Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 3 juni 2020 en het nader rapport d.d. 1 juli 2020, aangeboden aan de Koning door
de Minister van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 31 maart 2020, nr. 2020000665,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 3 juni 2020, nr. W06.20.0089/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 31 maart 2020, no. 2020665 heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het
financieel toezicht houdende nadere regels met betrekking tot het beloningsbeleid
van financiële ondernemingen (Wet nadere beloningsmaatregelen financiële ondernemingen),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel bevat een aantal nadere maatregelen over beloningen in financiële
ondernemingen. Daartoe wijzigt het hoofdstuk 1.7 van de Wet op het financieel toezicht
(Wft). Geregeld wordt onder meer dat een financiële onderneming er zorg voor draagt
dat aandelen2 die bestanddeel vormen van de vaste beloning van personen die werkzaam zijn onder
haar verantwoordelijkheid ten minste tot vijf jaar na verwerving worden aangehouden
(hierna: de wettelijke retentieperiode).3

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over het eigendomsrecht
en de voorgestelde overgangsregeling. In verband daarmee is aanpassing van het wetsvoorstel
en de toelichting wenselijk.

1. Eigendomsrecht en overgangsregeling

Zoals in de toelichting wordt onderkend, kan de voorgestelde introductie van een wettelijke
retentieperiode een aantasting vormen van bestaande overeenkomsten met werknemers.4 In zoverre kan het wetsvoorstel dan ook een inbreuk vormen op het beschermde recht
op een ongestoord genot van eigendom.5

In de toelichting wordt opgemerkt dat voor zover de maatregelen hierop een inbreuk
vormen, dat gerechtvaardigd is ter voorkoming van perverse prikkels die ertoe kunnen
leiden dat de stabiliteit van de onderneming in gevaar komt of het klantbelang wordt
veronachtzaamd en met het oog op het borgen van het maatschappelijk draagvlak voor
en het vertrouwen in banken. Mede met het oog op de proportionaliteit wordt voor bestaande
gevallen voorzien in overgangstermijn van een jaar na het moment van inwerkingtreding.6

De Afdeling wijst erop dat de regeling voor een wettelijke retentieperiode gevolgen
kan hebben voor overeenkomsten die zien op financiële instrumenten die reeds daadwerkelijk
aan medewerkers in eigendom zijn overgedragen. In de toelichting worden die gevallen
niet uitdrukkelijk onderkend. De betrokken medewerkers kunnen de beloning in aandelen
aanvaard hebben of keuzes hebben gemaakt over de aanwending van de aandelen zonder
kennis van de nieuwe regels.

De vraag rijst of het correct is de eventuele nadelige financiële gevolgen daarvan
ten laste van de betrokken medewerkers te brengen. Weliswaar is voorzien in een overgangsperiode
van een jaar, zoals dat ook bij de invoering van maatregelen voor bonussen destijds
is gebeurd. De Afdeling merkt echter op dat bonussen meestal per jaar worden betaald,
terwijl het bij in de onderhavige maatregelen gaat om een periode van vijf jaar. In
dat licht behoeft een overgangsperiode beperkt tot een jaar een aanvullende toelichting,
mede gelet op het vereiste van proportionaliteit bij het maken van een inbreuk op
het eigendomsrecht.

De Afdeling adviseert om daarbij tevens aandacht te besteden aan de mogelijke gevolgen
voor de uitoefening van de eigendomsrechten van aandeelhouders van niet-beursgenoteerde
financiële ondernemingen in de gevallen waarin bijzondere regimes van toepassing zijn
wat betreft de verkoop van aandelen. Voor het geval dat er voorafgaand aan de invoering
van de nieuwe maatregel reeds regelingen zijn getroffen voor bijvoorbeeld vaste verkoopmomenten,
dienen de gevolgen hiervoor van de nieuwe regeling nader te worden bezien.7

De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het voorgaande te verduidelijken
en aan te vullen, en zo nodig het voorstel aan te passen.

1. Eigendomsrecht en overgangsregeling

Hieraan is gevolg gegeven. Het overgangsrecht bij de voorgestelde introductie van
een wettelijke retentieperiode voor aandelen en vergelijkbare financiële instrumenten
in de vaste beloning van financiële ondernemingen is aangepast. Er is nu in eerbiedigende
werking voorzien ten aanzien van financiële instrumenten die reeds voor afloop van
het overgangsrecht zijn verworven door medewerkers die al op het moment van inwerkingtreding
van de retentieperiode voor de financiële onderneming werkzaam zijn. De overgangsperiode
van een jaar wordt in stand gelaten om, waar nodig, de arbeidsvoorwaarden, contractuele
afspraken en dergelijke te herzien die voorafgaand aan de inwerkingtreding van de
retentieperiode zijn overeengekomen. In de toelichting is verduidelijkt dat hiermee
ook wordt gedoeld op (bijzondere) regelingen zoals voor vaste verkoopmomenten.

2. Redactionele opmerking

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

2. Redactionele opmerking

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. In verband hiermee
is ook de memorie van toelichting aangepast (zie paragraaf 7 van het algemeen deel
en de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel A).

3. Overige opmerkingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de weergave en bespreking van de consultatiereacties
in paragraaf 6 van de toelichting iets in te korten en de bespreking van de reacties
meer te beperken tot de scope van dit wetsvoorstel.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.20.0089/III

- In artikel I, onderdeel A, onder 2, in het voorgestelde tweede lid van artikel 1:111
Wft de zinsnede «en richtsnoeren van Europese toezichthoudende autoriteiten» schrappen.
Deze richtsnoeren vinden steeds hun grondslag in bindende EU-rechtshandelingen. Hierom,
en vanwege het niet-verbindende karakter van dergelijke richtsnoeren als zodanig,
is het apart vermelden ervan overbodig en onwenselijk.8