Memorie van toelichting : Memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State

Nr. 6
MEMORIE VAN TOELICHTING ZOALS GEWIJZIGD NAAR AANLEIDING VAN HET ADVIES VAN DE AFDELING
ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE

I. ALGEMEEN

1. Inleiding en aanleiding

Met de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand in 2010 is kraken te allen
tijde verboden (artikel 138a Wetboek van Strafrecht). Met die wet is tevens een expliciete
grondslag gecreëerd voor de strafrechtelijke ontruiming in geval van verdenking van
kraken (artikel 551a Wetboek van Strafvordering). Hoewel kraken illegaal is en een
schending van het eigendomsrecht, geldt een termijn tot acht weken alvorens er ontruimd
wordt. Uitgangspunt hiervoor is het beleid bij strafrechtelijke ontruimingen zoals
dat op 2 december 2010 door het college van procureurs-generaal in de Staatscourant
is gepubliceerd.1 De krakers hebben zich zonder toestemming van de eigenaar toegang verschaft tot zijn
of haar eigendom. Toch worden zij vanwege hun woonrecht beschermd tegen onmiddellijke
uitzetting. Zij mogen eerst de uitkomst van een kort geding afwachten alvorens zij
uitgezet kunnen worden. Slechts in uitzonderlijke gevallen mag direct ontruimd worden.
Dit wetsvoorstel strekt ertoe om in geval van verdenking van kraken sneller in te
kunnen grijpen en na toetsing door een onafhankelijke rechter direct over te kunnen
gaan tot ontruiming.

De achtergrond van de huidige praktijk, waarin dus eerst het kort geding wordt afgewacht,
is onder andere terug te vinden in jurisprudentie van de Hoge Raad. Het gaat in de
kern om de vraag of door de kraker een effectief rechtsmiddel («effective remedy»)
inzetbaar is tegen de (voorgenomen) ontruiming. Naar vaste rechtspraak van het Europese
Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volstaat voor de aanspraak op een «effectief
rechtsmiddel» in het kader van artikel 13 EVRM niet dat een persoon stelt dat zijn
door het EVRM gewaarborgd recht dreigt te worden geschonden, maar dient het te gaan
om een verdedigbare klacht.2 Dat betekent hier dat de betrokkene moet kunnen aantonen dat een ongerechtvaardigde
inbreuk dreigt te worden gemaakt op zijn door artikel 8 EVRM gewaarborgde huisrecht.
Of een zodanige verdedigbare klacht bestaat, hangt af van de concrete omstandigheden
van het geval, waaronder de aard en het belang van het ingeroepen recht, de ernst
van de inbreuk, de mate waarin door de voorgenomen maatregel de legitieme belangen
van derden worden beschermd, de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de vestiging
in de «woning» («home»)3, en de mate waarin redres mogelijk is.4

De vraag of sprake is van een verdedigbare klacht is belangrijk voor de aanleiding
en uitwerking van dit wetsvoorstel. Allereerst de (on)rechtmatigheid van de vestiging
in de woning. De Wet kraken en leegstand geeft voor dit onderscheid ten aanzien van
kraken een zeer heldere rechtsnorm. Er is in het geval van kraken per definitie sprake
van een onrechtmatige vestiging in de woning, hetgeen ook in jurisprudentie van de
Hoge Raad niet wordt betwist. Ook vanuit vigerende EHRM jurisprudentie5 is terughoudendheid in het toekennen van een huisrecht bij bewuste overtreding van
de wet gerechtvaardigd. Het Europees Hof stelt dat artikel 8 EVRM niet betekent dat
eenieder het recht heeft een huis toegewezen te krijgen. Voor de proportionaliteitsweging
op individueel niveau, acht het Europees Hof het voorts van belang of sprake is van
een wettige of onwettige vestiging van een woning. Indien sprake is van de bewust
onwettige vestiging van een woning, betracht het Europees Hof terughoudendheid in
de bescherming van het huisrecht. Ander zou het Europees Hof illegaal gedrag aanmoedigen,
ten nadele van de rechten van anderen. Het wetsvoorstel heeft dan ook als doel om
versneld een einde te maken aan de situatie waarin een in strijd met de artikelen
138, 138a en 139 Wetboek van Strafrecht (Sr) toegeëigend huisrecht wordt geclaimd
en waarbij dus sprake is van een bewust onwettig gevestigde woning.

Dit laat onverlet dat de concrete omstandigheden door de rechter afgewogen dienen
te worden. De vormgeving hiervan in de huidige praktijk is waar een belangrijke moeilijkheid
optreedt. In de afgelopen jaren is keer op keer gebleken dat georganiseerde groepen
krakers misbruik maken van de schorsende werking die het aanspannen van een kort geding
heeft om structureel en doelbewust de wet te overtreden. Recente voorbeelden maken
duidelijk hoe het misbruik van bestaande regelgeving vorm krijgt. Zo weken de ADM-krakers
net zo makkelijk uit naar nieuwe panden in Amsterdam6 en naar het rijksmonument Fort bij Velsen7. Eerder was een vergelijkbaar patroon zichtbaar bij de uitgeprocedeerde «We are here»-krakers8 en groepen met verbloemende namen als «de kinderen van Mokum»9 of «de rederijkers»10 die, ondersteund door professioneel juridisch advies11, van pand naar pand gaan. Veelzeggend over de werkwijze van deze krakers is dat er
steeds een kort geding wordt aangespannen en na een periode van ongeveer acht weken
opnieuw een ander pand wordt gekraakt.

Keer op keer blijken de krakers structureel in de fout te gaan, zoals eerder ook te
zien was in Roosendaal12, Gouda13 en Eindhoven14. Er wordt een wederrechtelijk verkregen huisrecht geclaimd zodat men weer enkele
weken vooruit kan voordat er opnieuw een rechterlijke correctie volgt. Of een kort
geding wordt zelfs vlak voor de zitting ingetrokken, omdat men eigenlijk wel weet
dat de zaak kansloos is. Een voormalige politiechef heeft dit fenomeen in 2016 omschreven
als de «kraakcaroussel»15. Dit gedrag van krakers is mogelijk omdat de wetgeving is ingericht op incidentele,
losstaande misdrijven, waar het kraken zelf in toenemende mate een structureel karakter
heeft.

Het is glashelder dat de procedurele bescherming voor krakers in de huidige opzet
te veel ruimte laat voor misbruik om doelbewust criminele activiteiten voort te zetten.
De wetgever heeft dan de plicht om het uit balans geraakte evenwicht te herstellen.
Dit wetsvoorstel herstelt het evenwicht en beëindigt de huidige situatie waarin krakers
structureel de wet kunnen ondermijnen.

2. Voorgeschiedenis

Als startpunt van de voorgeschiedenis wordt hier de Wet kraken en leegstand gehanteerd,
die in 2010 in werking trad. Dit betreft de laatste majeure wetswijziging op dit terrein.

2.1 Wet kraken en leegstand

Het voorstel van wet van de leden Ten Hoopen (CDA), Slob (CU) en Van der Burg (VVD)
tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten
in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand)
geldt hier dus als startpunt. Dit wetsvoorstel werd in 2008 aanhangig gemaakt op basis
van eerder door de Kamer aangenomen moties die nog niet tot wetgeving hadden geleid16. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat de initiatiefnemers
beoogden een duidelijke normstelling te introduceren dat kraken verboden is:

«Met dit wetsvoorstel wensen wij de norm te onderstrepen dat kraken te allen tijde
onrechtmatig is. Kraken kan worden aangemerkt als een vorm van eigenrichting, waarbij
het eigendomsrecht ernstig wordt geschonden. Dit strookt niet met wat wij in de Nederlandse
democratische rechtsstaat voorstaan. Onder het mom van kraken wordt niet alleen andermans
eigendom toegeëigend, maar in veel gevallen vervolgens ook ernstig beschadigd en verwaarloosd.
Vaak draait de eigenaar op voor de kosten van vernieling en verwaarlozing. Het verhalen
van de schade is in de regel niet eenvoudig doordat de identiteit van de krakers dikwijls
niet kan worden achterhaald en/of de krakers het geld niet hebben. Voorts worden

de aan het pand gerelateerde verzekeringen veelal door de verzekeringsmaatschappij
beëindigd wanneer een pand gekraakt is, waardoor de schade niet wordt gedekt. Daardoor
loopt de eigenaar van een pand veel risico. Kraken wordt dan ook naar onze mening
te vaak als geoorloofd en onschuldig beschouwd.»17

De Wet kraken en leegstand beëindigde het tot dan toe bestaande verschil tussen panden
die langer dan een jaar leegstonden en panden waarvoor dat niet gold18. De initiatiefnemers stelden op principiële gronden de norm dat kraken verboden is,
waarbij de initiatiefnemers ook helder onderstreepten welke schade er door kraken
wordt aangericht ten nadele van de eigenaar van het pand. Daarnaast benadrukten de
initiatiefnemers de trend van toenemende verharding en geweldsgebruik bij ontruimingen
door krakers enerzijds en het belang van samenhang met beleid op leegstand anderzijds.

Het punt van leegstandsbeleid is in dit wetsvoorstel buiten beschouwing gelaten. De
Initiatiefnemers merken ten aanzien van leegstandsbeleid op dat hier al nieuw beleid
op wordt ontwikkeld19, terwijl ook gemeenten hier actief werk van maken20.

2.2 Evaluatie Wet kraken en leegstand

Op 1 februari 2016 bood de Minister van Veiligheid en Justitie het evaluatierapport
van de Wet kraken en leegstand aan de Tweede Kamer aan21. Samengevat bleek uit deze evaluatie het volgende:

– Het bewijslastprobleem voor het Openbaar Ministerie (OM) bij de éénjaarstermijn is
door de wet effectief opgelost.

– Ook het wederrechtelijk vertoeven is strafbaar22 geworden door de wet.

– Ten aanzien van de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid is na de inwerkingtreding
van de Wet kraken en leegstand door de Hoge Raad23 bevestigd dat ontruimen in beginsel – uitzonderingen daargelaten – pas toegestaan
is nadat de krakers in de gelegenheid zijn gesteld om de rechtmatigheid van de voorgenomen
ontruiming aan de voorzieningenrechter voor te leggen.

– Krakers hebben na 2010 meer dan voorheen panden bezet die korter dan één jaar leeg
staan, dan wel recent zijn opgeleverd.

– Het onderzoek kon geen causaal verband aantonen tussen kraken en leegstand of andersom.

– Tussen 2010 en 2014 is in totaal 213 keer aangifte gedaan van kraken. In deze cijfers
is een sterke toename zichtbaar van slechts 10 in 2010 naar 73 in 2014. Overigens
merken de initiatiefnemers hier op dat de toenmalige politiecommissaris van de regio
Amsterdam een fors hoger aantal ontruimingen meldde: 724 adressen tussen 2010 en mei
2015.

Met name het derde punt -de noodzaak om een ontruiming eerst voor te leggen aan de
voorzieningenrechter- is voor dit wetsvoorstel van belang. Het gaat hierbij in de
kern om de interpretatie van wat als een «woning» kwalificeert. Het Europees Hof heeft
meermaals gesteld dat de vaststelling of een onroerende zaak als woning kwalificeert
uit een feitelijke constatering volgt en niet afhankelijk is van de wettigheid onder
het nationale recht24. Door de feitelijke vestiging van een woning, volgt ook alle bijbehorende rechtsbescherming
op grond van artikel 8 EVRM. Dit maakt dat de proportionaliteit van de inbreuk hierop
getoetst dient te worden door een onafhankelijke rechter. Dit hoeft overigens niet
per se de voorzieningenrechter te zijn. Ook de rechter-commissaris kan bijvoorbeeld
als onafhankelijke rechter de proportionaliteit van een inbreuk op grondrechten toetsen,
zoals gebruikelijk is bij voorlopige hechtenis, het doorzoeken van woningen of het
opnemen van (tele)communicatie.

2.3 Voortzetting van de parlementaire discussie na de evaluatie

Hieronder is een chronologische opsomming weergegeven van de parlementaire discussie
na de toezending van de evaluatie aan de Tweede Kamer tot het moment van schrijven
van het wetsvoorstel.

14 februari 2017 – VAO Evaluatie Wet kraken en leegstand

Het verslag (van een) algemeen overleg (VAO) over de onder 2.2 genoemde evaluatie
vond vlak voor de Tweede Kamerverkiezingen van maart 2017 plaats. Tijdens het VAO
bepleitte de woordvoerder van de VVD de noodzaak om het woonrecht aan te scherpen
en gaf hij aan dat de VVD Amsterdam de dag erna een nieuw zwartboek kraken zou publiceren.
Het zwartboek maakt duidelijk hoe groot en structureel het probleem (nog steeds) is.

5 december 2017 – Brief regering naar aanleiding van gesprekken met de politie en
vastgoedeigenaren25

Op verzoek van de Kamer zijn de Ministers van Justitie en Veiligheid en Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties ook met de politie en vastgoedeigenaren in gesprek gegaan
over de evaluatie. De Minister van Justitie en Veiligheid geeft in deze brief aan
dat de ervaringen van de politie met de Wet kraken en leegstand positief zijn en dat
de politie de evaluatie onderschrijft. Specifiek ten aanzien van de ontruimingen schrijft
de Minister van Justitie en Veiligheid het volgende:

«Veelal wordt besloten tot ontruiming, waarbij de krakers de gelegenheid wordt geboden
om binnen de door de wet voorgeschreven termijn een kort geding aan te brengen tegen
het ontruimingsbesluit. Het ontruimingsbesluit wordt in vrijwel alle gevallen door
de rechter bevestigd. Door krakers wordt in vrijwel alle gevallen gevolg gegeven aan
het oordeel van de rechter en verlaten zij vrijwillig het pand. In deze gevallen hoeft
het dan ook niet tot aanhouding van krakers te komen. Dit verklaart het beeld zoals
geschetst tijdens het door uw vaste commissie Veiligheid en Justitie op 21 april vorig
jaar georganiseerde ronde tafelgesprek over het evaluatie-onderzoek dat het aantal
ontruimingen van gekraakte panden veel hoger is dan het aantal aangehouden personen,
dat verdacht wordt van het delict kraken.»

De Minister gaat niet in op de voor de hand liggende vervolgvraag waar de krakers
die het pand «vrijwillig verlaten hebben» vervolgens blijven. Er is geen enkele aanleiding
om aan te nemen dat zij zich daarna wel aan de wet houden, terwijl er alle reden is
aan te nemen dat zij de ontruimingstermijn incalculeren in hun woonmodel.

De passage waarin de bevindingen uit het gesprek van de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties met verhuurders wordt besproken, suggereert dat alleen
met de woningcorporaties over kraken is gesproken. De koepelvereniging van woningcorporaties,
AEDES, geeft aan dat «in de periode 2010 t/m 2016 sprake is geweest van kraken, maar
dat kraken steeds minder voorkomt. In de meeste gevallen is er aangifte gedaan en
is er ook sprake geweest van een ontruiming (civiel- of strafrechtelijk) en/of zijn
de krakers vrijwillig vertrokken. Meestal duurt een strafrechtelijke ontruiming langer
dan een civielrechtelijke, omdat men afhankelijk is van de prioritering en ontruimingsdata
van het Openbaar Ministerie.» Verder blijkt dat de gemeente Amsterdam de handhaving
van de wet actief belemmert, door eigenstandig de voorwaarde toe te voegen dat er
«niet ontruimd wordt voor leegstand». Tot slot geven de corporaties aan dat in bijna
alle gevallen sprake is geweest van geleden schade, maar dat die schade vrijwel nooit
verhaald kan worden op de daders. Dit laatste komt doordat de identiteit van de krakers
doorgaans niet bekend was.

25 april 2018 – Brief regering naar aanleiding van het kraken van sociale huurwoningen
door uitgeprocedeerde asielzoekers van «We Are Here»26

In het paasweekeinde van 2018 wordt de uitspraak van AEDES over de afname van het
kraken van sociale huurwoningen gelogenstraft, wanneer een groep uitgeprocedeerde
asielzoekers van de «We Are Here» beweging een aantal panden van woningcorporatie
Ymere kraakt. Het gaat daarbij om woningen die in afwachting van sloop en nieuwbouw
van 250 sociale huurwoningen leegstonden.

Overigens betrof het hier wederom een groep die al jarenlang panden kraakte en hier
ook na 25 april 2018 mee doorging27.

17 mei 2018 – Plenair debat over het kraken van sociale huurwoningen in Amsterdam

Naar aanleiding van het kraken van sociale huurwoningen door de uitgeprocedeerde «We
Are Here» krakers vond een debat plaats.28 Tijdens dit debat werd onder andere de motie Van Toorenburg/Koerhuis29 ingediend, die vaststelt dat het kraakverbod uit de Wet kraken en leegstand wordt
uitgehold en die de regering oproept het kraakverbod in ere te herstellen. De Tweede
Kamer heeft deze motie op 22 mei 2018 aangenomen.

21 juni 2018 – Brief regering naar aanleiding van de oproep van de gemeente Amsterdam
aan pandeigenaren om geen aangifte te doen van gekraakte panden30

Naar aanleiding van ingediende moties tijdens het debat op 17 mei 2018 volgt een

brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. In één van de
bedoelde moties werd opgeroepen om de oproep van de gemeente Amsterdam aan pandeigenaren
om geen aangifte te doen van gekraakte panden te vernietigen. De gemeenteraad van
Amsterdam had op 14 maart 2018 namelijk in een motie het college van burgemeester
en wethouders opgeroepen er bij pandeigenaren op aan te dringen om geen ontruimingsverzoek
in te dienen.31 Het college van Amsterdam had hierop in een brief aan de gemeenteraad aangegeven
dat zij de motie zou uitvoeren en aan eigenaren van gekraakte panden zou vragen om
te overwegen hun verzoek tot ontruiming voor bepaalde tijd op te schorten.32 De Minister heeft in haar brief aan de Tweede Kamer onderkend dat pandeigenaren altijd
aangifte moeten doen.

Het gegeven dat er sprake is van meerdere pandeigenaren die aangesproken zijn door
de gemeente Amsterdam, onderstreept de omvang en het structurele karakter van het
krakersprobleem.

29 januari 2019 – Brief regering op verzoek vaste commissie voor Justitie en Veiligheid
en over uitvoering motie Van Toorenburg/Koerhuis33

Op verzoek van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid volgt een nieuwe brief
van de Minister van Justitie en Veiligheid. De Minister is in tegenstelling tot de
strekking van de motie van mening dat het kraakverbod, binnen de grenzen van het recht,
adequaat wordt gehandhaafd.

Verder vermeldt de Minister een belangrijke ontwikkeling in jurisprudentie:

«Een belangrijke nieuwe ontwikkeling is evenwel de recente bevestiging door de voorzieningenrechter,
in de zaak die in Amsterdam heeft gediend met betrekking tot de We Are Here groep
van uitgeprocedeerde asielzoekers, dat de bevoegdheid om het huisrecht tijdelijk te
laten prevaleren boven het belang van de Staat, zoals in eerdere kraakzaken is gebeurd,
niet kan worden gebruikt als instrument of element om een woonmodel te onderhouden
door opeenvolgende panden te kraken. Hoewel de uitspraak louter betrekking heeft op
deze casus en in de toekomst nog moet blijken of zij ook op andere (groepen) krakers
van toepassing is, biedt deze uitspraak van de voorzieningenrechter de mogelijkheid
om in voorkomende gevallen en binnen de wettelijke kaders eerder tot ontruiming van
gekraakte panden over te gaan.»34

Tot slot gaat de Minister in op de rol die de burgemeester heeft. Hij geeft daarbij
aan dat het hier specifiek een bevoegdheid betreft op het gebied van openbare orde:
«Het gaat hierbij dus primair om optreden tegen gedragingen die de orde in de voor
het publiek toegankelijke ruimte verstoren. Maar deze maatregelen mogen niet het effect
hebben dat daarmee een grondrecht wordt ingeperkt, tenzij een dergelijke inperkingsbevoegdheid
expliciet bij wet is gegeven.»

14 maart 2019 – Beantwoording Kamervragen over het kraken Fort bij Velsen35

Naar aanleiding van mediaberichtgeving dat de oud-ADM krakers (na de ontruiming van
het voormalige ADM-terrein) het monumentale Fort bij Velsen hebben gekraakt, stellen
de leden Laan-Geselschap, Koerhuis en Aartsen nieuwe Kamervragen. In zijn beantwoording
geeft de Minister van Justitie en Veiligheid aan dat uit mediaberichtgeving blijkt
dat het (deels) om oud-ADM krakers gaat. Verder bevestigt hij dat in de OM beslissing
om te ontruimen helemaal niet wordt beoordeeld of sprake is van een georganiseerde
groep (dit is «niet relevant voor de inzet van de bevoegdheid»). Tot slot wordt aangegeven
dat er geen snellere ontruiming mogelijk is, ondanks de monumentale status van het
Fort en de erkenning als UNESCO werelderfgoed. Gezien de eerdere bevestiging door
de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dat bijna altijd sprake
is van schade en die schade bovendien veelal niet verhaald kan worden op de daders,
is dit laatste buitengewoon zorgelijk.36

3. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

Op grond van het huidige recht en de huidige jurisprudentie is het na 24-uur37 niet mogelijk om een kraker uit het gekraakte pand te verwijderen als de kraker een
rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de voorgenomen verwijdering en de rechter nog geen
uitspraak heeft gedaan. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat ontruiming op grond
van artikel 551a Sv in beginsel slechts kan plaatsvinden nadat de krakers het oordeel
van de voorzieningenrechter in eerste aanleg over de rechtmatigheid van de ontruiming
hebben kunnen inroepen. Het OM moet de uitkomst daarvan afwachten (maar niet een eventueel
daartegen ingesteld hoger beroep). Voor de effectiviteit van het rechtsmiddel is vereist
dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de ontruiming op een zodanig tijdstip wordt
aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken.
In de schriftelijke aankondiging van het OM wordt vermeld dat de ontruiming zal plaatsvinden
binnen acht weken na de aankondiging, doch niet binnen de eerste zeven dagen van die
termijn. Indien tijdig een kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal het vonnis van
de voorzieningenrechter worden afgewacht. Alleen in bijzondere omstandigheden wordt
er direct ontruimd zonder het kort geding af te wachten38. Hierbij moet gedacht worden aan de situatie waarbij de kraker ook wordt verdacht
van huisvredebreuk (art. 138 Sr) waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden,
of als de kraker wordt verdacht van andere strafbare feiten waardoor de rechthebbende
van het pand ernstig wordt getroffen, als door de wederrechtelijke bewoning een gevaarlijke
situatie ontstaat of wanneer sprake is van ernstige vrees voor verstoring van de openbare
orde en veiligheid door de krakers in de omgeving van het gekraakte pand.

Het instellen van een rechtsmiddel komt er in dit soort zaken op neer dat de betrokkene
een kort geding aanhangig maakt om op te komen tegen de voorgenomen ontruiming. In
de huidige praktijk wordt de uitkomst van dit kort geding afgewacht alvorens men overgaat
tot ontruiming.

Juridisch werkt het thans als volgt. De artikelen 138, 138a en 139 Sr bevatten de
strafbepalingen van respectievelijk huisvredebreuk, kraken en lokaalvredebreuk. Op
grond van artikel 138 Sr (huisvredebreuk) is het strafbaar om wederrechtelijk binnen
te dringen in de woning of het besloten lokaal of erf dat bij een ander in gebruik
is. Ook is het op grond van dezelfde bepaling strafbaar als de persoon die is binnengedrongen
zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert. Op
grond van artikel 138a Sr (kraken) is het strafbaar om wederrechtelijk een woning
of gebouw binnen te dringen waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd.
Ook is het strafbaar wederrechtelijk in de woning of het gebouw te vertoeven. Op grond
van artikel 139 Sr (lokaalvredebreuk) is het strafbaar om een voor de openbare dienst
bestemd lokaal wederrechtelijk binnen te dringen. Ook is het op grond van dezelfde
bepaling strafbaar als de persoon die is binnengedrongen zich niet op de vordering
van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert.

Op grond van het huidige artikel 551a Sv kan iedere opsporingsambtenaar de woning,
het besloten lokaal, het erf, het gebouw of het voor de openbare dienst bestemde lokaal
betreden en alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, verwijderen of doen
verwijderen. Ook kan de opsporingsambtenaar alle voorwerpen die daar ter plaatse worden
aangetroffen verwijderen of doen verwijderen. Voordat wordt overgegaan tot een dergelijke
ontruiming wordt in de meeste gevallen dus de uitkomst van een eventueel kort geding
afgewacht. Dat zorgt ervoor dat er niet direct (zichtbaar) wordt opgetreden in gevallen
van verdenking van kraken.

Dit wetsvoorstel beoogt te regelen dat ontruiming sneller kan plaatsvinden. Daar waar
thans in geval van verdenking van kraken een aankondiging van de ontruiming wordt
gegeven waarna in veel gevallen een kort geding wordt ingesteld, wordt voorgesteld
om bij een dergelijke verdenking direct de rechter-commissaris te betrekken. De officier
van justitie doet in dat geval een vordering bij de rechter-commissaris waarin hij
vraagt om een machtiging tot ontruiming op grond van het herziene artikel 551a Sv.
De rechter-commissaris beslist binnen drie dagen39 op de vordering van de officier van justitie. Hij stelt zo mogelijk binnen die periode
van drie dagen de personen die wederrechtelijk vertoeven in de woning (de krakers)
in de gelegenheid om te worden gehoord. Na hen te hebben gehoord, neemt de rechter-commissaris
een beslissing. Hij verleent een machtiging tot ontruiming of wijst de vordering van
de officier van justitie af. Het horen van de personen blijft achterwege bij dringende
noodzaak. In het vierde lid is opgenomen wat daaronder in ieder geval wordt verstaan.
Dat betreft de omstandigheden waarbij op grond van de huidige praktijk ook het kort
geding niet wordt afgewacht, namelijk: verstoring van de openbare orde, huisvredebreuk,
verdenking van een misdrijf en het ontstaan van een gevaarlijke situatie. Daarnaast
kunnen door de rechter-commissaris aanvullende situaties worden aangewezen, waarin
het eveneens gerechtvaardigd is om tot een spoedontruiming over te gaan. In die gevallen
kan de rechter-commissaris een machtiging afgeven voor de ontruiming aan de officier
van justitie, zonder dat de krakers gehoord worden.

De termijn van drie dagen (drie maal 24 uur) geldt in beginsel als maximale termijn
waarin de procedure bij de rechter-commissaris is afgerond. Omdat de procedure bij
de rechter-commissaris onderworpen is aan procedurele eisen, zoals in het vervolg
van deze memorie van toelichting nader uitgewerkt, valt niet uit te sluiten dat de
rechter-commissaris in uitzonderlijke gevallen niet binnen 72 uur een machtiging kan
verlenen. Dit zou het geval kunnen zijn bij een complex en omvangrijk dossier. In
die gevallen is voorstelbaar dat de rechter-commissaris niet binnen 72 uur beslist
op de machtiging, maar zo snel mogelijk na afloop van deze termijn. Dit is expliciet
bedoeld voor uitzonderlijke omstandigheden. In reguliere casussen wordt de termijn
van 72 uur redelijk geacht.

Indien de rechter-commissaris de vordering van de officier van justitie afwijst, kan
het OM op grond van artikel 446 Sv binnen veertien dagen in hoger beroep. Indien de
rechter-commissaris de machtiging verleent, kan de officier van justitie (direct)
aan opsporingsambtenaren bevelen tot ontruiming over te gaan. De opsporingsambtenaren
zijn bevoegd daartoe de desbetreffende plaats te betreden. Tegen de beschikking van
de rechter-commissaris staat voor de personen die wederrechtelijk vertoeven in de
woning hoger beroep open op grond van het voorgestelde zesde lid. Het ontruimingsbevel
van de officier van justitie is echter dadelijk uitvoerbaar. Het hoger beroep van
de krakers heeft dus geen schorsende werking en zorgt er niet voor dat de ontruiming
moet worden uitgesteld.

Doordat het besluit tot ontruiming niet langer wordt getoetst door de voorzieningenrechter
en het bevel van de officier van justitie, na verkregen machtiging van de rechter-commissaris,
dadelijk uitvoerbaar is, vervalt de maximale wachttijd van acht weken die in de huidige
praktijk geldt. In plaats van die wachttijd, kan, met de inzet van de rechter-commissaris,
binnen drie maal 24 uur worden ontruimd. De verdachte krakers behouden binnen de beslistermijn
van de rechter-commissaris zo mogelijk de gelegenheid te worden gehoord. Wanneer er
een spoedeisend belang is om tot ontruiming over te gaan, kan de rechter-commissaris
op grond van het vierde lid afzien van de hoorplicht en de officier van justitie machtigen
tot ontruiming over te gaan. Hierbij kan de vordering van de officier van justitie
in een situatie van dringende noodzaak mondeling worden gedaan. De initiatiefnemers
beogen hiermee de mogelijkheden die de huidige praktijk biedt voor een acute ontruiming
zoveel mogelijk te behouden, doch te integreren in de herziene procedure.

Het resultaat van de wijziging is dat de opsporingsambtenaar op bevel van de officier
van justitie, na verkregen machtiging van de rechter-commissaris, binnen drie dagen
kan overgaan tot verwijdering van de kraker, ook als de kraker een rechtsmiddel instelt
tegen de ontruiming.

Zoals gezegd, kunnen de personen die wederrechtelijk in de woning vertoeven, tegen
de beslissing van de rechter-commissaris in hoger beroep. In het geval de rechter
in beroep oordeelt dat de rechter-commissaris ten onrechte een machtiging heeft gegeven
en daarmee de verwijdering door de opsporingsambtenaar onrechtmatig was, wordt de
betrokkene weer in zijn recht hersteld. Dit kan bijvoorbeeld door hem opnieuw toegang
tot het pand te verschaffen of door op een andere wijze ervoor te zorgen dat hij zijn
geschonden huisrecht kan uitoefenen. Dat is nu ook het geval als de kraker in kort
geding ongelijk krijgt (en uit de woning kan worden verwijderd), maar verder procedeert
en in latere instantie alsnog gelijk krijgt. Dit aspect van de huidige systematiek
wordt niet gewijzigd door dit wetsvoorstel.

3.1 Verschil oude en nieuwe procedure

Om het effect van het wetsvoorstel inzichtelijk te maken, is hieronder weergegeven
hoe de huidige procedure werkt en hoe de beoogde nieuwe procedure werkt. De werking
van de huidige procedure is gebaseerd op informatie die het OM hierover heeft aangeleverd.

Tabel 1: Schematische weergave oude en nieuwe procedure

Huidige procedure

Nieuwe procedure

Verschil

1. Eigenaar doet aangifte

1. Eigenaar doet aangifte

Geen verschil

2. De eigenaar toont aan dat hij het pand gebruikt of op korte termijn wil gebruiken

2. De officier van justitie beoordeelt de aangifte

Gebruik van het pand is irrelevant voor de verdenking van kraken, aangezien het kraken
van een ongebruikt pand een misdrijf betreft als bedoeld in art. 138a Sr (Wet kraken
en leegstand).1 De verdenking blijkt uit de aangifte, waardoor een stap uit het oude proces kan worden
gehaald

3. De officier van justitie beoordeelt de aangifte

3. De officier van justitie vordert een machtiging tot ontruiming bij de rechter-commissaris

De rechterlijke toets vindt binnen 72 uur plaats door de rechter-commissaris, in plaats
van binnen acht weken door de voorzieningenrechter

4. De officier van justitie stuurt een aankondiging tot ontruiming naar de krakers

4. De rechter-commissaris stelt de krakers binnen 72 uur in de gelegenheid gehoord
te worden

De krakers kunnen hun zienswijze kenbaar maken, eventueel bijgestaan door een raadsman.
Zij doen dit binnen de verkorte procedure die binnen 72 uur plaatsvindt

5. De krakers hebben zeven dagen om een kort geding aan te spannen

5. De krakers kunnen binnen 72 uur hun zienswijze kenbaar maken aan de rechter-commissaris
of verlaten gedurende die periode het pand

Verkorting van de doorlooptijd

6. De rechtbank plant een kort geding

6. De rechter-commissaris beslist naar aanleiding van de vordering van de officier
van justitie en het horen van de krakers of hij een machtiging afgeeft

Verkorting van de doorlooptijd

7. Binnen acht weken volgt de uitspraak in kort geding; of de krakers verlaten voor
de zitting het pand

7. Na verkregen machtiging beveelt de officier van justitie de ontruiming

Bevel vindt plaats na de rechterlijke toets en is dadelijk uitvoerbaar

8. Ontruiming van het pand, indien de krakers er nog zitten

8. Ontruiming van het pand, indien de krakers er nog zitten

Geen verschil, de handeling vindt alleen eerder plaats

9. Eventueel hoger beroep, maar dit hoger beroep heeft geen schorsende werking.

9. Eventueel hoger beroep, maar dit hoger beroep heeft geen schorsende werking.

Geen verschil

X Noot

1

Ook de Hoge Raad heeft bevestigd dat wederrechtelijk vertoeven op zichzelf al strafbaar
is: HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2909.

De belangrijkste wijzigingen zijn dat de rechterlijke toets die nodig is op grond
van art. 13 EVRM aan de voorkant plaatsvindt en dat de hele procedure in een veel
korter tijdsbestek wordt afgerond. In de huidige praktijk is de doorlooptijd van het
kort geding gemiddeld tussen de drie weken en bijna acht weken. Dit wordt in het wetsvoorstel
teruggebracht tot (in beginsel) drie dagen.

Tabel 2: Doorlooptijd kort gedingen krakers (bron: Raad voor de Rechtspraak d.d. 13-05-2020)

 
 
 

Gemiddelde Lamicie Bruto Doorlooptijd in dagen

Gemiddelde Lamicie Bruto Doorlooptijd in dagen

Typering 1

Typering 4

Ingetrokken/einduitspraak

2015

2016

2017

2018

2019

2020

dagvaarding inzake

verblijf/ gebr. onroerende zaak (krakers)

doorgehaald na mondelinge behandeling

28

30

40

103

54

51

einduitspraak bij verstek

20

23

18

24

24

22

22

einduitspraak op tegenspraak

36

39

37

39

44

43

40

ingetrokken

18

19

21

19

27

17

21

Eindtotaal

24

28

29

46

35

27

32

3.2 Rechterlijke toets door de rechter-commissaris

De officier van justitie vordert in de nieuwe praktijk een machtiging tot ontruiming
bij de rechter-commissaris. Uit de vordering van de officier van justitie zal moeten
blijken:

– Wie de rechtmatige eigenaar is;

– Dat door of namens de eigenaar aangifte is gedaan van een misdrijf als bedoeld in
de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht;

– Om welk gebouw, lokaal of erf het gaat;

– Eventueel of er in de ogen van de officier van justitie sprake is van een situatie
die aanleiding geeft tot een dringende noodzaak te ontruimen als bedoeld in het beoogde
art. 551, vierde lid, Sv, waarbij wordt afgezien van de hoorplicht.

De informatie die hiervoor nodig is, kan in een bescheiden dossier worden aangeleverd
aan de rechter-commissaris. Het betreft immers een vrij overzichtelijke situatie.
De rechter-commissaris beoordeelt vervolgens of er uitzonderlijke omstandigheden zijn
die ertoe nopen het huisrecht van de krakers te laten prevaleren boven het kraakverbod.
Zulke omstandigheden zijn er meestal niet: net als in de huidige praktijk, zal de
rechter-commissaris naar verwachting in vrijwel alle gevallen de ontruiming goedkeuren.

De rechter-commissaris stelt een moment vast binnen 72 uur, waarop de krakers de gelegenheid
krijgen hun zienswijze kenbaar te maken. De rechter-commissaris laat de krakers hiervan
op de hoogte stellen (oproeping). Deze oproeping kan op dezelfde wijze plaatsvinden
als nu door de officier van justitie, bijvoorbeeld door middel van een plakkaat op
het gekraakte gebouw. De krakers kunnen zich hierbij laten bijstaan door een raadsman.40 Indien sprake is van een groep krakers, kan de rechter-commissaris volstaan door
één of enkele krakers te horen als vertegenwoordigers van de groep. Het ligt in de
rede dat de rechter-commissaris in deze gevallen de groep als een huishouden beschouwd,
waarmee de groep als geheel een gezamenlijk huisrecht claimt waarop inbreuk wordt
gemaakt. De rechter-commissaris hoeft daardoor niet voor alle krakers afzonderlijk
de inbreuk op het huisrecht te beoordelen.

De krakers kunnen besluiten om geen gebruik te maken van de mogelijkheid gehoord te
worden, of zich beroepen op hun zwijgrecht. Dit kunnen zij de facto ook in de huidige
praktijk. De rechter-commissaris beoordeelt in dat geval of uit het door de officier
van justitie aangereikte dossier voldoende blijkt dat sprake is van een misdrijf als
bedoeld in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht, waardoor
een inbreuk op het woonrecht van de krakers gerechtvaardigd is. Dit zal -naar verwachting-
in vrijwel alle gevallen positief worden beantwoord, evenals in de huidige beoordeling
door de voorzieningenrechter. Doordat de krakers wel de mogelijkheid is geboden hun
zienswijze kenbaar te maken, hebben zij de beschikking over een effectief rechtsmiddel.41

3.3 Spoedontruiming

Dit wetsvoorstel verandert niet de bestaande praktijk rond ontruiming binnen 24 uur.
Wanneer de kraak binnen 24 uur wordt ontdekt, kunnen de krakers zich niet beroepen
op een huisrecht. De krakers zijn hiermee in directe overtreding van art. 138, 138a
of 139 Sr en kunnen (door een opsporingsambtenaar) verwijderd worden. Doordat de inzet
van bevoegdheden geen inbreuk maakt op het huisrecht van de krakers op grond van art.
8 EVRM, is ook het recht op een effectief rechtsmiddel dat volgt uit art. 13 EVRM
niet van toepassing. Er is aldus geen rechterlijke toets op de inzet van deze bevoegdheden
nodig en de kraak kan direct beëindigd worden.

Overigens merken de initiatiefnemers voor de volledigheid op dat het de eigenaar vrij
blijft staan een civiele procedure tegen de krakers te starten

4. Verhouding tot de Grondwet en het EVRM

4.1 Grondwet

Het huisrecht wordt beschermd door de artikelen 10 en 12 van de Grondwet. Het eerste
lid van artikel 10 van de Grondwet luidt: «Ieder heeft, behoudens bij of krachtens
de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.»
Deze algemene bepaling omvat mede het huisrecht, maar is breder. Ook het recht op
privacy wordt onder artikel 10 geschaard.

Artikel 12 van de Grondwet is een uitwerking van het algemene artikel 10 en ziet specifiek
op het woonrecht. Het eerste lid van artikel 12 luidt: «Het binnentreden in een woning
zonder toestemming van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens
de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.» Het
artikel beschermt de burger tegen het binnentreden van zijn woning door een overheidsfunctionaris.
Er moet een wettelijke grondslag zijn om een dergelijk binnentreden rechtmatigheid
te geven. Het huidige artikel 551a Sv geeft de wettelijke grondslag voor binnentreden.
Het onderhavige wetsvoorstel breidt artikel 551a Sv uit, maar introduceert niet een
nieuwe wettelijke grondslag. In die zin is het wetsvoorstel, net zoals het huidige
artikel 551a Sv, niet in strijd met de artikelen 10 en 12 van de Grondwet.

4.2 EVRM

Het woonrecht wordt in het EVRM beschermd door artikel 8. Dit artikel luidt:

«1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven,
zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht,
dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk
is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch
welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming
van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden
van anderen.»

Het wetsvoorstel voorziet in een wettelijke grondslag voor sneller verwijderen van
de kraker(s) uit de gekraakte woning. Dit is noodzakelijk in een democratische samenleving
voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, namelijk de eigenaar
van de woning. In die zin voorziet het wetsvoorstel in een schending van het eerste
lid van artikel 8 EVRM, maar is deze schending geoorloofd op grond van de clausule
in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Overigens is dit ook het geval bij het huidige
artikel 551a Sv. In die zin staat het wetsvoorstel niet anders tegenover artikel 8
EVRM dan de huidige wetgeving op het gebied van kraken. Ook in de jurisprudentie van
de Hoge Raad is bepaald dat het huidige artikel 551a Sv geen overschrijding inhoudt
van de margin of appreciation van artikel 8 EVRM.42

Artikel 13 EVRM bevat het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Het luidt: «Een
ieder wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden,
heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien
deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie.»
Zoals reeds eerder is uiteengezet, heeft de Hoge Raad in 2011 geoordeeld dat de ontruiming
pas na de uitkomst van kort geding in eerste aanleg mag aanvangen. Anders zou de ontruiming
een schending veroorzaken van het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel zoals beschermd
in artikel 13 EVRM, aldus de Hoge Raad.43

De Hoge Raad meent niet dat de uitspraak onherroepelijk dient te zijn. Het is dus mogelijk dat een kraker
na kort geding uit de woning wordt verwijderd, vervolgens in hoger beroep gaat, en
in latere instantie alsnog gelijk krijgt. Dan is de kraker, naar later blijkt, ten
onrechte uit de woning verwijderd. Toch levert dat geen schending op van artikel 13
EVRM.

Op 25 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het huisrecht niet kan
worden gebruikt om telkens voor enkele weken een nieuwe woning te kraken.44 In de woorden van de rechter: «Voldoende aannemelijk is dat deze kraakactie deel
uitmaakt van een breder patroon waarbij de We are here-groep al krakend en huisje-over-springend door de agglomeratie Amsterdam trekt, mogelijk
erop rekenend dat de rechter, als eenmaal een huisrecht is gevestigd, haar een extra
termijn zal gunnen op grond van zijn uitzonderingsbevoegdheid. Zo’n bevoegdheid mag
echter niet worden gebruikt als instrument of element om een woonmodel van de groep
te onderhouden door zich jarenlang in een reeks van kraakpanden te handhaven.»45 Met andere woorden, het is niet de bedoeling dat artikel 13 EVRM op die wijze wordt
misbruikt dat krakers een woonmodel kunnen onderhouden door opeenvolgende panden te
kraken.46 Aan de andere kant heeft de voorzieningenrechter op 1 april 2019 een uitspraak gedaan
ten faveure van de krakers. In deze zaak bepaalt de rechter dat niet mag worden overgegaan tot directe ontruiming.47 De initiatiefnemers zijn van oordeel zijn dat er bij ieder kraakpand sprake is van
een crimineel «woonmodel». Het strafrecht maakt ten aanzien van het kraakverbod geen
onderscheid tussen een individu dat kraakt of een groep die kraakt. In alle gevallen
vertoeven de krakers wederrechtelijk in het pand, de woning of het lokaal van iemand
anders. Gezien de forse schadepost die hierbij ontstaat voor de eigenaar – die helaas
vaak moeilijk of niet te verhalen valt – is er alle reden dit criminele «woonmodel»
te stoppen.

Uit deze jurisprudentie is vooralsnog niet duidelijk of de directe ontruiming op grond
van het huidige recht wel of geen schending van artikel 13 EVRM zou opleveren. Er
zijn conflicterende uitspraken van voorzieningenrechters en de Hoge Raad heeft zich
er sinds 2013 niet meer over uitgelaten.48 Dit wetsvoorstel geeft een wettelijke grondslag om eerder over te gaan tot ontruiming
waarbij tevens sprake blijft van een proportionaliteitstoets door een onafhankelijke
rechter. Door dit wetsvoorstel wordt de doelstelling van de Wet kraken en leegstand
in ere hersteld en wordt duidelijkheid geboden aan de rechterlijke macht over de uitleg
van de wetgeving en de verenigbaarheid met artikel 13 EVRM.

In het wetsvoorstel is opgenomen dat de rechter-commissaris de krakers zo mogelijk
hoort. Ook deze bepaling is belangrijk met het oog op artikel 13 EVRM. De wetstekst
specificeert hierbij een aantal uitzonderingen om in ieder geval af te wijken van
het beginsel de krakers te horen, die ook in de huidige praktijk gelden.

5. Overwogen alternatieven

Het wetsvoorstel maakt een einde aan het doelbewust ondermijnen van de wet door krakers.
Om dit doel te bereiken zijn een viertal alternatieven overwogen. Deze alternatieven
worden hier kort geschetst, waarna wordt aangegeven waarom een andere afweging is
gemaakt in dit initiatiefwetsvoorstel.

5.1 Verhoging strafmaat (afschrikking)

Een mogelijkheid om het plegen van misdrijven te ontmoedigen is het verhogen van de
maximale straf. Voor kraken is, evenals voor huisvredebreuk, de straf nu ten hoogste
een jaar gevangenis of een geldboete van de derde categorie. Door gebruik van bedreiging
of het plegen met twee of meer verenigde personen, wordt de maximale straf verhoogd.
Een mogelijkheid zou zijn om de strafmaat in artikel 138a, eerste lid, Sr, gelijk
te stellen met de maximale straf op diefstal (art. 310 Sr), waarvoor een gevangenisstraf
van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie geldt. De maximale
straf wordt hierdoor verviervoudigd.

Een verhoging van de strafmaat heeft mogelijk een ontmoedigende werking, maar is een
indirecte aanpak voor het probleem dat krakers via (steeds nieuwe) procedures bij
de voorzieningenrechter een uitzetting kunnen uitstellen en door vervolgens een nieuw
pand te kraken van procedure naar procedure hoppen. De ondermijning van de rechtsstaat
die uit dit gedrag voortvloeit wordt niet direct weggenomen door een verhoging van
de strafmaat. Daarom is afgewogen dat een verhoging van de strafmaat op zichzelf niet
leidt tot het benodigde herstel in de balans.

5.2 Differentiëren tussen enkelvoudige- en veelplegers

Een tweede alternatief is om onderscheid te maken tussen krakers die een eerste misdrijf
plegen en krakers die herhaaldelijk dit misdrijf begaan. In het geval van veelplegers
zou dan direct over kunnen worden gegaan tot uitzetting. Dit alternatief zou in wetstechnische
zin de meest directe manier zijn om het probleem van herhaaldelijk crimineel gedrag
door misbruik van rechtsbescherming aan te pakken. Echter, de uitvoering van een dergelijke
wetsbepaling leidt tot nieuwe vraagstukken en problemen waardoor dit geen realistisch
alternatief biedt.

Deze vraagstukken en problemen zijn drieledig. Ten eerste roept dit de vraag op hoe
omgegaan moet worden met een situatie waarbij een combinatie van eenmalige- en veelplegers
samen een pand kraken. De enkelvoudige plegers zouden dan theoretisch gezien niet
ontruimd kunnen worden en de veelplegers na uitzetting als «gast» opnieuw toegang
tot het wederrechtelijk toegeëigende pand kunnen verschaffen. De uitzetting wordt
hierdoor effectief ongedaan gemaakt en het misdrijf voortgezet. Ten tweede roept dit
de meer principiële vraag op of het wenselijk is dat de civiele voorzieningenrechter
onderscheid maakt tussen enkelvoudige- en veelplegers waar het gaat om een belangenafweging
bij een misdrijf. Ten derde leidt differentiatie tot aanzienlijke uitvoeringsproblemen.
In veel gevallen wordt het misdrijf gepleegd door mensen zonder duidelijke woon- of
verblijfplaats, die ook niet allemaal ingeschreven staan in Nederlandse bevolkingsregisters.49 Indien opsporingsambtenaren dan moeten vaststellen of sprake is van veelplegers,
kunnen zij niet volstaan met gebruikelijke identiteitsbewijzen.50 Voor effectieve handhaving zijn aanvullende identificatiemiddelen nodig, zoals bijvoorbeeld
een DNA-match of vingerafdruk. Dit vereist dat gevoelige informatie voor een bepaalde
periode wordt opgeslagen. Nog los van hoe een afname van DNA of vingerafdrukken precies
vorm zou moeten krijgen, is dit een verregaandere maatregel waar het de privacy van
de verdachte betreft dan het voorliggende voorstel. Vanuit proportionaliteitsperspectief
is dit dan ook geen voldoende alternatief.

5.3 Verruimen bestuursrechtelijke bevoegdheden burgemeester

Een derde alternatief is het verruimen van de ontruimingsbevoegdheid die de burgemeester
toekomt. De burgemeester heeft nu op grond van artikel 172, tweede lid, Gemeentewet
een algemene bevoegdheid om verstoringen van de openbare orde te beëindigen. Deze
bevoegdheid zou door middel van nadere specificatie verruimd kunnen worden of er kan
een geheel nieuwe bevoegdheid gecreëerd worden waarmee de burgemeester kan besluiten
tot onmiddellijke ontruiming wanneer een pand gekraakt wordt.

Dit is een suboptimale oplossing. Allereerst omdat de wet de officier van justitie
aanwijst als bevoegd orgaan. Met deze oplossing wordt dus een zij-route gekozen via
het bestuursrecht. Deze bestuursrechtelijke aanpak leidt tot een slechtere rechtsbescherming
voor de verdachte en kan bovendien de strafrechtelijke vervolging voor het plegen
van een misdrijf door het OM in de weg zitten. Artikel 138a Sr maakt immers duidelijk
dat bij kraken sprake is van een misdrijf, waarvoor via het strafrecht vervolging
dient plaats te vinden. Ook dit alternatief biedt daarom niet de gewenste oplossing
die dit wetsvoorstel beoogt.

5.4 Toepassen (super)snelrecht

Een vierde alternatief is het toepassen van (super)snelrecht. Er vindt dan binnen
zeventien dagen een zitting plaats bij de politierechter. Ten opzichte van de huidige
praktijk heeft dit als voordeel dat er sneller een rechtszitting plaatsvindt en dat
deze zitting plaatsvindt voor een strafrechter in plaats van voor de civiele voorzieningenrechter.
Hoewel dit alternatief een duidelijke verbetering is ten opzichte van de huidige praktijk,
schiet het om twee redenen tekort ten opzichte van het voorliggende wetsvoorstel.

In het geval van snelrecht kan de ontruiming niet plaatsvinden voordat de zitting
bij de politierechter heeft plaatsgevonden. De onmiddellijke ontruiming die dit wetsvoorstel
beoogt mogelijk te maken, is bij dit alternatief dus niet mogelijk. Een tweede tekortkoming
is dat de verdediging akkoord moet gaan met een behandeling volgens (super)snelrecht.
Gezien de aard van de problematiek, waarbij krakers doelbewust de bestaande rechtsbescherming
misbruiken om zo lang mogelijk hun misdrijf te plegen, valt op dit punt geen constructieve
houding vanuit verdachten te verwachten. Zo lang (super)snelrecht geen dwingend karakter
heeft, is dit dus een onvoldoende alternatief om het onderliggende probleem te adresseren.

6. Bestuurlijke en financiële gevolgen

Deze wetswijziging heeft beperkte bestuurlijke gevolgen. Implementatie betekent dat
een nieuwe procedure bij de rechter-commissaris moet worden ingericht. Het OM zal
haar beleidsregels ten aanzien van kraken moeten aanpassen en krijgt te maken met
een andere procedure, die in een korter tijdsbestek plaatsvindt.

De wetswijziging leidt tot iets minder procedures bij de voorzieningenrechter. Doordat
de schorsende werking van maximaal acht weken niet langer misbruikt kan worden om
een crimineel woonmodel voort te zetten, zullen veel van deze (bij voorbaat kansloze)
procedures bij de voorzieningenrechter niet meer gevoerd worden. Daar staat tegenover
dat de wetswijziging tot meer procedures bij de rechter-commissaris leidt en op korte
termijn waarschijnlijk tot meer handhaving. Door de doelstelling van de Wet kraken
en leegstand in ere te herstellen, valt op middellange termijn een afname van kraken
te verwachten, wat tot minder procedures leidt en waarschijnlijk tot minder handhaving.
Die afname is gebaseerd op de veronderstelling dat de snelle ontruiming het plegen
van dit misdrijf als woonmodel ontmoedigt.

Deze wetswijziging heeft naar verwachting beperkte financiële gevolgen. Voor zover
er financiële gevolgen zijn, worden deze opgevangen door een herprioritering binnen
de bestaande (departementale) begroting(en).

7. (Internet)consultatie

Op de internetconsultatie, die liep van 12 juli 2019 tot en met 2 september 2019,
zijn in totaal 152 openbare reacties binnengekomen.51 Er zijn ook 46 niet openbare reacties binnengekomen. Veel reacties waren afkomstig
van personen (uit de kraakwereld) en instanties die ageerden tegen het kraakverbod
zelf. Het wetsvoorstel gaat echter niet over het strafbaar stellen van kraken, maar
over de handhaving van het bestaande kraakverbod. Deze reacties hebben dan ook niet
geleid tot aanpassingen aan het wetsvoorstel.

Naast de internetconsultatie zijn er via e-mail reacties binnengekomen van de Nederlandse
Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA). Naar
aanleiding hiervan zijn er aanvullende gesprekken geweest met deze instanties. Hierbij
hebben zij hun schriftelijke inbreng nader toegelicht. Een positief aspect is dat
de NVvR hierbij heeft aangegeven de keuze om een rechterlijke toets door de rechter-commissaris
te laten uitvoeren logisch te vinden. Daarnaast wees de NVvR op enkele onduidelijkheden
en verbeterpunten in de memorie van toelichting. Op basis van deze opmerkingen is
de memorie van toelichting aangevuld en verduidelijkt. Tot slot heeft de NVvR aandacht
gevraagd voor de haalbaarheid van een ontruiming binnen drie maal 24-uur, waarbij
in een toelichting overigens wel is aangegeven dat de gekozen route in dit wetsvoorstel,
waarschijnlijk het meest snel tot ontruiming zou leiden.

De NOVA heeft in haar advies aangegeven dat het wetsvoorstel in haar ogen onvoldoende
uitgaat van het strafrecht als ultimum remedium. Zij stelt in haar advies dat leegstand
een oorzaak van kraken is en dat het voorstel onvoldoende duidelijk maakt waarom kraken
op basis van de huidige regelgeving onvoldoende kan worden bestreden. De initiatiefnemers
delen deze conclusie niet. Zoals in deze memorie van toelichting aangegeven, blijkt
uit de evaluatie van de Wet kraken en leegstand immers geen direct verband tussen
leegstand en kraken. De initiatiefnemers zijn voorts van mening, dat het huidige art.
551a Sv een effectieve handhaving van het kraakverbod in de weg staat en stelt om
die reden voor dit artikel te wijzigen. Daarnaast geeft de NOVA aan dat de beoordeling
door de rechter-commissaris in haar ogen strijdig is met het EVRM, of op zijn minst
extra waarborgen vergt. De NOVA geeft namelijk aan dat het voorstel beoogt een civielrechtelijke
beoordeling door de rechter-commissaris in strafzaken te laten plaatsvinden. De initiatiefnemers
delen deze opvatting niet. De rechter-commissaris toetst primair de machtiging van
de officier van justitie om ontruiming te bevelen en daarmee de artikelen 138, 138a
en 139 Sr te laten prevaleren boven het huisrecht van de krakers. De krakers hebben
de mogelijkheid hun zienswijze hierbij kenbaar te maken, waardoor voldaan wordt aan
de eis van de beschikbaarheid van een effectief rechtsmiddel.

Tot slot is door de initiatiefnemers advies gevraagd aan de Raad voor de Rechtspraak
en het OM. Op basis van deze twee adviezen zijn zowel de voorgestelde wettekst als
de memorie van toelichting op diverse punten verduidelijkt en aangevuld. Majeure punten
in het advies van de Raad voor de Rechtspraak zijn de vormgeving van de procedure
bij de rechter-commissaris, de haalbaarheid van de uitspraak door de rechter-commissaris
binnen 72 uur en de uitzondering op de hoorplicht in de nieuwe procedure. Het OM vraagt
eveneens aandacht voor de tijdwinst in de nieuwe procedure, een toename van de werkvoorraad
doordat zaken die nu vaak worden ingetrokken wel in procedure komen bij de rechter-commissaris
en het verdwijnen van een spoedontruiming zonder rechterlijke toets.

Op basis van deze adviezen is in de memorie van toelichting nader uitgewerkt hoe de
procedure bij de rechter-commissaris eruit komt te zien. Bij de gewijzigde procedure
vindt een rechterlijke toets plaats, maar dit is geen omvangrijke toets. Voor complexe
of omvangrijke dossiers, blijft het bij uitzondering mogelijk dat de rechter-commissaris
voor een termijn zo snel mogelijk na deze 72 uur kiest. Dit zal naar verwachting hooguit
bij enkele zaken per jaar voorkomen. Ook wanneer bij zaken niet de volledige termijn
van acht weken wordt gebruikt, leidt dit tot een aanzienlijke tijdswinst. Wel onderschrijven
de initiatiefnemers dat uit cijfers van het OM blijkt dat circa 75% van de aangekondigde
kort gedingen voor de zitting wordt ingetrokken. De initiatiefnemers verwachten dat
deze mensen in de nieuwe procedure ook niet op zitting komen bij de rechter-commissaris
en dat deze zaken in de nieuwe procedure waarschijnlijk wel op zitting komen bij de
rechter-commissaris. Daarbij is het wel zo dat in elk geval op korte termijn deze
dossiers door het OM wel volledig voorbereid moeten worden en de rechter-commissaris
deze zal moeten beoordelen. Hier staat tegenover dat er gemiddeld circa 50 kraakzaken
per jaar worden aangekondigd voor een kort geding, waardoor de impact op de totale
werkvoorraad beperkt is. Belangrijker is dat hier tegenover staat dat er sneller wordt
opgetreden tegen krakers en veel leed, zowel emotioneel als financieel, bij de eigenaar
van een woning of bedrijfspand wordt voorkomen.

De uitzondering op de hoorplicht (spoedontruiming) vereist in de nieuwe systematiek
toestemming van de rechter-commissaris. Een spoedontruiming zonder goedkeuring van
de rechter-commissaris, maar waarbij ook geen mogelijkheid tot een kort geding meer
bestaat, achten de initiatiefnemers waarschijnlijk niet verenigbaar met het EVRM en
daardoor juridisch kwetsbaar. Om die reden is er in dit wetsvoorstel gekozen voor
een machtiging van de rechter-commissaris als voorwaarde voor een spoedontruiming
(waarbij de krakers niet gehoord worden) op te nemen. De voorwaarden hiervoor komen
overeen met de huidige praktijk en deze worden in het wetsvoorstel gecodificeerd.

II. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Het huidige artikel 551a Sv omvat een bevoegdheid voor opsporingsambtenaren om plaatsen
te betreden en over te gaan tot ontruiming. De huidige bepaling bevat geen leden.
In het voorstel wordt het ontruimen een bevoegdheid van de officier van justitie,
waartoe hij kan bevelen nadat hij een machtiging daartoe van de rechter-commissaris
heeft verkregen. De procedure voor de rechter-commissaris wordt uitgewerkt in de voorgestelde
bepaling, die mede daardoor uit zes leden komt te bestaan.

In het eerste lid wordt de bevoegdheid tot ontruimen neergelegd als een bevoegdheid
van de officier van justitie. Hij kan, in geval van verdenking van een misdrijf als
omschreven in de artikelen 138 (huisvredebreuk), 138a (kraken) en 139 (lokaalvredebreuk)
Sr, opsporingsambtenaren bevelen te ontruimen. De opsporingsambtenaren kunnen daartoe
de desbetreffende plaatsen betreden. Dit bevel kan de officier van justitie slechts
geven nadat hij een schriftelijk machtiging van de rechter-commissaris heeft gekregen.

De machtiging van de rechter-commissaris wordt verleend op schriftelijke vordering
van de officier van justitie, zo volgt uit het tweede lid. In dit lid wordt ook bepaald
dat in gevallen van een dringende noodzaak de officier van justitie de vordering ook
mondeling kan doen. Hij stelt deze dan zo spoedig mogelijk, doch binnen drie dagen
op schrift.

In het derde lid is bepaald dat de rechter-commissaris binnen drie maal 24 uur beslist
op de vordering. De rechter-commissaris stelt daarbij zo mogelijk de krakers in de
gelegenheid hun zienswijze naar voren te brengen, waarna hij beslist. Deze gelegenheid
om gehoord te worden valt binnen de termijn van maximaal drie maal 24 uur, zoals ook
toegelicht in het algemeen deel van de memorie van toelichting. Bij dringende noodzaak
kan de rechter-commissaris de machtiging afgeven zonder de verdachten te horen. Dit
omvat, zoals hieronder in de artikelsgewijze toelichting op het vierde lid is weergegeven,
in elk geval de situaties in het staand beleid van het OM.

In het vierde lid omschrijft de situaties waarin in ieder geval sprake is van dringende
noodzaak en waarbij de rechter-commissaris kan afzien van de hoorplicht. Het gaat
hierbij bijvoorbeeld om het kraken van een bewoond huis, verdenking van een misdrijf,
verstoring van de openbare orde en het veroorzaken van een gevaarlijke situatie. Dit
zijn de situaties die in de huidige praktijk ook leiden tot een spoedontruiming. De
rechter-commissaris is bevoegd ook in aanvullende situaties over te gaan tot machtiging
zonder de krakers te horen. Dit gaat om situaties die in de geest van deze wet vergelijkbaar
zijn, maar die evenwel niet expliciet omschreven zijn in dit lid.

Het vijfde lid stelt eisen aan de machtiging van de rechter-commissaris. Deze is met
redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend. Tevens wordt de machtiging onverwijld
schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en de krakers.

Het zesde lid bepaalt dat het bevel tot ontruiming van de officier van justitie dadelijk
uitvoerbaar is. Een eventueel ingesteld beroep heeft hierdoor geen schorsende werking.
Nadat de officier van justitie de machtiging van de rechter-commissaris heeft gekregen,
kan hij direct overgaan tot het geven van een ontruimingsbevel aan de opsporingsambtenaren
conform het eerste lid. De krakers (de personen, bedoeld in het eerste lid) kunnen
hoger beroep instellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris. De officier
van justitie heeft dat recht ook op grond van artikel 446 Sv. Het hoger beroep moet
binnen veertien dagen na dagtekening van de beslissing van de rechter-commissaris
worden ingesteld en heeft geen schorsende werking.

Artikel II

De wettelijke regeling wordt binnen vijf jaar na inwerkingtreding geëvalueerd.

Artikel III

Dit artikel regelt de inwerkingtreding.

Artikel IV

Dit artikel geeft de citeertitel.

Koerhuis Van Toorenburg