Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
35 628 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het evenwichtiger maken van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
Algemeen deel
1. Inleiding
Grote bedrijven, al dan niet aan de beurs genoteerd, hebben vaak de rechtsvorm van
een naamloze vennootschap (NV) of besloten vennootschap (BV). Het wetsvoorstel heeft
tot doel de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de top van grote bedrijven
evenwichtiger te maken. Het wetsvoorstel vloeit voort uit één van de onderdelen van
het – op verzoek van het kabinet uitgebrachte – SER-advies Diversiteit in de top:
tijd voor versnelling.1 Uitgangspunt bij het wetsvoorstel is dat voor dit onderdeel de motie Verhoeven (D66)
en Geluk-Poortvliet (CDA) en de motie Kuzu (DENK) worden uitgevoerd om het SER-advies
integraal over te nemen, zoals reeds aangekondigd in de kabinetsreactie op het SER-advies.
Diversiteit in het werknemersbestand, zeker ook in de top, kan bedrijven betere besluiten
en bedrijfsresultaten opleveren.2 Het kabinet is van mening dat we in ons land alle talenten nodig hebben. Iedereen
in Nederland moet gelijke kansen krijgen en kunnen pakken om talenten te ontwikkelen
en te laten zien wat hij of zij kan, ongeacht geslacht en culturele achtergrond. Omdat
(onbewuste) vooroordelen3 voor een ongelijke uitgangspositie zorgen, neemt het kabinet twee maatregelen. Ten
eerste worden grote naamloze en besloten vennootschappen verplicht om passende en
ambitieuze streefcijfers te formuleren voor het bestuur, de raad van commissarissen
en de subtop. Daarnaast dienen zij concrete plannen te maken om deze uit te voeren
en transparant te zijn over het proces. Hiervoor ontwikkelt de SER een infrastructuur.
Grote naamloze en besloten vennootschappen worden verplicht aan deze infrastructuur
deel te nemen, zodat kan worden gemonitord op welke wijze vennootschappen aan hun
verplichtingen voldoen en waarbij zij zich kunnen spiegelen aan anderen. Hiermee wordt
de eigen verantwoordelijkheid van vennootschappen voor diversiteit benadrukt. Ten
tweede moet de man-vrouw verhouding in de raad van commissarissen van beursvennootschappen
groeien naar ten minste een derde van het aantal mannen en een derde van het aantal
vrouwen, op straffe van een nietige benoeming.
2. Achtergrond en context
De afgelopen jaren is er intensief aandacht besteed aan versnelling in de doorstroom
van «vrouwen naar de top». Bij brief van 6 maart 2018 is de Tweede Kamer bericht over
de resultaten van de wettelijke streefcijferregeling van 30% vrouwen in de raden van
bestuur (hierna: rvb) en raden van commissarissen (hierna: rvc) van grote NV’s en
BV’s. Het kabinet heeft toen aangekondigd dat het in 2019 de balans zou opmaken van
de voortgang in de groei van het aantal vrouwen in de top van het bedrijfsleven en
gemeld dat het bereid is stevige maatregelen te treffen indien er onvoldoende voortgang
zou worden geboekt. Daartoe heeft het kabinet aan de SER gevraagd een advies uit te
brengen over welke maatregelen effectief zijn om de doorstroom van vrouwen naar de
top van het bedrijfsleven te stimuleren en voor welke maatregelen het meeste draagvlak
bestaat bij werkgevers en werknemers. Op 20 september 2019 heeft de SER-advies uitgebracht.
Het kabinet onderschrijft dat ieder zijn rol en verantwoordelijkheid heeft bij het
zetten van concrete stappen om diversiteit in de top te realiseren. Het kabinet constateert,
net zoals de SER en de Bedrijvenmonitor Topvrouwen, dat de resultaten structureel
achterblijven, ondanks vaak oprechte aandacht voor het belang van diversiteit. Voor
het bedrijfsleven ligt het primaat bij werkgevers en hun aandeelhouders. Ondanks het
verstrijken van de tijd en de veelvuldig uitgesproken intentie tot verbetering, zijn
de resultaten dusdanig teleurstellend dat het kabinet zich genoodzaakt ziet om ingrijpende
maatregelen te treffen ten aanzien van het bevorderen van meer vrouwen in de top van
het bedrijfsleven. Het kabinet onderkent daarbij dat een ingroeiquotum voor beursvennootschappen
een uitzonderlijke maatregel is. Toch is het kabinet ervan overtuigd dat enkel op
deze manier de beoogde maatschappelijke beweging in gang gezet, versneld en bestendigd
kan worden. Vanwege de uitzonderlijke aard en het bewerkstelligen van materiële gelijke
kansen zijn de maatregelen tijdelijk van karakter.
Deze paragraaf bevat in de eerste plaats een overzicht van de reeds genomen maatregelen
om de verhouding tussen mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen
van grote (beurs)vennootschappen evenwichtiger te maken en in de tweede plaats reeds
verricht onderzoek en uitgebrachte adviezen hierover.
2.a Ontwikkelingen in wetgeving en zelfregulering Wettelijke streefcijferregeling
in Wet bestuur en toezicht voor grote NV’s en BV’s
Van 1 januari 2013 tot 1 januari 2020 heeft een wettelijke regeling gegolden voor
een evenwichtige verdeling van zetels in het bestuur en de raad van commissarissen
van grote naamloze en besloten vennootschappen op basis van het pas-toe-of-leg-uit
principe (de zogenoemde streefcijferregeling), neergelegd in artikelen 166 en 276
van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze regeling was het gevolg van een amendement
van Kamerleden Kalma (PvdA), Van Vroonhoven-Kok (CDA) en Weekers (VVD) in de Wet bestuur
en toezicht.4 De indieners gaven ter onderbouwing van het amendement aan dat Nederland in vergelijking
tot andere landen een erg laag aantal vrouwen in bestuurlijke functies kent, en dat
de verwachting is dat dit aantal op natuurlijke wijze nauwelijks zal groeien. Internationaal
onderzoek heeft volgens de indieners aangetoond dat een eenzijdige samenstelling van
raden van bestuur en raden van commissarissen leidt tot slechtere financiële resultaten
en uit overwegingen van arbeidsmarktbeleid problematisch is. Dus niet alleen vanuit
emancipatoir oogpunt, maar ook om sociaal-economische redenen achtten de indieners
deze tijdelijke overheidsmaatregel wenselijk. De regeling verliep op 1 januari 2016.
Met ingang van 13 april 2017 is de streefcijferregeling opnieuw in werking getreden
en op 1 januari 2020 is de regeling opnieuw verlopen.5
Nederlandse corporate governance code voor beursvennootschappen
Voor beursvennootschappen gelden de bepalingen uit de Nederlandse corporate governance
code (hierna: de Code). Beursvennootschappen zijn gehouden om de Code na te leven
door de bepalingen toe te passen of door uit te leggen waarom zij de bepalingen niet
toepassen (artikel 2:391 lid 5 BW juncto artikel 2 van het Besluit inhoud bestuursverslag).
De Code kent geen streefcijfers voor het aantal mannen en vrouwen. Om de diversiteit
in besturen en raden van commissarissen van beursvennootschappen te vergroten, bevat
de Code sinds 2008 een principe dat de raad van commissarissen streeft naar een gemengde
samenstelling, onder meer met betrekking tot geslacht en leeftijd. In 2016 is de Code
gewijzigd. Op grond van de Code stelt de raad van commissarissen een diversiteitsbeleid
op voor de samenstelling van het bestuur, de raad van commissarissen en, indien aanwezig,
het executive committee. In het beleid wordt ingegaan op de concrete doelstellingen ten aanzien van diversiteit
en de voor de vennootschap relevante aspecten van diversiteit, zoals nationaliteit,
leeftijd, geslacht en achtergrond inzake opleiding en beroepservaring. In de corporate
governance verklaring worden het diversiteitsbeleid en de uitvoering daarvan toegelicht.
Hierbij wordt ingegaan op: i. de doelstellingen van het beleid; ii. de wijze waarop
het beleid is uitgevoerd; en iii. de resultaten van het beleid in het afgelopen boekjaar.
Indien de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen afwijkt van
de doelstellingen van het diversiteitsbeleid van de vennootschap en/of van het streefcijfer
voor de verhouding man-vrouw, wordt in de corporate governance verklaring tevens toegelicht
wat de stand van zaken is, welke maatregelen worden genomen om de nagestreefde situatie
wel te bereiken en op welke termijn (best practice bepalingen 2.1.5 en 2.1.6).
Besluit inhoud bestuursverslag voor grote beursvennootschappen
Sinds 1 januari 2017 zijn grote beursvennootschappen6 verplicht om in een corporate governance verklaring of in het bestuursverslag mededeling
te doen omtrent het diversiteitsbeleid met betrekking tot de samenstelling van het
bestuur en de raad van commissarissen.7 De vennootschap vermeldt daarbij de doelstellingen van het beleid, alsmede de wijze
waarop het beleid is uitgevoerd en de resultaten daarvan in het afgelopen boekjaar.
Indien de vennootschap geen diversiteitsbeleid heeft, doet zij gemotiveerd opgave
van de redenen daarvoor.
EU-richtlijnvoorstel verbetering man-vrouw verhouding
In 2012 is een EU-richtlijnvoorstel gepubliceerd ter verbetering van de man-vrouwverhouding
bij niet-uitvoerende bestuurders van grote beursvennootschappen. Bij de selectie van
niet-uitvoerende bestuursleden moet een voorkeursbeleid worden gevoerd tot de doelstelling
van 40% voor leden van het ondervertegenwoordigde geslacht of van 33 1/3% voor uitvoerende
en niet-uitvoerende bestuurders gezamenlijk, is behaald. Deze doelstelling moest uiterlijk
1 januari 2020 zijn bereikt.8 De onderhandelingen over het richtlijnvoorstel in de Raad liggen al enige tijd stil.
Nederland heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat lidstaten dit zelf moeten
regelen en niet de EU.9
2.b. Monitoring, evaluatie en advies Monitoring streefcijferregeling – bedrijvenmonitor
Topvrouwen
Jaarlijks heeft de Commissie Monitoring Streefcijfer Wet bestuur en toezicht de naleving
van de streefcijferregeling gemonitord. Het doel van de bedrijvenmonitor is inzicht
te geven in de voortgang van het aandeel vrouwen in het bestuur (rvb) en de raad van
commissarissen (rvc) van grote vennootschappen waarvoor het wettelijk streefcijfer
gold. In de vijfde editie van de bedrijvenmonitor Topvrouwen (2019) wordt geconstateerd
dat, zes jaar na de invoering van het streefcijfer, het percentage vrouwen in de rvb
en rvc van grote vennootschappen nog steeds toe neemt, maar het tempo blijft traag.
Het aandeel vrouwen in de rvb is gestegen van 7,4% eind 2012 naar 12,4% eind 2018.
Het aandeel vrouwen in de rvc groeide in dezelfde periode van 9,8% naar 18,4%. Opvallend
is dat het aandeel vrouwen in de rvb en rvc tussen 2016 en 2017 vrijwel gelijk bleef.
In 2018 steeg het aandeel weer. De stijging van het aandeel vrouwen in de rvb en rvc
van grote vennootschappen wordt jaarlijks gerealiseerd door een klein aantal bedrijven,
al lijkt de groep in 2018 iets groter geworden te zijn. De groei van het aandeel vrouwen
in de rvb komt in 2018 vooral door inspanningen van 8,5% van de ondernemingen, in
2016 was dat 5,5%. De toename in de rvc komt voor rekening van 14,4% (in 2016 was
dat 9,5%). De overgrote meerderheid komt nog steeds niet in beweging. In 87% van de
rvb’s en 81,5% van de rvc’s vond in 2018 geen verandering van de m/v-samenstelling
plaats. De groep waar niets gebeurt is iets kleiner dan in voorgaande jaren, maar
nog steeds aanzienlijk. Het percentage bedrijven dat het streefcijfer heeft gerealiseerd
in de rvb is in 2018 opnieuw toegenomen, nadat het tussen 2016 en 2017 nagenoeg gelijk
gebleven was. Eind 2012 had 9,3% het streefcijfer gerealiseerd voor de rvb, eind 2018
was dat opgelopen naar 19,8%. Voor de rvc nam dit percentage harder toe, namelijk
van 14,7% naar 32,3%. De stagnatie die bij de rvb zichtbaar was in 2017, gold niet
voor rvc. Het percentage grote vennootschappen dat een evenwichtige verdeling heeft
gerealiseerd in beide organen is gestegen, maar blijft klein. Eind 2012 had 4,5% een
evenwichtige verdeling in zowel rvb als rvc, eind 2018 was dat 8,3%.10 De Commissie Monitoring concludeert dat zes jaar na de invoering van het wettelijk
streefcijfer meer dan 90% van de bedrijven er niet in is geslaagd om een evenwichtige
verdeling van de zetels te realiseren in de rvb en rvc. Daarnaast legt meer dan 90%
daarover geen of onvoldoende verantwoording af, wat erop duidt dat de wet onvoldoende
werd nageleefd. De Commissie doet daarom aanbevelingen voor een breed palet aan maatregelen.11
Evaluatie Wet bestuur en toezicht
De Wet bestuur en toezicht is in 2017 geëvalueerd in opdracht van het Wetenschappelijk
Onderzoeks- en Documentatiecentrum (WODC) door het Instituut voor Ondernemingsrecht
van de Rijksuniversiteit Groningen.12 De onderzoekers concluderen dat de streefcijferregeling op een aantal punten onduidelijk
is, bijvoorbeeld hoe de regeling moet worden toegepast op een bestuur of raad van
commissarissen bestaand uit één persoon, op een monistisch bestuursmodel en op het
aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij structuurvennootschappen. Tevens bestaat
onduidelijkheid met betrekking tot de vraag naar welk aantal personen van het ondervertegenwoordigde
geslacht moet worden gestreefd als toepassing van het percentage van 30% tot een gebroken
getal leidt. Voorts concluderen de onderzoekers dat onduidelijk is in hoeverre grote
NV’s en BV’s een voorkeursbeleid mogen voeren om het streefcijfer te bereiken.13 De door de onderzoekers gesignaleerde onduidelijkheden worden in het wetsvoorstel
en hieronder verduidelijkt (zie paragraaf 3 en paragraaf 4). De onderzoekers hebben
tevens onderzoek gedaan naar quotaregelingen in andere landen (België, Duitsland,
Frankrijk en Italië). Hierop wordt in paragraaf 5 nader ingegaan. Het evaluatieonderzoek
is in 2018 aan de Tweede Kamer aangeboden.14
Monitoring Commissie Corporate Governance Code
De Monitoring Commissie Corporate Governance Code monitort jaarlijks de naleving van
de Corporate Governance Code. Uit de nalevingsrapportage over boekjaar 2018 blijkt
dat 86,7% van de beursvennootschappen zich verantwoordt over de diversiteit van de
raad van commissarissen, 4,9% uitleg geeft en 8,4% best practice bepaling 2.1.6 niet
naleeft.15 Uit de nalevingsrapportage is de conclusie dat de bewustwording van het belang van
diversiteit en de noodzaak daarop actief te sturen, toe lijken te nemen. 83% van de
beursvennootschappen geeft aan de afgelopen twee jaar maatregelen te hebben genomen
ter vergroting van de diversiteit aan de top, te weten het bestuur, raad van commissarissen
en eventueel het executive committee. 95,1% heeft een diversiteitsbeleid. De verantwoording over dat beleid en de resultaten
daarvan is echter vaak incompleet. De verantwoording over de wettelijke streefcijfers
is in het algemeen kwalitatief beter dan de verantwoording over de overige aspecten
van het diversiteitsbeleid, aldus de Monitoring Commissie Corporate Governance Code.16
SER-advies
Zoals hierboven beschreven, hebben de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap advies gevraagd aan de SER omtrent
diversiteit in de top. Op 20 september 2019 heeft de SER advies uitgebracht. Daarbij
zijn ook de bevindingen vanuit de evaluatie van de Wet bestuur en toezicht en de bevindingen
van de Commissie Monitoring Streefcijfer Wet bestuur en toezicht betrokken.
De SER pleit voor specifieke maatregelen gericht op het bevorderen van diversiteit
en inclusie in de top van het bedrijfsleven. De maatregelen voor de top hebben vooral
tot doel om de doorstroom van vrouwen te bevorderen en het tempo van de groei van
het aandeel vrouwen in de top van het bedrijfsleven te versnellen.17 Vooral bedrijven die tot op heden weinig tot geen vrouwen hebben benoemd in de rvb
en rvc moeten volgens de SER worden aangespoord. Van de 88 NV’s die genoteerd zijn
aan Euronext Amsterdam, voldeden in 2018 zes bedrijven aan het wettelijke streefcijfer
voor rvb én rvc. Eenzelfde beeld komt naar voren uit de cijfers van de Bedrijvenmonitor.
Voor de rvb gaat het jaarlijks om minder dan 10% van de «grote» vennootschappen die
voortgang boeken, voor de rvc om minder dan 15%. Het aantal bedrijven dat het streefcijfer
heeft gerealiseerd in beide bestuurslagen, was 8,3 procent. Eind 2018 had 67% geen
enkele vrouw in de rvb, de helft had (ook) geen vrouw in de rvc.18
Volgens de SER is het tot nu toe gevoerde beleid onvoldoende effectief. Het «pas-toe-of-leg
uit» principe werkt niet goed en de wettelijke streefcijferbepaling wordt slechts
beperkt nageleefd. De SER merkt op dat de groep van ongeveer 5000 grote vennootschappen
zeer heterogeen is (onder andere verschillende sectoren; sectoren met relatief veel
mannen en relatief veel vrouwen, een deel familiebedrijven, omvang en aantallen werknemers).
In de Bedrijvenmonitor worden verschillende redenen genoemd waarom vennootschappen
naar eigen zeggen geen evenwichtige m/v-verdeling hebben gerealiseerd in de rvb en
rvc. Zo gaf een deel bijvoorbeeld aan dat de rvb slechts uit één persoon bestond en
het dus niet mogelijk was om de zetels evenwichtig te verdelen. Anderen wezen erop
dat er onvoldoende nieuwe benoemingen zijn geweest en dat men in de eerste plaats
wil «kiezen voor kwaliteit» en daarbij niet let op de m/v-verdeling van de zetels.
De beperkte naleving lijkt er volgens de SER op te wijzen dat veel bedrijven zich
ook nog onvoldoende bewust zijn van het ruimere potentieel dat beschikbaar is en van
de kansen die dat biedt.19
De SER bepleit daarom een meer activerende en effectieve aanpak die beter rekening
houdt met verschillen tussen bedrijven en die de betrokkenheid van de bedrijven en
«het eigenaarschap» om diversiteit te bevorderen en een inclusieve cultuur te realiseren,
versterkt. Als een belangrijk uitgangspunt daarbij hanteert de SER dat het brede karakter
van de streefcijferregeling behouden blijft en dat de grote vennootschappen zelf aan
de slag moeten met het realiseren van een effectief en succesvol diversiteits- en
inclusiebeleid.20 Tegelijkertijd is het volgens de SER nodig om te zorgen voor versnelling. Voor de
beursgenoteerde bedrijven wordt gepleit voor een ingroei-quotum voor raden van commissarissen.
Het doel is daarbij te komen tot een evenredige vertegenwoordiging van m/v (een 50–50
verdeling).21
De SER pleit voor een gedifferentieerde aanpak en stelt een tweetal specifiek op de
top gerichte maatregelen voor. Het eerste onderdeel betreft een maatregel voor beursgenoteerde
bedrijven. De raad bepleit voor deze bedrijven voor de rvc een «ingroei-quotum» van
30% m/v in te voeren. Dit is een groep bedrijven die volgens de SER door hun bedrijfsomvang
zonder meer in staat mag worden geacht in de komende tijd werk te maken van een meer
gelijkwaardige m/v-verhouding in de rvc. Bovendien is het ook een goed af te bakenen
groep bedrijven en tegen de achtergrond van het belang van goed bestuur zijn deze
bedrijven al aan nadere regels gebonden en geldt voor hen de Code met daarin opgenomen
bepalingen over diversiteit. Het ingroei-quotum houdt in dat er een sanctie plaatsvindt
op het moment dat een benoeming niet bijdraagt aan een vertegenwoordiging van ten
minste 30 procent m/v. Deze sanctiebepaling geldt voor nieuwe benoemingen in de rvc
van de Nederlandse beursgenoteerde bedrijven. Gezien de ervaringen in andere landen
met vergelijkbare maatregelen, verwacht de SER dat dit een effectief instrument zal
zijn. De SER verwacht dat een meer divers samengestelde rvc een positieve doorwerking
zal hebben naar de samenstelling van de rvb. De rvc is immers bevoegd ofwel tot benoeming
van rvb-leden (bij structuurvennootschap) ofwel tot het doen van een voordracht. Evenals
bij de streefcijferbepaling, meent de SER dat een voorkeursbeleid van bedrijven nodig
kan zijn.22
De tweede maatregel richt zich op de brede groep van ongeveer 5000 bedrijven. Ook
voor deze bedrijven vindt de SER het wenselijk dat toegewerkt wordt naar een evenredige
m/v verdeling door deze bedrijven te verplichten zelf op maat gemaakte en ambitieuze
streefcijfers voor hun rvb, rvc en subtop op te stellen. Zij stellen zelf een na te
streven percentage vast op basis van hun eigen ambitieuze doelstellingen. Op deze
wijze wordt recht gedaan aan de verschillen tussen bedrijven en wordt ruimte geboden
voor maatwerk. De doelstellingen zijn echter niet vrijblijvend. Een passend en ambitieus
streefcijfer betekent dat bij vacatures in een rvb en een rvc zonder vrouwen in principe
ten minste een vrouw wordt benoemd. Bovendien dient het streefcijfer volgens de SER
progressief te zijn (en streefcijfers mogen niet naar beneden worden bijgesteld).
Daarnaast stelt de SER voor het toepassingsgebied van deze maatregel uit te breiden
tot bepaalde senior management functies. Bij de uitwerking moeten de grote vennootschappen
de vrijheid hebben om zelf te kunnen bepalen hoe zij de subtop definiëren, met daarbij
aandacht voor de administratieve belasting. De formulering van targets voor de subtop
acht de SER van belang voor het vergroten van de «kweekvijver» voor de top. Met de
tweede maatregel beoogt de SER het eigenaarschap voor diversiteitsbeleid voor de grote
vennootschappen te bevorderen.23
Belangrijk onderdeel van de wijze waarop bedrijven verantwoording over hun inspanningen
moeten afleggen is tot slot de door de SER geadviseerde verplichting om jaarlijks
te rapporteren over het zelf opgelegde streefcijfer, de m/v-samenstelling van de rvb,
rvc en de subtop, en over de maatregelen die zij nemen om de doelstelling te halen.
Ook wanneer bedrijven de doelstelling niet hebben gerealiseerd, moeten ze uitleggen
wat ze zullen ondernemen om de doelstelling in de toekomst te gaan halen. Deze informatie
moet worden gepubliceerd, eenvoudig op te leveren zijn en gemakkelijk toegankelijk
zijn. De precieze vormgeving van de transparantieverplichting moet volgens de SER
nog worden uitgewerkt – met aandacht voor de administratieve belasting. Daarbij kan
worden betrokken dat bedrijven die zich hebben aangesloten bij de beoogde infrastructuur
de transparantie al op een gepaste wijze hebben vormgegeven, aldus de SER.24
Notitie CPB/SCP
Op 21 augustus 2019 is in opdracht van de directie Emancipatie van het Ministerie
van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een notitie van het Centraal Planbureau en het
Sociaal Cultureel Planbureau verschenen, waarin een overzicht wordt gegeven van de
empirische kennis over de oorzaken van het relatief lage aandeel vrouwen aan de top,
de gevolgen van een hoger aandeel vrouwen aan de top en beleidsopties om het aandeel
vrouwen aan de top te verhogen.25 De onderzoekers concluderen dat het aandeel vrouwen aan de top nog steeds aanzienlijk
lager is dan het aandeel mannen aan de top, vooral in het bedrijfsleven.26
De onderzoekers identificeren verschillende factoren die een rol spelen bij het relatief
lage aandeel vrouwen aan de top: de deeltijdcultuur, risicoaversie en competitieaversie,
het denken in stereotypen en de bestaande organisatiecultuur. Volgens de onderzoekers
is het niet duidelijk wat het relatieve belang is van de verschillende factoren. Empirische
studies gebaseerd op natuurlijke experimenten, meer specifiek de introductie van quota
voor vrouwen aan de top van grote bedrijven in Europa, vinden wisselende effecten
op de winstgevendheid van bedrijven, variërend van negatief tot geen effect tot positief.
Bindende quota (met sancties) voor het aandeel vrouwen aan de top leiden tot een snelle
toename van dit aandeel en vergroten daarmee de kansengelijkheid tussen mannen en
vrouwen. Bindende quota zijn echter geen magic bullet: voor het aandeel vrouwen onder de top (en de winst) doen bindende quota aan de top
weinig. Uit de literatuur komt naar voren dat commitment van de top aan diversiteitsbeleid daarbij een noodzakelijke voorwaarde is. Verder
is van belang dat bedrijven een samenhangend pakket van maatregelen nemen, aldus de
onderzoekers.27
Kabinetsreactie op het SER-advies
Op 7 februari 2020 heeft het kabinet in zijn reactie op het SER-advies aangekondigd
om met een wettelijke regeling in het Burgerlijk Wetboek te komen om diversiteit m/v
in de top van het Nederlandse bedrijfsleven te vergroten. Het kabinet stelt voorop
dat het teleurstellend is dat het bedrijfsleven er zelf niet in slaagt te komen tot
een meer diverse top en subtop. Ondanks allerlei beloftes en goede voornemens blijven
veel bedrijven dramatisch achter in het realiseren van meer diversiteit aan de top.
Het Kabinet constateert dat er weinig voortgang is en dat de voortgang die er is voor
rekening komt van een kleine groep koplopers. Een grote groep bedrijven blijft dus
achter: eind 2018 had 67% nog geen enkele vrouw in de rvb, de helft had (ook) geen
vrouw in de rvc. Uit de rapportages van de Commissie Monitoring Streefcijfer Wet Bestuur
en Toezicht blijkt dat de overgrote meerderheid van de bedrijven niet beweegt om het
streefcijfer te realiseren en de commissie constateert dat wanneer deze groep niet
in beweging komt, de voortgang zal stagneren zodra de koplopers het streefcijfer hebben
gerealiseerd.28
Dat tekent een situatie waarbij mannen en vrouwen nog steeds geen gelijke kansen hebben
als het gaat om de doorstroom naar bestuurs- en toezichtsfuncties. Als belemmering
voor de doorstroom van vrouwen naar de (sub)top, wordt vaak genoemd dat er een te
klein reservoir aan talentvolle vrouwen zou zijn met de juiste kwalificaties. Deze
verklaring gaat echter niet op. De Topvrouwendatabank beschikt over de cv’s van ca
2000 topvrouwen. Onderzoek wijst uit dat er bij werving een geschikte vrouw voor de
betreffende positie te vinden is.29
30
Ondanks het feit dat het kabinet zich realiseert dat een diversiteitsquotum een zwaar
en uitzonderlijk middel is – en overigens ook niet ideaal – ziet het zich genoodzaakt
tot de introductie ervan om een doorbraak te forceren. Daarnaast ziet het kabinet
ook draagvlak voor deze maatregel bij de SER en de Tweede Kamer.31 De hoofdlijnen van het wetsvoorstel staan in paragraaf 3.
3. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel
Het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van het eerste en tweede deel van het SER-advies
inzake het vergroten van de diversiteit in mannen en vrouwen in de top van het bedrijfsleven
in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het wetsvoorstel bestaat uit twee maatregelen:
een ingroeiquotum voor de rvc van beursvennootschappen en een zelf op te stellen passend
en ambitieus streefcijfer voor de rvc, de rvb en de subtop van grote vennootschappen
met de verplichting hiervoor een plan op te stellen en daarover – naast rapportage
in het bestuursverslag – aan de door de SER te ontwikkelen infrastructuur te rapporteren.
Voor de rapportage aan de SER zal een format ontwikkeld worden en beschikbaar worden
gesteld.
Het kabinet verwacht dat deze maatregelen sterker zullen bijdragen aan het bereiken
van een evenwichtige verdeling tussen het aantal mannen en vrouwen in de rvb en de
rvc van grote NV’s en BV’s dan eerdere wetgeving tot nu toe heeft gedaan.
a. Ingroeiquotum voor beursvennootschappen
Het wetsvoorstel bevat in artikel 2:142b BW een ingroeiquotum voor raden van commissarissen
van beursvennootschappen. Dit houdt in dat, zolang de samenstelling van de raad van
commissarissen niet evenwichtig is, d.w.z. voor ten minste een derde uit mannen en
ten minste een derde uit vrouwen bestaat, geen personen tot commissaris kunnen worden
benoemd die niet bijdragen aan een evenwichtige samenstelling in de raad van commissarissen.
Een benoeming van een persoon die niet bijdraagt aan een evenwichtiger verhouding
tussen mannen en vrouwen in de raad van commissarissen, is in strijd met de wet en
daarmee nietig (artikel 2:14 lid 1 BW). Hetzelfde geldt voor de benoeming van niet-uitvoerende
bestuurders als is gekozen voor een monistisch bestuursmodel (one tier board). Om rechtsonzekerheid te voorkomen, heeft de nietigheid van een benoeming geen gevolgen
voor de rechtsgeldigheid van besluiten. Hoewel de benoeming van meet af aan nietig
is, zijn mede door de nietig benoemde commissaris genomen besluiten rechtsgeldig tot
het moment dat de nietigheid van de benoeming in rechte is vast komen te staan. Daarmee
wordt enerzijds recht gedaan aan de wens van een zware sanctie op het benoemen van
een commissaris in strijd met het ingroeiquotum, terwijl anderzijds rekening wordt
gehouden met de positie van derden die op voorhand mogelijk niet bekend zijn met de
nietigheid van de benoeming. Dit sluit aan bij de zogenoemde limiteringsregeling voor
de beperking van het aantal commissariaten in artikel 2:142a BW. Bij de evaluatie
daarvan zijn geen problemen gesignaleerd op het punt van de nietigheid als sanctie.32 De sanctie van nietigheid gaat bovendien verder dan de eerdere «leg-uit-of-pas-toe»
regeling en zal naar verwachting meer effect teweegbrengen. Uit ervaringen in andere
Europese lidstaten als Frankrijk en Duitsland blijkt dat een quotum met sanctie effectief
kan zijn.
Er wordt gekozen voor een absoluut quotum omdat uit diverse wetenschappelijke onderzoeken
blijkt dat de voorkeur van commissieleden voor kandidaten die op hen lijken een subtiel
mechanisme is dat niet bestaat uit een bewuste uitsluiting van bepaalde groepen, maar
desalniettemin resulteert in een reproductie van bestaande ongelijkheid. Wetenschappelijk
onderzoek laat zien dat het objectief bepalen van de «kwaliteit» van een kandidaat
een fictie is. Het vergelijken van kwaliteit, het zoeken naar gelijke geschiktheid
van kandidaten werkt daarmee niet als objectieve maat, maar als een mechanisme dat
bestaande ongelijkheid bestendigt.33
De maatregel is beperkt tot raden van commissarissen van beursvennootschappen vanuit
de gedachte, in lijn met de visie van de SER, dat deze vennootschappen in staat mogen
worden geacht werk te maken van een evenwichtiger samenstelling van hun rvc en het
een goed af te bakenen groep bedrijven betreft.34
Het ingroeiquotum gaat gelden voor naamloze en besloten vennootschappen waarvan aandelen
of certificaten zijn genoteerd aan een gereglementeerde Nederlandse markt (lees: Euronext
Amsterdam). De maatschappelijke discussie over invoering van een quotum heeft zich
vooral geconcentreerd rond de circa 90 beursvennootschappen die aan Euronext Amsterdam
zijn genoteerd.35 Deze beursvennootschappen zijn al gebonden aan verplichtingen op het terrein van
diversiteit (in de Code en voor grote beursvennootschappen in het Besluit inhoud bestuursverslag).
Ook quotaregelingen in andere landen gelden voor beursvennootschappen.
Het ingroeiquotum gaat gelden voor beursvennootschappen, ongeacht of zij een zogenoemde
«structuurvennootschap» zijn (vgl. artikel 2:153/263 BW). Bij een structuurvennootschap
is een raad van commissarissen bestaande uit ten minste drie leden verplicht. De algemene
vergadering en de ondernemingsraad kunnen kandidaten bij de raad van commissarissen
aanbevelen, waarbij de ondernemingsraad ten aanzien van een derde van het aantal commissarissen
een bindende aanbeveling kan doen (artikel 2:158/268 lid 6 BW). De algemene vergadering,
de ondernemingsraad en de raad van commissarissen zijn verplicht om bij het doen van
de aanbevelingen en de voordracht rekening te houden met het ingroeiquotum.
Voor het ingroeiquotum wordt ten minste een derde van het aantal commissarissen gehanteerd
conform de systematiek van Boek 2 BW (vgl. artikelen 2:143/253 en 158/268 lid 6 BW).
Gekozen is voor een derde en niet voor 30 procent om beter tot uitdrukking te brengen
dat achter de getallen mensen schuil gaan en dat de mogelijke mate van evenwicht samenhangt
met de omvang van de raden van commissarissen. Een percentage kan ten onrechte de
indruk wekken dat graduele verschillen mogelijk zijn. Een rvc van drie personen is
evenwichtig samengesteld wanneer er ten minste één man en één vrouw zitting hebben.
Dit is tegelijkertijd het maximale evenwicht dat kan worden bereikt. Bij een rvc bestaande
uit vier personen moeten er ten minste twee mannen en twee vrouwen zitting hebben.
In dit geval is het enig mogelijke evenwicht de helft (50%). Bij een rvc van vijf
personen moeten er ook ten minste twee mannen en twee vrouwen deelnemen. In dit geval
is het maximale evenwicht twee vijfde (40%). Bij een rvc bestaande uit zes personen
is het mogelijke evenwicht een derde (33%) of de helft (50%). Bij een rvc van uit
zeven personen moeten er ten minste drie mannen en drie vrouwen deelnemen. In dit
geval is het enig mogelijke evenwicht drie zevende (43%). Bij een rvc van acht personen
is het mogelijke evenwicht drie achtste (37,5%) of de helft (50%). Bij een rvc van
negen is het mogelijke evenwicht een derde (33%) of vier negende (44%). Bij een rvc
bestaande uit één persoon is geen quotum mogelijk.
Het ingroeiquotum gaat gelden voor nieuwe benoemingen van commissarissen. Een commissaris
die voor herbenoeming in aanmerking komt, kan worden herbenoemd, ook al zou diens
herbenoeming de man-vrouw verhouding niet evenwichtiger maken. De achterliggende gedachte
is dat een goed functionerende commissaris die een bepaalde mate van expertise als
commissaris in de vennootschap heeft opgebouwd, niet gedwongen zou moeten kunnen worden
om bijvoorbeeld na vier jaar te vertrekken (vgl. best practice bepaling 2.2.2 van
de Code). In de consultatiereacties is erop gewezen dat de herbenoeming kan worden
gebruikt om het ingroeiquotum te ontwijken. Om deze reden blijft herbenoeming uitsluitend
mogelijk indien de herbenoeming binnen acht jaar na het jaar van de eerste benoeming
heeft plaatsgevonden. Dit is in lijn met de Code, die voorschrijft dat commissarissen
worden benoemd voor een periode van vier jaar en daarna éénmalig voor een periode
van vier jaar kunnen worden herbenoemd. Nadien kan de commissaris wederom worden herbenoemd
voor een termijn van twee jaar die met maximaal twee jaar kan worden verlengd.
Daarnaast wordt naar aanleiding van de consultatiereacties rekening gehouden met de
mogelijkheid van uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in artikel 2:135a lid 5
BW. Hierbij kan worden afgeweken van het bezoldigingsbeleid in uitzonderlijke omstandigheden
om de langetermijnbelangen en de duurzaamheid van de vennootschap als geheel te dienen
of haar levensvatbaarheid te garanderen. Te denken valt aan de situatie dat een groot
deel van de raad van commissarissen onvoorzien aftreedt of de situatie waarin een
vennootschap in zwaar weer dringend een nieuwe commissaris moet aanstellen maar niet
de tijd of de middelen heeft om uitgebreid te zoeken naar een geschikte kandidaat.
In dat geval moet het voor dergelijke vennootschappen mogelijk zijn tijdelijk toch
een commissaris te benoemen die de man/vrouw verhouding niet evenwichtiger maakt.
Een dergelijke benoeming in uitzonderlijke omstandigheden wordt gemaximeerd tot een
periode van twee jaar.
Een respondent heeft tot slot een vraag opgeworpen over de relatie tussen het invoeren
van een ingroeiquotum ten opzichte van de vrijheid van ondernemerschap. Het Kabinet
realiseert zich dat een ingroeiquotum kan worden opgevat als een inbreuk op die vrijheid,
maar meent dat deze inbreuk, die bovendien is beperkt tot commissarissen van Nederlandse
vennootschappen met een beursnotering in Nederland, in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd
is.
b. Passende en ambitieuze streefcijfers voor grote vennootschappen
Het wetsvoorstel bevat in artikel 166 (voor NV’s) en artikel 276 (voor BV’s) een verplichting
voor grote vennootschappen om passende en ambitieuze doelen in de vorm van een streefcijfer
vast te stellen om de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur
en de raad van commissarissen evenwichtiger te maken, evenals de verhouding in de
door de vennootschap te bepalen subtop. Voor grote beursvennootschappen geldt het
ingroeiquotum voor de raad van commissarissen en voor het bestuur en de subtop de
streefcijferregeling.36 De verbreding ten aanzien van de subtop heeft tot doel de doorstroming naar de top
te versnellen. Tevens worden grote vennootschappen verplicht om een plan op te stellen
om deze doelen te bereiken.
De streefcijfers moeten passend en ambitieus zijn. Met «passend» wordt bedoeld dat
het streefcijfer afhankelijk is van de omvang van het bestuur, de raad van commissarissen
en de subtop en van de bestaande verhouding tussen het aantal mannen en het aantal
vrouwen. Met «ambitieus» wordt bedoeld dat het streefcijfer erop gericht moet zijn
om de samenstelling evenwichtiger te maken dan de bestaande situatie. Het streefcijfer
kan dus niet nul zijn. Bij een bestuur of raad van commissarissen zonder vrouw moet
ten minste worden gestreefd naar de benoeming van één vrouw. Afhankelijk van de omvang
van het bestuur en de raad van commissarissen, kan dit tevens het maximaal haalbare
streven zijn (bijvoorbeeld bij een tweehoofdig bestuur of een driehoofdige raad van
commissarissen). Als er ruimte is voor evenwichtiger verhoudingen (bijvoorbeeld bij
een bestuur van vier personen of een raad van commissarissen van vijf personen), zal
de vennootschap na het bereiken van het streefcijfer opnieuw moeten bezien welk streefcijfer
passend en ambitieus is. Indien er één bestuurder en één commissaris zijn, ziet het
streefcijfer op beide organen gezamenlijk. Bij uitsluitend één bestuurder zonder raad
van commissarissen is het onmogelijk om een evenwichtige samenstelling na te streven.
Indien er één bestuurder en een tweehoofdige raad van commissarissen is, geldt het
streefcijfer uitsluitend voor de raad van commissarissen (zie de artikelsgewijze toelichting
voor een tabel waarin verschillende samenstellingen worden uitgewerkt).
Onderkend wordt dat een passende en ambitieuze streefcijferregeling voor twee personen
per definitie leidt tot één man en één vrouw. Een vennootschap zou dan alleen het
streefcijfer kunnen continueren, door in geval van een vacature slechts een persoon
van hetzelfde geslacht als de vertrekkende bestuurder of commissaris te benoemen.
Als de keuze toch op een persoon van het andere geslacht valt, kunnen vennootschappen
uitleggen waarom het streefcijfer niet is bereikt.
Grote vennootschappen worden verplicht een plan te maken hoe de passende en ambitieuze
streefcijfers te realiseren en dit te communiceren naar de «buitenwereld». Om vennootschappen
te ondersteunen bij het opzetten en uitwerken van de plannen wordt door de SER een
ondersteunende infrastructuur ontwikkeld.
Transparantieverplichting voor grote vennootschappen
Op grond van artikel 2:391 lid 5 BW zijn in het Besluit inhoud bestuursverslag nadere
voorschriften gesteld omtrent de inhoud van het bestuursverslag. Zo bevat het besluit
een verplichting voor grote beursvennootschappen om te rapporteren over het diversiteitsbeleid.
Het besluit wordt aangepast zodat alle grote vennootschappen in hun bestuursverslag
verplicht rapporteren over de voortgang ten aanzien van de streefcijfers en de plannen
om deze te bereiken. Het bestuursverslag is de informatiebron voor aandeelhouders
en werknemers. Hiervoor geldt conform lid 6 van artikel 2:391 BW een voorhangprocedure.
Om te communiceren met de «buitenwereld» zal de met de SER te ontwikkelen infrastructuur
als een adequaat monitoringssysteem fungeren waar vennootschappen hun voortgang op
de streefcijfers rapporteren en zich kunnen spiegelen aan anderen. Hiermee wordt het
eigenaarschap van diversiteitsbeleid voor de grote vennootschappen bevorderd. Grote
vennootschappen worden verplicht jaarlijks binnen tien maanden na afloop van het boekjaar
(conform de termijn die geldt voor het bestuursverslag) aan de SER op basis van een
vastgesteld format te rapporteren over de voortgang. Voor de inhoud van het format
is nodig dat een vennootschap mededeling doet omtrent het aantal mannen en vrouwen
dat aan het eind van het boekjaar deel uitmaakt van het bestuur en van de raad van
commissarissen en het aantal mannen en vrouwen dat aan het eind van het boekjaar binnen
de door de vennootschap bepaalde subtop valt, de doelen in de vorm van een streefcijfer,
het plan om deze doelen te bereiken en de mate waarin de in het vorige boekjaar gestelde
doelen zijn bereikt en als één of meer doelen niet zijn bereikt, de redenen daarvoor.
Om de rapportageverplichting te verlichten, onderzoekt de SER of bedrijven de gegevens
uit het bestuursverslag volgens een vast format langs elektronische weg bij de SER
kunnen aanleveren. Deze manier van rapporteren beperkt zo veel mogelijk de extra lasten
en kosten.
De rol van de SER is daarmee gericht op ondersteuning en monitoring. De SER kan met
behulp van de rapportages van bedrijven monitoren hoe de voortgang bij bedrijven is
en of vennootschappen zich aan de transparantieverplichting houden. Het werkend mechanisme
is – aansluitend bij het SER advies – het activerende van de zelfbenoemde streefcijfers
en het eigenaarschap van bedrijven. De infrastructuur van de SER faciliteert dit proces
en maakt de voortgang en aanpak van vennootschappen zichtbaar voor stakeholders en
andere bedrijven. De uitkomsten van de monitoring door de SER van de naleving kunnen
betrokken worden bij de evaluatie van de wet.
c. Evaluatie- en horizonbepaling
Het wetsvoorstel wordt na vijf jaar geëvalueerd en kent een horizonbepaling: acht
jaar na inwerkingtreding vervallen het ingroeiquotum en de streefcijferregeling. Dit
geeft vennootschappen acht jaar de tijd om de verhouding tussen het aantal mannen
en vrouwen in de top en subtop evenwichtiger te maken. De streefcijferregeling in
de Wet bestuur en toezicht en de verlenging daarvan kenden een horizonbepaling van
vier jaar. Inhoudelijk is de wens van het kabinet om een ongelijke situatie gelijk
te trekken. Dit acht het kabinet gerechtvaardigd voor een tijdelijke periode, om een
thans bestaande ongelijke uitgangspositie tussen mannen en vrouwen recht te trekken
(zie paragraaf 4). De evaluatie kan nuttige informatie opleveren over de voortgang,
mede in het licht van herbenoemingstermijnen, en andere factoren die een rol kunnen
spelen.37 Mocht na de evaluatie het wenselijk worden geacht dat de wettelijke regeling (al
dan niet in aangepaste vorm) wordt voortgezet, is er voldoende tijd om een wetstraject
te doorlopen zonder onderbreking in de toepassing, zoals eerder is gebeurd met de
voortzetting van de streefcijferregeling in de Wet bestuur en toezicht.
Er wordt niet gekozen voor een kortere termijn dan acht jaar vanwege de uitzondering
voor herbenoemingen. Bij een kortere periode, van bijvoorbeeld vijf jaar, is het goed
mogelijk dat bij een vennootschap in die periode slechts één of twee benoemingen plaatsvinden.
Als dat herbenoemingen zijn, sorteert het ingroeiquotum geen effect.
4. Verhouding tot Europees recht
Sinds de oprichting van de EEG in 1957 kent het Europees recht een verdragsbepaling
over gelijke beloning tussen mannen en vrouwen.38 In 1976 wordt Richtlijn 76/207/EEG aangenomen over het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding,
de promotiekansen en de arbeidsvoorwaarden. Volgens artikel 2 lid 4 van de richtlijn
vormt deze richtlijn geen belemmering voor maatregelen die beogen om gelijke kansen
voor mannen en vrouwen te bevorderen door feitelijke ongelijkheden op te heffen die
de kansen van vrouwen nadelig beïnvloeden. In 1997 wordt het Verdrag van Amsterdam
gesloten, met daarin artikel 141 lid 4 VEG (het huidige artikel 157 lid 4 VWEU). Op
basis van artikel 157 lid 4 VWEU belet het beginsel van gelijke behandeling niet dat
een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in
de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen
worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde
geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te
compenseren. Dit sluit aan bij artikel 23 van het Handvest van de grondrechten van
de Europese Unie: de gelijkheid van vrouwen en mannen moet worden gewaarborgd op alle
gebieden, met inbegrip van werkgelegenheid, beroep en beloning. Het beginsel van gelijkheid
belet niet dat maatregelen worden gehandhaafd of genomen waarbij specifieke voordelen
worden ingesteld ten gunste van het ondervertegenwoordigde geslacht. Sinds 2009 is
het Handvest bindend voor alle instellingen van de Europese Unie en lidstaten wanneer
zij het recht van de Europese Unie ten uitvoer brengen. De bepalingen over gelijkheid
tussen mannen en vrouwen zijn door de tijd heen steeds verder uitgewerkt, waarbij
meer de nadruk is komen te liggen op het verzekeren van volledige gelijkheid van mannen
en vrouwen in de praktijk. Zo werd in de richtlijn 76/207/EEG alleen nog gesproken
van het bevorderen van gelijke kansen. In de herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG wordt
in plaats hiervan een verwijzing opgenomen naar het artikel 141, vierde lid, EG (nu
157, vierde lid VWEU) dat spreekt van het verzekeren van volledige gelijkheid van
mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft vanaf de loop van de jaren negentig
van de vorige eeuw enkele arresten gewezen over voorrangsregelingen. In 1995 oordeelt
het Hof in de zaak C450/93 (Kalanke) dat richtlijn 76/207/EEG nationale maatregelen
toestaat die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel hun beter in staat
te stellen op de arbeidsmarkt met anderen te concurreren en op voet van gelijkheid
met mannen een loopbaan op te bouwen. Nationale regelingen die vrouwelijke kandidaten
met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten bij bevordering automatisch
voorrang geven gaan verder dan het bevorderen van gelijke kansen en overschrijden
de grenzen van de in de richtlijn voorziene uitzondering 39 In 1997 wijst het Hof arrest in de zaak C-409/95 (Marshall). Een voorrangsregel bij
gelijke geschiktheid wordt door het Hof goedgekeurd, omdat vrouwelijke kandidaten
volgens het Hof door seksestereotypen en vooroordelen ook bij gelijke geschiktheid
niet per definitie gelijke kansen hebben. Nationale voorrangsregels die deze ongelijkheid
willen opheffen bij gelijke geschiktheid kunnen dan ook binnen de richtlijn 76/207/EEG
vallen, zolang ze geen automatische of absolute voorrang bieden. Daarbij is van belang
dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening
houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten.40 Deze lijn wordt in 2000 door het Hof bestendigd in de zaak C-407/98 (Abrahamsson).
In deze zaak wordt de voorrangsregel echter onevenredig geacht, omdat deze ook geldt
wanneer de gekozen sollicitant qua verdiensten onderdoet voor een sollicitant van
het andere geslacht.41 Uit de uitspraken van het Hof in de zaak C-158/97 (Badeck) en C-476/99 (Lommers)
blijkt dat maatregelen die de uitoefening van een beroepsactiviteit voor vrouwen vergemakkelijken
in een situatie van ondervertegenwoordiging toegestaan zijn en bijdragen aan het scheppen
van gelijke kansen voor mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt, mits deze maatregelen
evenredig zijn.42
In paragraaf twee is al genoemd dat de Europese Commissie in 2012 een richtlijnvoorstel
heeft gepubliceerd over de verbetering van de man-vrouwverhouding bij niet-uitvoerende
bestuurders van grote beursvennootschappen. In het richtlijnvoorstel is aandacht besteed
aan het verbod op discriminatie op grond van geslacht (artikel 21 van het Handvest),
de gelijkheid van vrouwen en mannen (artikel 23 van het Handvest), de vrijheid van
ondernemerschap (artikel 16 van het Handvest) en het recht op eigendom (artikel 17
Handvest). De Europese Commissie achtte destijds haar richtlijnvoorstel met een doelstelling
van ten minste 40% gerechtvaardigd, mede omdat het overeenkomstig het beginsel van
evenredigheid gericht is op niet-uitvoerende bestuursleden, die met name uit bedrijfsbestuurlijk
oogpunt weliswaar een belangrijke rol spelen, maar niet bij het dagelijks bestuur
betrokken zijn.
De Europese Commissie is in de toelichting bij haar richtlijnvoorstel ook ingegaan
op de proportionaliteit: niet-bindende maatregelen zoals eerdere aanbevelingen en
oproepen tot zelfregulering van de EU hebben niet geleid tot een evenwichtigere man-vrouwverhouding
bij economische besluitvorming in de hoogste besluitvormingsorganen van ondernemingen
in de EU en zullen dit doel vermoedelijk ook niet bereiken. Daarom achtte de Commissie
ingrijpender optreden op EU-niveau geboden. Dit optreden mag echter niet verder gaan
dan wat strikt noodzakelijk is om het percentage vrouwen in raden van bestuur duurzaam
te bevorderen. Daarbij mag geen afbreuk worden gedaan aan de werking van particuliere
ondernemingen en de markteconomie. Het richtlijnvoorstel heeft geen betrekking op
kleine en middelgrote ondernemingen, waarvoor dergelijke maatregelen een onevenredig
belasting zouden kunnen inhouden. Bovendien zijn in het richtlijnvoorstel alleen kwantitatieve
doelstellingen voor niet-uitvoerende bestuursleden opgenomen, zodat de bemoeienis
met het dagelijks beheer van de onderneming aanzienlijk beperkt blijft. Aangezien
niet-uitvoerende bestuursleden hoofdzakelijk toezichthoudende taken uitoefenen, is
het ook eenvoudiger om gekwalificeerde kandidaten buiten de onderneming of de specifieke
sector te werven. Dit is met name van belang voor economische sectoren waarin één
geslacht op de werkvloer sterk is ondervertegenwoordigd. De subsidiariteit en evenredigheid
van de voorgestelde richtlijn blijken ook uit de tijdelijke aard ervan.
In het richtlijnvoorstel wordt aandacht besteed aan de in deze paragraaf eerder uiteengezette
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Op basis van deze jurisprudentie
gaat het richtlijnvoorstel uit van voorrang bij gelijke geschiktheid met de mogelijkheid
om in gerechtvaardigde gevallen een uitzondering te maken. Daarbij moet rekening worden
gehouden met de individuele situatie en in het bijzonder met de persoonlijke situatie
van elke kandidaat. Ondanks deze jurisprudentie van het Hof ziet het kabinet ruimte
voor de voorgestelde wettelijke regeling met een ingroeiquotum voor een beperkte groep,
namelijk commissarissen van beursgenoteerde vennootschappen. De aangehaalde jurisprudentie
dateert grotendeels uit de jaren negentig en sinds 2002 heeft het Hof geen uitspraken
meer gedaan over voorkeursregelingen.
Ook de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel liggen al enige tijd stil, terwijl
de notie dat vrouwen ten onrechte ondervertegenwoordigd zijn in de top van het bedrijfsleven
breed wordt gedragen, ook binnen de Europese Unie. Eerdere minder vergaande nationale
initiatieven om hier iets aan te veranderen hebben onvoldoende effect gehad. Dit vormde
voor meerdere lidstaten al aanleiding om een voorrangsregeling in de vorm van een
quotum in te stellen. In de volgende paragraaf wordt nader ingegaan op de regelingen
in verschillende lidstaten. Deze regelingen bevatten veelal geen eis van gelijke geschiktheid
of een optie om een uitzondering te maken. Daar is tot op heden geen jurisprudentie
van het Hof van Justitie uit voortgekomen.
Onderhavig wetsvoorstel is op die punten vergelijkbaar met de regelingen in andere
lidstaten en beoogt daarmee materiële gelijkheid te bewerkstelligen, in plaats van
alleen het garanderen van formele gelijkheid in de vorm van het creëren van gelijke
kansen. De in paragraaf twee aangehaalde onderzoeken laten zien dat maatregelen die
formele gelijkheid nastreven de ondervertegenwoordiging van vrouwen niet opheffen.
Het blijkt dat gelijke behandeling in de praktijk geen realiteit wordt zonder voorkeursbeleid.
Deze lijn sluit aan bij het VN-Vrouwenverdrag, waaraan alle lidstaten van de Europese
Unie gebonden zijn.43 Het VN-Vrouwenverdrag kent uitsluitend bescherming toe aan vrouwen, om de achtergestelde
positie van vrouwen ten opzichte van mannen op te heffen. Artikel 4, eerste lid, van
het VN-Vrouwenverdrag bepaalt dat als partijstaten tijdelijk bijzondere maatregelen
treffen die zijn gericht op versnelling van feitelijke gelijkstelling van mannen en
vrouwen, dit niet wordt beschouwd als discriminatie, zo lang dit niet leidt tot handhaving
van ongelijke of afzonderlijke normen. Deze maatregelen dienen buiten werking te worden
gesteld zodra de doelstellingen ter zake van gelijke kansen en gelijke behandeling
zijn verwezenlijkt. Dit artikellid maakt het voor partijstaten mogelijk om voorrangsregelingen
in te stellen voor vrouwen. Uit de algemene aanbeveling bij dit artikellid (nr. 25),
blijkt dat dergelijke voorrangsregelingen niet alleen geen discriminatie opleveren,
maar een noodzakelijke strategie kunnen zijn om feitelijke of wezenlijke gelijkheid
te bereiken. De tijdelijke bijzondere maatregelen uit artikel 4, eerste lid, van het
VN-Vrouwenverdrag kunnen volgens de aanbeveling de vorm aannemen van quotaregelingen.44 Volgens het kabinet is er een dergelijke noodzaak. Er is sprake van een voortdurende
ondervertegenwoordiging en minder verdergaande maatregelen hebben onvoldoende effect
gehad.
Daarnaast oordeelde ook het VN-mensenrechtencomité op basis van het IVBPR dat een
quotumregeling die plekken reserveert voor vrouwen en mannen geoorloofd kan zijn.45
Ook het College voor de Rechten van de Mens heeft een aantal keer overwogen dat het
in bepaalde gevallen evenredig kan zijn aan het beoogde doel om in het voorkeursbeleid
voorbij te gaan aan het criterium van gelijke geschiktheid. Daarbij is van belang
of sprake is van een ernstige en hardnekkige achterstand van vrouwelijke werknemers
in relatie tot het beschikbare aanbod (welke achterstand groter wordt naarmate het
gaat om hogere posities) en een groot aantal andere maatregelen niet effectief bleken
om het gewenste doel te bereiken.46 Deze overwegingen passen binnen de uitleg die wordt gegeven aan het VN-Vrouwenverdrag
en sluit aan bij de bestaande voorrangsregelingen uit andere EU-lidstaten.
Alles overwegende concludeert het kabinet dat een voorrangsregeling zoals vormgegeven
in dit wetsvoorstel gerechtvaardigd is. Er is sprake van een voortdurende ondervertegenwoordiging
en minder vergaande maatregelen hebben onvoldoende effect gehad. Artikel 157, vierde
lid, VWEU geeft lidstaten ruimte voor het nemen van voorkeursmaatregelen en verschillende
lidstaten hebben al met het wetsvoorstel vergelijkbare maatregelen ingevoerd. Ook
op internationaal niveau is groeiende consensus over voorrangsregelingen als gerechtvaardigde
maatregel om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen te verzekeren in de praktijk.
De voorgestelde regeling is evenredig aan dit doel. Het ingroeiquotum gaat gelden
voor een beperkte groep, namelijk alleen voor commissarissen van beursgenoteerde vennootschappen.
Ook is de voorziene maatregel van tijdelijke aard (acht jaar) met een evaluatie na
vijf jaar.
5. Verhouding tot andere rechtsstelsels/Rechtsvergelijking
In de evaluatie van de Wet bestuur en toezicht zijn vier landen onderzocht met een
quotumregeling die gehandhaafd wordt door een sanctie. De regelingen verschillen onder
meer in reikwijdte, nagestreefd percentage en sanctie. Hieronder is de vergelijking
beperkt tot regelingen voor kapitaalvennootschappen.
In België geldt een quotum voor de raad van bestuur van beursvennootschappen van één
derde met een rekenkundige afrondingsregel. In België bestaat de raad van bestuur
uit ten minste drie personen en houdt deze toezicht op de directie.47 Bij 7 bestuurders is één derde 2,4 bestuurders en dat geeft een quotum van 2. Bij
8 bestuurders geeft één derde 2,6 bestuurders en dat geeft een quotum van 3 personen.
De sanctie die op niet-naleving rust is nietigheid (dit komt naar Nederlands recht
overeen met vernietigbaarheid). Indien de algemene vergadering van aandeelhouders
de strijdige samenstelling niet opheft, volgt schorsing van alle voordelen voor de
bestuurders.48 De regeling zal in 2023 geëvalueerd worden. In 2017 was de wet nog niet op alle vennootschappen
van toepassing, maar kon al wel geconcludeerd worden dat tussen 2014 en 2016 het aantal
bedrijven dat aan het wettelijke vereiste voldoet een sprong heeft gemaakt.49
In Duitsland is sprake van een quotum voor 30% voor met een rekenkundig gebruikelijke
afrondingsregel. Leden van de Aufsichtsrat (raad van toezicht, vergelijkbaar met raad van commissarissen) van grote beursvennootschappen
met verplichte medezeggenschap (circa 110).50 De sanctie gaat uit van nietigheid van de benoeming. Dit heeft geen gevolgen voor
de besluitvorming waaraan is deelgenomen.51 De regeling lijkt effectief: uit het monitoring-rapport 2017 blijkt dat alle vennootschappen
die onder de quotaregeling vallen de regeling hebben nageleefd bij de benoeming van
nieuwe leden in 2016. Er zijn geen zetels leeg gebleven.52
In Frankrijk is een quotum ingevoerd van 40% voor de conseil d’administration (vergelijkbaar met monistisch bestuursmodel) en de conseil de surveillance (vergelijkbaar met raad van commissarissen) van beursvennootschappen en andere grote
vennootschappen. Een conseil d’administration en een conseil de surveillance bestaan ten minste uit drie en ten hoogste uit achttien personen.53 Bij een conseil met minder dan 9 personen geldt een maximaal toegestaan verschil tussen het aantal
mannen en vrouwen van twee leden. Er is in de regeling verder niets geëxpliciteerd
over een afrondingsregel. De sanctie in Frankrijk is nietigheid.54 Daarnaast worden de vergoedingen voor alle overige leden van de raad opgeschort totdat
wel aan het quotum is voldaan. De cijfers uit 2014 laten zien dat de quotumregeling
goed werkt voor beursvennootschappen, maar een stuk minder voor niet-genoteerde grote
vennootschappen.55
In Italië geldt een quotum van 30%, waarbij alleen naar boven mag worden afgerond.
Dit quotum geldt voor leden van verschillende soorten toezichthoudende organen (consiglio di amministrazione en collegio sindacale) van beursvennootschappen (circa 240).56 De wet is van tijdelijke duur: alleen voor de eerstvolgende drie bestuursverkiezingen
(besturen worden in Italië elke drie jaar gekozen). Italië maakt als enige vergeleken
land gebruik van een getrapt systeem van sancties. Na een eerste waarschuwing door
de Commissione Nazionale per le società e la Borsa (de toezichthouder op de effectenmarkt), volgt een boete en tweede officiële waarschuwing.
Een volgende benoeming die niet bijdraagt aan het quotum heeft tot gevolg dat alle
zittende leden van het niet naar behoren samengestelde orgaan hun positie verliezen.
Tot 2016 is het slechts één keer nodig geweest een eerste waarschuwing uit te delen.57 Uit deze evaluatie blijkt ook dat zowel het aantal vrouwen als het opleidingsniveau
en de kwaliteit van alle bestuurders (mannen en vrouwen) is toegenomen. 58
6. Civielrechtelijke handhaving
Het is aan grote beursvennootschappen en hun aandeelhouders om commissarissen te benoemen
die, als de man-vrouw verhouding in de raad van commissarissen minder is dan een derde
mannen en een derde vrouwen, de raad van commissarissen evenwichtiger maken. Bij de
benoeming van commissarissen van structuurvennootschappen hebben aandeelhouders en
de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht. Het is aan de raad van commissarissen om
kandidaten voor te dragen voor benoeming door de algemene vergadering die aan de gestelde
vereisten voldoen. Als er een kandidaat in strijd met de wet benoemd wordt, is de
benoeming van rechtswege nietig. Eenieder kan wijzen op de nietigheid van de benoeming.
Mocht een nietig benoemde commissaris hebben deelgenomen aan de besluitvorming in
de raad van commissarissen, wordt de besluitvorming niet aangetast door de nietigheid.
Het is aan grote vennootschappen om doelen in de vorm van een streefcijfer voor het
bestuur en de raad van commissarissen en een door de vennootschap te bepalen subtop
te vast te stellen, een plan op te stellen om de doelen te bereiken en transparant
te zijn over de resultaten. Als onderdeel van het bestuursverslag leggen het bestuur
en de raad van commissarissen dit voor aan de algemene vergadering. De ondernemingsraad
kan daarvoor zijn adviesrecht bij de benoeming van bestuurders en, bij structuurvennootschappen,
het recht om een commissaris aan te bevelen, benutten.59 Indien de vennootschap nalaat om streefcijfers vast te stellen of een plan op te
stellen of transparant te zijn over de resultaten, kunnen aandeelhouders het bestuur
en de raad van commissarissen daarover bevragen. Als zij niet tevreden zijn met de
antwoorden, kunnen zij – als ultimum remedium – weigeren de jaarrekening vast te stellen.
Kanttekening hierbij is dat aandeelhouders naleving van de streefcijferregeling alleen
kunnen afdwingen door de inzet van paardenmiddelen die tot nu toe daarvoor niet zijn
ingezet.60
Omdat met de streefcijferregeling op basis van het pas-toe-of-leg-uit principe onvoldoende
voortgang is geboekt en veel vennootschappen de regeling niet naleefden, bevat de
voorgestelde streefcijferregeling meer handvatten voor transparantie en handhaving.
Daartoe is in de regeling in een infrastructuur voorzien. Een belangrijk onderdeel
van de wijze waarop grote vennootschappen verantwoording over hun inspanningen moeten
afleggen is de verplichting om jaarlijks te rapporteren over het zelf opgelegde streefcijfer
(en voor wie tevens aan de Nederlandse beurs genoteerd is: het ingroeiquotum), de
m/v samenstelling van de rvc en rvb en de subtop over de maatregelen die zij nemen
om de doelstelling te halen. Wanneer bedrijven de doelstelling niet hebben gerealiseerd,
moeten ze uitleggen wat ze zullen doen om in de toekomst deze doelstelling te halen.
Deze informatie moet worden gepubliceerd via de infrastructuur, eenvoudig op te leveren
zijn en gemakkelijk toegankelijk zijn.
De door de SER op te zetten infrastructuur is hier een belangrijke schakel van de
wet. De infrastructuur biedt zowel ondersteuning bij het opzetten en uitwerken van
de plannen als een adequaat monitoringssysteem waarmee de vennootschappen zich kunnen
spiegelen aan anderen maar ook eigenaarschap. Dit geeft bedrijven eigenaarschap voor
de te bereiken resultaten en de aanpak om die resultaten te bereiken. De SER zal gaan
monitoren of vennootschappen zich aan deze transparantieverplichting houden.
7. Regeldruk en financiële gevolgen
Regeldrukeffecten zijn de investeringen en inspanningen die bedrijven, burgers of
professionals moeten verrichten om zich aan wet- en regelgeving van de rijksoverheid
te houden, bestaande uit regeldrukkosten en ervaren regeldruk. Regeldrukkosten bestaan
uit structurele en/of eenmalige regeldrukkosten.61
Het ingroeiquotum gaat gelden voor beursvennootschappen die aan de Nederlandse beurs
genoteerd zijn. Er zijn circa 90 beursvennootschappen aan de Nederlandse beurs genoteerd.62 In 2019 hadden circa 30 beursvennootschappen een evenwichtig samengestelde raad van
commissarissen.63 Om aan het ingroeiquotum voor de raad van commissarissen te voldoen, is voorstelbaar
dat beursvennootschappen die nog niet aan het ingroeiquotum voldoen, extra inspanningen
moeten leveren om geschikte kandidaten van het ondervertegenwoordigde geslacht te
vinden. Deze inspanningen worden naar schatting verricht door de HR-adviseur (intern
uurtarief van 44 euro), de secretaris (intern uurtarief van 44 euro) en de raad van
commissarissen (bestaande uit drie leden met intern uurtarief van 77 euro) die daar
twee uur werk aan hebben. Het gaat dan om eenmalige kosten van 638 x 60= 38.280.
Grote vennootschappen worden verplicht een streefcijfer vast te stellen voor het bestuur,
de raad van commissarissen en de door de vennootschap zelf te bepalen subtop, een
plan op te stellen om deze doelen te bereiken en transparant te zijn over de behaalde
resultaten, zowel in het bestuursverslag als aan de door de SER op te zetten infrastructuur.
Het gaat naar schatting om 5000 vennootschappen.64 Voor een schatting van de inhoudelijke kosten wordt een vergelijking gemaakt met
de effectbeoordeling die de Europese Commissie heeft uitgevoerd ter voorbereiding
van het richtlijnvoorstel bekendmaking niet-financiële informatie en diversiteitsbeleid.
Daar worden de kosten voor de bekendmaking van het diversiteitsbeleid geschat op 600
tot 1.000 euro per jaar per onderneming.65 Aangezien deze vennootschappen eerder hebben moeten voldoen aan de streefcijferregeling,
ligt het in de rede dat vennootschappen niet vanaf nul hoeven te beginnen. Daarom
worden de kosten geschat op 500 euro per jaar per onderneming= 500 x 5000= 2,5 miljoen
euro.
De totale nalevingskosten voor het bedrijfsleven bedragen eenmalig circa 40.000 euro
en jaarlijks 2,5 miljoen euro.
Voor de rechtspraak worden geen financiële gevolgen ingeschat. Voor de overheid worden
de kosten begroot op 120.000 euro per jaar ten aanzien van de monitoring, op basis
van eerdere ramingen van kosten.
8. Advies en consultatie
Van 15 april tot 15 mei 2020 is een voorontwerp ter (internet)consultatie voorgelegd.
Er zijn 26 reacties binnengekomen van belangenorganisaties (VNO-NCW, Eumedion, VEUO,
KNB/NOvA, VON, Atria, Centre for Inclusive Leadership, Talent naar de top, Euronext,
NOB, FNV, SBI Formaat, SheConsult en VEB), uit de advocatuur en het notariaat (Van
Doorne, De Brauw Blackstone Westbroek, Allen & Overy, Netwerk Notarissen, CMS, Baker
McKenzie, Houthoff en Ploum), wetenschap (Universiteit Utrecht) en accountancy (PwC)
en enkele particuliere personen. Het advies van de Autoriteit Toetsing Regeldruk was
positief66. Het voorontwerp is tevens besproken met de Commissie vennootschapsrecht. Met de
daar gemaakte opmerkingen is rekening gehouden.
Het voorontwerp bestond uit twee delen: modernisering van het NV-recht en een regeling
voor een evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen. De reacties waren positief
over de doelen van beide delen. De respondenten hebben doorgaans niet alleen suggesties
ter verbetering van de voorgestelde wijzigingen gedaan, maar ook aanvullende wensen
ten aanzien van de modernisering van het NV-recht geuit. Om recht te doen aan deze
reacties en ook gelet op de samenhang tussen de voorgestelde wijzigingen ten aanzien
van algemene vergaderingen en de bepalingen daaromtrent in de Tijdelijke wet COVID-19
Justitie en Veiligheid, zal de modernisering van het NV-recht separaat van dit wetsvoorstel
gestalte krijgen. De Commissie vennootschapsrecht acht deze keuze begrijpelijk.
Voor het evenwichtiger maken van de man-vrouw verhouding zijn de reacties verwerkt
in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting. Voor zover de suggesties niet zijn
overgenomen, wordt dit hieronder toegelicht.
Ingroeiquotum
Een respondent heeft er terecht op gewezen dat man-vrouw een binaire benadering is,
terwijl er een ruimere benadering van gender mogelijk is. Hierbij wijs ik op het wetsvoorstel
tot wijziging van de voorwaarden voor geslachtvermelding in de geboorteakte, dat van
10 december 2019 tot 12 februari 2020 in consultatie is geweest.67 Voor het onderhavige wetsvoorstel is gekozen voor een binaire benadering, omdat dit
aansluit bij het probleem dat het kabinet met dit wetsvoorstel wil aanpakken: de bestaande
onevenwichtige verhouding tussen mannen en vrouwen in de top van bedrijven. Het feit
dat er mensen zijn die zich niet (of niet geheel) thuis voelen bij de aanduiding man
of de aanduiding vrouw doet niet af aan de bestaande ongelijkheid van mannen en vrouwen
op de arbeidsmarkt c.q. specifiek aan de top van het bedrijfsleven. Deze ongelijkheid
kan niet weggenomen worden zonder naar de aantallen mannen en vrouwen te kijken.
Een respondent beveelt aan dat de quotaregeling ook op de (semi-)publieke sector wordt
toegepast. De maatregelen die gaan gelden voor de private sector zullen ook een vertaling
krijgen naar de (semi-)publieke sector. Gezien de breedte en de diversiteit van de
organisaties behorend tot de (semi-)publieke sector past hier geen one-size-fits-all
regeling. Om dit uit te werken wordt momenteel een programma ingericht.
Een respondent wijst erop, dat de zwaardere verplichtingen voor beursvennootschappen
ertoe kunnen leiden, dat ondernemingen minder snel naar de beurs gaan om kapitaal
aan te trekken, zeker kleinere ondernemingen. Het kabinet heeft hiervoor begrip, maar
volgt op dit punt het SER-advies.
Een respondent heeft aangeraden de toepassing van de uitzonderingsbepaling voor herbenoemingen
te beperken tot één herbenoeming per jaar. Zoals blijkt uit het algemeen deel en het
artikelsgewijze deel, is gekozen voor een andere vorm van beperking, in aansluiting
op de Code. De beperking tot één herbenoeming per jaar zou tot gevolg kunnen hebben
dat van twee commissarissen die gelijktijdig zijn benoemd en even goed functioneren,
de één wel kan worden herbenoemd en de ander niet. Dat acht het kabinet niet goed
verdedigbaar.
Een respondent pleit ervoor om aanbevelingsrechten bijvoorbeeld van de ondernemingsraad
of oprichters uit te zonderen van het quotum. Hiervoor is niet gekozen, omdat dit
de versnelling van de gewenste situatie te zeer zou hinderen en er bij beursvennootschappen
voldoende gekwalificeerde kandidaten van elk geslacht aanwezig worden geacht.
Een respondent beveelt aan om duidelijke criteria voor het selectie- en benoemingsproces
op te nemen. Dit wordt aan de vennootschappen overgelaten. Beursvennootschappen dienen
op grond van best practice bepaling 2.1.1 van de Code een profielschets op te stellen
voor hun raad van commissarissen en deze te publiceren op hun website. Deze bepaling
biedt een kader voor zowel benoeming als herbenoeming. Het ligt voor de hand dat vennootschappen
bij het proces van selecteren van nieuwe commissarissen vermelden dat het ingroeiquotum
geldt.
Een respondent vraagt naar de situatie dat een vrouw wordt benoemd die al een functie
als commissaris bekleedt bij een andere vennootschap. Daarover kan worden opgemerkt
dat de art. 2:142a en 2:252a BW, de limiteringsregeling voor de beperking van het
aantal commissariaten, onverkort gelden.
Verschillende respondenten doen suggesties voor alternatieven voor de nietigheid,
zoals vernietigbaarheid of boetes. Gekozen is voor nietigheid, omdat dit reeds bekend
is bij de limiteringsregeling van het aantal commissariaten en de evaluatie geen aanleiding
heeft gegeven om de sanctionering anders vorm te geven.68
Een respondent heeft aangegeven dat het feit dat art. 2:142b ook zal gelden als juist
mannen ondervertegenwoordigd zijn, op gespannen voet staat met gelijkebehandelingswetgeving.
Hierover wordt ten eerste opgemerkt dat zich dit in praktijk niet snel zal voordoen.
Vrouwen zijn immers de ondervertegenwoordigde groep binnen de Raden van Commissarissen
van beursgenoteerde bedrijven. Uit de Dutch Female Board Index blijkt dat het bedrijf
met hoogste percentage vrouwelijke bestuurders en commissarissen uitkomt op 45% vrouwen.
De kans dat een Raad van Commissarissen voor minder dan een derde deel uit mannen
zal bestaan is daarmee klein.
Daarnaast zijn commissarissen niet in dienst van de vennootschap en vallen daarmee
niet onder de reikwijdte van artikel 2 en artikel 3 Wgb.69
Streefcijfer
Een respondent meent dat voor het vaststellen van de categorieën werknemers in leidinggevende
functies advies moet worden gevraagd aan de ondernemingsraad op grond van artikel
25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). In reactie hierop kan worden aangegeven
dat de transparantieverplichting eraan bijdraagt dat de ondernemingsraad (OR) het
gesprek met het bedrijf kan aangaan over doelstellingen en resultaten. Daarnaast kan
ook worden verwezen naar wat de SER in haar advies heeft aangegeven over de al langer
bestaande rol van medezeggenschapsorganen met betrekking tot het bevorderen van diversiteit
in de onderneming en in de top. Zo kent artikel 28 lid 3 WOR de ondernemingsraad een
rol toe bij het tegengaan van discriminatie in het algemeen en het bevorderen van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen alsmede van het inschakelen van minderheden.
Ook heeft de OR adviesrecht bij de benoeming van bestuurders, het recht van voordracht
voor commissarissen voor de rvc en in bepaalde gevallen spreekrecht in de algemene
vergadering van aandeelhouders.70
Een andere respondent pleit voor het opdragen van het toezicht op de naleving van
de wettelijke verplichtingen aan een toezichthoudend orgaan, zoals de Inspectie SZW.
Hiervoor wordt niet gekozen. Naar verwachting zal de voorgestelde wettelijke regeling
tezamen met de door de SER te ontwikkelen infrastructuur voldoende worden nageleefd.
In de eerste plaats doordat het niet langer een pas toe of leg uit regeling is; iedere
grote vennootschap moet straks een streefcijfer vaststellen en plannen maken. In de
tweede plaats wordt een monitoringssysteem geïntroduceerd door de rapportage aan de
SER.
Er wordt niet gekozen voor het laten vervallen van de verplichting te rapporteren
in het bestuursverslag vanwege de overlappende verplichting om te rapporteren via
de SER. De reden daarvoor is dat het onwenselijk is dat vennootschappen rapporteren
aan een externe instantie (de SER), maar niet verplicht zijn die informatie intern,
dus met de aandeelhouders te delen. Wel ligt het, uit het oogpunt van lastenverlichting,
voor de hand de informatie die in het bestuursverslag wordt opgenomen zoveel mogelijk
te stroomlijnen met de informatie die aan de SER moet worden verstrekt. Om de rapportageverplichting
te verlichten, zal de SER onderzoeken of bedrijven de gegevens uit het bestuursverslag
volgens een vast format langs elektronische weg bij de SER kunnen aanleveren. Naar
verwachting zal deze manier van rapporteren de extra lasten en kosten zo veel mogelijk
beperken.
Een respondent pleit voor het uitbreiden van de aanwezigheidstoets van de accountant
naar de streefcijferregeling bij grote vennootschappen. Een dergelijke rol voor de
accountant bestaat al. De rapportage over de voortgang ten aanzien van de streefcijfers
en over de plannen om deze te bereiken zal worden opgenomen in het bestuursverslag.
De accountant gaat ingevolge artikel 2:393 lid 3 BW na of het bestuursverslag overeenkomstig
de regels is opgesteld, met de jaarrekening verenigbaar is, en of het bestuursverslag
materiële onjuistheden bevat. De accountant beoordeelt dit in het licht van de kennis
en het begrip die hij tijdens het onderzoek van de jaarrekening heeft verkregen omtrent
de rechtspersoon en zijn omgeving. Daarbij zal ook de rapportage over diversiteit
op basis van dit wetsvoorstel moeten worden meegenomen. Bij beursvennootschappen gebeurt
dit al bij het diversiteitsbeleid als onderdeel van de verklaring inzake corporate
governance op basis van artikel 3c van het Besluit inhoud bestuursverslag.
Een respondent pleit voor de verduidelijking van de rechtsgrondslag voor de monitoringfunctie
van de SER en heldere eisen aan de infrastructuur. In reactie daarop kan worden aangegeven
dat dit past in de wettelijke taak van de SER als aangegeven artikel 2 van de Wet
op de SER.
Tijdelijke duur
Een respondent beveelt aan om tussentijds te evalueren. Een ander vraagt om in het
zevende jaar een slotevaluatie te laten plaatsvinden. Voor nu is gekozen voor een
evaluatie van de werking en de resultaten van de wet na vijf jaar. Door de evaluatie
na vijf jaar te houden is er de mogelijkheid om te zijner tijd op basis van de beschikbare
gegevens te bepalen wat nodig en passend is voor deze wettelijke bepaling voordat
deze vervalt. De feitelijke voortgang van de resultaten zal jaarlijks gemonitord worden
door de SER.
9. Overgangsrecht
Het ingroeiquotum in artikel 142b gaat gelden voor nieuwe benoemingen. Hiervoor is
geen overgangsrecht nodig.
Artikelsgewijze toelichting
Artikel I
Onderdeel A – Artikel 142b
In artikel 142b wordt het ingroeiquotum geregeld. Lid 1 beperkt de reikwijdte van
de bepaling tot vennootschappen met een Nederlandse beursnotering.
Voor het afbakenen van de beursnotering is aangesloten bij de vennootschap waarvan
aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde
markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht in Nederland.
Lid 2, eerste zin, bevat het ingroeiquotum: zolang de raad van commissarissen niet
voor ten minste een derde van het aantal leden uit mannen bestaat en voor ten minste
een derde van het aantal leden uit vrouwen, kan een persoon wiens benoeming de verhouding
tussen het aantal mannen en vrouwen in de raad van commissarissen niet evenwichtiger
zou maken, niet tot commissaris worden benoemd. Het ingroeiquotum geldt derhalve uitsluitend
voor raden van commissarissen die nog niet evenwichtig zijn samengesteld.
Omdat het aantal commissarissen niet altijd deelbaar is door drie en om uitdrukking
te geven aan de woorden «ten minste», bevat de tweede zin van lid 2 een telregel:
in dat geval wordt het naastgelegen hogere getal dat wel door drie deelbaar is in
aanmerking genomen voor de vaststelling van het aantal leden bedoeld in de vorige
zin. Dit houdt in dat als een raad van commissarissen bestaat uit vier of vijf personen,
de samenstelling evenwichtig is als deze uit ten minste twee mannen en twee vrouwen
bestaat (zie ook de toelichting in paragraaf 3 van het algemeen deel).
Het ingroeiquotum geldt niet bij herbenoemingen voor zover de herbenoeming van een
commissaris binnen acht jaar na het jaar van de eerste benoeming heeft plaatsgevonden.
Dit betekent dat een commissaris die niet bijdraagt aan een evenwichtige man/vrouw
verhouding één keer kan worden herbenoemd voor een benoemingstermijn van vier jaar.
Nadien kan een commissaris wederom worden herbenoemd voor een benoemingstermijn van
twee jaar die daarna met maximaal twee jaar kan worden verlengd (vgl. best practice
bepaling 2.2.2 van de Code). Na drie termijnen van de desbetreffende commissaris (maximaal
twaalf jaar) dient een commissaris te worden benoemd die bijdraagt aan de man/vrouw
verhouding binnen de raad van commissarissen. Ook geldt het ingroeiquotum niet bij
uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in artikel 2:135a lid 5 BW. Wel wordt een
dergelijke benoeming bij uitzonderlijke omstandigheden op basis van lid 6 gemaximeerd
tot een periode van twee jaar. (zie toelichting in paragraaf 3 van het algemeen deel).
Een besluit tot benoeming in strijd met lid 2 is nietig op grond van artikel 14. Dit
betekent bijvoorbeeld dat in een raad van commissarissen bestaande uit drie mannen,
de benoeming van een nieuwe mannelijke commissaris nietig is. Lid 5 ziet op de gevolgen
van een nietige benoeming (zie hieronder).
Lid 3 verklaart het ingroeiquotum van overeenkomstige toepassing op niet-uitvoerende
bestuurders in een monistisch bestuursmodel. Dus als een bestuur vijf niet-uitvoerende
bestuurders heeft, is de verhouding evenwichtig als er ten minste twee vrouwen en
twee mannen zijn.
Lid 4 bevat een uitzondering voor de toepassing van het ingroeiquotum op bestuurders
of commissarissen die zijn aangesteld door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure
op grond van artikel 349a of 356 onder c (vgl. artikel 142a lid 2 onder e). Voor de
benoeming van andere commissarissen door de algemene vergadering blijft de hoofdregel
gelden. Als de Ondernemingskamer bestuurders of commissarissen aanstelt, acht zij
zich hiertoe genoodzaakt in het belang van de vennootschap. De Ondernemingskamer benoemt
dergelijke functionarissen in voorkomende gevallen bijvoorbeeld om een bestuurlijke
impasse in een vennootschap te doorbreken, om een slecht functionerend bestuur te
vervangen of bij te staan of om – en dan gaat het met name om een commissaris – toezicht
op het bestuur uit te oefenen.71 Het wordt aan de Ondernemingskamer gelaten om de meest geschikte persoon voor deze
taak te kiezen; uiteraard kan dit ook een vrouw zijn. Naar aanleiding van de consultatie
zij verduidelijkt dat een door de Ondernemingskamer aangewezen commissaris niet meetelt
voor de berekening van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de raad
van commissarissen. Indien aan een raad van commissarissen bestaande uit drie leden
een commissaris wordt toegevoegd door de Ondernemingskamer, geldt het ingroeiquotum
voor het aantal van drie commissarissen. In die raad van commissarissen moet dus ten
minste één man en ten minste één vrouw worden benoemd.
Lid 5 regelt dat de nietigheid van de benoeming geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid
van de besluitvorming waaraan is deelgenomen. Artikel 142a lid 3 bevat dezelfde regeling,
om te voorkomen dat rechtsonzekerheid ontstaat door de betrokkenheid van een nietig
benoemde commissaris bij de besluitvorming van de raad van commissarissen, met name
als deze een doorslaggevende stem heeft.72 Een besluit dat is genomen door een raad van commissarissen waarin een nietig benoemde
commissaris deelneemt, is rechtsgeldig tot stand gekomen. Wanneer een benoeming nietig
is, heeft dat tot gevolg dat de persoon die het betreft, geen commissaris is geworden.
Dit betekent dat deze niet meetelt voor een eventuele quorumeis. Als hierdoor een
vereist quorum niet wordt gehaald, heeft dit geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid
van het genomen besluit. Nietigheid van de benoeming betekent ook dat de rechtsgrondslag
voor de bezoldiging op basis van artikel 145 lid 1 vervalt. De aandeelhouders kunnen
tegen de voorgestelde vergoeding stemmen van de op nietige wijze benoemde commissaris.
Op grond van artikel 16 lid 2 kan de nietigheid van een besluit tot benoeming aan
de benoemde worden tegengeworpen; de rechtspersoon vergoedt echter diens schade, indien
hij het gebrek in het besluit niet kende en ook niet behoefde te kennen. De nietig
benoemde commissaris kan niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 9, wel op grond
van artikel 6:162 BW voor onrechtmatige daad als is voldaan aan de daar genoemde voorwaarden.
Als de nietig benoemde commissaris heeft deelgenomen aan de besluitvorming en de vennootschap
gaat failliet, kan de curator hem – indien daartoe aanleiding is – aansprakelijk stellen
voor het tekort in de boedel op grond van de artikelen 138/248 lid 7 juncto artikel
149/259 (vgl. Kamerstukken I 2012/2013, 32 873, C, p. 3). Een nietig benoemde commissaris kan de vennootschap niet rechtsgeldig – bijvoorbeeld
vanwege belet of ontstentenis of als gevolmachtigde – vertegenwoordigen. Artikel 151/261
is eveneens van toepassing in die gevallen waarin een nietig benoemde commissaris
daden van bestuur verricht.
Onderdeel B – Artikel 166
Artikel 166 bevat de verplichtingen voor grote NV’s om streefcijfers vast te stellen
en plannen te maken hoe deze te realiseren. Lid 1 beperkt het toepassingsbereik tot
grote NV’s in de zin van het jaarrekeningenrecht. Voor het definiëren van «groot»
is aangesloten bij de definitie zoals die geldt in artikel 397 leden 1 en 2: een rechtspersoon
(inclusief kortgezegd geconsolideerde groepsmaatschappijen) die op twee opeenvolgende
balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, niet heeft
voldaan aan ten minste twee van de volgende vereisten:
a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting, bedraagt, op de grondslag
van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan 20 miljoen euro;
b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan 40 miljoen euro;
c. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 250.
Deze afbakening werd ook gehanteerd bij de streefcijferregeling in de Wet bestuur
en toezicht en geldt ook bij de zogenoemde limiteringsregeling in artikel 142a en
bij de rapportage over het diversiteitsbeleid in artikel 1 lid 4 juncto artikel 3a,
onder d, van het Besluit inhoud bestuursverslag.
Lid 2, eerste zin, bevat de verplichting voor de vennootschap om passende en ambitieuze
doelen in de vorm van een streefcijfer vast te stellen om de verhouding tussen het
aantal mannen en vrouwen evenwichtiger te maken. Het streefcijfer moet in ieder geval
zien op het bestuur en de raad van commissarissen. Daarnaast moet de vennootschap
zelf bepalen voor welke subtop zij een streefcijfer vaststelt: voor nader door de
vennootschap te bepalen categorieën werknemers in leidinggevende functies, bijvoorbeeld
een zogenoemd «executive committee» of (de eerste en tweede laag) senior managementfuncties.
Beursvennootschappen hoeven geen streefcijfer op te stellen voor de raad van commissarissen
of niet-uitvoerende bestuurders, omdat daarvoor het ingroeiquotum geldt. De verplichting
rust op de vennootschap om tot uitdrukking te brengen dat naleven van de wettelijke
verplichtingen een gezamenlijke inspanning is van het bestuur, de raad van commissarissen
en de algemene vergadering, elk binnen de eigen bevoegdheden.
Een streefcijfer voor evenwichtige samenstelling is niet mogelijk bij een bestuur
of raad van commissarissen bestaande uit één persoon. Om die reden bepaalt de tweede
zin dat het streefcijfer kan worden vastgesteld over beide organen gezamenlijk, als
het bestuur en de raad van commissarissen bestaan uitéén persoon. Als er sprake is
van uitsluitend een enig bestuurder, kan er geen streefcijfer voor een evenwichtige
samenstelling worden vastgesteld (zie de tabel hieronder).
Aantal bestuurders
Aantal commissarissen
Streefcijfer
1
1
Samenvoegen: 1 vrouw en 1 man.
1
2
Bestuur: geen streefcijfer mogelijk.
rvc: streven naar 1 vrouw en 1 man.
2
1
Bestuur: streven naar 1 vrouw en 1 man.
rvc: geen streefcijfer mogelijk.
2
2
Bestuur: streven naar 1 vrouw en 1 man.
rvc: streven naar 1 vrouw en 1 man.
2
3
Bestuur: streven naar 1 vrouw en 1 man.
rvc: streven naar ten minste 1 vrouw en 1 man.
Lid 3 bepaalt dat de vennootschap een plan opstelt om de in het vorige lid gestelde
doelen te bereiken. Het plan kan bijvoorbeeld inhouden: het opstellen of wijzigen
van een profielschets, de inrichting van een transparant wervings- en selectieproces
en een uitleg over voorkeursbeleid.73
Lid 4 bevat de verplichting voor de vennootschap om jaarlijks binnen tien maanden
na afloop van het boekjaar, te rapporteren aan de SER over het aantal mannen en vrouwen
dat aan het eind van het boekjaar deel uitmaakt van het bestuur en de raad van commissarissen,
alsmede van de nader door de vennootschap te bepalen categorieën werknemers in leidinggevende
functies, de doelen in de vorm van een streefcijfer, het plan om deze doelen te bereiken
en als één of meer doelen niet zijn bereikt, de redenen daarvoor. Hiervoor wordt door
de SER een infrastructuur ontwikkeld (zie toelichting algemeen deel paragraaf 3).
Deze informatie vloeit voort uit het bestuursverslag op grond van het nog te wijzigen
Besluit inhoud bestuursverslag (zie toelichting algemeen deel paragraaf 3).
Naar aanleiding van de consultatie is lid 5 toegevoegd, dat een uitzondering bevat
op de verplichtingen voor groepsmaatschappijen, indien de holding streefcijfers ook
voor deze groepsmaatschappijen vaststelt, en daarover plannen maakt en rapporteert.
Daarmee biedt lid 5 een keuze aan in een groep verbonden vennootschappen of zij ieder
afzonderlijk willen handelen of in groepsverband.
Onderdeel C – Artikel 187
Artikel 187 verklaart een aantal bepalingen voor beursNV’s van overeenkomstige toepassing
op BV’s met een beursnotering. Hieraan wordt artikel 142b toegevoegd, waarbij voor
de verwijzing in artikel 142b lid 3 naar artikel 129a, artikel 239a moet worden gelezen.
Verwezen wordt naar de laatste zin van het eerste lid, om rekening te houden met onderdeel
C van het wetsvoorstel bedenktijd voor beursvennootschappen (Kamerstukken II 2019/2020,
35 367, nr. 2), dat een zin toevoegt aan artikel 187.
Onderdeel D – Artikel 276
Artikel 276 voor grote BV’s komt letterlijk overeen met artikel 166, zie hiervoor
de toelichting bij onderdeel B.
Artikel II
Artikel II bevat de evaluatiebepaling, inhoudende dat de wet vijf jaar na inwerkingtreding
wordt geëvalueerd. Na vijf jaar is voldoende informatie voorhanden over de beoogde
versnelling van de instroom en doorstroom van vrouwen in topposities om de balans
op te maken.
Artikel III
Artikel III bepaalt dat de inwerkingtreding plaatsvindt per koninklijk besluit, om
rekening te kunnen houden met vaste verandermomenten. De wet vervalt acht jaar na
inwerkingtreding. Dit zijn twee benoemingsperioden voor bestuurders en commissarissen
(vgl. best practice bepalingen 2.2.1 en 2.2.2 van de Code).
Mocht na de evaluatie het wenselijk worden geacht dat de wettelijke regeling (al dan
niet in aangepaste vorm) wordt voortgezet, is er voldoende tijd om een wetstraject
te doorlopen zonder onderbreking in de toepassing, zoals eerder is gebeurd met de
voortzetting van de streefcijferregeling in de Wet bestuur en toezicht.
De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker
De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
I.K. van Engelshoven
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
S. Dekker, minister voor Rechtsbescherming -
Mede ondertekenaar
I.K. van Engelshoven, minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
Bijlagen
Stemmingsuitslagen
Aangenomen met handopsteken
| Fracties | Zetels | Voor/Tegen |
|---|---|---|
| VVD | 32 | Tegen |
| PVV | 20 | Tegen |
| CDA | 19 | Voor |
| D66 | 19 | Voor |
| GroenLinks | 14 | Voor |
| SP | 14 | Voor |
| PvdA | 9 | Voor |
| ChristenUnie | 5 | Tegen |
| PvdD | 4 | Voor |
| 50PLUS | 3 | Voor |
| DENK | 3 | Voor |
| SGP | 3 | Tegen |
| FVD | 2 | Tegen |
| Krol | 1 | Voor |
| Van Kooten-Arissen | 1 | Voor |
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.