Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 19 augustus 2020 en het nader rapport d.d. 13 november 2020, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 12 juni 2020, nr. 2020001187,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 19 augustus 2020, nr. W05.20.0189/I, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het
maken van inhoudelijke opmerkingen waar de regering hieronder op reageert:

Bij Kabinetsmissive van 12 juni 2020, no. 2020001187, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Erfgoedwet en Wet economische delicten in verband met EU-verordening (EU) 2019/880
inzake het binnenbrengen van cultuurgoederen, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt de implementatie van de Verordening (EU) 2019/880 inzake het
binnenbrengen van cultuurgoederen (hierna: de EU-verordening). In het voorstel wordt
een verbod opgenomen in de Erfgoedwet om cultuurgoederen binnen te brengen die in
strijd met de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het land waarin ze
zijn ontdekt of vervaardigd, buiten het grondgebied van dat land zijn gebracht. Het
voorstel wijzigt de Wet op de economische delicten door overtreding van dit voorschrift
strafbaar te stellen. Daarnaast regelt het voorstel dat voor bepaalde cultuurgoederen
een vergunning moet worden afgegeven, of een verklaring moet worden overlegd.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de sanctionering
van afzonderlijke inbreuken op de EU-verordening en het van toepassing zijnde overschrijfverbod.
Ook maakt de Afdeling opmerkingen over de term «passende maatregelen» en het consulteren
van belanghebbenden. In verband hiermee is aanpassing wenselijk van de toelichting,
en waar nodig van het wetsvoorstel.

1. Sanctionering

Het wetsvoorstel verbiedt het binnenbrengen van cultuurgoederen in strijd met de wettelijke
en bestuursrechtelijke bepalingen van het land van oorsprong2. Het voorstel sanctioneert overtreding van dit voorschrift, door het op te nemen
als economisch delict in de Wet op de economische delicten (WED)3. Daarnaast regelt het voorstel dat cultuurgoederen als bedoeld in de bijlage, deel
B, van de verordening alleen mogen worden ingevoerd als daarvoor een vergunning door
de Minister is afgegeven4. Ook regelt het voorstel dat cultuurgoederen van deel C van de bijlage alleen mogen
worden ingevoerd als daarvoor een verklaring kan worden overlegd5. Overeenkomstig de EU-verordening treden de artikelen over de vergunning en de importeursverklaring
op een later te bepalen tijdstip in werking.

a. Verplichting tot het sanctionering van alle inbreuken op de EU-verordening

Volgens de toelichting wordt het verbod op het binnenbrengen van cultuurgoederen in
strijd met de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het land van oorsprong
ook overtreden als er geen, of incorrecte vergunning of verklaring aanwezig is6. Voorwaarde voor het afgeven van een invoervergunning is immers dat voldoende bewijs
wordt aangeleverd dat de cultuurgoederen in kwestie zijn uitgevoerd in overeenstemming met de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen uit het land waar
zij zijn vervaardigd of ontdekt. Ook de importeursverklaring wordt gekoppeld aan naleving
van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het land waar de cultuurgoederen
zijn vervaardigd of ontdekt.

Toch zijn er verschillende inbreuken op de verordening voorstelbaar die met uitsluitend
het sanctioneren van het algemene verbod van de verordening7
niet worden ondervangen. De verordening omschrijft twee situaties waarin bij de aanvraag
van een invoervergunning van het voorgaande mag worden afgeweken8. In deze gevallen dient de aanvraag van een invoervergunning vergezeld te gaan van
bewijsstukken en gegevens of luidt de verklaring dat de cultuurgoederen zijn uitgevoerd
in overeenstemming met de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het laatste
land waar zij zich gedurende een periode van meer dan vijf jaar hebben bevonden.

Het algemene verbod van de EU-verordening9
heeft uitdrukkelijk betrekking op de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
van het land waar de cultuurgoederen zijn ontdekt en vervaardigd, en niet op de wettelijke
en bestuursrechtelijke bepalingen van het land waar de goederen zich de afgelopen
periode hebben bevonden. In het huidige voorstel wordt het afleggen van valse verklaringen
of het verstrekken van valse informatie in die twee afwijkingssituaties aldus niet
gesanctioneerd. Naast de afwijkingen zijn er andere situaties voorstelbaar waarin
er wel gehandeld wordt in overeenstemming met de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen van het land waar het cultuurgoed is vervaardigd of ontdekt, maar desalniettemin
valse informatie wordt aangeleverd.

De Afdeling benadrukt het belang om in het wetsvoorstel te voorzien in sanctionering
voor alle inbreuken op de EU-verordening10. Op grond van het loyaliteitsbeginsel en de nuttig-effect-leer zijn lidstaten verplicht
om alle maatregelen te nemen die nodig zijn voor de volledige verwezenlijking van
een verordening11.

De Afdeling adviseert nader te motiveren hoe met dit voorstel tegemoet wordt gekomen
aan de verplichting tot sanctionering van alle inbreuken op de EU-verordening, in
het bijzonder het doen van valse verklaringen en het verstrekken van valse informatie,
en zo nodig het voorstel aan te passen.

De Afdeling wijst op het belang van het sanctioneren van alle inbreuken op de EU-verordening
met in het bijzonder het sanctioneren van het doen van valse verklaringen en het verstrekken
van valse informatie. De regering wijst erop dat de verordening in artikel 11 verzoekt
om sanctionering van overtreding van de in artikel 3 e.v. van de in verordening genoemde
gedragingen. Daartoe is in dit voorstel voorzien. Het doen van valse verklaringen
of het verstrekken van valse informatie wordt reeds gesanctioneerd op basis van de
huidige douaneregels en bevoegdheden van de douane. Dat betekent dat er geen toepassing
kan plaatsvinden van het tweede dan wel derde lid van artikel 4.23a, hetgeen betekent
dat het verbod van het eerste lid, wordt overtreden. Dit wordt gesanctioneerd door
toepassing van de Wet op de economische delicten. De memorie van toelichting is naar
aanleiding hiervan verder verduidelijkt.

b. Het Europeesrechtelijke overschrijfverbod

Aanvullend op het voorgaande wijst de Afdeling erop dat, gelet op de rechtstreekse
toepasselijkheid van een verordening, deze automatisch deel uitmaakt van de nationale
rechtsorde. Het is daarom niet nodig en zelfs verboden om bepalingen ervan in het
nationale recht over te nemen. Onder dit «overschrijfverbod» valt het letterlijk overnemen
van bepalingen van een verordening in nationale wetgeving en het parafraseren ervan.
Voorkomen moet worden dat de nationale regeling herhaalt wat reeds in een rechtstreeks
toepasselijke verordening wordt bepaald.

Het voorstel bevat echter ten dele bepalingen die vrijwel letterlijk zijn overgenomen
of geparafraseerd uit de EU-verordening12. De Afdeling wijst erop dat het overschrijven kan worden voorkomen door voor de sanctionering
rechtstreeks in de WED te verwijzen naar de EU-verordening. Rechtstreeks verwijzen is ook gewenst voor sanctionering van het algemene
verbod van de EU-verordening dat in het voorstel niet als zodanig wordt overschreven.

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen zodat het vrijwel letterlijk overnemen
of parafraseren van de EU-verordening wordt voorkomen. De Afdeling adviseert in het
bijzonder voor het sanctioneren rechtstreeks in de WED te verwijzen naar de EU-verordening.

De Afdeling wijst op het overschrijfverbod uit de Aanwijzingen voor de Regelgeving.
Er is voor gekozen om in de Erfgoedwet toch een verwijzing op te nemen naar de verordening
die op zijn beurt weer een verwijzing heeft in de Wet op de economische delicten.
De verordening bezigt in artikel 3, eerste lid, de woorden «Het binnenbrengen van
? dat land zijn gebracht, wordt verboden.» De woorden «wordt verboden» betekent dat
het stellen van het verbod door de Lid-Staat nog moet gebeuren. Dit gebeurt in artikel
4.23a (later 4.23a, eerste lid). Het was ook de vraag of het enkel verwijzen naar
het eerste lid van artikel 3 direct in de WED voldoende was in het licht van het legaliteitsbeginsel.
Om het zekere voor het onzekere te nemen en met een zo minimaal mogelijke verwijzing
in de Erfgoedwet is getracht dit op te lossen. Deze redenering gaat echter niet op
voor de bepalingen uit de verordening die zien op de vergunning en de importeursverklaring.
Het zou echter niet logisch zijn om deze bepalingen niet op te nemen in de Erfgoedwet
omdat anders de schijn wordt gewekt van een absoluut verbod. Om te doorgronden hoe
het systeem werkt zou dan in de verordening gekeken moeten worden. Om redenen van
kenbaarheid zijn derhalve verwijzingen naar artikel 4 en 5 van verordening opgenomen
in de Erfgoedwet. Opgemerkt moet worden dat overtredingen van deze bepalingen niet
rechtstreeks via de Wet op de economische delicten worden gesanctioneerd, maar volgens
het systeem zoals dat hierboven onder punt 1a is beschreven. De verordening kent voor
deze bepalingen ook geen verbod. Het past daarom niet om deze wel als verbod in de
Erfgoedwet op te nemen.

Ook is vermeldingswaardig het noemen van het belang van de sector die hecht aan een
«nationaalrechtelijk» haakje in de voor hen bekende Erfgoedwet. Er is tevens sprake
van een precedent in artikel 4.23 van de Erfgoedwet waar het gaat over de uitvoer
van cultuurgoederen, zijnde de implementatie van de Europese verordening hierover.
Dit is tevens de reden waarom er aan de punten 1 en 2 van de redactionele opmerkingen
geen gevolg is gegeven. Ook is vermeldingswaardig te noemen van het belang dat van
de sector die hecht aan een «nationaalrechtelijk» haakje in de voor hen bekende Erfgoedwet.

2. Passende maatregelen

Op grond van de EU-verordening13
nemen de douaneautoriteiten en de bevoegde autoriteiten passende maatregelen wanneer
een poging wordt ondernomen om de in de EU-verordening bedoelde cultuurgoederen binnen
te brengen14.

In de toelichting van het voorstel is dit overgenomen en is omschreven dat de douaneautoriteiten
en de Inspectie Overheidsinformatie en Erfgoed (hierna: de Inspectie) passende maatregelen
nemen wanneer een poging wordt ondernomen om dergelijke cultuurgoederen binnen Nederland
te brengen15. Uit een oogpunt van rechtszekerheid heeft het de voorkeur duidelijke regelgeving
na te streven16. Echter noch het voorstel, noch de toelichting daarbij biedt duidelijkheid over wat
de «passende maatregelen» concreet (kunnen) inhouden, zoals die genomen kunnen worden
door de douaneautoriteiten of de Inspectie.

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken wat de betreffende passende
maatregelen (kunnen) inhouden en het voorstel zo nodig aan te passen.

De Afdeling wijst op een ontbrekende duiding van «passende maatregelen» die de Inspectie
Overheidsinformatie en Erfgoed en de douane kunnen nemen. De memorie van toelichting
is op dit punt aangevuld.

3. Consultatie

Volgens de toelichting zullen de gevolgen van het voorstel voor burgers (kunstkopers,
verzamelaars, reizigers), culturele stichtingen, kunsthandels, kunsttransporteurs,
erfgoedinstellingen zoals musea, archieven en bibliotheken en andere instanties naar
verwachting beperkt zijn17. Dit omdat er nog geen EU-uitvoeringshandelingen zijn18.

Wel is in de toelichting benadrukt dat voor deze stakeholders de onderzoeksplicht
zal worden vergroot omdat nu alleen de legale uitvoer uit het land van export moet
worden geverifieerd. Op grond van de EU-verordening en het voorstel moet in de toekomst
ook de legale uitvoer uit het land waar het cultuurgoed ontdekt of vervaardigd is,
immers zijn geverifieerd. Wanneer de EU-uitvoeringshandelingen volgen, worden bij
koninklijk besluit de vergunningsafgifte en de importeursverklaring geoperationaliseerd19.

Gelet op de gevolgen voor de sector is het van belang de genoemde stakeholders in
de gelegenheid te stellen om hun gedachten over dit voorstel kenbaar te maken, in
het bijzonder wanneer de uitvoeringshandelingen in nationale regelgeving worden geoperationaliseerd.

De Afdeling adviseert om de genoemde stakeholders alsnog om consultatiereacties te
verzoeken, dan wel op het moment dat de EU-uitvoeringshandelingen worden geoperationaliseerd
in nationale regelgeving.

4. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De Afdeling adviseert om diverse stakeholders alsnog om een consultatiereactie te
verzoeken. In de memorie van toelichting is op dit punt uiteengezet waarom voor het
huidige voorstel van wet geen nationale consultatie heeft plaatsgevonden.

Nu geen consultatie plaatsvindt voor dit voortel voor wet, adviseert de afdeling in
tweede aanleg een consultatie te laten plaatsvinden als de EU-uitvoeringshandelingen
geoperationaliseerd worden in nationale wetgeving. Dit advies zal niet worden opgevolgd,
omdat bij de implementatie van de uitvoeringshandelingen weinig ruimte gelaten zal
worden aan de Nederlandse wetgever voor nadere invulling of interpretatie. Zo zullen
in het implementatieproces stakeholders worden betrokken zodat bij de uitvoering b.v.
op het gebied van communicatie en het uitdragen van de nieuwe regels aangesloten wordt
bij de behoeften.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
I.K. van Engelshoven