Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 22 april 2020 en het nader rapport d.d. 10 juni 2020, aangeboden aan de Koning
door de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 27 januari 2020, no. 2020000158, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet terugkeer en vreemdelingenbewaring met het oog op het handhaven van de
mogelijkheden om maatregelen te nemen ten aanzien van overlastgevende vreemdelingen,
met memorie van toelichting.

Blijkens de mededeling van de Directeur van uw kabinet van 27 januari 2020, nr. 2020000158,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 22 april nr. W16.20.0009/11 bied ik u hierbij aan.

Het wetsvoorstel strekt tot aanpassing van het wetsvoorstel terugkeer en vreemdelingenbewaring
(Wtvb), dat momenteel bij de Eerste Kamer ligt. Deze novelle voorziet onder meer in
een bevoegdheid voor de directeur van een inrichting voor vreemdelingenbewaring om
bij ernstige orde- en veiligheidsproblemen een «lock down» in te stellen, waarbij
vreemdelingen gedurende 23 uur per dag kunnen worden opgesloten in hun cel.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de mogelijke duur
van de «lock down»-bevoegdheid. In verband daarmee is aanpassing van het voorstel
wenselijk.

1. Inleiding

De uitvoering van vreemdelingenbewaring in huizen van bewaring waar een strafrechtelijk
regime geldt op grond van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) heeft in het verleden
tot veel kritiek geleid. Daarom diende de regering in 2015 de Wtvb in bij de Tweede
Kamer. Met de Wtvb wordt een eigen (bestuursrechtelijk) kader voor vreemdelingenbewaring
geïntroduceerd. Dat kader moet meer aansluiten bij de doelstelling van die bewaring
en er moet meer worden uitgegaan van het beginsel van minimale beperkingen. De Wtvb
introduceert hiertoe twee hoofdregimes voor vreemdelingenbewaring: het verblijfsregime
en het beheersregime.

Binnen beide regimes heeft een vreemdeling onder meer recht op een minimaal aantal
uren aan vrije beweging binnen de inrichting en aan dagbesteding. Daarbij houdt het
verblijfsregime een verruiming in ten opzichte van het huidige regime
onder de Pbw. De artikelen 22 en 23 van de Wtvb regelen deze rechten voor het verblijfsregime;
artikel 36 Wtvb regelt (onder meer) deze rechten voor het beheersregime.

2. Duur «lock down»

De toelichting maakt melding van een aantal incidenten in 2019 in het Detentiecentrum
Rotterdam, waar vreemdelingen in bewaring zitten. Momenteel geldt daar nog het strafrechtelijk
regime van de Pbw. Deze incidenten hebben de directeur er diverse keren toe genoodzaakt
om in te grijpen, waarbij onder meer besloten is tot een «lock down», aldus de toelichting.

De regering acht het voor uitzonderingssituaties noodzakelijk om deze mogelijkheid
ook op te nemen in de Wtvb, voor het geval het bestaande palet aan orde- en disciplinaire
maatregelen geen soelaas biedt. Daarmee kan de rust na een ernstig incident weerkeren
en wordt de norm «handen af van het personeel» kracht bijgezet, aldus de toelichting.
De directeur krijgt daarom in de Wtvb de bevoegdheid om, zowel in het verblijfsregime
als het beheersregime, een «lock down» van maximaal zes weken in te stellen. Daarbij
kunnen vreemdelingen gedurende maximaal 23 uur per dag worden ingesloten op hun cel.2

De Afdeling heeft begrip voor het opnemen van een bevoegdheid in de Wtvb om in een
uiterste noodsituatie een algemene maatregel (en geen individuele) te treffen gericht
tegen alle vreemdelingen in de inrichting of een afdeling daarvan. Daarmee kunnen
de orde, rust en veiligheid worden hersteld. De duur van deze maatregel dient zo beperkt
mogelijk te zijn zoals ook de regering in de toelichting onderkent. Dit mede in het
licht van het doel van de Wtvb om voor vreemdelingenbewaring een eigen bestuursrechtelijk,
minder-penitentiair kader te introduceren met het beginsel van minimale beperkingen
als uitgangspunt. De vraag rijst of een maximale duur van zes weken, zoals voorzien
in de novelle, daar bij past.

Uit de toelichting blijkt dat deze maximale duur van zes weken mede bedoeld is om
de mogelijkheid te bieden om in fasen terug te keren naar het gewone dagprogramma.
Gelet op het algemene en ingrijpende karakter van een «lock down» lijkt het de Afdeling
weinig gelukkig deze maatregel mede voor de terugkeer naar het gewone dagprogramma
te gebruiken. De «lock down» zou niet langer moeten duren dan strikt noodzakelijk
is om de orde, rust en veiligheid terug te laten keren. Vreemdelingen die niet verantwoordelijk
waren voor de verstoring van de orde, rust en veiligheid, zouden daarna weer volledig
moeten kunnen terugkeren naar het gewone dagprogramma. Voor de vreemdelingen die wel
verantwoordelijk waren voor de verstoring geldt dat zij zo nodig langer van het gewone
dagprogramma kunnen worden uitgesloten of daarin kunnen worden beperkt, met gebruikmaking
van de bevoegdheid in de Wtvb om een orde- of disciplinaire maatregel op te leggen
of overplaatsing naar het beheersregime te realiseren. Gelet hierop denkt de Afdeling
wat de maximale duur van de «lock down» betreft eerder aan een aantal dagen dan aan
weken

De Afdeling adviseert daarom het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

De regering is verheugd te constateren dat de Afdeling in haar advies begrip heeft
voor het opnemen van een bevoegdheid in de Wtvb om in een uiterste noodsituatie een
algemene maatregel (en geen individuele) te treffen gericht tegen alle vreemdelingen
in de inrichting of een afdeling daarvan. Het advies om de maximale termijn van een
lockdown te verkorten vanwege het ingrijpende karakter, heeft geleid tot een heroverweging
van deze termijn. Deze is in het wetsvoorstel aangepast naar vier weken. De «enkele
dagen» waar de Afdeling aan refereert zijn in de praktijk niet werkbaar aangezien
het in sommige gevallen noodzakelijk kan zijn om gedurende een wat langere periode
toe te werken naar normalisering van de omstandigheden in bewaring. Dit verloopt dan
volgens een fasenplan, waarbij soms na een stap vooruit helaas weer een stap achteruit
moet worden gezet. Van belang hierbij is dat, zoals de Afdeling zelf ook opmerkt in
haar advies, een lockdown niet altijd de gehele inrichting treft. Daar waar mogelijk
gelden de beperkingen alleen voor degenen die met hun gedrag de lockdown hebben veroorzaakt,
bijvoorbeeld iedereen die in het beheersregime verblijft op de daartoe bestemde beheersafdeling.
Zo wordt voorkomen dat de andere vreemdelingen langer worden ingesloten dan nodig
en dat men bijvoorbeeld weinig tot geen dagbesteding heeft.

Deze benadering om vreemdelingen zoveel mogelijk gericht aan te pakken in plaats van
ongericht is onderdeel van de standaardwerkwijze in vreemdelingenbewaring en past
in het uitgangspunt van regimedifferentiatie en het protocol van de-escalatie en relationele
veiligheid (Handhavingsmatrix Detentie Centrum Rotterdam, hierna DCR). Voorop staat
dat in geval van ongewenst gedrag van vreemdelingen in bewaring een persoonlijke benadering
de voorkeur geniet. In dialoog met betrokkene wordt hij aangesproken op zijn gedrag
en wordt gezamenlijk gezocht naar een oplossing. De-escalatie en dialoog zijn de sleutelwoorden
met het oog op het bieden van een veilig leefklimaat voor zowel ingesloten vreemdelingen
als personeel. Deze aanpak kent echter zijn grenzen. Waar de dialoog geen soelaas
biedt bij het oplossen van een onveilige of ongewenste situatie, kan een persoonsgerichte
straf of maatregel noodzakelijk zijn.

Maar net zoals de-escalerend optreden zijn grenzen kent, kent ook de individuele aanpak
zijn grenzen. Er zijn situaties waarin ingesloten vreemdelingen groepsgewijs personeelsleden
belagen of anderszins onrust stoken. Soms gebeurt dit georkestreerd, waarbij de onrust
zich over meerdere delen van de inrichting kan verspreiden. Het spreekt vanzelf dat
deze stressvolle situaties het uiterste vragen van het personeel maar ook van vreemdelingen
die zich wel normaal gedragen en de onrust als bedreigend ervaren. Het tijdelijk insluiten
van alle vreemdelingen is dan het enige instrument om de rust te waarborgen en het
personeel de gelegenheid te geven zich te herpakken en op adem te komen. Hetzelfde
kan overigens evenzeer geacht worden te gelden voor de vreemdelingen die zich verre
willen houden van de onrust en negatieve dynamiek onder de mede-ingeslotenen.

In een dergelijk gespannen sfeer komt er een limiet aan de belasting die nog redelijkerwijs
van het personeel kan worden verlangd. Bij grootschalige ordeverstoringen volstaat
het niet altijd de onruststokers en meelopers aan te spreken, maar is ook sprake van
impact op andere betrokkenen: personeel en de andere vreemdelingen. De directeur van
een inrichting heeft ruimte nodig om te beoordelen wat nodig is. Met een lockdown
kan worden voorkomen dat echt gevaarlijke situaties gaan ontstaan en daarmee is deze
bevoegdheid onmisbaar voor een veilige tenuitvoerlegging. De inzet van de directeur
is om de lockdown zo kort mogelijk te laten duren. Dit zal in de praktijk voor een
hele inrichting vaak maximaal enkele dagen zijn. Voor een afdeling kan dit langer
duren en daarom is meer speelruimte hier noodzakelijk.

De lockdown heeft enkel tot doel het herstellen van de rust en stabiliteit in de inrichting
voor vreemdelingenbewaring. Geenszins wordt beoogd de gehele inrichting gedurende
de gehele duur van de lockdown het gehele dagprogramma te onthouden. Integendeel,
de lockdown wordt zoals eerder opgemerkt gericht ingezet, dat wil zeggen gefaseerd
en per afdeling. Het kan zo zijn dat afdelingen afzonderlijk in andere fasen zitten.
Tijdsduur van fasen is afhankelijk van het gedrag van ingesloten vreemdelingen. In
de eerste en meest kritieke fase van de lockdown worden op alle onrustige afdelingen
de vreemdelingen ingesloten. Er wordt enkel buiten luchten aangeboden in kleine groepen.
Alle ingesloten vreemdelingen van deze afdelingen krijgen hierop een toelichting en
een besluit van de directeur uitgereikt. Vervolgens wordt per dag en per afdeling
bekeken of een overgang naar een volgende fase mogelijk is. Zodra dat mogelijk is,
wordt het dagprogramma weer opgestart met halve afdelingen (dit heet een gespiegeld
dagprogramma). Indien er opnieuw sprake is van groepsgerichte agressie tegen personeel
of andere vreemdelingen, valt men terug op de eerste fase. Indien het rustig blijft,
wordt het dagprogramma weer volledig opgestart, echter nog zonder avondopenstelling.
In een volgende fase is ook weer sprake van halve avondopenstelling (gespiegeld programma),
waarbij elke vreemdeling de halve avond is uitgesloten.

Wanneer de rust en stabiliteit volledig zijn teruggekeerd en de situatie is genormaliseerd,
wordt het volledige dag- en avondprogramma opgestart. Eerst dan is sprake van een
beëindiging van de lockdown. Dit gefaseerd opstarten vereist een zorgvuldige aanpak,
waarbij het noodzakelijk kan blijken ook weer af te schalen in eerder verleende vrijheden.
Een zorgvuldige uitvoering van dit proces waarbij gefaseerd en gevarieerd op- en afgeschaald
kan worden, vergt een periode van minimaal vier weken.

Benadrukt wordt dat het besluit om een lockdown in te stellen geen sinecure is en
niet lichtvaardig zal worden genomen. Het lockdownproces is bovendien met belangrijke
waarborgen omkleed. Ingeval de directeur tijdelijk afwijkt van de artikelen 22 en
23 of van artikel 36 van het wetsvoorstel doet hij hiervan onverwijld schriftelijk
mededeling aan de vreemdelingen in bewaring. Tevens stelt hij onverwijld de commissie
van toezicht op de hoogte. Omdat de lockdown een maatregel betreft die eenieder in
de inrichting voor vreemdelingenbewaring kan treffen en dus ziet op de algemene omstandigheden
in bewaring, kan men beklag doen op grond van artikel 72, eerste lid, onder b. Hierna
is vervolgens beroep mogelijk bij de speciale beroepskamer tenuitvoerlegging vreemdelingenbewaring
van de Raad voor de strafrechtstoepassing en jeugdbescherming.

3. Gemeenschapsonderdaan

Het voorgestelde artikel 59d, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) bepaalt
dat de «gemeenschapsonderdaan» die niet rechtmatig in Nederland verblijft onder bepaalde
voorwaarden met het oog op uitzetting naar een andere lidstaat van de Europese Unie
in vreemdelingenbewaring kan worden gesteld.3
Het begrip gemeenschapsonderdaan is een bestaand begrip in de Vw 2000, gedefinieerd
in artikel 1, dat meer omvat dan alleen onderdanen van EU-lidstaten.4
Nu het doel van het artikel is om personen beschikbaar te houden met oog op uitzetting
naar een andere lidstaat, rijst de vraag of het artikellid zich niet zou moeten beperken
tot Unieburgers, zoals de toelichting ook doet vermoeden.5

Indien wel bedoeld is alle gemeenschapsonderdanen onder het bereik van artikel 59d
te brengen, rijst de vraag hoe de bepaling zich verhoudt tot het doel de vreemdeling
beschikbaar te houden met het oog op «uitzetting naar een andere lidstaat van de Europese
Unie».

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het wetsvoorstel
zo nodig aan te passen.

Het voorgestelde 59d, eerste lid, van de Vw 2000 regelt de bewaring van vreemdelingen
die niet onder de Terugkeerrichtlijn (onrechtmatig verblijvende derdelanders), de
Opvangrichtlijn (asielzoekers) of de Dublinverordening vallen. De Afdeling vraagt
zich af of in het voorgestelde artikel 59d van de Vw 2000 niet het begrip «Unieburger»
moet worden gebruikt. In reactie hierop zijn de toelichting en het wetsvoorstel aangepast.
De Terugkeerrichtlijn is niet van toepassing op personen die onder het Unierecht inzake
vrij verkeer vallen. Dit zijn niet alleen Unieburgers maar ook hun familieleden tevens
derdelanders, alsmede onderdanen van Noorwegen, IJsland, Liechtenstein en Zwitsersland
en hun familieleden tevens derdelanders. Het begrip «gemeenschapsonderdaan» van artikel
1 van de Vw 2000 omvat deze hele groep en het voorgestelde artikel 59d dient hierop
van toepassing te zijn. Er is namelijk anders geen wettelijke grondslag voor vreemdelingenbewaring,
die specifiek op deze doelgroep is toegesneden.

Op advies van de Afdeling is tevens aangepast dat vreemdeling beschikbaar wordt gehouden
met het oog op «uitzetting naar een andere lidstaat van de Europese Unie». De passage
is grotendeels geschrapt en vervangen door enkel «uitzetting» omdat niet elke gemeenschapsonderdaan
naar een EU-lidstaat wordt uitgezet. Het kan ook om uitzetting naar een derde land
(niet EU-lidstaat) gaan (Zwitserland of een EER-land dat geen lid is van de Europese
Unie zoals Noorwegen).

Daarnaast is van de gelegenheid gebruikgemaakt om de voorgestelde artikelen 59 en
59d van de Vw 2000 ten opzichte van elkaar beter te onderscheiden. Door twee aanvullingen
is verduidelijkt dat derdelanders tegen wie een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd
en die met het oog op uitzetting naar een derde land in bewaring worden gesteld onder
artikel 59 vallen, ook al heeft betrokkene een geldige verblijfsstatus in een andere
EU-lidstaat of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese
Economische Ruimte van 2 mei 1992 of in Zwitserland.

4. Adviezen

Uit de toelichting blijkt dat – gezien de beperkte reikwijdte van het voorstel en
met het oog op de voortgang – over de novelle geen consultatie-adviezen zijn ingewonnen.6 De Afdeling merkt op dat nu de behandeling van het wetsvoorstel Wtvb reeds geruime
tijd in beslag neemt (het voorstel is in 2015 bij de Tweede Kamer ingediend) en gelet
op de mogelijk ingrijpende gevolgen voor vreemdelingen van met name de «lock down»,
het in de rede had gelegen over de novelle consultatiereacties te vragen aan deskundigen
en betrokken uitvoeringsinstanties.

De Afdeling adviseert advies te vragen aan de relevante organisaties en instanties.

De keuze om geen consultatieadviezen in te winnen is ingegeven door het streven de
Wtvb zo snel mogelijk plenair te kunnen behandelen in de EK, waar op voortgang is
aangedrongen. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is onderzocht hoe alsnog
de visie van belanghebbende instanties kan worden meegenomen in het wetgevingstraject
van dit aanpassingsvoorstel. Hiertoe wordt de volgende instanties alsnog schriftelijk
om advies gevraagd: Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, Raad voor Strafrechtstoepassing
en Jeugdbescherming, Nationale ombudsman, Amnesty International, Nederlandse Orde
van Advocaten en de Vereniging Asieladvocaten en -Juristen Nederland. Het adviesverzoek
geschiedt direct na aanbieding van het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage

Deze opmerkingen zijn verwerkt. Verduidelijkt is dat in het voorgestelde artikel 5,
eerste lid van het wetsvoorstel met de lockdownbevoegdheid alleen van artikel 36 van
de Wtvb kan worden afgeweken, voor zover het gaat om de rechten op bewegingsvrijheid
en dagbesteding.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
A. Broekers-Knol

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.20.0009/II

– Verduidelijk in het voorgestelde artikel 5, eerste lid, van de Wtvb dat met de «lock
down»-bevoegdheid alleen van artikel 36 van de Wtvb kan worden afgeweken, voor zover
het gaat om de rechten op bewegingsvrijheid en dagbesteding.