid voorziet daartoe in een zestal omzetcategorieën.3 Noch in het voorgestelde artikel 5, noch in de toelichting wordt gespecificeerd op
welk moment wordt vastgesteld of aan de omzetgrenzen wordt voldaan. In principe kan
dat zowel zijn (1) het moment waarop de verboden handelsgedraging plaatsvindt als
(2) het moment waarop het leveringscontract is gesloten.

Bij meerjarige leveringscontracten is duidelijkheid daarover wenselijk, omdat tussen
voornoemde momenten enige tijd kan zijn gelegen, gedurende welke de onderlinge (omzet)verhoudingen
kunnen zijn veranderd.4 Dit kan gevolgen hebben voor de toepassing van de regels en de rechtmatigheid van
de gedragingen. In het eerste geval rijst bijvoorbeeld de vraag of ook reeds verrichte
prestaties onder het leveringscontract die initieel rechtmatig waren door omzetstijging,
c.q. -daling alsnog onrechtmatig worden. In het tweede geval rijst, andersom, de vraag
of alle onder het leveringscontract reeds verrichte en nog te verrichten prestaties
rechtmatig blijven, ondanks dat partijen met de loop der tijd in een onevenwichtige
relatie zijn komen te staan.

Daar voegt de Afdeling aan toe dat duidelijkheid hierover te meer is gewenst, aangezien
het gaat om een implementatie van een Europese richtlijnbepaling,5 die nadrukkelijk ook grensoverschrijdende handelsrelaties beoogt te regelen en daarom
uniform moet worden toegepast. Afstemming met de Europese Commissie op dit punt ligt
daarom in de rede.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het
voorstel aan te passen.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is in de memorie van toelichting
de artikelsgewijze toelichting op artikel 5 aangevuld teneinde duidelijkheid te verschaffen
over het moment waarop wordt getoetst aan de omzetgrenzen in artikel 5, eerste lid,
van het wetsvoorstel.

Het wetsvoorstel bepaalt ten aanzien van een lijst handelspraktijken dat zij onrechtmatig
zijn. Artikel 5, eerste lid, regelt dat het voorgaande alleen van toepassing is indien
de omzetten van de betrokken leverancier en afnemer zich op een bepaalde wijze tot
elkaar verhouden. Aan die omzetregels dient te worden getoetst op het moment dat de
betreffende handelspraktijk wordt verricht. Dat moment kan samenvallen met het sluiten
van een overeenkomst, maar dat hoeft niet. Een aantal van de in het wetsvoorstel opgenomen
handelspraktijken kan zelfs worden verricht zonder dat er een overeenkomst aan ten
grondslag ligt.6 Ook kan het voorkomen dat het verrichten van een in het wetsvoorstel opgenomen handelspraktijk
op het moment van het sluiten van een leveringsovereenkomst door toepassing de omzetgrenzen
niet onrechtmatig is, maar dat deze een aantal jaren later alsnog onrechtmatig wordt
doordat de omzet van één of meerdere contractpartijen is gewijzigd.

Overeenkomstig de suggestie van de Afdeling is het voorgaande mede gebaseerd op contact
met de Europese Commissie.

2. Alternatieve geschillenbeslechting

Het voorgestelde artikel 6 voorziet in de mogelijkheid voor de Minister om een geschillencommissie
in te stellen, om leveranciers een laagdrempelige en onafhankelijke geschillenbeslechting
te bieden. Afnemers zijn daarbij van rechtswege aangesloten. Uitspraken van de geschillencommissie
zijn in beginsel bindend, tenzij één van de partijen het geschil binnen zes weken
aan de civiele rechter voorlegt. In de toelichting wordt in dit verband opgemerkt
dat de richtlijn het gebruik van vrijwillige alternatieve geschillenbeslechting aanmoedigt.
In de toelichting wordt verder opgemerkt dat wat leveranciers betreft het vrijwillige
karakter buiten twijfel staat en dat wat afnemers betreft de vrijwilligheid is geborgd
door de mogelijkheid het geschil alsnog aan de civiele rechter voor te leggen.7

De Afdeling stelt voorop dat voor afnemers, nu zij van rechtswege worden geacht te
zijn aangesloten bij een geschillencommissie, geen sprake is van een vrijwillige vorm
van alternatieve geschillenbeslechting. Zij worden hierdoor niet beperkt in hun recht
op toegang tot de rechter, aangezien zij de mogelijkheid hebben de zaak na een uitspraak
van de geschillencommissie alsnog aan de civiele rechter voor te leggen. Dit heeft
echter wel gevolgen voor hun procespositie, die in de toelichting niet worden onderkend.

In het geval een leverancier er voor kiest het geschil voor te leggen aan een geschillencommissie,
zal die procedure worden gevolgd en is de uitkomst daarvan bindend. Indien een afnemer
zich daar niet mee kan verenigen, dient hij vervolgens het initiatief te nemen door
zelf het geschil binnen een korte termijn8 aan de civiele rechter voor te leggen. Hoewel volgens de toelichting de rechter het
geschil in volle omvang kan toetsen, zal in een dergelijke procedure, ingevolge artikel
150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op de afnemer de bewijslast rusten
dat géén sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.

In de toelichting wordt niet ingegaan op de procespositie die de afnemer in een dergelijke
civiele procedure heeft, op welke wijze hij kan bewijzen dat geen sprake is van strijd
met de voorgestelde regels en welke betekenis de uitspraak van de geschillencommissie
speelt bij de beoordeling door de civiele rechter. De Afdeling adviseert in de toelichting
aan deze punten aandacht te besteden.

Daarbij verdient ook aandacht de vraag waarom er niet voor is gekozen de organisatie
van geschillenbeslechting bij de sector zelf te laten. De Afdeling wijst er in dat
verband op dat in de agrarische sector reeds alternatieve geschillenbeslechtingsregelingen
bestaan.9 Bij deze regelingen zou kunnen worden aangesloten en, voor zover nodig, zouden sectorpartijen
kunnen worden gestimuleerd dergelijke regelingen ook in te voeren voor landbouwproducten
en/of -producenten waarop deze nog niet van toepassing zijn.10

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen
en, indien nodig, het voorstel aan te passen.

Het voorgestelde artikel 6, eerste lid, voorziet niet zozeer in de bevoegdheid voor
de Minister om een geschillencommissie in te stellen, als wel in de bevoegdheid om
een geschillencommissie aan te wijzen. Daarmee laat het voorstel alle ruimte om een
reeds bestaande of nog op te richten geschillencommissie aan te wijzen, waarbij ook
een rol voor de sector niet is uitgesloten.

De Afdeling merkt terecht op dat afnemers op grond van het voorgestelde artikel 6,
tweede lid, van rechtswege zijn aangesloten bij een aangewezen commissie. Afnemers
wordt niet de vrije keuze gelaten of zij zich bij de geschillencommissie willen aansluiten,
teneinde te verzekeren dat leveranciers in alle gevallen met hun geschillen over de
toepassing van deze wet bij de geschillencommissie terecht kunnen. Het wetsvoorstel
gaat in die zin verder dan het in artikel 7 van de richtlijn genoemde bevorderen van
vrijwillig gebruik van alternatieve geschillenbeslechtingsmechanismen. Artikel 9,
eerste lid, van de richtlijn laat de lidstaten expliciet ruimte voor strengere nationale
voorschriften waarmee wordt beoogd een hoger beschermingsniveau te waarborgen.

Het voorgestelde artikel 6, derde lid, regelde dat uitspraken van een aangewezen commissie
voor partijen bindend zijn, tenzij een van beide partijen het geschil waarop de uitspraak
betrekking heeft binnen zes weken na vaststelling van de uitspraak aan de civiele
rechter voorlegt. De Afdeling merkt hierover terecht op dat deze termijn aanmerkelijk
korter is dan de in het civiele recht gebruikelijke appeltermijn van drie maanden.
Het voorstel is op dit punt gewijzigd; de termijn in het voorgestelde artikel 6, derde
lid, is nu drie maanden.

Voorts merkt de Afdeling op dat als een afnemer een geschil aan de civiele rechter
voorlegt, dit op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
tot gevolg heeft dat er een bewijslast op hem komt te rusten. Dat is juist, hoewel
uit datzelfde artikel volgt dat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid
en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien. Dat geeft
de rechter de ruimte om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Ten
overvloede zij opgemerkt dat ook de omgekeerde situatie zich voor kan doen, indien
het de leverancier is die zich na uitspraak door geschillencommissie wendt tot de
civiele rechter.

Naar aanleiding van dit deel van het advies van de Afdeling is paragraaf 3.3 van de
toelichting gewijzigd conform het voorgaande.

3. Boetemaximum

Het voorstel voorziet in een boetemaximum van € 900.000 of, indien dat meer is, 10%
van de omzet. Voor dit boetemaximum zal een goede rechtvaardiging moeten worden gegeven,
bijvoorbeeld vanwege de noodzaak van afschrikkende werking of vanwege grote financiële
belangen die met de naleving van de normen gemoeid zijn.11 Elementen die in deze afweging onder meer moeten worden meegewogen zijn de aard van
de (rechts)persoon en de mate van profijt, de ernst van de overtreding, het effect
van de sanctie, het recidiverisico en de kenmerken van het beleidsterrein.12

Ter motivering van het boetemaximum wordt in de toelichting alleen opgemerkt dat is
aangesloten bij de boetemaxima in de Mededingingswet en de Wet handhaving consumentenbescherming.
Het voorwerp van deze regelingen heeft weliswaar enige gelijkenissen met dat van onderhavige
regeling, maar daarmee staat niet vast dat ook hier dit boetemaximum is gerechtvaardigd.
De beboetbare normvoorschriften lijken niet allemaal even zwaarwegend en zeker niet
onverkort vergelijkbaar met, bijvoorbeeld, de voorschriften van de Mededingingswet,
waaronder het kartelverbod. Hoe dat ook zij, in de toelichting is geen afweging opgenomen
van de in de voorgaande alinea genoemde elementen en evenmin wordt ingegaan op eventuele
boetematigende omstandigheden,13 die, al dan niet neergelegd in boetebeleidsregels, kunnen worden meegewogen.

De Afdeling adviseert in de toelichting het boetemaximum, met inachtneming van het
vorengenoemde, dragend te motiveren en, zo nodig, het voorstel aan te passen.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is in de memorie van toelichting
de artikelsgewijze toelichting op artikel 10 aangevuld. De in het wetsvoorstel opgenomen
maximale boetehoogte wordt gerechtvaardigd door de grote financiële belangen die kunnen
spelen bij de betreffende overtredingen. Uit het voorgestelde artikel 5, eerste lid,
onder e, blijkt daarnaast dat het kan gaan om afnemers met een jaarlijkse omzet van
meer dan 350 miljoen euro. Het voorgestelde boetemaximum is dan ook noodzakelijk om
voldoende afschrikwekkend te zijn en sluit voorts goed aan bij vergelijkbare wettelijke
regelingen. Het verdient vermelding dat het een maximum betreft. In de praktijk zal
de daadwerkelijk opgelegde boete onder meer op grond van proportionaliteitsafwegingen
veelal lager uitvallen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Ik moge U verzoeken, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
C.J. Schouten

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W11.20.0195/IV

In de transponeringstabel t.a.v. artikel 8, eerste lid van de richtlijn: verwijzing
naar artikel 7, derde lid van het voorstel toevoegen.