Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State van het Koninkrijk en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk d.d. 3 juni 2020 en het nader rapport d.d. 14 augustus 2020, aangeboden
aan de Koning door de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk is
cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 april 2020, nr. 2020000673,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van rijkswet rechtstreeks aan mij te
doen toekomen. Dit advies, gedateerd 3 juni 2020, nr. W04.20.0079/I/K, bied ik U hierbij
aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 3 april 2020, no. 2020000673, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State van het Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel
van rijkswet tot wijziging van de Paspoortwet in verband met de uitvoering van Verordening
(EU) 2019/1157 van het Europees parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende
de versterking van de beveiliging van identiteitskaarten van burgers van de Unie en
van verblijfsdocumenten afgegeven aan burgers van de Unie en hun familieleden die
hun recht van vrij verkeer uitoefenen (PbEU 2019, L 188) (Wet uitvoering verordening
identiteitskaarten), met memorie van toelichting.

Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan Verordening (EU) 2019/1157. Deze verordening
scherpt de veiligheidseisen aan voor nationale identiteitskaarten en verblijfsdocumenten
voor burgers van de Europese Unie en hun familieleden. Het doel is de aanzienlijke
verschillen tussen de beveiligingsniveaus van de door lidstaten afgegeven documenten
op te heffen en fraude met deze documenten te doen afnemen. Dit is nodig om bedreigingen
voor de interne veiligheid van de Unie, met name vanwege terrorisme en grensoverschrijdende
criminaliteit, te voorkomen.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk maakt opmerkingen
over het toepassingsgebied van Verordening (EU) 2019/1157 en het ontbreken van de
transponeringstabel. Daarnaast acht zij een verduidelijking van de toelichting wenselijk
voor wat betreft de mogelijkheden voor personen met een beperking om een identiteitsbewijs
aan te vragen. Tot slot vindt zij een aanvulling van de toelichting wenselijk ten
aanzien van de toepasbaarheid van de verordening in de Caribische openbare lichamen.
In verband hiermee is aanpassing wenselijk van de toelichting, en waar nodig van het
wetsvoorstel.

1. Toepassingsgebied van Verordening (EU) 2019/1157

Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan de verordening, voor zover het (procedures omtrent)
identiteitskaarten betreft. De verordening stelt echter ook eisen aan verblijfsdocumenten
voor burgers van de Unie en verblijfskaarten voor familieleden die niet de nationaliteit
van een lidstaat bezitten.

De Afdeling realiseert zich dat uitvoering op dit punt niet op het terrein van de
paspoortregelgeving ligt. Toch adviseert zij de regering in de inleiding van de toelichting
kort in te gaan op de uitvoering van de verordening.

De verordening stelt inderdaad ook eisen aan verblijfsdocumenten voor burgers van
de Unie en verblijfskaarten voor familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat
bezitten, welke eisen niet op het terrein van de paspoortregelgeving liggen, maar
op het terrein van het vreemdelingenrecht. Voor de uitvoering van deze bepalingen
van de verordening is rechtstreekse werking van de verordening toereikend. De verordening
staat in artikel 6 toe dat lidstaten vingerafdrukken af nemen voor verblijfsdocumenten
voor burgers van de Unie, maar in Nederland gebeurt dat niet. Paragraaf 1.5 van de
toelichting is met deze informatie aangevuld.

2. Transponeringstabel

De toelichting bevat geen transponeringstabel. De Afdeling wijst erop dat de Aanwijzingen
voor de regelgeving het opnemen van een transponeringstabel in de toelichting voorschrijven
bij implementatie van bindende EU-rechtshandelingen.2 Hieronder vallen ook verordeningen. Voor de kenbaarheid van de uitvoeringsregelgeving
is het van belang dat de regering aangeeft of de rechtstreekse toepasselijkheid van
een verordening volstaat, of dat er uitvoering nodig is in de Nederlandse rechtsorde,
of de rechtsorde van het Koninkrijk. Van dit laatste kan sprake zijn als met een verordening
strijdige regelgeving dient te worden aangepast of ingetrokken, of als een verordening
eist dat er een autoriteit wordt aangewezen. Ook verschaft een transponeringstabel
inzicht in hoe de regering omgaat met eventuele beleidsruimte die een verordening
biedt. Verordening 2019/1157 bevat op een aantal punten beleidsruimte, wat het toevoegen
van een transponeringstabel nog belangrijker maakt.3

De Afdeling adviseert in licht van het voorgaande een transponeringstabel in de toelichting
op te nemen.

In reactie op het advies van de Afdeling is alsnog een transponeringstabel aan de
toelichting toegevoegd, met name vanwege het feit dat de verordening inderdaad, zoals
de Afdeling stelt, op een aantal punten beleidsruimte bevat.

3. Toegankelijkheid van aanvraagprocedure Nederlandse identiteitskaart

Op dit moment geldt als uitgangspunt dat de burger die een Nederlandse identiteitskaart
aanvraagt, voor de autoriteit verschijnt die bevoegd is de aanvraag in ontvangst te
nemen.4 Een uitzondering is mogelijk voor personen van wie dat om zwaarwegende redenen niet
gevergd kan worden, onder de voorwaarde dat de autoriteit van oordeel is dat op een
andere wijze voldoende zekerheid verkregen kan worden over identiteit, nationaliteit
en verblijfstitel van de aanvrager. Bij zwaarwegende redenen kan gedacht worden aan
invaliditeit of bedlegerigheid door ziekte.5

Volgens de toelichting laat Verordening 2019/1157 niet langer toe dat de huidige uitzondering
wordt gemaakt en wordt deze daarom geschrapt.6 In de toelichting wordt echter eveneens aangekondigd dat bij de aanpassing van lagere
regelgeving de mogelijkheden worden onderzocht tot huisbezoek door de autoriteiten
indien een persoon vanwege ziekte niet in staat is om naar de aanvraaglocatie toe
te komen.7 De vraag rijst daarbij of het schrappen van de uitzondering op wetsniveau, zoals
hierboven omschreven is, noodzakelijk is. Gezien het belang van een toegankelijke
aanvraagprocedure, is het wenselijk dat de wet expliciteert dat er een mogelijkheid
tot huisbezoek bestaat (bijvoorbeeld in bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
te bepalen gevallen).

De Afdeling adviseert dit punt te verduidelijken en daarbij ook aan te geven hoe een
zo toegankelijk mogelijk aanvraagproces wordt verwezenlijkt.8

De uitzondering op de verschijningsplicht in artikel 28, derde lid, vervalt inderdaad
voor de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart. De verschijningsplicht in artikel
28, derde lid, van de Paspoortwet, zegt echter niets over de locatie waar de aanvrager
persoonlijk voor de autoriteit verschijnt die bevoegd is de aanvraag in ontvangst
te nemen. In de praktijk zal dat doorgaans op de locatie van de uitgevende autoriteit
zijn, in Nederland de afdelingen burgerzaken van de gemeenten. Een uitgevende instantie
kan er echter ook voor kiezen om het mogelijk te maken op andere locaties dan het
gemeentehuis of ambassade een aanvraag te doen ten overstaan van aldaar aanwezige
ter zake bevoegde ambtenaren. Voor mensen die door bijvoorbeeld invaliditeit of bedlegerigheid
door ziekte niet in staat zijn om zelf een aanvraaglocatie te komen, bestaat de mogelijkheid
dat een ambtenaar van de gemeente de aanvraag bij die persoon thuis behandelt. In
al deze gevallen is voldaan aan de verplichting van artikel 28, derde lid, om in persoon
te verschijnen bij de autoriteit die bevoegd is de aanvraag in ontvangst te nemen.
In paragraaf 6.1.2. van de toelichting over de gevolgen voor de verschijningsplicht
is verduidelijkt dat deze bestaande mogelijkheden ongewijzigd blijven voortbestaan.
Aangezien huisbezoek al vele jaren lang tot de mogelijkheden behoort, gewoon valt
onder de verschijningsplicht en in de uitvoering ook niet op problemen stuit, vindt
de regering het niet nodig om de mogelijkheid van huisbezoek in de wet te expliciteren,
noch om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen van in welke gevallen
huisbezoek mogelijk is. De in paragraaf 5.1 van de toelichting opgenomen mogelijkheid
voor regelingen omtrent de mogelijkheid van huisbezoek door de autoriteiten indien
een persoon vanwege ziekte niet in staat is om naar de aanvraaglocatie toe te komen,
is daarom bij nader inzien vervallen.

De uitzondering in artikel 28, derde lid, ziet op situaties waarin de aanvrager niet
in staat is persoonlijk te verschijnen, situaties dus waarin door een lichamelijke
of geestelijke aandoening of indien de bewegingsvrijheid van de aanvrager wettelijk
beperkt is, en ook een huisbezoek niet tot de mogelijkheden behoort. Daarover zegt
de Circulaire van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
over uniformering aanvraag- en uitgifteproces reisdocumenten niet-ingezetenen (Stcrt. 2018, 30602) dat door de bevoegde autoriteit op alternatieve wijze en op afstand de identiteit
van de aanvrager moet worden vastgesteld. Dit kan door middel van een door de aanvrager
te overleggen verklaring van een lokale autoriteit, arts of een notaris. Het is deze
uitzondering die door de verordening bij de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart
niet meer mogelijk zal zijn en het is dus deze uitzondering die voor de aanvraag van
een Nederlandse identiteitskaart zal komen te vervallen.

4. Toepassing in de Caribische delen van het Koninkrijk

Binnenkort wordt het mogelijk om in de Caribische landen en op Bonaire, Sint Eustatius
en Saba een Nederlandse identiteitskaart aan te vragen.9 De Afdeling maakt in dat kader enkele opmerkingen over de toepassing van de verordening
op het Caribische deel van het Koninkrijk. Het betreft in het bijzonder de bescherming
van persoonsgegevens en de procedure rond het verzamelen van biometrische gegevens.10

a. Toepasbaarheid verordening en AVG op de openbare lichamen

Volgens de regering hoeven «de autoriteiten op de eilanden zelf niet te voldoen aan
het Europees recht».11 De eisen die Verordening 2019/1157 stelt ten aanzien van het aanvraagproces en het
verzamelen van biometrische gegevens, zijn inderdaad niet rechtstreeks van toepassing
als de autoriteiten in de Caribische landen en openbare lichamen de lokale identiteitskaarten
uitgeven. Dat laat onverlet dat wanneer in de Caribische delen van het Koninkrijk
(Europees-) Nederlandse identiteitskaarten worden uitgegeven, hierbij aan de eisen
van de verordening moet worden voldaan.

Uit de toelichting begrijpt de Afdeling dat de eisen uit de verordening ook worden
neergelegd in de paspoortregelgeving (naar het zich laat aannemen in de paspoortuitvoeringsregeling).
Aangezien de paspoortregelgeving in het hele Koninkrijk geldt zouden de eisen uit
de verordening van overeenkomstige toepassing worden op iedere autoriteit die Nederlandse
identiteitskaarten afgeeft en de aanvraag daartoe in ontvangst neemt.12

De Afdeling gaat er vanuit dat de eisen uit de verordening rechtstreeks gelden voor
alle (Europees-) Nederlandse autoriteiten. Daaronder valt ook de Nederlandse vertegenwoordiging
in de Caribische landen, welke zal worden aangewezen als bevoegde autoriteit.13

Ten aanzien van de openbare lichamen roept de toelichting, alsmede paragraaf 5.3 (uitwerking
privacykader Caribisch Nederland) een aantal vragen op. Het betreft vragen over de
bevoegde autoriteit in de openbare lichamen (i), het overschrijfverbod (ii) en toepassing
van het juiste privacykader (iii)

i. Bevoegde autoriteit

Op Bonaire, Sint Eustatius en Saba is de gezaghebber bevoegd om aanvragen in ontvangst
te nemen.14 Op dit proces is de verordening niet rechtstreeks van toepassing. Immers, de gezaghebber
is ingevolge de WolBES een orgaan van het openbaar lichaam, wat Europeesrechtelijk
de LGO-status heeft.15

Gezien dit feit vraagt de Afdeling zich af of het aanwijzen van de Rijksvertegenwoordiger
als bevoegde autoriteit niet te verkiezen zou zijn. Deze is immers met name verantwoording
schuldig aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en kan waarschijnlijk
beschouwd worden als een Europees-Nederlandse autoriteit, waarop de verordening van
toepassing is.

ii. Het overschrijfverbod

Indien de bevoegdheid tot het in ontvangst nemen van aanvragen bij de gezaghebber
blijft berusten, dan moet de regering waarborgen dat aan de eisen van de verordening
wordt voldaan. Blijkens de toelichting is de regering voornemens deze eisen over te
nemen in de paspoortregelgeving. Aangezien deze regelgeving van toepassing is op het
gehele Koninkrijk staat dit voorstel op gespannen voet met het overschrijfverbod dat
geldt voor Europese verordeningen, die immers rechtstreeks toepasselijk zijn op de
Europees-Nederlandse autoriteiten.16

iii. Toepassing van bepalingen uit de AVG

Indien de bevoegdheid tot het in ontvangst nemen van aanvragen bij de gezaghebber
blijft berusten, dan moet hiervoor het juiste privacykader gelden. De verordening
schrijft expliciet voor dat procedures verlopen volgens de AVG. Aangezien de AVG,
zoals ook aangegeven in de toelichting, niet rechtstreeks van toepassing is in de
openbare lichamen, moet dit op een andere wijze bewerkstelligd worden.

Volgens de toelichting worden deze eisen neergelegd in de paspoortregelgeving, wat
wederom de vraag over het overschrijfverbod oproept (zie onderdeel ii).17 Daarnaast staat in de toelichting dat bij het opstellen van lagere regelgeving acht
wordt geslagen op de privacykaders uit de Wet bescherming persoonsgegevens BES.18 Aangezien de verordening expliciet aangeeft dat de AVG van toepassing is, moet worden
verzekerd dat de procedures rond aanvraag van Nederlandse identiteitskaarten conform
de AVG worden uitgevoerd.

iv. Conclusie

De Afdeling adviseert op de genoemde punten in de toelichting in te gaan en waar nodig
het voorstel aan te passen.

De regering is van mening dat wanneer in de Caribische delen van het Koninkrijk (Europees-)
Nederlandse identiteitskaarten worden uitgegeven, hierbij niet aan alle eisen van
de verordening hoeft te worden voldaan. Zoals in hoofdstuk 4 van de toelichting is
aangegeven, zijn de bepalingen van de verordening die specifiek gericht zijn op de
procedures waar lidstaten zich aan dienen te houden niet van toepassing op de autoriteiten
aldaar, maar de voorwaarden die worden gesteld aan de Nederlandse identiteitskaart
zelf wel. De passage in hoofdstuk 4 van de toelichting waarin wordt aangegeven dat
de eisen uit de verordening worden neergelegd in de paspoortregelgeving, heeft dan
ook uitsluitend betrekking op de eisen aan de Nederlandse identiteitskaart zelf, hetgeen
in de toelichting is verduidelijkt. In de toelichting is ook verduidelijkt dat bij
de eisen van de verordening aan de Nederlandse identiteitskaart zelf wordt gedacht
aan bijvoorbeeld de eis van het opnemen van vingerafdrukken, de internationale standaard
voor machineleesbare reisdocumenten, en het opnemen van de Europese blauwe vlag met
gele sterren en de letters van de lidstaat op de Nederlandse identiteitskaart. Ook
is aangevuld dat bij de eisen met betrekking tot de procedure onder andere wordt gedacht
aan de eisen van artikel 10 van de verordening over de verzameling van biometrische
gegevens en de eisen van artikel 11 over de bescherming van persoonsgegevens.

Net als de Afdeling gaat de regering ervan uit dat de eisen uit de verordening rechtstreeks
gelden voor alle (Europees-) Nederlandse autoriteiten, waaronder de Nederlandse vertegenwoordigingen
in de Caribische landen, die (zodra de artikelen 26 en 40 van de Paspoortwet na inwerkingtreding
van de Rijkswet van 6 maart 2020 in werking zullen zijn getreden) aanvragen zullen
doorsturen naar een door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
aangewezen in Nederland gesitueerde autoriteit voor de verstrekking van de e-NIK.
Bij nader inzien is hetgeen in hoofdstuk 4 van de toelichting wordt gesteld ten aanzien
van de toepasbaarheid en uitvoering van de verordening in de Caribische delen van
het Koninkrijk uitsluitend relevant voor de verstrekking van de Nederlandse identiteitskaart
in Caribisch Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba), wat in de toelichting ook
is verduidelijkt.

De Afdeling heeft in haar eerste vraag (i) ten aanzien van de openbare lichamen gelijk
als zij stelt dat bij aanwijzing van de Rijksvertegenwoordiger als bevoegde autoriteit
waarschijnlijk sprake zou zijn van een Europees-Nederlandse autoriteit, waarop de
verordening rechtstreeks van toepassing is. Echter, in de wijziging van de Paspoortwet
met de Rijkswet van 6 maart 2020 is ervoor gekozen om de uitgifte van de e-NIK bij
de gezaghebbers neer te leggen. Die keuze is reeds in die wet gemaakt en er is geen
aanleiding (mede gelet op de beantwoording van de vragen onder ii en iii hieronder)
die keuze nu, in verband met de verordening, te veranderen.

Het overschrijfverbod waar de Afdeling naar verwijst in haar tweede vraag (ii) ten
aanzien van de openbare lichamen, is volgens de regering niet in geding. De eisen
die de verordening stelt aan de identiteitskaart zelf werken rechtstreeks en gelden
voor alle Nederlandse identiteitskaarten, ongeacht waar ter wereld en door welke autoriteit
ze worden uitgegeven.

Wat betreft de eisen die samenhangen met de verzameling van biometrisch gegevens stelt
artikel 10, tweede lid, van de verordening dat de lidstaten zorgen voor passende en
doeltreffende procedures. Het derde lid van artikel 10 van de verordening vraagt indirect
om nadere nationale invulling van de maximale bewaartermijn van de biometrische gegevens.
Bij het uitwerken van deze eisen in de paspoortuitvoeringsregelingen is dus hoe dan
ook geen sprake van overschrijven, waarbij ten overvloede zij opgemerkt dat vastlegging
hiervan voor de uitgifte van de NIK op de openbare lichamen weliswaar niet vereist
is op grond van de verordening, maar desondanks wel zal gebeuren, aangezien het hier
bestaande regelgeving betreft die voortaan behalve op paspoorten, ook op de NIK van
toepassing zal zijn.

Ten slotte de eisen van de verordening wat betreft de bescherming van persoonsgegevens
(iii met verwijzing naar ii). Zoals hiervoor uiteengezet, is de regering van mening
dat de AVG niet van toepassing is op de procedures rond de uitgifte van de NIK door
de gezaghebbers. Er zal dus ook geen sprake zijn van overschrijving van bepalingen
uit de AVG in de paspoortuitvoeringsregelingen. Zoals gesteld in de paragrafen 5.2
en 5.3 van de toelichting zullen nadere waarborgen in relatie tot de verwerking van
persoonsgegevens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd
zodra de genoemde wijziging van de Paspoortwet met de Rijkswet van 6 maart 2020 in
werking zal treden. Voor zover met die algemene regels niet ook zal zijn voldaan aan
de onderhavige verordening, zullen aanvullende regels worden gesteld, waarbij voor
de Europees-Nederlandse autoriteiten de AVG en de verordening als kader van belang
zijn. Om verwarring te voorkomen is de passage met betrekking tot de Wet bescherming
persoonsgegevens BES geschrapt in paragraaf 5.2 «Uitwerking privacykader». Die wet
wordt alleen nog genoemd in paragraaf 5.3 «Uitwerking privacykader in Caribisch Nederland».

b. Betrokkenheid Commissie toezicht bescherming persoonsgegevens BES

Bij de uitvoering van de verordening zullen persoonsgegevens worden verwerkt. Op grond
van de Wet bescherming persoonsgegevens BES kan de Minister de Commissie toezicht
bescherming persoonsgegevens BES om advies vragen over regelgeving die geheel of voor
een belangrijk deel betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens in de openbare
lichamen.19 In de toelichting wordt echter niet vermeld of de Commissie om advies is gevraagd
en, zo nee, waarom niet.

De Afdeling adviseert hier in de toelichting op in te gaan.

De toelichting is aangevuld met de passage dat geen advies is gevraagd van de Commissie
toezicht bescherming persoonsgegevens BES vanwege het risico op vertraging in de implementatie.
De Wet bescherming persoonsgegevens BES staat daaraan overigens niet in de weg, omdat
het vragen van advies op grond van artikel 49 van die wet niet verplicht is.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk heeft een aantal opmerkingen
bij het voorstel van rijkswet en adviseert daarmee rekening te houden voordat het
voorstel van rijkswet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend en aan
de Staten van Aruba, die van Curaçao en aan van Sint Maarten wordt overlegd.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

6. Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een technische omissie te herstellen (artikel
I, onderdeel A) die bij de totstandkoming van de Rijkswet van 6 maart 2020 is ontstaan.
Voorts zijn een enkele redactionele verbetering en actualisering doorgevoerd in de
memorie van toelichting.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van rijkswet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, de Staten van Aruba,
de Staten van Curaçao, en de Staten van Sint Maarten te zenden.

De Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, R.W. Knops

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk betreffende no. W04.20.0079/I

– In paragraaf 4 van de toelichting toevoegen dat de mogelijkheid om buiten het land
Nederland een identiteitskaart aan te vragen relatief nieuw is en met recente wijziging
van de Paspoortwet is geopend. (Stb. 2020, 104).