Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
35 498 Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht)
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
1. Inleiding
Dit wetsvoorstel heeft tot doel het bewijsrecht in civiele procedures te vereenvoudigen
en te moderniseren. Civiele procedures dienen als middel voor het verwezenlijken van
de materiële rechten van burgers en bedrijven. De rechtspraak kan met haar beslissingen
bijdragen aan effectieve en duurzame oplossingen voor juridische problemen waarmee
burgers en bedrijven te maken krijgen. Daartoe moet het burgerlijk procesrecht voorzien
in procedures die efficiënt en eerlijk verlopen en tot rechterlijke beslissingen leiden
die gebaseerd zijn op een juiste vaststelling van de feiten. Het burgerlijk procesrecht
geeft de regels voor het voeren van een civiele procedure. Het bewijsrecht vormt hiervan
een belangrijk onderdeel. Het regelt wanneer en hoe partijen in een civiele procedure
bewijs mogen of moeten leveren van de feiten die door partijen zijn gesteld ter onderbouwing
van hun vordering of verweer. Het bewijsrecht bevat ook regels over de verschillende
bewijsmiddelen en de waardering die de rechter aan de het geleverde bewijs mag toekennen.
De vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht beoogt bij te dragen aan een
efficiënt verloop van civiele procedures. Hiermee wordt voortgebouwd op de procesvernieuwingen
die zijn ingevoerd met de Wet van 2 juli 2019 waarbij het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering is gewijzigd in verband met de verruiming van de mogelijkheden van
de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht (Stb. 2019, 241). Deze procesvernieuwingen bieden de rechter meer ruimte om regie te voeren en verruimen
de mogelijkheden op de mondelinge behandeling die het «hart» van de procedure vormt.
Uitgangspunt is dat de rechter na de mondelinge behandeling uitspraak kan doen. Hiervoor
is vereist dat uiterlijk aan het einde van de mondelinge behandeling alle benodigde
informatie over de zaak van partijen zoveel als mogelijk voor de rechter beschikbaar
is. Dit wetsvoorstel versimpelt en verbetert de mogelijkheden voor het verzamelen
van de relevante informatie en bewijsmateriaal in de fase voorafgaand en tijdens de
procedure.
Het wetsvoorstel bevat daartoe de volgende uitgangspunten:
– het zoveel mogelijk door partijen verzamelen van de relevante informatie over hun
geschil voordat een procedure bij de rechter wordt aangespannen;
– de mogelijkheid voor de rechter om binnen de grenzen van de rechtsstrijd met partijen
de feitelijke grondslag van hun vordering, verzoek of verweer te bespreken;
– er komt één verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen in plaats van afzonderlijke
verzoeken per voorlopige bewijsverrichting (een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig
deskundigenbericht, een voorlopige plaatsopneming of bezichtiging en een vordering
tot inzage voorafgaand aan een procedure);
– het inzagerecht (de regeling van de exhibitieplicht) wordt aangepast en zo veel mogelijk
gelijkgetrokken met de overige bewijsverrichtingen. Voor alle verzoeken om een voorlopige
bewijsverrichting gaan dezelfde toe- en afwijzingscriteria gelden;
– de mogelijkheid om beslag te leggen op bewijsmateriaal in zaken die niet gaan over
intellectuele eigendomsrechten wordt vastgelegd in de wet.
De basis van dit wetsvoorstel met de hier genoemde uitgangspunten wordt in belangrijke
mate gevormd door het advies over de modernisering van het bewijsrecht dat mr. A.
Hammerstein, prof. mr. R.H. de Bock en prof. mr. W.D.H. Asser in het voorjaar van
2017 in opdracht van mijn ambtsvoorganger hebben uitgebracht.1
Het bewijsrecht is geregeld in de negende afdeling van de tweede titel van het eerste
Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Wanneer in deze
toelichting naar wetsartikelen wordt verwezen, zijn dat artikelen in Rv, tenzij anders
wordt vermeld.
De wettelijke bepalingen van het bewijsrecht zijn gelet op hun plaatsing in Rv geschreven
voor de dagvaardingsprocedure. Het bewijsrecht is ook in verzoekschriftprocedures
van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (artikel 284). Hierbij
valt te denken aan bepaalde familiezaken waarin de rechter niet wordt gevraagd om
een uitspraak te doen in een geschil tussen partijen, maar om een bepaalde voorziening
toe te wijzen, zoals het uitspreken van adoptie of de benoeming van een voogd. Ook
de spoedeisendheid van een zaak kan aan de toepassing van het bewijsrecht in de weg
staan, met name bij conservatoire maatregelen en voorlopige voorzieningen. De regels
van het bewijsrecht lenen zich dan ook niet voor toepassing in kort geding en zijn
niet rechtstreeks van toepassing in arbitrage (artikel 1039). In cassatie zijn de
bepalingen over het bewijsrecht op grond van de schakelbepaling van artikel 418a van
overeenkomstige toepassing. Voor dagvaardingsprocedures in cassatie geldt het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering waarvoor de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering
procesrecht is ingevoerd (Stb. 2016, 288–294). Hiermee is in dit wetsvoorstel rekening gehouden. Artikel I van dit wetsvoorstel
bevat de wijzigingsbepalingen in Rv die gelden voor de versie van het Wetboek waarvoor
deze wetgeving nog niet is ingevoerd. In artikel II zijn de voorgestelde wijzigingsbepalingen
opgenomen voor het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarvoor de wetgeving vereenvoudiging
en digitalisering procesrecht wel is ingevoerd. Hierbij zijn de wijzigingsbepalingen
voor zover nodig aangepast aan de enkele verschillen die tussen de twee versies van
Rv gelden (zie hierover verder de toelichting bij artikel II en XII).
Gelet op het toepassingsbereik van het bewijsrecht heeft dit wetsvoorstel primair
betrekking op dagvaardingsprocedures die op tegenspraak worden gevoerd en op verzoekschriftprocedures,
zolang de aard van de zaak zich daartegen niet verzet. In zaken waarin het bewijsrecht
niet direct van toepassing is, zullen de voorgestelde wijzigingen dus niet steeds
toepasbaar zijn. Het uitgangspunt van het voorafgaand aan een procedure verzamelen
van informatie die van belang is voor de beslissing van de rechter, geldt in beginsel
wel voor elke type zaak. De informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan
een procedure hangen in belangrijke mate samen met de eisen die in een procedure aan
het onderbouwen van een vordering of verzoek worden gesteld (en liggen in het verlengde
van de stelplicht van partijen). Zo geldt in een spoedeisende zaak (een kort geding)
bijvoorbeeld dat van de eiser niet kan worden verwacht dat hij meer doet dan aantonen
dat zijn vordering aannemelijk is. Voor zaken in hoger beroep geldt dat de herkansingsfunctie
van het hoger beroep er mede toe strekt om nieuw bewijsmateriaal te verzamelen.
2. Programma «verbetering burgerlijk procesrecht»
De Nederlandse rechtspraak functioneert blijkens verschillende onderzoeken goed. Het
vertrouwen van burgers in onze rechtspraak is groot.2 Dat neemt niet weg dat de maatschappelijke effectiviteit van de rechtspraak op onderdelen
verder kan worden vergroot. In het Regeerakkoord 2017–2021 is opgenomen dat bestaande
juridische procedures complex zijn en niet altijd voldoen voor het oplossen van alledaagse
problemen van burgers.3 Daartoe heeft het kabinet het programma «verbetering van het burgerlijk procesrecht»
in gang gezet. Dit programma moet leiden tot meer eenvoud, snelheid, flexibiliteit
en effectiviteit bij de buitengerechtelijke en gerechtelijke geschiloplossing. Het
wetsvoorstel tot vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht maakt deel uit
van dit programma. De regels voor het verkrijgen van informatie en bewijsmateriaal
kunnen eenvoudiger worden gemaakt en kunnen bijdragen aan snellere en effectievere
procedures. Procedures kunnen nu lang duren en ingewikkeld zijn door de verschillende
tussenstappen en incidenten die daarin mogelijk zijn. Dit kan soms worden voorkomen
door een betere voorbereiding van de procedure. Tussentijdse verzoeken tot nadere
waarheidsvinding bijvoorbeeld, zoals het aanzoeken van een deskundige, kunnen de procedure
complex maken en tot onnodige vertraging leiden als deze ook voorafgaand aan een procedure
hadden kunnen plaatsvinden. Ook gelden nu voor het verkrijgen van informatie voorafgaand
en tijdens de procedure verschillende criteria al naar gelang de bron van die informatie.
Voor het verzoek om mondelinge informatie van getuigen gelden bijvoorbeeld andere
toetsingscriteria dan voor het verzoek om schriftelijke informatie waarover een ander
beschikt. Dit is verwarrend en leidt ertoe dat niet altijd op de meest effectieve
wijze naar relevante informatie wordt gezocht.
Belangrijk voor de effectiviteit van juridische procedures is dat de relevante informatie
over het geschil van partijen tijdig wordt verzameld en aan het begin van de procedure
aan de rechter wordt overgelegd. Het vaststellen van de feiten kan dan zo adequaat
mogelijk plaatsvinden en de rechter kan in het conflict van partijen een uitspraak
doen die zo veel mogelijk aansluit op de feiten zoals die zich werkelijk tussen partijen
hebben afgespeeld (de «materiële waarheid»). Een uitspraak die berust op een juist
en volledig feitencomplex bevordert een rechtvaardige uitkomst van de procedure en
draagt bij aan een duurzame oplossing van het geschil tussen partijen. Het leidt ertoe
dat partijen niet opnieuw een beroep op de rechter moeten doen voor het beëindigen
van hun geschil. Het vertrouwen van burgers in de rechtspraak is hierbij gebaat en
wordt hierdoor vergroot.
De informatievoorziening aan de rechter en de bewijslevering in de procedure worden
daarom naar voren gehaald en vereenvoudigd. Het wetsvoorstel bevat hiertoe verschillende
onderdelen die hierna worden beschreven (zie paragraaf 5 van het algemeen deel van
de toelichting). Een vroegtijdige informatiegaring en bewijsverzameling vraagt soms
wel wat meer tijd en inspanning van partijen. De maatschappelijke druk op de rechtspraak
en de kosten en belasting van procedures voor partijen rechtvaardigen deze inspanning.
De daarbij te verrichten inspanningen hangen mede af van de soort partij (een burger
of een groot bedrijf) en het soort geschil (een eenvoudig geschil of een complex geschil).
Voor een effectieve afdoening van geschillen mag van partijen een goede voorbereiding
van de procedure worden verwacht, waarbij zij elkaar van relevante informatie voorzien.
Het uitwisselen van informatie kan voorkomen dat partijen elkaar in de procedure verrassen
met bepaalde informatie die zonder goede reden pas laat in de procedure boven tafel
komt en waarover nog een debat moet plaatsvinden of die een partij aanleiding geeft
om zelf weer met nieuwe informatie te komen. Dit staat in de weg aan een efficiënt
en voortvarend verloop van de procedure. Een goede voorbereiding van een procedure
kan tegelijkertijd bijdragen aan het mogelijk onderling oplossen van hun geschil.
Een vroegtijdige beschikbaarheid en uitwisseling van de relevante informatie helpt
partijen opheldering te verkrijgen over de feiten en meer inzicht te krijgen in hun
rechtspositie.4 Dit stelt partijen in staat hun proceskansen beter in te schatten en te beoordelen
of het zinvol is om een vordering door te zetten of het verweer daartegen te handhaven.
Soms zullen zij hierdoor hun geschil in onderling overleg kunnen beëindigen, waardoor
een juridische procedure achterwege kan blijven. Partijen besparen dan de kosten van
een procedure. Een buitengerechtelijke oplossing van een geschil is voor partijen
ook minder belastend. In de fase voorafgaand aan een procedure bij de rechter staan
partijen doorgaans minder gepolariseerd tegenover elkaar en is het geschil vaak nog
niet te zeer gejuridiseerd. Een minnelijke regeling verdient ook volgens de gedragsregels
voor de advocatuur veelal de voorkeur boven een procedure, omdat het belang van de
cliënt in het algemeen meer gediend is met de-escalatie en een snelle en rechtvaardige
oplossing. Komen partijen er onderling niet uit, dan staat de gang naar de rechter
voor hen open en gaan zij niet onvoorbereid de procedure in, maar komen zij goed beslagen
ten ijs.
3. Het bewijsrecht
3.1 Voorgestelde wijzigingen in het bewijsrecht
Een partij die een vordering instelt bij de rechter moet aan het begin van de procedure
de feiten stellen die haar vordering onderbouwen. Welke feiten voor een vordering
precies moeten worden gesteld, volgt uit het materiële burgerlijke recht. De wederpartij
in de procedure kan tegen de vordering verweer voeren door de gestelde feiten gemotiveerd
te betwisten. Het bewijsrecht regelt wie vervolgens welke feiten moet bewijzen (welke
partij de bewijslast heeft). De hoofdregel is dat de partij die de feiten stelt, daarvan
ook de bewijslast draagt. Kan een partij het bewijs voor de door haar gestelde feiten
niet leveren, dan leidt dat tot afwijzing van haar vordering of voor de wederpartij
tot verwerping van diens verweer tegen de vordering. Ook regelt het bewijsrecht de
toegang tot de verschillende middelen waarmee partijen bewijs kunnen leveren, zoals
de voorwaarden en de wijze waarop een getuigenverhoor, een deskundigenbericht of een
plaatsopneming en bezichtiging plaatsvindt. Uitgangspunt is dat bewijs door alle middelen
kan worden geleverd. Daarnaast regelt het bewijsrecht welke waardering de rechter
aan het aangedragen bewijs mag toekennen.
Dit wetsvoorstel laat de bepalingen van het bewijsrecht over de bewijslast en bewijslastverdeling
ongewijzigd. De bepalingen over de verschillende bewijsmiddelen worden verduidelijkt
en gestroomlijnd. Daarbij worden de regels voor de toegang tot de bewijsmiddelen voorafgaand
aan een procedure versimpeld: voor alle voorlopige bewijsverrichtingen komt één voorziening
met dezelfde toe- en afwijzingscriteria en gaan dezelfde regels gelden voor het instellen
van een rechtsmiddel. Aan de bestaande bewijsmiddelen wordt naast het getuigenverhoor,
deskundigenbericht, plaatsopneming en bezichtiging en schriftelijke stukken, het proces-verbaal
van constateringen toegevoegd. Met een proces-verbaal van constateringen van de deurwaarder
kan een feitelijke situatie of plaatselijke gesteldheid eenvoudig buiten de rechter
om met kracht van authenticiteit worden vastgelegd en in de procedure als dwingend
bewijs worden overgelegd. Daarnaast wordt de mogelijkheid van het leggen van conservatoir
bewijsbeslag in het bewijsrecht geregeld. Dit wetsvoorstel regelt ook wanneer in een
procedure bewijs mag worden geleverd. Door aanvulling van de waarheids- en volledigheidsplicht
van artikel 21 wordt meer nadruk gelegd op informatievergaring en bewijsverzameling
voorafgaand aan een procedure. Daarbij wordt rekening gehouden met de feiten en omstandigheden
van het concrete geschil, zoals de aard van de zaak en de hoedanigheid van partijen
(de zogenaamde «dubbele redelijkheidstoets»). Tot slot wijzigen ook de regels voor
de waardering van het bewijs door de rechter. Zo gaat de vrije bewijswaardering ook
gelden voor verklaringen die een partij als getuige aflegt. De beperkte bewijskracht
van partijgetuigenverklaringen wordt daarmee afgeschaft, zodat de rechter net zo vrij
is in de waardering van een partijgetuigenverklaring als elke andere getuigenverklaring.
3.2. Processuele informatieverplichtingen van partijen: stelplicht en bewijslast
Het bewijsrecht kan niet los worden gezien van processuele informatieverplichtingen
die buiten de regeling van het bewijsrecht liggen en die aan de toepassing van het
bewijsrecht in een procedure voorafgaan. Een belangrijk uitgangspunt in het procesrecht
is dat partijen in een procedure de feiten moeten aanvoeren en daarbij elkaar juiste
en volledige informatie moeten verstrekken. De verantwoordelijkheid voor het vergaren
van informatie over het geschil en het aandragen van de relevante feiten in de procedure
ligt bij partijen. Zij nemen het initiatief om hun geschil aan de rechter voor te
leggen (de eiser of verzoeker door zijn vordering of verzoek bij de rechter in te
stellen en de wederpartij door daartegen verweer te voeren). Om de vordering of het
verzoek toegewezen te krijgen of het verweer daartegen te laten slagen, moeten partijen
voldoen aan hun stelplicht. Partijen moeten in hun processtukken de feiten naar voren
brengen die nodig zijn voor de toewijsbaarheid van een vordering of verzoek of voor
het slagen van een verweer daartegen, en deze met bewijsstukken onderbouwen. De stelplicht
komt tot uitdrukking in het voorschrift dat in de dagvaarding of het verzoekschrift
de eis respectievelijk het verzoek en de gronden daarvan moeten worden opgenomen.
Voor de partij die verweer voert geldt dat hij feiten en rechten moet stellen die
ertoe leiden dat de vordering of het verzoek tegen hem moet worden afgewezen. Schriftelijk
bewijsmateriaal moeten partijen uit zichzelf in het geding brengen.5
Om te kunnen voldoen aan de stelplicht en de bewijslast in de procedure, zoals die
tot uitdrukking komen in de basisregels van de artikelen 149 en 150, is inzicht in
de relevante feiten over het geschil essentieel. De omvang van de stelplicht en bewijslast
wordt bepaald door het materiële recht waarop een beroep wordt gedaan. De aard en
hoeveelheid van de te verzamelen informatie die in de procedure voor de toewijsbaarheid
van de vordering of het verzoek of het slagen van het verweer daartegen, aan de rechter
moet worden voorgelegd, verschilt daarom per zaak. In een procedure waarin een partij
bijvoorbeeld een overeenkomst wil laten vernietigen wegens dwaling zullen andere feiten
en omstandigheden moeten worden gesteld voor de toewijzing van de vordering dan in
een procedure die schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen tot inzet heeft. Ook
is de mate waarin feiten moeten worden aangevoerd en bewijsmateriaal moet worden vergaard
afhankelijk van de (kwaliteit van de) stellingen van de partijen die de procedure
voeren. De feiten moeten concreet worden onderbouwd met (bewijs)stukken, waarbij de
mate van concretisering afhangt van de feitelijke stellingen van de wederpartij. Hoe
uitgebreider en gedetailleerder de stellingen van een partij, hoe meer daar tegenover
moet worden gesteld om de rechter ervan te overtuigen dat de feitelijke lezing van
de wederpartij niet juist of volledig is. Dat geldt voor de partij die haar vordering
door de rechter toegewezen wil zien en voor de partij die in een procedure verweer
voert. Een «blote» ontkenning van de vordering tegenover de met feiten onderbouwde
stellingen van de eisende partij zal de rechter in het algemeen snel naast zich neerleggen.
Met de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is het fundamentele beginsel
van de waarheids- en volledigheidsplicht in het procesrecht wettelijk vastgelegd.
Artikel 21 verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig
en naar waarheid aan te voeren. Andere processuele informatieverplichtingen die in
2002 zijn ingevoerd, zijn de substantiërings- en bewijsaandraagplicht in artikel 111,
derde lid, voor de eiser en in artikel 128, vijfde lid, voor de gedaagde. De substantiëringsplicht
verlangt van de eiser dat hij de door de gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren
en de gronden daarvoor in de dagvaarding vermeldt. Deze verplichting veronderstelt
dat partijen in de voorfase van de procedure met elkaar over het geschil hebben gesproken.
De bewijsaandraagplicht heeft betrekking op bewijsmateriaal ter staving van de door
de gedaagde betwiste gronden van de vordering voor zover die aan de eiser bekend zijn
gemaakt respectievelijk ter staving van de gronden van het verweer. Naast de bewijsaandraagplicht
moet de gedaagde alle excepties en het verweer ten gronde in hetzelfde, eerste en
in beginsel enige schriftelijke processtuk naar voren brengen. Deze verplichtingen
alsook de algemene, op het materiële recht berustende stelplicht van partijen om de
feiten ter onderbouwing van hun vordering, verweer of verzoek aan te dragen, worden
versterkt door de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Rv. Deze bepaling
staat partijen niet toe welbewust de voor de rechterlijke beslissing relevante feiten
achter te houden. In het huidige procesrecht wordt dus nu al van partijen verwacht
dat zij hun kaarten bij het begin van de procedure op tafel leggen. Daarnaast zijn
partijen tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen
(artikel 20, tweede lid). Al deze bepalingen vormen een stimulans voor partijen om
elkaar voor aanvang van de procedure op de hoogte te stellen van hun standpunt en
elkaar van relevante informatie over het geschil te voorzien. Dit brengt voor partijen
een verplichting mee om voorafgaand aan een procedure informatie en bewijsmateriaal
over hun geschil te verzamelen. Partijen kunnen daarmee opheldering van onbekende
of omstreden feiten krijgen, hun proceskansen zo goed en zo kwaad afwegen en worden
in staat gesteld om hun vordering of verzoek met voldoende relevante feiten te onderbouwen
als zij een procedure willen doorzetten. Met de nadruk die in dit wetsvoorstel op
het vroegtijdig verzamelen van informatie en bewijsmateriaal wordt gelegd, wordt aldus
voortgeborduurd op de al bestaande verplichting van partijen om de door hen gestelde
feiten te onderbouwen en het daarvoor ondersteunende bewijsmateriaal bij het begin
van de procedure naar voren te brengen, zodat procedures doelmatig kunnen verlopen.
4. Voorgeschiedenis en achtergrond van dit wetsvoorstel
4.1. Het wetsvoorstel over het inzagerecht (wetsvoorstel 33079)
De wens om het bewijsrecht in civiele procedures te moderniseren gaat al enige jaren
terug. Eind 2011 is een wetsvoorstel tot verbetering van het inzagerecht (hierna:
het wetsvoorstel 33079) bij de Tweede Kamer ingediend.6 Aanleiding voor dit wetsvoorstel was een advies van de Adviescommissie voor burgerlijk
procesrecht over aanpassing van de regeling van de exhibitieplicht (hierna: het inzagerecht)
van artikel 843a.7 Het advies werd in 2008 door de Adviescommissie uitgebracht op verzoek van de toenmalige
Minister van Justitie naar aanleiding van een aanbeveling van de Commissie Fundamentele
Herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht (W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken,
m.m.v. I.N. Tzankova). In het eindrapport van de Commissie Fundamentele Herbezinning
was een aantal aanbevelingen opgenomen om de informatievoorziening in de fase voorafgaand
aan een rechterlijke procedure te optimaliseren. Een daarvan betrof het uitbreiden
van de mogelijkheden voor informatiegaring. Die aanbeveling werd na het ingewonnen
advies van de Adviescommissie overgenomen in het wetsvoorstel 33079. De behandeling
van dit wetsvoorstel is na het verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie
van de Tweede Kamer stil komen te liggen. In het verslag werden veel vragen gesteld
over de verschillende aspecten van de voorgestelde regeling en de wijze waarop deze
tot stand was gekomen. Ook waren veel vragen gericht op de relatie tussen de voorgestelde
regeling en andere leerstukken op het terrein van het bewijsrecht en was er veel aandacht
voor de vraag hoe de voorgestelde regeling de voortgang van civiele procedures zou
beïnvloeden. De vragen in het verslag leidden tot het inzicht dat een nieuwe wettelijke
regeling voor het inzagerecht niet op zichzelf kan worden gezien, maar moet passen
in de brede context van het bewijsrecht. Met dit wetsvoorstel in voorbereiding is
het wetsvoorstel 33079 ingetrokken.8 De verbetering van het inzagerecht wordt in dit wetsvoorstel opnieuw ter hand genomen.
4.2 Ontwikkelingen op het terrein van het burgerlijk procesrecht
Bij het stilleggen van het wetsvoorstel 33079 speelde mee dat op het terrein van het
burgerlijk procesrecht zich een aantal specifieke ontwikkelingen voordeed.9 De belangrijkste ontwikkeling betrof de wetgeving van 2016 in verband met de vereenvoudiging
en digitalisering van het burgerlijk procesrecht (Stb. 2016, 288–294). Belangrijke procesvernieuwingen uit die wet zijn de versterkte regiefunctie
van de rechter en de uitgebreidere mogelijkheden op de mondelinge behandeling. Deze
zijn ingevoerd bij de Wet van 2 juli 2019 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij
de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden
van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht (Stb. 2019, 241). De modernisering van het bewijsrecht is in 2016 niet meegenomen, ondanks dat dit
in de rechtspraktijk wel was geopperd. De reden hiervoor was dat in de rechtspraktijk
de standpunten over een mogelijke aanpassing van het bewijsrecht sterk verdeeld bleken
te zijn en discussies over de vormgeving van een gemoderniseerd bewijsrecht tot vertraging
van die wetgeving zouden kunnen leiden.10
Een andere ontwikkeling was het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958,
waarin in antwoord op prejudiciële vragen werd beslist dat een conservatoir bewijsbeslag
ook mogelijk is in zaken die niet gaan over intellectuele eigendomsrechten. De rechtspraktijk
liet weten de uitspraak van de Hoge Raad graag verankerd te zien in een wettelijke
regeling.
Gelet op de nauwe verbondenheid van het inzagerecht met het bewijsrecht en de in de
rechtspraktijk levende wens om het bewijsrecht aan te passen, heeft de toenmalige
Minister van Veiligheid en Justitie aan drie deskundigen uit de rechtspraktijk gevraagd
onderzoek te doen naar de vraag waaraan precies behoefte bestaat bij de modernisering
van het bewijsrecht en hem daarover te adviseren.
4.3 De expertgroep modernisering bewijsrecht
Medio 2014 is een groep van drie experts met de adviesvraag aan de slag gegaan. De
expertgroep modernisering bewijsrecht bestond uit mr. A. Hammerstein (voorzitter),
prof. mr. R.H. de Bock en prof. mr. W.D.H. Asser, en werd bijgestaan door ambtenaren
van mijn ministerie. De expertgroep heeft haar aandacht gericht op de proceshouding
van partijen voorafgaand aan en tijdens een procedure en de rol van de rechter daarbij,
het stelsel van bewijsmiddelen, de mogelijkheden tot het veiligstellen van bewijsmateriaal,
in het bijzonder het bewijsbeslag, en het geheim houden van vertrouwelijke informatie.
De expertgroep heeft het onderzoekstraject opgedeeld in enkele fasen, waarbij per
fase een deelonderwerp op het terrein van het bewijsrecht werd opgepakt. Per deelonderwerp
heeft de expertgroep vervolgens een notitie in de vorm van een concept-deeladvies
opgesteld met vraagpunten aan de rechtspraktijk. Deze concept-deeladviezen betroffen
achtereenvolgens:
1. algemene aandachtspunten en uitgangspunten voor de modernisering van het bewijsrecht;
2. het inzagerecht;
3. bewijsbeslag, getuigenbewijs, deskundigenbewijs en schriftelijk bewijs;
4. het omgaan met vertrouwelijke informatie.
Het eerste concept-deeladvies is met de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht
besproken en op 11 april 2016 voorgelegd in een stakeholdersbijeenkomst waarbij vertegenwoordigers
van verschillende belangenorganisaties en beroepsorganisaties uit de rechtspraktijk
aanwezig waren. De overige drie concept-deeladviezen zijn gezamenlijk door de Adviescommissie
voor burgerlijk procesrecht besproken en op 30 januari 2017 ook gezamenlijk voorgelegd
in een nieuwe stakeholdersbijeenkomst.11 De vraagpunten in de concept-deeladviezen waren bedoeld als uitnodiging aan de Adviescommissie
en de stakeholders om mee te denken over de oplossingsrichting die de experts kozen
voor de modernisering van het bewijsrecht en boden ruimte om andere voorstellen op
het terrein van het bewijsrecht te doen. De inbreng die de expertgroep tijdens de
bijeenkomsten met de Adviescommissie en de stakeholders heeft gekregen, hebben de
experts in de notities over de verschillende deelonderwerpen verwerkt. Vervolgens
hebben de experts de vier verschillende notities afgerond en gebundeld in een eindadvies.
4.4. Totstandkoming van het wetsvoorstel
Bij brief van 7 juni 2017 is het advies van de expertgroep aan de Tweede Kamer toegezonden.12 Aan de hand van de aanbevelingen die de expertgroep daarin heeft gedaan, is een notitie
met concrete uitgangspunten en discussiepunten opgesteld ter uitwerking van dit wetsvoorstel.
Deze notitie is in het najaar van 2017 door de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht
besproken. Daarnaast heeft een stakeholdersbijeenkomst plaatsgevonden met de stakeholders
die ook waren uitgenodigd voor de bespreking van de conceptadviezen van de expertgroep.
Voorts zijn de uitgangspunten en discussiepunten eind december 2017 voorgelegd aan
de expertgroep procesrecht van de Raad voor de rechtspraak en heeft nog afzonderlijk
overleg plaatsgevonden met de Stichting Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen
(LRGD). De Nederlandse Vereniging voor Procesrecht heeft haar najaarsvergadering gewijd
aan de modernisering van het bewijsrecht.13 De opmerkingen die in deze bijeenkomsten zijn verkregen, zijn meegenomen bij de verdere
uitwerking van dit wetsvoorstel.
5. Nadere inhoud van het wetsvoorstel
5.1. Informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure
Het eerste uitgangspunt van dit wetsvoorstel is het verzamelen door partijen van zo
veel mogelijk relevante informatie over hun geschil voorafgaand aan een procedure.
Voor een effectieve geschilbeslechting is het van groot belang dat de rechter op basis
van een zo volledig en correct mogelijk vastgesteld feitencomplex tot een juiste en
rechtvaardige beslissing komt. Tegen de achtergrond van het huidige procesrecht, waarin
belang wordt gehecht aan een voortvarend verloop van civiele procedures, moet de informatieverstrekking
en bewijslevering zo vroegtijdig mogelijk in de procedure plaatsvinden. De civiele
procedure bestaat in beginsel uit één schriftelijke ronde die wordt gevolgd door de
mondelinge behandeling als «centraal moment» in de procedure: het moment waarop de
rechter de zaak met partijen bespreekt. Uitgangspunt is dat de rechter na de mondelinge
behandeling uitspraak kan doen of die instructies of bevelen kan geven die nodig zijn
voor een efficiënt verder verloop van de procedure. Voor een doelmatige behandeling
van de zaak is dus niet alleen wenselijk, maar ook noodzakelijk dat uiterlijk voorafgaand
aan de mondelinge behandeling de benodigde informatie over de zaak voor zowel partijen
als de rechter beschikbaar is. Partijen worden daarom gehouden de informatie die van
belang is voor de beoordeling van het geschil door de rechter aan het begin van de
procedure te overleggen.
De nadruk die in dit wetsvoorstel wordt gelegd op een vroegtijdige informatievergaring
en bewijsverzameling betreft een algemeen uitgangspunt voor alle procedures waarin
het civiele bewijsrecht van toepassing is. Het civiele recht kent een breed scala
aan onderwerpen waarover een geschil kan ontstaan dat aan de rechter kan worden voorgelegd.
Deze kunnen uiteenlopen van geschillen over een verkeerd gelegde parketvloer, schadevergoeding
vanwege vertraging van een vliegtuig of het veroorzaken van overlast in een huurwoning
tot grote complexe zaken over de aansprakelijkheid van een bestuurder, geschillen
over publiek-privaatrechtelijke overeenkomsten of over de verkoop of overname van
bedrijfsonderdelen, waarbij soms ook nog meerdere partijen betrokken zijn of grensoverschrijdende
aspecten spelen. De regels in het civiele procesrecht, waarvan het bewijsrecht een
belangrijk onderdeel vormt, zijn geschreven voor al deze procedures. Hierdoor ziet
het uitgangspunt van de informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een
procedure noodzakelijkerwijs op een grote variëteit aan procedures. Het is belangrijk
dat partijen en de rechter zich van deze diversiteit bewust zijn en dat partijen weten
dat zij kunnen volstaan met wat in hún zaak geboden is voor een doelmatige behandeling
en een juiste en rechtvaardige beslissing in hun zaak. De invulling van de verplichting
tot informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure kan dus, net
als de al bestaande processuele informatieverplichtingen, per procedure verschillen,
afhankelijk van de aard en omvang en de complexiteit van het geschil dat aan de rechter
wordt voorgelegd.
Gelet op de met dit wetsvoorstel beoogde verdere stimulans tot sneller en doelmatiger
procederen vormt de verplichting tot informatiegaring en bewijsverzameling in wezen
een onderdeel van de waarheids- en volledigheidsplicht. Het uitgangspunt van een vroegtijdige
informatie- en bewijsverzameling wordt in dit wetsvoorstel daarom bij artikel 21 ondergebracht.
De verplichting tot informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure
zijn wel begrensd tot wat van een partij in het concrete geval redelijkerwijs kan
worden verlangd en worden daarom nader ingevuld door een dubbele redelijkheidstoets.
De informatie- en bewijsverzameling is daarmee beperkt tot die informatie waarover
partijen redelijkerwijs kunnen beschikken en waarvan zij in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs kunnen voorzien dat die van belang is voor de beoordeling van hun geschil.
Deze dubbele redelijkheidstoets is bedoeld als waarborg dat binnen redelijke grenzen
en kosten informatie wordt verzameld voorafgaand aan de procedure. De sanctie op schending
van de informatie- en bewijsverzamelingsplicht sluit verder ook aan bij de in het
procesrecht al bestaande sanctie van de geraden gevolgtrekking door de rechter. Zie
hierover verder artikelsgewijze toelichting op artikel 21.
De stimulans voor partijen om de relevante informatie zo veel mogelijk in de fase
voorafgaand aan een procedure te verzamelen en bij het begin van de procedure aan
de rechter over te leggen, brengt mee dat verzoeken om voorlopige bewijsverrichtingen,
zoals een voorlopig getuigenverhoor, tijdens de procedure in beginsel niet meer mogelijk
zijn. Verzoeken tot voorlopige bewijsverrichtingen kunnen voorafgaand aan de procedure
worden gedaan. Is een procedure over het geschil gestart en wordt de zaak al door
de rechter behandeld, dan zal een partij in de procedure het verzoek moeten doen om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering,
bijvoorbeeld door het horen van getuigen in de procedure. Het gaat dan niet langer
om een voorlopige bewijsverrichting. De mogelijkheid om tijdens een procedure om een voorlopig getuigenverhoor,
een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging
te verzoeken wordt beperkt.
5.2 Actieve rol bij de waarheidsvinding
Effectieve rechtspraak die geschillen duurzaam en daadwerkelijk oplost, vraagt om
een actieve houding van de rechter bij de bespreking van het geschil met partijen
in plaats van een meer afwachtende houding. Het klassieke uitgangspunt van de lijdelijke
rechter heeft al geruime tijd plaatsgemaakt voor een actievere rol van de rechter
bij de procesvoering en de waarheidsvinding. Met de modernisering van het procesrecht
in 2002 is de rol van de rechter steeds meer gericht op het actief bewaken van de
voortgang van de procedure en het onderzoeken van de feiten. De regiefunctie van de
rechter is sindsdien verder versterkt in een procedure waarin het zwaartepunt steeds
meer bij de mondelinge behandeling is komen te liggen. De wijze waarop de rechter
aan zijn rol en verantwoordelijkheid voor de waarheidsvinding invulling geeft, laat
in de praktijk nog grote verschillen zien en is niet altijd even duidelijk.14 Daarom wordt voorgesteld om in artikel 24 te verduidelijken dat de rechter – binnen
zijn bestaande bevoegdheden en binnen de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd
– ambtshalve de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer
ten grondslag hebben gelegd, met partijen kan bespreken. De voorgestelde wijziging
beoogt diegenen die in de praktijk nog een strikte opvatting van de partijautonomie
erop nahouden, duidelijkheid te geven dat de rechter binnen het partijdebat de bevoegdheid
en ruimte heeft om op de mondelinge behandeling mogelijke argumenten met partijen
te bespreken en zo actief bij te dragen aan de materiële waarheidsvinding. Hiermee
wordt aan de verantwoordelijkheid van de rechter voor de waarheidsvinding een verdere
wettelijke basis gegeven
De principiële verdeling van taken en verantwoordelijkheden tussen partijen en de
rechter op het punt van de informatiegaring en bewijsverzameling blijft in dit wetsvoorstel
ongewijzigd. Naast zijn actieve rol bij de waarheidsvinding draagt de rechter verantwoordelijkheid
voor procedurele rechtvaardigheid en het daaraan ten grondslag liggende fundamentele
beginsel van de rechterlijke onpartijdigheid. De bevoegdheid van de rechter gaat dus
niet zo ver dat de rechter mag gaan «mee procederen» door een van de partijen suggesties
aan te dragen voor wijziging van de feitelijke grondslag van haar vordering, verzoek
of verweer. Wat de rechter wel ambtshalve mag doen, is het partijdebat bijsturen door
partijen opmerkzaam te maken op bepaalde inconsistenties of onduidelijkheden in hun
stellingen en partijen daarover bevragen. De vragen en interrupties van de rechter
kunnen partijen aanzetten tot het verstrekken van inlichtingen die anders buiten het
partijdebat zouden zijn gebleven en een partij aanleiding geven haar stellingen aan
te vullen of te verbeteren. Dit is inherent aan de bespreking van het geschil van
partijen op de mondelinge behandeling en is nu ook al mogelijk binnen de bestaande
bevoegdheden van de rechter.15 Bij het ambtshalve ter sprake brengen van de feitelijke gronden waarvoor binnen het
partijdebat aanknopingspunten moeten bestaan, zal de rechter naast het waarborgen
van een gelijk speelveld voor partijen steeds het in artikel 19 verankerde beginsel
van hoor en wederhoor in acht nemen. Dat brengt mee dat partijen over en weer in de
gelegenheid moeten worden gesteld om zich uit te laten over alles wat in de procedure
ter sprake komt. De voorgestelde wijziging van artikel 24 bevordert beslissingen die
recht doen aan de materiële waarheid.
5.3 Eén verzoek om voorlopige bewijsverrichtingen
Partijen kunnen voor het ophelderen van de feiten of het vastleggen van bewijs voorafgaand
aan een procedure de rechter verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting te gelasten.
Dat kan een verhoor van getuigen zijn, een onderzoek door een deskundige of een plaatsopneming
en bezichtiging door de rechter. Een partij kan ook bij de rechter inzage vorderen
van bepaalde stukken die zich bij een ander bevinden en die zij niet vrijwillig van
die ander krijgt. In het huidige recht geldt voor het voorlopig getuigenverhoor, een
voorlopig bericht of verhoor van deskundigen, een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging
en voor een inzagevordering voorafgaand aan een procedure een afzonderlijke regeling.
Voorgesteld wordt om de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen samen te voegen
tot één verzoek om een of meer bewijsverrichtingen en onder te brengen in een nieuwe
paragraaf getiteld «Voorlopige bewijsverrichtingen». Het inzagerecht wordt daarbij
ingebed in de wettelijke regeling van het bewijsrecht en maakt daarvan een integraal
onderdeel uit (zie hierover verder par. 5.4). In de nieuwe paragraaf komt een regeling
met algemene bepalingen voor alle voorlopige bewijsverrichtingen (zie de voorgestelde
artikelen 196 t/m 200), gevolgd door een specifieke bepaling per bewijsverrichting
(zie de voorgestelde artikelen 201 t/m 204). Het samenvoegen van de verschillende
voorlopige bewijsverrichtingen is ook aanbevolen door de expertgroep modernisering
bewijsrecht.16
Door het samenvoegen van de verschillende bewijsverrichtingen kan een partij nog steeds
om een afzonderlijke voorlopige bewijsverrichting verzoeken, bijvoorbeeld een voorlopig
getuigenverhoor, of om een combinatie van bewijsverrichtingen. Een partij hoeft dan
niet meer verschillende verzoeken naast elkaar in te dienen, maar kan in plaats daarvan
in één verzoekschrift bijvoorbeeld om een deskundigenbericht en inzage van bepaalde
stukken verzoeken. Dit bevordert efficiëntie bij het verzamelen van informatie en
maakt het verzoeken om rechterlijke tussenkomst eenvoudiger.
Met het samenvoegen van de verschillende bewijsverrichtingen tot een verzoek om een
of meer voorlopige bewijsverrichtingen worden ook de toetsingscriteria die nu gelden
voor de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen meer op elkaar afgestemd. Het
belang van het in een vroegtijdig stadium ophelderen van de feiten, het bepalen van
de eigen rechtspositie en het vastleggen van bewijsmateriaal brengt mee dat de rechter
een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen of een combinatie daarvan
in beginsel toewijst. Ter bescherming van de belangen van de wederpartij en het voorkomen
van zogenaamde «fishing expeditions» is het recht op een voorlopige bewijsverrichting
niet onbegrensd. Voorgesteld wordt om de vijf, door de expertgroep aanbevolen toetsingscriteria
in de vorm van afwijzingsgronden op te nemen in de wet (zie het voorgestelde artikel
196, tweede lid). Deze criteria zijn deels ontleend aan de rechtspraak van de Hoge
Raad over het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht, deels
ontleend aan het inzagerecht van artikel 843a.
Het stroomlijnen van de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen strekt zich ook
uit tot de mogelijkheid om hoger beroep en cassatie in te stellen tegen de beslissing
van de rechter op een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen. Het huidige
asymmetrische appelverbod wordt omgezet in een appelverbod, tenzij de rechter anders
bepaalt (zie het voorgestelde artikel 200).
5.4 Verbetering van het inzagerecht
Als een partij niet beschikt over gegevens die van belang zijn voor het ophelderen
van de feiten en het beoordelen van haar rechtspositie, kan zij deze gegevens opvragen
bij degene die daarover wel beschikt. De mogelijkheid om schriftelijke informatie
bij een ander op te vragen, wordt verduidelijkt. Het nu in artikel 843a geregelde
recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (hierna: het inzagerecht)
wordt ingebed in de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen, overeenkomstig het
eerdere wetsvoorstel tot aanpassing van het inzagerecht (het wetsvoorstel 33079).
Het inzagerecht wordt hierbij gestroomlijnd met de overige bewijsverrichtingen (het
getuigenverhoor, het deskundigenbericht en de plaatsopneming of bezichtiging). Overeenkomstig
deze andere bewijsverrichtingen wordt de inzagevordering omgezet in een inzageverzoek.
Het inzagerecht is een van de mogelijkheden om opheldering te verkrijgen over nog
niet precies bekende of omstreden feiten en om de eigen rechtspositie in een ontstaan
of potentieel geschil nader te bepalen. Daarmee vormt het inzagerecht een goedkoop,
eenvoudig, snel en betrouwbaar alternatief voor bijvoorbeeld een getuigenverhoor of
een deskundigenbericht. Het inzagerecht komt in dit wetsvoorstel op gelijke voet te
staan met de overige bewijsverrichtingen en geldt niet langer als een soort ultimum
remedium. Artikel 843a, vierde lid, waarin staat dat geen recht op inzage bestaat
als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is
gewaarborgd zonder verstrekking van de gevraagde gegevens, wordt geschrapt.
Het doel van de verbetering van het inzagerecht is om partijen een duidelijke regeling
te bieden op grond waarvan zij, in ieder geval in niet-complexe zaken, zelf zonder
rechterlijke tussenkomst kunnen beoordelen wanneer zij recht hebben op bepaalde informatie
en wanneer zij aan een informatieverzoek gevolg moeten geven. In de nieuwe regeling
komt daarom voorop te staan dat een partij zonder tussenkomst van de rechter aanspraak
kan maken op inzage zowel tegenover de wederpartij bij een rechtsbetrekking als tegenover
een derde. De wederpartij en de derde zijn gehouden om mee te werken aan de informatiegaring
en de verzochte gegevens te verstrekken, tenzij zij zich kunnen beroepen op een verschoningsrecht
of als gewichtige redenen zich daartegen verzetten, bijvoorbeeld omdat het gaat om
vertrouwelijke stukken. Als de wederpartij of de derde niet aan het informatieverzoek
wil meewerken of tussen partijen discussie ontstaat over de aanspraak op inzage, kan
een partij het recht op inzage bij de rechter afdwingen via een verzoek om een voorlopige
bewijsverrichting of in spoedeisende gevallen bij de voorzieningenrechter. Is een
procedure gestart, dan kan, net zoals om een verhoor van getuigen, een onderzoek door
deskundigen of een plaatsopneming en bezichtiging, in de lopende procedure om inzage
worden verzocht (zie de voorgestelde artikelen 194, 195 en 195a).
De voorgestelde regeling sluit aan bij de reikwijdte die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie
over artikel 843a aan het inzagerecht heeft gegeven. Daar waar aanspraak op inzage
tegenover de wederpartij of een derde bestaat, moet het verzoek worden toegewezen.
De verduidelijking van het inzagerecht beoogt te waarborgen dat tussen partijen geen
informatieasymmetrie bestaat die inbreuk maakt op het beginsel van een eerlijk proces,
waarvan de «equality of arms» deel uitmaakt.17 Tegelijkertijd moet worden voorkomen dat informatie moet worden gedeeld die niet
relevant is voor de oplossing van het geschil of waarbij geen concreet belang aanwezig
is of die vertrouwelijk van aard is. Aan het recht op inzage zijn daarom de nodige
voorwaarden verbonden. Daarnaast heeft de rechter mogelijkheden om het verzoek tot
het verstrekken van informatie af te wijzen op grond van het bestaan van een verschoningsrecht
of gewichtige redenen, strijd met de goede procesorde of misbruik van procesrecht
(zie voor deze materiële en processuele weigeringsgronden verder de toelichting op
de voorgestelde artikelen 194 en 196). Ook kan de rechter de voorwaarden waaronder
en de wijze waarop de verstrekking van informatie moet plaatsvinden, nader bepalen.
De voorwaarden, afwijzingscriteria en mogelijkheden voor de rechter bieden voldoende
waarborgen om zogenaamde fishing expeditions tegen te gaan. Met dit begrip wordt gedoeld op het misbruik maken van de regeling
van het inzagerecht door te vissen naar informatie waarop geen recht bestaat. Bijvoorbeeld
omdat een duidelijk verband tussen de verlangde informatie en een concrete vordering
ontbreekt of omdat naar informatie wordt gezocht waarvan de verzoeker niet weet of
die ook echt bestaat en de informatie meer lijkt te worden opgevraagd om een zaak
op te zetten dan om deze te kunnen onderbouwen. Om dergelijke fishing expeditions te voorkomen, is rechterlijke toetsing van het inzageverzoek of de voorwaarden waaronder
inzage wordt verstrekt, steeds mogelijk. De rechterlijke toets omvat de materiële
voorwaarden waaronder een recht op inzage bestaat (zie hiervoor het voorgestelde artikel
194). Deze voorwaarden brengen mee dat zowel de aanspraak als het ontstane of potentiële
geschil voldoende nauwkeurig moet kunnen worden geduid alsook het verband daartussen.
Hierbij kan de rechter de aard van de verzochte informatie in zijn oordeelsvorming
betrekken alsook de partij tegen wie het verzoek is gericht. Gaat het bijvoorbeeld
om bedrijfsgevoelige informatie die wordt opgevraagd door een concurrerende onderneming
of een inzageverzoek dat is gericht tot een derde die buiten het (potentiele) geschil
staat, dan zal de rechter kritischer toetsten of er een verband bestaat tussen de
verzochte informatie en het aan het verzoek ten grondslag liggende ontstane of verwachte
geschil. De rechter kan het verzoek voorts afwijzen wegens strijd met de goede procesorde
als zich nog geen concreet (potentieel) geschil aftekent of wegens misbruik van bevoegdheid.
Op deze processuele gronden kan de rechter ook oneigenlijke inzageverzoeken afwijzen.
In de uitzonderlijke gevallen dat ondanks de hiervoor genoemde voorwaarden, afwijzingsgronden
en rechterlijke toets toch gegevens zijn verstrekt waarop achteraf gezien geen recht
bestond, kan degene die daardoor schade heeft geleden, deze op grond van de gewone
regels van aansprakelijkheid en onrechtmatige daad verhalen.
5.5 Een wettelijke regeling voor een algemeen bewijsbeslag en het proces-verbaal van
constateringen
Bewijsmateriaal kan soms verloren gaan voordat het wordt gebruikt in een procedure.
Een partij die vreest dat bepaalde informatie die zich bij een ander bevindt, wordt
vernietigd of verduisterd, krijgt de mogelijkheid om conservatoir beslag op dat bewijsmateriaal
te leggen. Omdat conservatoir bewijsbeslag een ingrijpend dwangmiddel is, gelden hiervoor
ter bescherming van degene onder wie het beslag wordt gelegd, strenge voorwaarden.
Conservatoir bewijsbeslag is alleen mogelijk na verlof van de rechter en geeft uitsluitend
aanspraak op het veiligstellen van bewijsmateriaal. Het rechterlijk verlof en de daarop
volgende beslaglegging brengen niet mee dat ook recht bestaat op kennisneming van
de inhoud van het in beslag genomen bewijsmateriaal. Daarvoor moet de partij die het
verlof heeft gekregen, eerst een verzoek tot inzage doen of, als de in beslag genomen
zaak bijvoorbeeld van belang is voor een onderzoek door een deskundige, een verzoek
tot het gelasten van een deskundigenbericht.
Met het invoeren van een algemene, wettelijke regeling voor het leggen van conservatoir
beslag op gegevens of zaken die kunnen dienen als bewijsmateriaal in een procedure
wordt de jurisprudentie van de Hoge Raad gecodificeerd. Conservatoir bewijsbeslag
is nu alleen in de wet geregeld voor zaken die gaan over intellectuele eigendomsrechten
(hierna: IE-zaken) (artikelen 1019b en 1019c). De Hoge Raad heeft in antwoord op prejudiciële
vragen beslist dat ook in geschillen die niet over IE-zaken gaan, conservatoir bewijsbeslag
kan worden gelegd (HR 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958). Na deze uitspraak is
de Beslagsyllabus van de rechtspraak18 aangevuld met praktijkregels voor het bewijsbeslag waarbij wordt verwezen naar de
overwegingen van de Hoge Raad. Met de modernisering van het bewijsrecht is de tijd
gekomen om de bewijsbeslagpraktijk die is ontstaan na de uitspraak van de Hoge Raad
in de wettelijke regeling van het bewijsrecht te verankeren, zoals ook de expertgroep
modernisering bewijsrecht heeft aanbevolen.19 Bij de wettelijke regeling voor een algemeen conservatoir bewijsbeslag is dan ook
aansluiting gezocht bij de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 september
2013 en meer algemeen bij het beslagrecht.
Het leggen van conservatoir bewijsbeslag vormt een maatregel om bewijsmateriaal met
het oog op een in te stellen of al lopende procedure veilig te stellen. Een andere
mogelijkheid om te voorkomen dat bewijs van bepaalde feiten wordt vernietigd, verduisterd
of anderszins verloren gaat, is een gedetailleerde beschrijving van die feiten. De
mogelijkheid van gedetailleerde beschrijving, met of zonder monsterneming, bestaat
al in IE-zaken (artikel 1019d). Net als conservatoir bewijsbeslag wordt deze bewijsbewarende
maatregel in dit wetsvoorstel, in de vorm van een door een deurwaarder op te stellen
proces-verbaal van constateringen, opengesteld voor alle zaken. Deze twee, in IE-zaken
al bestaande maatregelen, worden voor alle andere zaken opgenomen in een nieuwe paragraaf
getiteld «Maatregelen tot bescherming van bewijs» (zie de voorgestelde artikelen 205,
206 en 207).
6. Bescherming van persoonsgegevens
De gegevens waarvan inzage wordt verlangd of waarop de deurwaarder conservatoir bewijsbeslag
legt, kunnen soms persoonsgegevens van de verzoekende partij zelf of van anderen bevatten.
De regels over de bescherming van persoonsgegevens die met de Algemene verordening
gegevensbescherming (de AVG) en de Uitvoeringswet (UAVG) in werking zijn getreden,
gelden onverkort ten opzichte van het inzagerecht en het bewijsbeslag, zoals in dit
wetsvoorstel wordt geregeld.
De samenloop van het inzagerecht met de AVG houdt in dat als het inzageverzoek ook
gegevens omvat over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (kort
gezegd: persoonsgegevens), zowel de partij die inzage verzoekt (en ontvangt) als degene
die inzage verstrekt, moet handelen in overeenstemming met de AVG. Daarbij is van
belang op wiens persoonsgegevens het inzageverzoek betrekking heeft. Ziet het inzageverzoek
op persoonsgegevens van de verzoekende partij (de betrokkene) zelf, dan is degene
die over die gegevens beschikt op grond van artikel 15 AVG verplicht om die gegevens
desgevraagd te verstrekken. Eventueel daarin voorkomende persoonsgegevens van derden
moeten worden weggelakt of zwartgemaakt. Als bijvoorbeeld inzage in een contract wordt
gevraagd of in notulen die voorafgaand aan een bepaalde besluitvorming zijn opgesteld,
moeten de daarin voorkomende persoonsgegevens van derden onleesbaar worden gemaakt.
Degene die over de persoonsgegevens van de betrokkene beschikt, mag voor de verstrekking
daarvan geen kosten in rekening brengen (artikel 12, vijfde lid, AVG).
Het inzageverzoek kan ook persoonsgegevens bevatten van een ander dan van de partij
die om inzage verzoekt (en ontvangt) of van degene van wie inzage wordt verzocht.
Kan niet aan het inzageverzoek worden voldaan door de persoonsgegevens van die derde
(de betrokkene) weg te lakken of zwart te maken, dan moet de betrokkene (de derde)
van het inzageverzoek op de hoogte worden gebracht en vooraf om toestemming worden
gevraagd om diens persoonsgegevens in het kader van het inzageverzoek te verstrekken.
Op grond van de AVG mogen persoonsgegevens alleen worden verwerkt voor een ander doel
dan waarvoor zij zijn verkregen als het andere doel verenigbaar is met het doel waarvoor
de gegevens aanvankelijk zijn verzameld (artikel 5, eerste lid, onder b, AVG). Van
een verenigbaar doel zal vrijwel nooit sprake zijn bij het uitwisselen van informatie
in het kader van het ophelderen van feiten en het bepalen van de eigen rechtspositie
in een (potentieel of ontstaan) geschil ten behoeve van een mogelijke procedure. De
betrokkene (de derde) zal in die situatie ook niet snel geneigd zijn om toestemming
te verlenen voor de verwerking van zijn persoonsgegevens. Verdere verwerking van persoonsgegevens
van derden is, als sprake is van een niet-verenigbaar doel, alleen toegestaan op grond
van een «Unierechtelijke of lidstatelijke bepaling die in een democratische samenleving
een noodzakelijke en evenredige maatregel vormt ter waarborging van de in artikel
23, eerste lid, AVG bedoelde doelstellingen van algemeen belang» (artikel 6, vierde
lid, AVG). Een van deze doelstellingen is de bescherming van de rechten en vrijheden
van anderen of de inning van civielrechtelijke vorderingen (artikel 23, eerste lid,
onder i en j, AVG). Bij bijzondere categorieën van persoonsgegevens (persoonsgegevens
waaruit onder meer iemands ras, etnische afkomst, politieke, religieuze of levensbeschouwelijke
opvattingen blijken) bestaat een verbod op verwerking. Hierop is een uitzonderging
geformuleerd voor het kunnen instellen, uitoefenen of onderbouwen van de vordering
die betrekking heeft op het (potentiele of ontstane) geschil (artikel 9, tweede lid,
onder f, AVG). De partij die voornemens is om aan een inzageverzoek op grond van de
lidstatelijke bepaling van het voorgestelde artikel 194 te voldoen, moet de betrokkene
hierover voorafgaand aan de informatieverstrekking informeren (artikel 13, derde lid,
AVG). Ook de partij die de gegevens na haar inzageverzoek ontvangt, is op grond van
de AVG verplicht de betrokkene hierover te informeren (artikel 14, eerste tot en met
vierde lid, AVG).
Als degene tot wie het inzageverzoek is gericht, niet aan het inzageverzoek wil meewerken
of daarmee geen haast lijkt te maken, kan de partij die inzage verlangt haar recht
op inzage bij de rechter afdwingen. Als de rechter het inzageverzoek toewijst, is
degene die over de gegevens beschikt, gehouden om aan de rechterlijke veroordeling
uitvoering te geven (artikel 6, eerste lid, onder c, AVG). Ook in dat geval, waarin
de verstrekking van persoonsgegevens is gebaseerd op een rechterlijke uitspraak, moet
de betrokkene op de hoogte worden gesteld van de informatieverstrekking en zal de
partij die om inzage heeft verzocht in overeenstemming met de AVG moeten handelen
(zie de artikelen 13 en 14 AVG).
Bij het leggen van bewijsbeslag worden soms ook persoonsgegevens verwerkt. Onder «verwerking»
verstaat artikel 4, onderdeel 2, AVG onder meer het verzamelen, vastleggen, ordenen,
structureren en opslaan van gegevens. Bij het leggen van bewijsbeslag selecteert de
deurwaarder, eventueel met behulp van de beslagene of een IT-specialist, de gegevens
die onder de reikwijdte van het bewijsbeslag vallen en zet hij deze soms over op een
andere gegevensdrager. De deurwaarder en zijn hulppersonen zijn bij de uitoefening
van deze publiekrechtelijke taak tot geheimhouding verplicht. Bij de beslaglegging
worden geen gegevens naar buiten gebracht. Alleen als dat nodig is, wordt het in beslag
genomen bewijsmateriaal in verzegelde vorm bij een gerechtelijk bewaarder ondergebracht.
Daar wordt het bewijsmateriaal veiliggesteld totdat de rechter na een daartoe strekkend
inzageverzoek heeft beslist of de beslaglegger ook daadwerkelijk van de inhoud van
de in beslag genomen gegevens kennis mag nemen. Als zich onder het in beslag genomen
bewijsmateriaal persoonsgegevens van derden bevinden, moet in overeenstemming met
de AVG worden gehandeld, bijvoorbeeld door gegevens van derden waarop het beslag niet
ziet, zwart te maken of weg te lakken. Kan dat niet voor de uitvoering van het bewijsbeslag,
dan worden persoonsgegevens van derden voor een ander doel verwerkt dan waarvoor zij
aanvankelijk zijn verkregen. De verwerking vindt zijn grondslag in het rechterlijk
verlof dat op grond van het voorgestelde artikel 205 is verkregen. Dit is de lidstaatrechtelijke
bepaling als bedoeld in artikel 6, vierde lid, AVG die in een democratische samenleving
een noodzakelijk en evenredige maatregel vormt ter waarborging van de in artikel 23
eerste lid, bedoelde doelstellingen. Net als bij het inzagerecht is dat de bescherming
van de rechten en vrijheden van anderen of de inning van civielrechtelijke vorderingen
(artikel 23, eerste lid, onder i en j, AVG).
Ingevolge artikel 23 AVG is het verder mogelijk om in deze gevallen de reikwijdte
van de rechten en verplichtingen van het recht van de derde (de betrokkene) om over
de gegevensverwerking te worden geïnformeerd, te beperken door lidstaatrechtelijke
bepalingen. Hierin wordt voorzien in het voorgestelde artikel 206. Het is niet wenselijk
en ook niet werkbaar als de informatieverplichtingen op grond van de AVG zouden moeten
worden nageleefd als in rechte nog niet vaststaat dat de beslaglegger ook kennis mag
krijgen van de inhoud van de in beslag genomen stukken waarin persoonsgegevens van
derden voorkomen. Dat zou meebrengen dat de beslagene en de deurwaarder de betrokkene
op de hoogte moeten stellen van het bewijsbeslag en dat na de uitspraak van de rechter
in de hoofdzaak, de beslagene en de beslaglegger wiens inzageverzoek van het in beslag
genomen bewijsmateriaal is toegewezen, de betrokkene opnieuw zouden moeten informeren.
Hierbij is van belang dat bij het leggen van een bewijsbeslag de gegevens binnen het
domein blijven van degene die daar rechtmatig over beschikt (de beslagene) en nog
niet vaststaat of hij deze verder moet verwerken voor een ander doel dan waarvoor
hij die gegevens heeft verkregen. De deurwaarder en zijn hulppersonen, op wie bij
het leggen van een bewijsbeslag een geheimhoudingsplicht rust, hebben uitsluitend
tot taak veilig te stellen dat bepaald bewijsmateriaal niet wordt verduisterd of vernietigd
of anderszins voor bewijslevering in een civiele procedure verloren gaat. Feitelijk
wordt door het leggen van een bewijsbeslag dus geen wijziging aangebracht aan de toegang
tot (persoons)gegevens. Deze worden alleen door de uitvoerende deurwaarder vergrendeld
en apart gezet in afwachting van de beslissing van de rechter of op grond van het
voorgestelde artikel 194 recht bestaat op kennisneming daarvan door de beslaglegger.
Tot daarover door de rechter in de hoofdzaak is beslist, wordt dus geen inzage verstrekt
in de gegevens, waaronder persoonsgegevens. Om die reden mag het recht van derden
wiens persoonsgegevens onder het bewijsbeslag vallen, om geïnformeerd te worden over
het beslag (naleving van de artikelen 13 en 14 AVG) worden uitgesteld totdat vaststaat
dat degene onder wie het beslag is gelegd, verplicht is tot het verstrekken van inzage
aan de beslaglegger.
Gelet op de wettelijke waarborgen waarmee het bewijsbeslag is omgeven, zijn de risico’s
voor de rechten en vrijheden van de betrokkene beperkt. Bij de wettelijke regeling
van het bewijsbeslag is een afweging gemaakt tussen het belang van een partij om bepaald
bewijsmateriaal veilig te stellen als vrees voor verduistering daarvan bestaat en
de belangen van degene die met een bewijsbeslag wordt geraakt. Bij deze afweging speelt
mee dat de opslagperiode van gegevens niet onbeperkt is, maar van overzichtelijke
duur. Als over de vordering of het verzoek waarvoor het bewijsbeslag wordt gelegd
nog geen procedure aanhangig is, moet binnen korte termijn een eis in de hoofdzaak
worden ingesteld. Als het inzageverzoek door de rechter wordt toegewezen, moet bij
de verstrekking van persoonsgegevens onverkort worden voldaan aan de verplichtingen
van de AVG. Wordt het verzoek om inzage door de rechter afgewezen, dan worden de gegevens
onverwijld teruggegeven aan de beslagene onder gelijktijdige vernietiging van alle
eventueel gemaakte kopieën door de deurwaarder.
7. Overzichtelijke indeling in het bewijsrecht en modern en begrijpelijk taalgebruik
Met het samenvoegen van de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen, het inbedden
van het inzagerecht in de regeling van het bewijsrecht en een nieuwe regeling voor
het conservatoir bewijsbeslag en het proces-verbaal van constateringen, wordt de regeling
van het bewijsrecht anders ingedeeld. De paragrafen over het voorlopig getuigenverhoor
(de artikelen 186 tot en met 193) en het voorlopig deskundigenbericht en de voorlopige
plaatsopneming en bezichtiging (de artikelen 202 tot en met 207) komen te vervallen,
onder invoering van drie nieuwe paragrafen over het inzagerecht, de voorlopige bewijsverrichtingen
en andere voorlopige maatregelen tot bescherming van bewijs. Hierbij wordt een aantal
wetsartikelen vernummerd. De bepalingen in de paragrafen die vervallen, worden opgevuld
door nieuw voorgestelde bepalingen uit de nieuwe paragrafen. Daarbij worden de wetsartikelen
in de huidige paragraaf over deskundigenbewijs en de plaatsopneming en bezichtiging
naar voren verplaatst. In deze toelichting krijgen de huidige artikelen die naar voren
worden gehaald of die komen te vervallen de toevoeging «(oud)». De nieuw genummerde
bepalingen over het deskundigenbewijs en de plaatsopneming en bezichtiging en de nieuwe
bepalingen die de plaats van de vrijgekomen artikelen opvullen, worden met «nieuw»
of «voorgesteld» aangeduid.
Met deze vernummering ontstaat één doorlopende regeling in het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering, die van het bewijsrecht een samenhangende en toegankelijke regeling
maakt. In de hieronder opgenomen transponeringstabel wordt inzichtelijk gemaakt hoe
de voorgestelde regeling de huidige regeling vanaf artikel 186 tot en met 207 vervangt.
In de eerste tabel wordt verduidelijkt hoe de huidige bepalingen uit de paragrafen
6 en 7 over het deskundigenbericht en de plaatsopneming en bezichtiging (de artikelen
194 t/m 201) naar voren worden verplaatst en de vrijgekomen artikelen uit de huidige
paragraaf over het voorlopig getuigenverhoor (de artikelen 186 t/m 193) opvullen.
De tabel daaronder laat de nieuwe artikelen zien over het inzagerecht, de verschillende
samengevoegde bewijsverrichtingen en andere bewijsbeschermende maatregelen in de artikelen
194 tot en met 201 (de huidige paragraaf over deskundigenbewijs en de plaatsopneming
en bezichtiging) en de artikelen 202 tot en met 207 (de huidige paragraaf over het
voorlopig deskundigenbericht en de voorlopige plaatsopneming en bezichtiging). Uit
de korte omschrijving in de rechterkolom wordt ook zichtbaar hoe de nieuwe paragrafen
7, 8 en 9 zijn opgebouwd.
Huidige bepaling/ paragraaf
Komt terug in
Korte omschrijving
§ 6. Deskundigen
§ 5. Deskundigen
Paragraaf 5 over het voorlopig getuigenverhoor komt te vervallen; de daarin opgenomen
artikelen worden opgevuld door de bepalingen over het deskundigenbericht.
Artikel 194
Artikel 186
Verzoek om een deskundigenbericht
Artikel 195
Artikel 187
Kostenbegroting deskundigen
Artikel 196
Artikel 188
Voorschotregeling
Artikel 197
Artikel 189
Procedure deskundigenonderzoek
Artikel 198
Artikel 190
Taak deskundigen en verplichting partijen
Artikel 199
Artikel 191
Schadeloosstelling deskundigen
Artikel 200
Artikel 192
Partijdeskundigen
§ 7. Plaatsopneming en bezichtiging
§ 6. Plaatsopneming en bezichtiging
Paragraaf 7 over de plaatsopneming en bezichtiging wordt met het vervallen van paragraaf
5 over het voorlopig getuigenverhoor naar voren verplaatst en vernummerd tot paragraaf
6.
Artikel 201
Artikel 193
Verzoek om een plaatsopneming en bezichtiging
Nieuwe bepaling /
paragraaf
(oude tekst vervalt)
Inhoud bepaling
Korte omschrijving
§ 7. Inzage, afschrift en uittreksel van stukken
Nieuwe paragraaf over het inzagerecht
Artikel 194
Nieuwe bepaling over het inzagerecht
Recht op inzage, uittreksel of afschrift zonder rechterlijke tussenkomst
Artikel 195
Nieuwe bepaling over het inzagerecht
Recht op inzage, uittreksel of afschrift tegenover de wederpartij in de procedure
Artikel 195a
Nieuwe bepaling over het inzagerecht
Recht op inzage, uittreksel of afschrift tegenover een ander dan de wederpartij in
de procedure
§ 8. Voorlopige bewijsverrichtingen
Nieuwe paragraaf 8 getiteld «Voorlopige bewijsverrichtingen»
Paragraaf 8 wordt met de samenvoeging van alle voorlopige bewijsverrichtingen naar
voren verplaatst en krijgt als opschrift «Voorlopige bewijsverrichtingen».
Artikel 196
Nieuwe bepaling over voorlopige bewijsverrichtingen
Verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen voorafgaand aan een procedure
(komt overeen met de artikelen 186, eerste lid (oud) en 202, eerste lid (oud))
Artikel 197
Nieuwe bepaling over voorlopige bewijsverrichtingen
Procedurele aspecten en inhoud procesinleiding
(komt overeen met de artikelen 187, eerste en derde lid (oud) en 203, eerste en tweede
lid (oud))
Artikel 198
Nieuwe bepaling over voorlopige bewijsverrichtingen
Oproeping voor de mondelinge behandeling
(komt overeen met de artikelen 187, vierde lid (oud), 188, eerste lid (oud), 190,
eerste lid (oud), 203, derde lid (oud), 204, eerste lid, en 206 (oud))
Artikel 199
Nieuwe bepaling over voorlopige bewijsverrichtingen
De mondelinge behandeling
(komt overeen met artikel 191, eerste en tweede lid (oud))
Artikel 200
Nieuwe bepaling over voorlopige bewijsverrichtingen
Geen hoger beroep en cassatie, tenzij de rechter anders beslist
(komt overeen met de artikelen 188, tweede lid (oud) en 204, tweede lid (oud))
Artikel 201
Nieuwe bepaling over het voorlopig getuigenverhoor
Specifieke voorschriften voor het voorlopig getuigenverhoor
(komt overeen met de artikelen 188, eerste lid (oud) , 190, eerste en tweede lid (oud)
en 193 (oud)
Artikel 202
Nieuwe bepaling over het voorlopig deskundigenbericht
Specifieke voorschriften voor het voorlopig deskundigenbericht
(komt overeen met de artikelen 205, eerste en tweede lid (oud) en 206 (oud))
Artikel 203
Nieuwe bepaling over de voorlopige plaatsopneming en bezichtiging
Specifieke voorschriften voor de voorlopige plaatsopneming of bezichtiging
(komt overeen met de artikelen 205, eerste lid (oud) en 206 (oud))
Artikel 204
Nieuwe bepaling over inzage voorafgaand aan een procedure
Specifieke voorschriften voor het recht op inzage, afschrift of uittreksel van stukken
voorafgaand aan een procedure
§ 9. Andere maatregelen tot bescherming van bewijs
Nieuwe paragraaf 9 getiteld «Andere maatregelen tot bescherming van bewijs»
Artikel 205
Nieuwe bepaling over het conservatoir bewijsbeslag
Procedurele vereisten en waarborgen bij een verzoek tot het leggen van conservatoir
bewijsbeslag
(vgl. artikelen 1019b en 1019c voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom)
Artikel 206
Nieuwe bepaling over het conservatoir bewijsbeslag
Wijze van tenuitvoerlegging van het verlof tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag
(vgl. artikelen 1019b en 1019c voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom)
Artikel 207
Nieuwe bepaling over het proces-verbaal van constatering
Proces-verbaal van constatering
(vgl. artikel 1019d voor zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom)
Verder is in dit wetsvoorstel aandacht besteed aan modern en begrijpelijk taalgebruik.
Dit vloeit mede voort uit een toezegging van mijn ambtsvoorganger tijdens een algemeen
overleg over gerechtsdeurwaarders om bij de herziening van het bewijsrecht modern
en begrijpelijk taalgebruik te hanteren.20 Deze toezegging kom ik in dit wetsvoorstel na. Bij het opstellen van het wetsvoorstel
en het schrijven van de toelichting heeft het gebruik van helder en modern juridisch
taalgebruik steeds op de voorgrond gestaan. De tekst van de voorgestelde wettelijke
bepalingen is zo eenvoudig en beknopt mogelijk geformuleerd en daarbij is zo veel
als mogelijk het normale spraakgebruik gevolgd.21 Ouderwets taalgebruik, zoals «jegens een partij» en «aangaande een rechtsbetrekking»
bij de bepaling over het inzagerecht, is vervangen door het modernere alternatief
«tegenover een partij» en «over een rechtsbetrekking». Juridische begrippen, zoals
de term rechtsbetrekking, zijn in de toelichting verduidelijkt door het begrip te
omschrijven. Dit wetsvoorstel past bestaande regels in het bewijsrecht aan. Daarom
moet voor de onderlinge samenhang van het bewijsrecht met het procesrecht de terminologie
van de voorgestelde bepalingen wel aansluiten bij de bestaande regels van het civiele
procesrecht en het bewijsrecht dat daarvan onderdeel uitmaakt. Het gaat daarbij om
begrippen die een vaste betekenis hebben in de rechtspraktijk.
8. Adviezen
Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is medio 2018 op internetconsultatie geplaatst
en een aantal beroepsorganisaties is rechtstreeks om advies gevraagd. Na de consultatie
heeft nog overleg plaatsgevonden met de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders
over een aantal technische aspecten bij het leggen van een bewijsbeslag en het opmaken
van een proces-verbaal van constateringen. Met de Raad voor de rechtspraak is afzonderlijk
overlegd over de gevolgen van dit wetsvoorstel voor de werklast van de rechterlijke
macht. Verder is de Autoriteit Persoonsgegevens naar aanleiding van de consultatiereacties
nog om advies gevraagd over de samenloop van het inzagerecht en het bewijsbeslag met
de Algemene verordening gegevensbescherming. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft
laten weten hierover geen opmerkingen te hebben. Voorts is in verband met het concordantiebeginsel
van artikel 39, eerste lid, van het Statuut voor het Koninkrijk begin 2020 een voorontwerp
van dit wetsvoorstel toegezonden aan de regeringen van Aruba, Curaçao en Sint Maarten.
Van de regering van Aruba is een reactie ontvangen, inhoudende dat zij geen bezwaar
heeft tegen het voorstel.
Op de (internet)consultatie zijn adviezen en reacties ontvangen van de Adviescommissie
voor burgerlijk procesrecht (de Adviescommissie), de Hoge Raad, de Koninklijke Beroepsorganisatie
van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de Nederlandse
Vereniging van Banken (NVB), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), de
Raad voor de rechtspraak (Rvdr), het Verbond van Verzekeraars, drie advocatenkantoren
en twee particulieren22. Onderhands is een reactie binnengekomen van de Nederlandse Vereniging van Vervoerrecht.
In algemene zin is over het voorontwerp opgemerkt dat het een aantal interessante
wijzigingen bevat en waardevolle verbeteringen van het bewijsrecht biedt die de praktijk
ten goede kunnen komen. Tegen enkele voorstellen in het voorontwerp bestaan principiële
en praktische bezwaren en zijn kritische kanttekeningen bij de uitwerking van enkele
onderdelen gemaakt. Dit heeft ertoe geleid dat een paar van de in het voorontwerp
genoemde uitgangspunten zijn geschrapt en de voorgestelde wettekst op een aantal punten
is aangepast en de toelichting is verduidelijkt. Hieronder wordt daarop nader ingegaan
door de consultatiereacties thematisch en op hoofdlijnen weer te geven aan de hand
van de in het voorontwerp genoemde uitgangspunten. In het artikelsgewijze deel van
de toelichting wordt uitgebreider op de consultatiereacties ingegaan. De redactionele
opmerkingen zijn meegenomen.
a. De informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure
De voorgestelde wettelijke verplichting voor partijen om zoveel mogelijk alle relevante
informatie voorafgaand aan een procedure te verzamelen, is naar aanleiding van de
consultatiereacties aangepast en nader toegelicht. De Adviescommissie en de Hoge Raad
kunnen zich vinden in de wijze waarop de informatieverplichting is geclausuleerd in
de dubbele redelijkheidstoets en de sanctionering op maat. Ook de NOvA onderschrijft
het uitgangspunt van het voorontwerp en beaamt dat de voorgestelde verplichting slechts
een aanscherping vormt van een aantal al bestaande informatieverplichtingen. Volgens
de NOvA kan de voorgestelde verplichting een «extra zet» geven aan de gewenste cultuurverandering
in de rechtspraktijk. In een aantal reacties zijn wel zorgen geuit dat de rechter
zal worden overvoerd met informatie en bewijsstukken en dat partijen uit voorzorg
vaker om voorlopige bewijsverrichtingen zullen verzoeken vanwege de sanctiebevoegdheid
van de rechter, met als gevolg een toename aan kosten in de voorfase van een procedure.
Aan deze zorgen is tegemoet gekomen door de nadruk op informatiegaring en bewijsverzameling
nog meer in te bedden in het huidige civiele procesrecht. Dit heeft vorm gekregen
door de voorgestelde verplichting in een iets andere formulering onder te brengen
in artikel 21, waar het onderdeel vormt van de al bestaande waarheids- en volledigheidsplicht.
De dubbele redelijkheidstoets biedt hierbij een belangrijke waarborg tegen het overmatig
verzamelen van informatie en bewijsmateriaal met bijbehorende (extra) kosten voor
partijen.
b. Een actieve rol bij de waarheidsvinding
De mogelijkheid voor de rechter om de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek
of het verweer ambtshalve met partijen te bespreken, is ten opzichte van het voorontwerp
aangepast. De formulering in het voorontwerp kreeg steun van de rechterlijke macht,
maar stuitte op bezwaar vanuit de advocatuur. De in het voorontwerp voorgestelde toevoeging
aan het eerste lid van artikel 24 is geschrapt. De strekking ervan bleek niet duidelijk
en de toevoeging was in het licht van het voorgestelde tweede lid ook overbodig. Het
nieuwe tweede lid dat in iets aangepaste vorm is gehandhaafd, betreft een codificatie
van bestaande praktijken. De rechter kan nu ook al het partijdebat bijsturen om recht
te doen aan de werkelijke rechtspositie van partijen, maar in de praktijk wordt hiermee
verschillend omgegaan. Volgens de Adviescommissie is dit daarom een nuttige toevoeging
voor de procedure in eerste aanleg. De Hoge Raad heeft opgemerkt dat de voorgestelde
wijziging minder fundamenteel is dan op het eerste gezicht lijkt. De praktijk waarin
door een actieve houding van de rechter, ook bij het bespreken van de feitelijke grondslag,
wordt bevorderd dat recht wordt gedaan op basis van de materiële feiten, waardeert
de Hoge Raad als positief en kan de huidige kwetsbaarheid in cassatie van een actieve
regierol van de feitenrechter wegnemen. Op de door de Adviescommissie en de Hoge Raad
gemaakte kanttekeningen wordt ingegaan bij de artikelsgewijze toelichting. Ook de
Rvdr is in beginsel positief. Aan de zorgen van de advocatuur, de KBvG en de NVB dat
de rechter met partijen gaat meedenken, zo niet mee procederen, is tegemoet gekomen
door helderheid te bieden over situaties waarin het tweede lid wel en geen toepassing
kan vinden. Daartoe is de toelichting aangevuld met voorbeelden waarmee duidelijker
gemarkeerd wordt waar de grenzen van de rechterlijke bevoegdheid liggen.
c. De invoering van een mondelinge behandeling na een verzoek om voorlopige bewijsverrichtingen
De invoering van een mondelinge behandeling na een verzoek om een of meer voorlopige
bewijsverrichtingen is als afzonderlijk uitgangspunt geschrapt. Het voorontwerp ging
ervan uit dat op een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen steeds
een behandeling van dat verzoek volgde, waarbij de rechter partijen kon faciliteren
bij de vroegtijdige informatiegaring en conflictoplossing. De Adviescommissie, de
Rvdr en de NOvA hebben geadviseerd vast te houden aan de huidige praktijk waarin een
mondelinge behandeling achterwege kan blijven als geen bezwaar bestaat tegen de toewijzing
van het verzoek. Het handhaven van deze praktijk is in de voorgestelde wettekst en
de toelichting uitdrukkelijk opgenomen. Verder is verduidelijkt dat de regiefunctie
van de rechter in deze voorfase van een procedure over een geschil gericht is op het
door partijen zo effectief mogelijke verzamelen van informatie en bewijsmateriaal.
d. Het samenvoegen van de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen
Op het voorstel om de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen samen te voegen
tot één verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen is in veel reacties
instemmend gereageerd. De uniformering van de verschillende bewijsverrichtingen komt
volgens velen de eenvoud ten goede. Alleen de NVB vreest dat door het gelijktrekken
van de toetsingscriteria de rechter minder mogelijkheden heeft om een verzoek om inzage
af te wijzen, waardoor het aantal inzageverzoeken en het aantal gegevens waarvan inzage
kan worden verzocht zal toenemen. In reactie op deze zorg geldt dat een belangrijk
uitgangspunt van de modernisering van het bewijsrecht is dat schriftelijk bewijsmateriaal
op dezelfde voet wordt behandeld als andere vormen van bewijs en dat bij het recht
op inzage een aantal belangrijke waarborgen zijn ingebouwd. In de reacties op de consultatie
zijn de redenen van het appelverbod verduidelijkt. Toegelicht is dat de mogelijkheid
voor de rechter om hoger beroep en cassatie toe te staan, juist is gegeven met het
oog op (de toewijzing van) het inzageverzoek en dat de rechter aan de toewijzing van
een inzageverzoek de nodige voorwaarden kan verbinden. Aan de suggestie van de Adviescommissie
om de beslissing of een rechtsmiddel kan worden ingesteld bij een hogere rechter te
beleggen, is geen gevolg gegeven. Een dergelijk verlofstelsel kent het huidige procesrecht
niet. Bovendien zouden partijen, zoals de Adviescommissie ook zelf stelt, hun standpunten
dan bij de hogere rechter moeten uiteenzetten zonder dat duidelijk is of een nieuwe
beoordeling in hoger beroep of in cassatie ook zal plaatsvinden. Dit komt de proceseconomie
niet ten goede.
e. De verbetering van het inzagerecht
De voorgestelde regeling van het inzagerecht betreft volgens enkele reacties een verbetering,
doordat de regels die voor het inzagerecht gelden, worden verduidelijkt. Naar aanleiding
van de consultatiereacties is de toelichting in belangrijke mate aangevuld. De bepalingen
over het inzagerecht zijn bij elkaar gezet in een nieuwe paragraaf. De Adviescommissie
en de NOvA gaven daar uit oogpunt van systematiek de voorkeur aan. In reactie op de
NOvA over de maatstaf is in de artikelsgewijze toelichting verduidelijkt dat zowel
bij een vrijwillige informatieverstrekking buiten de rechter om als bij een door de
rechter afgedwongen informatieverstrekking grotendeels dezelfde weigeringsgronden
gelden. Voorts is in het algemeen deel van de toelichting aandacht besteed aan de
samenloop van het inzagerecht met de AVG. De NVB heeft opgemerkt dat met het voorontwerp
allerlei persoonsgegevens zonder noodzaak worden verwerkt of dat derden onnodig zullen
worden bevraagd om informatie over een ander te verstrekken. Gelet op de AVG en de
in artikel 194 (nieuw) genoemde voorwaarden voor het recht op inzage bestaat voor
deze zorg geen grond. Bovendien geldt dat een partij voldoende belang bij haar informatieverzoek
mist als zij een derde met haar verzoek belast terwijl zij zich voor het verkrijgen
van die informatie ook tot haar wederpartij bij de rechtsbetrekking kan richten.
f. De mogelijkheid van conservatoir bewijsbeslag en een proces-verbaal van constateringen
De codificatie van de mogelijkheid om conservatoir bewijsbeslag te leggen en het voorstel
om de status van een proces-verbaal van constateringen te versterken worden gezien
als een nuttige aanvulling die bijdraagt aan efficiëntie. Naar aanleiding van de consultatiereacties
zijn de voorgestelde bepalingen en de toelichting in belangrijke mate aangepast. Met
name zijn de waarborgen voor de vertrouwelijkheid versterkt. Op de reactie van de
NVB dat de regeling van het bewijsbeslag in het voorontwerp op wezenlijke punten afwijkt
van de jurisprudentie van de Hoge Raad, wordt in de artikelsgewijze toelichting nader
ingegaan.
g. Het overleggen van buitengerechtelijke schriftelijke getuigenverklaringen
Het overleggen van buitengerechtelijke schriftelijke getuigenverklaringen als afzonderlijk
uitgangspunt is naar aanleiding van de consultatiereacties geschrapt. Hoewel de Adviescommissie,
de Rvdr en de NOvA zich erin kunnen vinden dat partijen worden gestimuleerd om meer
gebruik te maken van schriftelijke getuigenverklaringen, is afgezien van een wettelijke
verplichting daartoe. Aan het verplicht overleggen van schriftelijke getuigenverklaringen
bleek een aantal praktische bezwaren te kleven. Dat neemt niet weg dat buitengerechtelijke,
schriftelijke getuigenverklaringen een nuttig middel kunnen zijn voor het ophelderen
van de feiten en het in kaart brengen van de procesposities voorafgaand aan een procedure.
De mogelijkheid op grond van het huidige recht om deze getuigenverklaringen als schriftelijk
stuk in het geding te brengen, blijft bestaan.
9. Financiële gevolgen en regeldrukkosten
Bij de consultatie van het voorontwerp van dit wetsvoorstel is de Rvdr gevraagd een
berekening te maken van de werklastgevolgen en de Raad voor rechtsbijstand om een
inschatting te maken van de financiële gevolgen voor de gefinancierde rechtsbijstand.
De Raad voor rechtsbijstand liet weten dat de impact van het voorontwerp op de toevoegingen
lastig te bepalen is, maar dat de verwachting over het algemeen is dat het effect
voor de rechtsbijstand nihil zal zijn. De Rvdr merkte op dat de werklastgevolgen van
het voorontwerp naar verwachting substantieel zullen zijn. De Rvdr baseerde zijn inschatting
op de volgende elementen uit het voorontwerp:
a. een toename van verzoeken tot het horen van getuigen doordat de geloofwaardigheid
van schriftelijke getuigenverklaringen geringer is in vergelijking met mondeling afgelegde
verklaringen. In die zaken waarin zich dit voordoet, zou hiermee gemiddeld dertig
minuten extra behandeltijd ter zitting per te horen getuige gemoeid zijn. Dit is inclusief
het checken van personalia en het achteraf voorlezen van de verklaring voor akkoord.
De frequentie waarin getuigen extra moeten worden gehoord, is volgens de Rvdr evenwel
lastig in te schatten.
b. het bespreken van de feitelijke grondslag van de vordering met partijen, wat kan leiden
tot een schriftelijke wijziging van de vordering. Dit levert een uur extra werk op.
c. de bewijsaandraagplicht zal tot een aanzienlijke toename van het aantal inzageverzoeken
kunnen leiden en tot een forse toename van verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting,
omdat partijen niet het risico willen lopen dat bewijs door de rechter wordt uitgesloten.
d. op het verzoek om een voorlopige bewijsverrichting volgt steeds een zitting, die nu
vaak niet nodig is als de verweerder instemt met het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor.
Hierover kan het volgende worden opgemerkt.
Ad. a. Het overleggen van schriftelijke getuigenverklaringen als onderdeel van de
substantiërings- en bewijsaandraagplicht is mede naar aanleiding van de consultatiereactie
van de Rvdr geschrapt (zie hiervoor paragraaf 8, onderdeel g). Daarmee komt de door
de Rvdr gestelde werklast te vervallen. Met het oog op de werklast wordt bovendien
naar aanleiding van de reactie van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht
voorgesteld dat de rechter bij het verhoor van een getuige op de mondelinge behandeling
kan volstaan met een aantekening van de summiere inhoud van de getuigenverklaring
in plaats van het opmaken van een proces-verbaal. Hierdoor drukt het verhoor van een
getuige minder zwaar op de tijd die voor de mondelinge behandeling is ingepland. Verder
kan de rechter in het kader van zijn regiefunctie met partijen mogelijkheden bespreken
om de getuigen op een andere, voor de procedure minder belastende wijze te horen.
Over het horen van getuigen wordt nog opgemerkt dat dit een wezenlijk onderdeel van
de civiele procedure en de waarheidsvinding vormt. Blijkens verschillende consultatiereacties
op de voorgestelde wijziging van artikel 166 wordt hieraan ook veel waarde gehecht.
Ad. b. Het bespreken van de feitelijke grondslag van de vordering met partijen vormt
onderdeel van de interactie tussen de rechter en partijen op de mondelinge behandeling.
Deze bevoegdheid wordt nu door veel rechters gebruikt. Codificatie leidt daarom niet
tot een verzwaring van de werklast van de rechters die dit al doen. Met de codificatie
wordt beoogd de rechterlijke vrijheid en de grenzen van de bevoegdheid van de rechter
te verduidelijken, ook voor de rechters die nu twijfelen welke ruimte zij hebben op
het punt van de grondslag van de vordering. Deze bevoegdheid sluit verder aan bij
de verschillende mogelijkheden die de rechter heeft om ambtshalve aan waarheidsvinding
te doen, waaronder het verzoek aan partijen om bepaalde stellingen nader toe te lichten
of bepaalde gegevens over te leggen. Daarom worden hier geen extra werklastgevolgen
voorzien.
Ad. c. Ten aanzien van de bewijsaandraagplicht is in de toelichting benadrukt dat
net als in de huidige praktijk alleen om een voorlopige bewijsverrichting behoort
te worden verzocht wanneer dat zinvol is voor het ophelderen van de feiten en het
inschatten van de proceskansen. Het verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting
wordt dus uitdrukkelijk geen verplichte stap in de voorfase van een procedure. Het
risico dat bewijs door de rechter wordt uitgesloten als partijen niet voorafgaand
aan de procedure om een voorlopige bewijsverrichting hebben verzocht, is verwaarloosbaar
klein. Deze sanctie is alleen op zijn plaats als een partij informatie achterhoudt
waarover zij redelijkerwijs kon beschikken en voor haar redelijkerwijs voorzienbaar
was dat die informatie van belang is voor de beslechting van het geschil. De Rvdr
kan met procesreglementen, protocollen en andere rechtersregelingen partijen behulpzaam
zijn bij het nader inkaderen van de informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand
aan een procedure. Partijen weten dan beter welke informatie voor bepaalde type zaken
in elk geval van belang is voor een doelmatige behandeling van het geschil en of het
voor hun zaak nodig is om voorafgaand aan de procedure om een voorlopige bewijsverrichting
te verzoeken. Als partijen hun stellingen met voldoende feiten onderbouwen en daarbij
elkaar en de rechter de voor hen beschikbare en voorzienbaar relevante informatie
verstrekken, kunnen procedures efficiënt en voortvarend verlopen. Dit kan voorkomen
dat de rechter een of beide partijen steeds gelegenheid moet geven om nadere informatie
in het geding te brengen die ook bij aanvang van het geding of de mondelinge behandeling
had kunnen worden verstrekt, en waarover de andere partij weer in de gelegenheid moet
worden gesteld om zich daarover uit te laten.
Voor de door de Rvdr te verwachten toename van het aantal verzoeken om inzage geldt
dat in de huidige praktijk in toenemende mate een beroep wordt gedaan op artikel 843a.
Naar huidig recht zijn dit bewerkelijke procedures, mede omdat de toepassingscriteria
van artikel 843a niet duidelijk en lastig toepasbaar zijn. In dit wetsvoorstel wordt
de bepaling van artikel 843a vervangen door een nieuwe regeling voor het inzagerecht
die de toepassingscriteria verduidelijkt. Een eventuele toename van het aantal inzageverzoeken
zal dus voor een groot deel kunnen worden weggestreept tegen het wegvallen van procedures
op grond van artikel 843a.
Ad. d. Het voorontwerp sloot nauw aan bij de huidige regeling over het verzoek om
een voorlopige getuigenverhoor. Uit de tekst en met name de daarop gegeven toelichting
in het voorontwerp kon worden afgeleid dat op een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting
alleen kan worden beslist nadat een zitting is gehouden. Aan de Rvdr is meegedeeld
dat bij verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting de huidige praktijk kan worden
voortgezet, waarin de verweerder doorgaans afstand doet van een mondelinge behandeling.
De voorgestelde wettekst en de toelichting zijn hierop aangepast, zodat alleen een
zitting moet plaatsvinden als de wederpartij zich tegen het verzoek om een voorlopige
bewijsverrichting verzet. Hiervan zal vaak sprake zijn bij een inzageverzoek, omdat
de wederpartij de gegevens waarvan inzage wordt verlangd, kennelijk niet vrijwillig,
zonder rechterlijk bevel, wil delen. De eventueel te verwachten toename van zittingen
voor de behandeling van inzageverzoeken kan worden weggestreept tegen een vermindering
van het aantal kort gedingen waarin inzage wordt gevorderd.
Regeldrukeffecten
Het burgerlijk procesrecht biedt waarborgen voor een eerlijke en efficiënte procesvoering.
Waar in het procesrecht eisen worden gesteld aan de informatie-uitwisseling met de
rechter of de wederpartij, hangen die direct samen met deze waarborgfunctie. De kosten
die met deze informatieverplichtingen gemoeid zijn, worden vanwege het bijzondere
karakter niet als regeldruk aangemerkt. Het burgerlijk procesrecht valt met het oog
daarop buiten de kwantitatieve reductiedoelstellingen voor regeldrukkosten.
Met het denk- en doenvermogen van de burger wordt in dit wetsvoorstel rekening gehouden.
De dubbele redelijkheidstoets komt tegemoet aan de persoonlijke situatie en omstandigheden
van partijen, waaronder de verschillen in doenvermogen en mentale belastbaarheid van
burgers. Door het hanteren van de dubbele redelijkheidstoets kan de rechter in een
concreet geval rekening houden met wat van een partij bij de voorbereiding van een
civiele procedure kan en mag worden verwacht. (zie over de dubbele redelijkheidstoets
verder de toelichting op artikel 21). Daarnaast kan de rechtspraak in veel voorkomende
standaardzaken op de website, in rechtersregelingen en bij de oproep voor de mondelinge
behandeling heldere informatie verstrekken over wat van burgers wordt verwacht en
welke stukken zij nog in de procedure zouden moeten brengen of moeten meenemen naar
de zitting.
ARTIKELEN
Artikel I
Onderdeel A (artikel 21)
De gangbare praktijk van het ophelderen van de feiten en het verzamelen van ondersteunend
bewijsmateriaal in de fase voorafgaand aan een procedure krijgt in dit wetsvoorstel
een wettelijke basis in aanvulling op de al bestaande waarheids- en volledigheidsplicht
van artikel 21. Op grond van het voorgestelde tweede lid zijn partijen bij een geschil
gehouden om de informatie die van belang is voor de toewijzing van de vordering of
het verzoek door de rechter of voor het slagen van het verweer tegen de vordering
of het verzoek, zo veel mogelijk te verzamelen voordat een zaak aan de rechter wordt
voorgelegd. Het is voor partijen en de rechter van groot belang dat de relevante informatie
bij het begin van de procedure beschikbaar is, omdat de procedure bij de rechter in
de regel beperkt is tot één enkele stukkenwisseling (de dagvaarding en de conclusie
van antwoord respectievelijk het verzoekschrift en het verweerschrift) en een mondelinge
behandeling waarna de rechter uitspraak doet.
Aan de nadruk op een vroegtijdige informatie- en bewijsverzameling ligt het belang
van een adequate feitengaring ten grondslag. Het doel van het voeren van een civiele
procedure is het verkrijgen van een juiste en rechtvaardige beslissing. Dit doel kan
alleen worden bereikt als de beslissing van de rechter berust op een correcte en volledige
vaststelling van het relevante feitencomplex. Een uitspraak van de rechter die aansluit
bij de materiële waarheid wordt door de verliezende partij eerder aanvaard en leidt
ertoe dat het geschil tussen partijen daadwerkelijk wordt opgelost. Het uitgangspunt
in het voorgestelde artikel 21, tweede lid, betreft ten opzichte van de al bestaande
processuele informatieverplichtingen van partijen slechts een verdere stimulans om
doelmatig te procederen. Het betreft slechts een inspanningsverplichting van partijen
en hun advocaten om de beschikbare en relevante informatie voor de beoordeling van
de vordering of het verzoek door de rechter of het verweer daartegen aan de rechter
aan te leveren. Het gaat niet om een resultaatsverplichting waaraan alleen zou kunnen
worden voldaan door een grote hoeveelheid aan stukken aan de rechter voor te leggen.
Het produceren van onnodig lange stukken met een grote hoeveelheid aan producties
staat haaks op een adequate voorbereiding die moet leiden tot een doelmatige behandeling
van de zaak door de rechter. Partijen moeten zelf de relevantie van informatie waarover
zij (kunnen) beschikken, kunnen duiden. Anders moet de rechter niet met die informatie
worden belast. Wanneer partijen zich concentreren op de kern van hun geschil, maken
zij daarbij een selectie in de beschikbare informatie. Deze selectie behoort aan te
sluiten bij de vereisten die in het materiële recht worden gesteld aan het inroepen
van een bepaald rechtsgevolg en moet passen binnen de waarheids- en volledigheidsplicht.
Volgens de Rvdr kan in het overgrote deel van de zaken van partijen worden gevraagd
de relevante informatie op voorhand te verzamelen en te presenteren aan de rechter
die zij om een oplossing van hun geschil vragen, eventueel aan de hand van rechtersregelingen
of andere protocollen. Op grond van artikel 22b kan de rechter de door partijen verstrekte
informatie overigens buiten beschouwing laten als niet duidelijk wordt gemaakt ter
toelichting van welke stelling de informatie is bedoeld. Tijdens de procedure blijft
verder ruimte bestaan om alsnog informatie in het geding te brengen en zo nodig bewijs
te leveren.
Dubbele redelijkheidstoets
De mate waarin de informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure
moet plaatsvinden, valt niet in algemene zin te omlijnen. Het uitgangspunt van het
voorafgaand aan een procedure verzamelen van de relevante informatie en bewijsmateriaal
is net zoals de basisregels van de artikelen 149 en 150 bedoeld voor een groot aantal
uiteenlopende procedures, van tamelijk eenvoudige zaken tot zeer complexe geschillen.
Leidraad bij de informatiegaring en bewijsverzameling is het huidige artikel 21: partijen
moeten de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar
waarheid aanvoeren. Met de verplichting in het voorgestelde tweede lid van artikel
21 wordt beoogd tegen te gaan dat bij het begin van de procedure cruciale gegevens
voor de beslissing van de zaak zonder goede reden ontbreken. Bij het bepalen welke
informatie cruciaal is, kunnen richtlijnen en protocollen bij veel voorkomende «standaardzaken»
of bepaalde type zaken behulpzaam zijn. Voor een deel bestaan deze al, zoals in alimentatiegeschillen
en schuldsaneringszaken. In beslagzaken is de Beslagsyllabus een goed voorbeeld van
een voor partijen duidelijke «handleiding» voor het vragen van verlof tot beslaglegging.
Om ervoor te zorgen dat partijen genoeg informatie verzamelen, maar daarbij aan partijen
geen onredelijke eisen worden gesteld en zij veel kosten moeten maken, wordt voorgesteld
om de verplichting tot informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure
nader in te vullen met een dubbele redelijkheidstoets. Dat houdt in dat van een partij
die gaat procederen, mag worden verwacht dat zij die gegevens in het geding overlegt
(i) waarover zij in de voorfase van de procedure redelijkerwijs kan beschikken en
(ii) waarvan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voorzienbaar is dat die informatie
relevant is voor de beoordeling van het geschil door de rechter. Het gaat om informatie
die voor partijen voorzienbaar van belang is, waarbij verschillende factoren een rol
kunnen spelen, zoals de aard en complexiteit van het geschil, de positie van partijen
en het stadium waarin het geschil verkeert. Zo kunnen in beginsel aan de eiser op
dit punt hogere eisen worden gesteld dan aan de verweerder, omdat de eiser in een
procedure een andere positie bekleedt dan de verweerder. Als de eiser bijvoorbeeld
zonder medeweten van de verweerder gedurende enkele maanden informatie verzamelt voor
een in te stellen procedure, kan van de verweerder niet worden verwacht dat hij zich
in korte tijd op dezelfde wijze op de procedure heeft voorbereid als de eiser. Van
de verweerder die vermoedt dat de eiser zijn vordering doorzet in een procedure, bijvoorbeeld
omdat de onderhandelingen op niets zijn uitgelopen, mag eerder worden verwacht dat
hij anticipeert op een procedure en daartoe relevante informatie bewaart. Soms kunnen
voor de verweerder zwaardere eisen gelden voor de feitengaring voorafgaand aan een
procedure, bijvoorbeeld als sprake is van een informatie-asymmetrie of kennisachterstand
in het nadeel van de eiser (vgl. de verhouding tussen een patiënt en een arts in verband
met een medische fout, in welke gevallen op grond van de rechtspraak een verzwaarde
motiveringsplicht op de verweerder rust).23 In de verhouding tot de wederpartij geldt dat van de eiser niet kan worden verlangd
dat hij rekening houdt met verweren waarmee hij niet bekend is geraakt. Bij de wel
aan de eiser bekend geworden verweren ligt het voor de hand dat de eiser, wanneer
hij een procedure instelt, daarop anticipeert en aannemelijk maakt waarom het verweer
tegen zijn vordering niet opgaat. Als de eiser dit verweer niet kan weerleggen, lijkt
het voeren van een procedure bij voorbaat weinig zin te hebben. Welke gegevens voor
een partij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voorzienbaar van belang zijn
voor de beslissing door de rechter, hangt dus mede af van wat in de voorfase van de
procedure tussen partijen aan informatie is uitgewisseld. Hierbij is van belang dat
«rauwelijks dagvaarden» voor advocaten in beginsel tuchtrechtelijk verwijtbaar is
(zie de toelichting op regel 6 van de gedragsregels advocatuur). Heeft de verweerder
voorafgaand aan de procedure niets van zich laten horen, dan kan de eiser dat bij
de rechter melden.
Wat betreft de posities van partijen bij een geschil, kan bij de maatstaf van de dubbele
redelijkheidstoets worden onderscheiden naar gelang partijen zich voorafgaand aan
de procedure hebben laten bijstaan door een advocaat of zonder advocaat procederen.
Van een partij die zonder advocaat procedeert, kan niet worden verwacht dat zij steeds
overziet welke gegevens voor de beoordeling van het geschil door de rechter relevant
zijn, mede gelet op diens mentale belastbaarheid (het «doenvermogen» van de burger
in conflictueuze situaties). Inzicht in de relevante informatie mede gebaseerd op
de basisregels van de artikelen 149 en 150, mag wel worden verondersteld bij een partij
die zich laat bijstaan door een advocaat. Van professionele rechtsbijstandverleners
mag worden verwacht dat zij zich eerst verdiepen in de zaak en nadenken over de rechts-
en bewijspositie van de cliënt voordat zij een procedure voor hun cliënt aanspannen.
Hierbij geldt dat advocaten de belangen van hun cliënt behartigen aan de hand van
de feiten zoals die door de cliënt aan de advocaat worden verstrekt en de advocaat
in het algemeen op de juistheid daarvan mag afgaan.24 Voorts kan bij de hoedanigheid van partijen van belang zijn of het zogenaamde «repeat
players» zijn die weten hoe een procedure over het algemeen verloopt en wat nodig
is voor de waarheidsvinding en de toetsing van hun vordering door de rechter.25 Ook kan rekening worden gehouden met de tijd die partijen hebben om hun procedure
voor te bereiden. Wanneer op korte termijn een procedure moet worden aangespannen,
bijvoorbeeld vanwege het verlopen van een vervaltermijn, kan van partijen minder snel
worden verwacht dat zij alle relevante informatie bij elkaar hebben verzameld. Afspraken
over het al dan niet uitsluiten van bepaalde bewijsmiddelen die partijen hebben opgenomen
in een bewijsovereenkomst als bedoeld in artikel 153, vallen buiten de verplichtingen
van het voorgestelde artikel 21, tweede lid.
Informatie die van belang is voor de beoordeling van de zaak zal dus lang niet altijd
vroegtijdig in de procedure aan de rechter kunnen worden overgelegd. Dat geldt voor
informatie waarvan een partij voorafgaand aan of bij het begin van de procedure redelijkerwijs
het belang voor de procedure ervan niet kon voorzien alsook voor informatie waarvan
misschien wel voorzienbaar is dat die van belang kan zijn voor de beslissing van de
rechter, maar van een partij redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat zij die informatie
ook voorafgaand aan de procedure bemachtigt. In de fase voorafgaand aan een procedure
zullen partijen steeds een afweging maken van de kosten voor het vergaren van bepaalde
informatie. Als partijen hiervoor de tussenkomst van de rechter nodig hebben, kunnen
zij voorafgaand aan de procedure om een voorlopige bewijsverrichting verzoeken. Partijen
zijn hiertoe uitdrukkelijk niet verplicht, maar maken hierin hun eigen afweging. Als
een partij zonder bepaalde schriftelijk stukken of een getuigenverklaring «geen zaak»
heeft, bijvoorbeeld omdat het gaat om een cruciaal stuk of verklaring voor de feitelijke
onderbouwing van haar vordering, dan mag van die partij voorafgaand aan de procedure
worden verwacht dat zij de nodige inspanningen verricht om die informatie te bemachtigen.
Gaat het om aanvullend bewijsmateriaal ter onderbouwing van bepaalde feitelijke stellingen
of ter betwisting van een mogelijk verweer, dan bestaat voor die partij geen noodzaak
om hiervoor een voorlopige bewijsverrichting te verzoeken. Hierbij kunnen ook praktische
overwegingen een rol spelen. Zo kan een partij er voor kiezen om bijvoorbeeld in een
aansprakelijkheidszaak zich eerst te concentreren op de feitelijke onderbouwing van
de aansprakelijkheid van de wederpartij en de omvang van de schade nog even te «parkeren»
in afwachting van hoe de rechter de aansprakelijkheid beoordeelt. Dit «parkeren» kan
ook worden gedaan bij de behandeling van allerlei preliminaire verweren die in de
voorfase door de verweerder naar voren zijn gebracht. Een efficiënte procesvoering
houdt in dat een partij zich bij de voorbereiding van een zaak concentreert op de
geschilpunten waarvan zij weet dat die eerst en daadwerkelijk aan bod komen.
Gevolgtrekking die de rechter geraden acht
In het voorgestelde derde lid wordt de sanctie op het niet naleven van de waarheids-
en volledigheidsplicht, bestaande in de gevolgtrekking die de rechter geraden acht,
ook van toepassing op het verzuim om te voldoen aan de verplichting tot informatiegaring
en bewijsverzameling. In navolging van het advies van de expertgroep is zonder een
«stok achter de deur» de kans klein dat de beoogde voordelen van een vroegtijdige
informatiegaring en bewijsverzameling worden behaald. Volgens de NOvA mag de rechter
voor de in de rechtspraktijk gewenste cultuurverandering ook daadwerkelijk effectieve
gevolgen verbinden aan evidente schendingen van processuele informatieplichten. De
sanctie van de geraden gevolgtrekking geldt binnen de kaders van de dubbele redelijkheidstoets
en biedt ruimte voor een proportionele maatregel die kan worden toegesneden op de
concrete omstandigheden van het geval. Zoals de Hoge Raad terecht heeft opgemerkt,
is het verbinden van gevolgen aan het procesgedrag van een partij niet gepast als
het een partij aan het juiste inzicht ontbreekt om te bepalen welke informatie voor
de beslissing van de rechter wel of niet relevant is. . De voorgestelde sanctie geeft
daarmee ook geen enkele aanleiding tot het overvoeren van de rechter met informatie
of bewijsstukken om zodoende aan te tonen dat aan de verplichting van het voorgestelde
artikel 21, tweede lid, is voldaan. De sanctie strekt er slechts toe laksheid bij
de informatievoorziening aan de rechter te bestrijden evenals het moedwillig achterhouden
van gegevens waarvan een partij weet of kan weten dat die relevant is voor de beslissing
van de rechter.26 Het onnodig lang laten voortbestaan van een informatie-asymmetrie tussen partijen
of het innemen van een afwachtende houding kan de rechter ontmoedigen met een passende,
op de aard en ernst van het verzuim afgestemde maatregel.
Net als in het huidige recht kan de sanctie van de geraden gevolgtrekking, afhankelijk
van de aard en ernst van het procesrechtelijke verzuim, bestaan uit een andere waardering
van de feitelijke stellingen of het bewijsmateriaal ten nadele van de nalatige partij.
Buiten het bewijsrecht kan de sanctie leiden tot een andere verdeling van de proceskostenvergoeding.27 De sanctie van de geraden gevolgtrekking mag niet leiden tot een volledige bewijsuitsluiting.
Dat zou strijdig zijn met de dynamiek van het civiele proces en het voortschrijdend
inzicht van partijen bij de rechter en in het bijzonder afbreuk doen aan de waarheidsvinding
in de procedure. Verkeerde inschattingen in de voorfase over wat wel en niet relevant
is voor de beslissing van de rechter, moeten partijen in de procedure kunnen herstellen.
Partijen houden de mogelijkheid om in de procedure nieuwe informatie te overleggen,
maar verrassings- en vertragingstactieken of anderszins inefficiënt procederen zijn
niet toelaatbaar. In enkele consultatiereacties is opgemerkt dat vooraf moeilijk voorspelbaar
is wat de sanctie van de rechter zal zijn op een schending van de verplichting tot
informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan de procedure. Hierover wordt
opgemerkt dat voor partijen vooraf ook niet altijd goed valt in te schatten hoe de
rechter tegen hun zaak aankijkt, hoe de mondelinge behandeling wordt ingericht en
hoe de rechter het bewijsmateriaal zal waarderen. Het gaat dus vooral om een prikkel
voor partijen om hun zaak adequaat voor te bereiden ten behoeve van de door hun gewenste
uitkomst zonder daarbij ontoelaatbare procestactieken te hanteren.
In enkele andere consultatiereacties is nog opgemerkt dat de informatie- en bewijsverzamelingsplicht
voorafgaand aan de procedure ertoe kan leiden dat bij het begin van de procedure tussen
partijen en de rechter een discussie ontstaat over de mate waarin is voldaan aan de
informatieverplichtingen van partijen. Hierover wordt opgemerkt dat de rechter met
zijn regiefunctie in staat moet worden geacht discussies hierover in de kiem te smoren
en zich te concentreren op waar het in de zaak werkelijk om gaat. De rechter beoordeelt
de vordering of het verzoek aan de hand van de informatie die hem bij het begin en
tijdens het verdere verloop van de procedure door partijen wordt verstrekt. Als blijkt
dat bepaalde informatie voor de toewijzing van de vordering of het verzoek of voor
de onderbouwing van het verweer daartegen ontbreekt en duidelijk is dat deze informatie
– binnen de grenzen van de dubbele redelijkheidstoets – ook eerder in de procedure
had kunnen worden overgelegd en voor een doelmatige behandeling van de zaak ook had
moeten worden overgelegd, kan de rechter aan dit procesgedrag de gevolgen verbinden
die hem in dat geval geraden voorkomen.
Onderdeel B
(artikel 22)
Op grond van artikel 22 kan de rechter in elke stand van de procedure partijen bevelen
bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden
in de procedure te brengen. Voorgesteld wordt om de rechter meer regie en flexibiliteit
te geven bij de beoordeling van de vraag of een weigering van een partij om aan het
bevel van de rechter te voldoen of de voorwaarde van beperkte kennisneming door alleen
de rechter, gerechtvaardigd is, omdat het bijvoorbeeld gaat om vertrouwelijke informatie,
en bij de gevolgen die de rechter aan de proceshouding van partijen kan verbinden.
Hiermee wordt uitvoering gegeven aan een aanbeveling van de expertgroep modernisering
bewijsrecht om het omgaan van de rechter met vertrouwelijke gegevens verder te verbeteren.28 Aan deze aanbeveling liggen de eisen van een behoorlijke rechtspleging ten grondslag.
Deze eisen brengen mee dat de rechter die op het beroep op geheimhouding heeft beslist
en in dat verband kennis heeft genomen van inlichtingen of stukken, niet verder kan
deelnemen aan de behandeling van het geding en de zaak moet overdragen aan een andere
rechter als hij deze inlichtingen of stukken niet mag gebruiken bij zijn uitspraak.
Deze situatie kan zich voordoen als de rechter heeft beslist dat de inlichtingen of
stukken niet als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt en de weigering of beperkte
kennisneming dus niet gerechtvaardigd is, maar een partij blijft volharden in haar
weigering om de inlichtingen te verstrekken of de stukken in het geding te brengen.
Het huidige vierde lid bepaalt dat de rechter uit de proceshouding van de weigerachtige
partij de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Hierbij speelt het probleem
dat de rechter die de zaak behandelt en op het beroep op geheimhouding heeft beslist,
kennis heeft van gegevens die zijn oordeel kunnen beïnvloeden, maar die hij door de
blijvende weigering van een partij niet aan zijn uitspraak ten grondslag mag leggen.
Daarom wordt in het vierde lid bepaald dat de rechter (net als in het huidige zesde
lid) de zaak in dat geval moet overdragen aan een andere kamer. De andere kamer krijgt
geen kennis van de informatie die een partij niet in het geding wil brengen, maar
kan uit de proceshouding van die partij wel de gevolgtrekking maken die hij geraden
acht, bijvoorbeeld door bewijsmateriaal van die partij in diens nadeel te waarderen
of door stellingen van de wederpartij voorshands aannemelijk te achten.
Ook kan de situatie zich voordoen dat de rechter de inlichtingen of stukken vertrouwelijk
acht. In dat geval vervalt de verplichting om de inlichtingen of stukken te overleggen
en dus mede ter kennisneming van de wederpartij te brengen. Op grond van het voorgestelde,
nieuwe vijfde lid kan de rechter dan alleen mede op grondslag van die informatie uitspraak
doen als de wederpartij toestemt met eenzijdige kennisname door de rechter. Wordt
die toestemming niet gegeven, dan bepaalt het nieuwe vijfde lid dat de rechter de
zaak moet verwijzen naar een andere kamer. De andere kamer krijgt ook de bevoegdheid
om de sanctie van de geraden gevolgtrekking op te leggen aan de wederpartij, omdat
de wederpartij weigert toestemming te verlenen voor de eenzijdige kennisname door
de rechter van vertrouwelijk aangemerkte informatie. Anders dan nu het geval is, komt
voor de twee hiervoor beschreven situaties precies hetzelfde regime te gelden.
Soms is het niet efficiënt als een andere rechter na een doorverwijzing op grond van
het vierde of vijfde lid zich opnieuw in de zaak moet verdiepen. Daarom wordt het
op grond van een nieuw zesde lid mogelijk om het beroep op geheimhouding meteen door
een andere kamer te laten beoordelen. Na de beslissing van die kamer wordt de zaak
voor de verdere behandeling dan weer terugverwezen naar de rechter die zich al in
het dossier had ingelezen. De rechter kan de zaak dan zelf ten gronde blijven behandelen
met inachtneming van de beslissing op het beroep op vertrouwelijkheid en de eventuele
toestemming van de wederpartij om eenzijdig van informatie kennis te nemen.
De keuze om het beroep op geheimhouding zelf te beoordelen of de zaak voor deze beslissing
naar een andere rechter te verwijzen, zal afhangen van de aard en omvang van de inlichtingen
en stukken die een partij als vertrouwelijk bestempelt en van het stadium waarin de
procedure zich bevindt. Als bijvoorbeeld een partij op de mondelinge behandeling weigert
om stukken in het geding te brengen, kan het efficiënter zijn dat een andere rechter
beslist op het beroep op geheimhouding. Zou de rechter deze beslissing zelf nemen,
maar vervolgens de informatie niet voor zijn uitspraak mogen gebruiken, dan kan de
in de zaak ingelezen rechter de behandeling van de zaak niet meer voortzetten, omdat
hij deze informatie nu eenmaal niet kan «wegdenken». Had de rechter de zaak voor de
beslissing op het beroep op geheimhouding aan een andere rechter overgedragen, dan
zou de in de zaak ingelezen rechter de behandeling van de zaak met inachtneming van
de beslissing van de andere rechter en de proceshouding van partijen wel gewoon kunnen
voortzetten. De in de zaak ingelezen rechter kan na de beslissing van de andere kamer
uit de blijvende weigering van een partij om door die andere kamer niet als vertrouwelijk
aangemerkte informatie in het geding te brengen, de gevolgtrekking maken die hij geraden
acht. Dat geldt ook voor de wederpartij die geen toestemming verleent voor eenzijdig
kennisname van door die andere kamer wel als vertrouwelijk aangemerkte inlichtingen
of stukken.
De rechter wordt niet verplicht om de beslissing op het beroep op geheimhouding steeds
aan een andere rechter voor te leggen. Heeft bijvoorbeeld nog geen mondelinge behandeling
plaatsgevonden of zijn de stukken dermate omvangrijk dat de aard van de zaak zich
er niet voor leent om de zaak alleen voor een beslissing op het beroep op geheimhouding
aan een andere rechter over te dragen, dan kan het juist weer efficiënter zijn dat
de rechter die de zaak al behandelt ook het beroep op geheimhouding zelf beoordeelt.
Soms kan de rechter op het beroep op geheimhouding beslissen zonder eerst van de stukken
kennis te nemen, bijvoorbeeld omdat een partij een verschoningsrecht toekomt. Uit
het derde lid in samenhang gelezen met het vijfde lid van artikel 22 volgt dat de
verplichting om die stukken in de procedure te overleggen dan vervalt en dat de rechter
in een dergelijk geval de zaak niet voor die beslissing zal hoeven te verwijzen.
Opgemerkt wordt nog dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of de weigering
of eenzijdige kennisneming gerechtvaardigd is, kan bepalen dat de kennisneming van
de stukken voorbehouden is aan een gemachtigde die advocaat of arts is of die voor
de kennisneming bijzondere toestemming van de rechter heeft gekregen (zie artikel
22a). Daarmee kan ook de bescherming van een bedrijfsgeheim worden gewaarborgd in
een procedure waarin de bescherming van het bedrijfsgeheim niet zelf de inzet van
het geding is.
Artikel 22 heeft nu uitsluitend betrekking op de situatie dat de rechter een partij
beveelt bepaalde inlichtingen te verstrekken of stukken in het geding te brengen.
Denkbaar is dat een partij ter ondersteuning van haar stellingen zelf bepaalde, vertrouwelijke
gegevens wil overleggen onder de voorwaarde dat alleen de rechter daarvan kennis neemt
of dat de kennisneming van deze gegevens voorbehouden blijft aan een gemachtigde als
bedoeld in artikel 22a. Op grond van een nieuw zevende lid kan ook een partij in een
dergelijk geval de rechter verzoeken om een oordeel te geven over het vertrouwelijke
karakter van de gegevens waarop zij zich wil beroepen voordat zij deze in het geding
brengt. De rechter zal wel terughoudend moeten optreden bij een verzoek van een partij
om bepaalde informatie aan de wederpartij te onthouden. Een beroep op geheimhouding
van gegevens die voor de procedure relevant zijn, is alleen toewijsbaar als dat vanwege
de vertrouwelijke aard van de gegevens noodzakelijk is of op grond van een verschoningsrecht
gerechtvaardigd is. De inbreuk op de waarheidsvinding en het fundamentele beginsel
van hoor en wederhoor moet tot uitzonderingsgevallen beperkt blijven.
Tot slot wordt in het eerste en tweede lid de term «bescheiden» vervangen door de
modernere en meer omvattende term «gegevens» (zie hierover verder de toelichting op
artikel 194, waarin het recht op inzage van bepaalde gegevens wordt geregeld). Verder
is de redactie van artikel 22 aangepast aan toegankelijker taalgebruik.
Onderdeel C (artikel 24)
Artikel 24 bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van
hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. Het
vanouds in deze bepaling tot uitdrukking komende beginsel van de partijautonomie enerzijds
en de lijdelijke rol van de rechter anderzijds staan in beschouwingen over het civiele
procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, steeds meer ter discussie. De rechter
heeft een steeds sterkere regierol bij het sturing geven aan het procesverloop en
bij het vaststellen van de relevante feiten. Op de mondelinge behandeling, waaraan
steeds meer een centrale plaats in de procedure toekomt, zijn ruimere mogelijkheden
gekomen om aan die regiefunctie invulling te geven. De sterke regierol komt onder
meer tot uitdrukking in artikel 22. In een zaak over de verdeling van een nalatenschap
overwoog de Hoge Raad dat de rechter die van oordeel is dat de vereffening niet is
voltooid of daarover van partijen onvoldoende uitsluitsel heeft gekregen, in overleg
met partijen dient te onderzoeken of er mogelijkheden zijn om desondanks op de grondslag
van de vordering of het verweer te beslissen op een wijze die ook voldoende rekening
houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap.29 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechter voorts verschillende mogelijkheden
om datgene te doen wat nodig is voor een efficiënte procesvoering (artikel 87). Verder
kan de rechter inlichtingen van derden inwinnen door ambtshalve een getuigenverhoor
te bevelen, waarbij het voor de rechter ook in vorderingsprocedures mogelijk wordt
om personen als getuigen aan te wijzen (zie het voorgestelde artikel 166, tweede lid).
Ook kan de rechter ambtshalve een deskundigenbericht bevelen of een plaatsopneming
en bezichtiging gelasten. De rechter heeft dus nu al verschillende mogelijkheden om
actief bij te dragen aan het achterhalen van de waarheid.
In de praktijk bestaat de actieve rol van de rechter bij de waarheidsvinding vooral
uit het stellen van vragen aan partijen op de mondelinge behandeling over de feitelijke
grondslag van hun vordering, verzoek of verweer en over de achtergrond van hun geschil.
De wijze waarop en de mate waarin rechters hieraan invulling geven, verschillen. Daardoor
bestaat zowel bij rechters als partijen onduidelijkheid over de vraag wanneer de rechter
van zijn bevoegdheid gebruik mag of moet maken en hoe ver deze bevoegdheid reikt.30 Om de verantwoordelijkheid van de rechter voor de waarheidsvinding in de procedure
te verduidelijken, wordt daarom aan artikel 24 een tweede lid toegevoegd. Naar aanleiding
van de opmerking van de Raad van State dat de voorgestelde wijziging al geldend recht
betreft, wordt opgemerkt dat de meerwaarde van deze codificatie is gelegen in het
in de wet buiten twijfel stellen dat de rechter het partijdebat kan bijsturen door
op de mondelinge behandeling ambtshalve de feitelijke grondslag van de vordering,
het verzoek of het verweer met partijen te bespreken. Gelet op de onder sommigen in
de rechtspraktijk nog levende strikte opvattingen over de partijautonomie en enkele
kritische consultatiereacties op dit punt, is een verduidelijking van de rechterlijke
bevoegdheid bij de materiële waarheidsvinding noodzakelijk en gewenst. Een verduidelijking
van de rechterlijke verantwoordelijkheid in het kader van artikel 24 leidt tot minder
onbegrip bij partijen als de rechter mogelijke argumenten die uit het partijdebat
volgen op de mondelinge behandeling met hen bespreekt. Hierbij is van belang dat de
bevoegdheid van de rechter uitdrukkelijk alleen strekt tot het bevorderen van de waarheidsvinding
in de procedure en niet inhoudt dat de rechter een van de partijen mag helpen aan
mogelijke argumenten.
Uitgangspunt is en blijft dat partijen de omvang van de rechtsstrijd over hun geschil
bepalen en dat de rechter vervolgens het geschil onderzoekt en beslist op de grondslag
van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd
(artikel 24, eerste lid). Het initiatief om een geschil aan de rechter voor te leggen
of in de procedure verweer te voeren berust bij partijen. Partijen hebben hierbij
volledig zeggenschap over de feitelijke stellingen die zij aan hun vordering, verzoek
of verweer ten grondslag leggen. Op de rechter rust de verantwoordelijkheid om binnen
een redelijke termijn (artikel 20) een uitspraak te doen die zo veel mogelijk aansluit
bij de materiële waarheid. Vanuit die verantwoordelijkheid wordt in het nieuwe, tweede
lid van artikel 24 de mogelijkheid voor de rechter verduidelijkt om binnen de door
partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd actief bij te dragen aan de waarheidsvinding
en meer invulling te geven aan zijn bestaande bevoegdheden. Naast zijn verantwoordelijkheid
voor waarheidsvinding en voor een goede rechtsbedeling is de rechter verantwoordelijk
voor procedurele rechtvaardigheid. De bevoegdheid van de rechter op grond van artikel
24, tweede lid, is daarom beperkt tot datgene wat hem binnen het processuele debat
van partijen ter kennis komt. De onpartijdigheid en professionaliteit van de rechter
brengen mee dat de rechter hierbij steeds in het oog houdt dat partijen een gelijk
speelveld hebben en ervoor waakt dat partijen geen ongerechtvaardigd verschil in behandeling
van hun zaak ervaren. De rechter zal dan ook in ieder geval steeds toepassing geven
aan het beginsel van hoor en wederhoor, zodat wordt voldaan aan de fundamentele eisen
van een eerlijk proces en verrassingsbeslissingen worden voorkomen.
Het ambtshalve bespreken van de feitelijke grondslag van de vordering, verzoek of
verweer houdt in dat de rechter de ruimte heeft om aan de hand van de stellingen van
partijen en het overlegde bewijsmateriaal vragen aan partijen te stellen en inlichtingen
van hen in te winnen. Voorwaarde voor de rechterlijke bevoegdheid van artikel 24,
tweede lid, is dat het bespreken van de feitelijke grondslag past binnen de rechtsstrijd
van partijen, doordat de stellingen van partijen hiervoor aanknopingspunten bieden,
en dat het actief optreden van de rechter bijdraagt aan een rechtvaardige uitkomst
van de procedure. Het is bijvoorbeeld niet aanvaardbaar dat een partij een procedure
wint doordat de wederpartij een feitelijke stelling niet letterlijk heeft aangevoerd,
maar daarop wel heeft gedoeld. Als bijvoorbeeld een partij opmerkt dat «zij zich niet
meer zo veel kan herinneren, omdat het toch alweer een tijd geleden is» of dat «zij
meende bepaalde gegevens niet meer te hoeven bewaren, omdat er al jaren zijn verstreken»,
moet de rechter dit impliciet gedane beroep op verjaring op de mondelinge behandeling
daarom aan de orde kunnen stellen.
Anders is dat wanneer de rechter bij een volgens hem ogenschijnlijk verjaarde vordering
zelf het verjaringsberoep ter discussie stelt zonder dat partijen de rechter hiervoor
enige aanleiding bieden in hun (schriftelijk of mondeling) ingenomen standpunt. De
rechter mag dus niet een partij aan een verweer helpen of het werk van een advocaat
overnemen door zelfstandig een draai aan het partijdebat te geven. Daarom is het de
rechter ook niet toegestaan om bij de uitleg van een koopovereenkomst ambtshalve aan
partijen de vraag voor te leggen of de koopovereenkomst in strijd is met het zogenaamde
fiduciaverbod van artikel 3:84, derde lid, BW als de stukken van het geding geen duidelijke
aanwijzingen bevatten dat een partij zich daarop wil beroepen (HR 23 september 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). Om dezelfde reden ligt het niet binnen de bevoegdheid van
de rechter om zelf een nietigheidsverweer aan de orde te stellen als dat verweer niet
in het verlengde van het partijdebat ligt en ook overigens niet van openbare orde
is (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045). Als in de feitelijke stellingen van
partijen besloten ligt of uit het door partijen gevoerde processuele debat zozeer
voor de hand ligt dat bijvoorbeeld de aansprakelijk gestelde persoon een beroep op
de eigen schuld van de benadeelde wil doen, kan de rechter dit beroep wel ambtshalve
aan de orde stellen (HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414). Aan deze rechtspraak
van de Hoge Raad wordt in dit wetsvoorstel geen afbreuk gedaan.
Het criterium voor het gebruikmaken van de bevoegdheid van het voorgestelde tweede
lid van artikel 24 is dat een ambtshalve door de rechter aan de orde gesteld beroep
of verweer in het processuele debat van partijen besloten ligt. De rechter mag dus
een ingebrekestelling ter sprake brengen als hij deze bladerend door het dossier van
partijen bij de producties aantreft, maar een partij tijdens de mondelinge behandeling
vergeet daarop te wijzen. Ook mag de rechter partijen uitdrukkelijk vragen naar de
ingebrekestelling als een partij opmerkt dat «zij geen gelegenheid meer heeft gekregen
om de verschuldigde prestatie te verrichten». Heeft de eiser een vordering tot nakoming
ingesteld die door de verweerder niet wordt weersproken, maar beroept de verweerder
zich op wanprestatie van de eiser zonder ook om ontbinding te vragen, dan kan de rechter
bij de verweerder opheldering vragen wat zij met haar verweer precies wil bereiken.
Een ander voorbeeld is bij een op staande voet gegeven ontslag ambtshalve de vraag
opwerpen of de dringende reden voor het ontslag wel onverwijld aan de wedepartij is
meegedeeld als de wederpartij het ontslag in rechte aanvecht en de rechter uit het
partijdebat opmaakt dat het ontslag of de dringende reden niet meteen aan deze partij
is aangezegd. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet een dringende reden
bestaan die onverwijld met het ontslag moet worden meegedeeld. Is aan een van voorwaarden
niet voldaan, maar wordt daar door de wederpartij niet met zoveel woorden in de procedure
op gewezen, dan kan de rechter dat ambtshalve aan de orde stellen. Vanwege de verstrekkende
gevolgen van een ontslag op staande voet alsook vanwege de mogelijke precedentwerking
die van rechterlijke uitspraken uitgaat, staat het de rechter vrij om het voldoen
aan dwingendrechtelijke bepalingen met partijen te bespreken.
Met de hier gegeven voorbeelden wordt getracht de reikwijdte van het nieuw voorgestelde
tweede lid van artikel 24 nader te omlijnen en te concretiseren ondanks de oneindige
casuïstiek. In algemene zin kan aan de gegeven voorbeelden nog worden toegevoegd dat
naarmate een natuurlijke persoon zonder professionele rechtsbijstand bij de rechter
verschijnt, het de rechter eerder is toegestaan het partijdebat bij- of aan te sturen
dan wanneer professionele partijen of partijen vergezeld van hun rechtsbijstandverleners
tegenover hem staan. Verder wordt verduidelijkt dat de partijautonomie meebrengt dat
de rechter het processuele debat niet mag richten op een bepaald beroep of verweer
waarover partijen geen debat willen voeren, ook al zouden de stukken van partijen
daarvoor een aanknopingspunt bieden. Zoals de Raad voor de rechtspraak in de consultatie
heeft opgemerkt, hebben partijen steeds het laatste woord. Als een partij suggesties
van de rechter niet overneemt, is de rechter daaraan dus gebonden.
De bevoegdheid in het voorgestelde tweede lid van artikel 24 is vooral van belang
voor de rechter in eerste aanleg. In hoger beroep is de ruimte om het partijdebat
bij te sturen aan de hand van de aanknopingspunten die de appelrechter in de stellingen
van partijen aantreft, beperkt door de zogenaamde tweeconclusieregel (artikel 347).
Deze regel houdt in dat het partijdebat na de eerste conclusiewisseling (de memorie
van grieven en de memorie van antwoord) in beginsel niet meer uitgebreid mag worden
met verandering of vermeerdering van de vordering of het verzoek of mag worden aangevuld
met nieuwe verweren. Door het grievenstelsel is de rechtsstrijd zodanig begrensd dat
minder ruimte bestaat om de door partijen aangevoerde feitelijke grondslag met partijen
ter discussie te stellen. Dat neemt niet weg dat ook de rechter in hoger beroep moet
streven naar het doen van een uitspraak die zoveel mogelijk recht doet aan de materiële
waarheid. In cassatie geldt dat de ruimte voor bespreking van de feitelijke grondslag
niet bestaat, omdat de feitelijke grondslag van de cassatiemiddelen alleen kan worden
gevonden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding en de Hoge Raad gebonden
is aan hetgeen in de bestreden uitspraak over de feiten is vastgesteld (artikel 419).
Soms zal de actieve rol van de rechter tot een andere wending van het debat kunnen
leiden. Die mogelijkheid bestaat nu ook. Antwoorden van partijen op vragen van de
rechter en inlichtingen die zij de rechter desgevraagd verstrekken, kunnen een partij
aanzetten tot het aanpassen of aanvullen van de feitelijke grondslag van haar vordering,
verzoek of verweer. Als een partij door de bespreking van de feitelijke grondslag
op het spoor wordt gezet om haar vordering of verzoek te veranderen of te vermeerderen,
kan dit tot gevolg hebben dat de rechter een extra schriftelijke ronde moet toestaan
of een nieuwe mondelinge behandeling moet bevelen. De wederpartij moet immers kunnen
reageren op de verandering of vermeerdering. De hierdoor ontstane vertraging in de
procedure is onvermijdelijk zolang de wending van het debat past binnen de door partijen
omlijnde rechtsstrijd en gericht is op een uitkomst van de procedure die zo veel mogelijk
aansluit bij de materiële waarheid. Dit is nu niet anders en is inherent aan de verantwoordelijkheid
van de rechter voor een goede rechtsbedeling.
Onderdeel D
(artikel 28)
Artikel 28 strekt ertoe te voorkomen dat partijen (en eventueel derden) mededeling
doen over vertrouwelijke gegevens. Voorgesteld wordt om, zoals in wetsvoorstel 33079
is gedaan, het eerste lid van artikel 28 aan te vullen met een nieuw onderdeel. De
verplichting tot geheimhouding ziet daarmee uitdrukkelijk ook op gegevens die door
een partij aan de wederpartij zijn verstrekt, hetzij op diens verzoek (artikel 194),
hetzij na een rechterlijk bevel op grond van artikel 22 of na daartoe door de rechter
op verzoek van de wederpartij te zijn veroordeeld. Vanwege het uitgangspunt dat procedures
in beginsel openbaar zijn, geldt de verplichting tot geheimhouding alleen als de wederpartij
bij het verstrekken van de gegevens dat verlangt. De plicht tot geheimhouding kan
op verzoek van een partij die daarbij belang heeft eventueel worden versterkt met
een dwangsom (artikel 611a).
Artikel 22 en het voorgestelde artikel 194 (nieuw) kunnen aanvullende werking hebben.
Artikel 22 biedt de mogelijkheid om bepaalde informatie voor de wederpartij geheim
te houden. Op grond van artikel 194, tweede lid, (nieuw) bepaalt de rechter de voorwaarden
waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van gegevens moet worden
verstrekt. Voor partijen en de rechter bestaan dus diverse mogelijkheden om informatie
voor anderen geheel of gedeeltelijk geheim te houden als degene die over de informatie
beschikt, dat verlangt.
Onderdeel E (artikel 29a)
Artikel 29a betreft het huidige artikel 838 dat ziet op het verstrekken van afschriften
of uittreksels uit de openbare registers door griffiers en andere bewaarders. Deze
bepaling sluit aan op de verstrekking van afschriften van rechterlijke uitspraken
in civiele zaken door griffiers op grond van artikel 29. Bij de verplaatsing is de
redactie van artikel 838 gemoderniseerd zonder dat inhoudelijke wijziging zijn beoogd.
Onderdeel F
(artikel 88)
In artikel 88 vervalt de eerste volzin van het tweede lid. Dit hangt samen met het
afschaffen van de beperkte bewijskracht van een partijgetuigenverklaring in artikel
164, tweede lid. Het opheffen van de beperkte bewijskracht van verklaringen van de
partij op wie het bewijsrisico rust, draagt bij aan de vereenvoudiging van het bewijsrecht
en bevordert een praktische omgang met de voorhanden bewijsmiddelen. De waardering
van de verklaringen die door een partijgetuige ter zitting of tijdens een getuigenverhoor
zijn afgelegd, kan aan het vrije oordeel van de rechter worden toevertrouwd (zie hierover
verder de toelichting op artikel 164).
Onderdeel G (artikel 90)
Op grond van artikel 90, vierde lid, kan de rechter bepalen dat de op de mondelinge
behandeling afgelegde verklaring van een partij, getuige of deskundige geheel in het
proces-verbaal zal worden opgenomen. Om het verhoor van een getuige of deskundige
tijdens de mondelinge behandeling eenvoudiger en effectiever te maken, wordt voorgesteld
dat bij dat verhoor kan worden volstaan met een aantekening van de summiere inhoud
van de verklaring van de getuige of deskundige. De rechter kan zich dan rekenschap
geven van de verklaring bij zijn uitspraak en de motivering daarvan. Deze uitzondering
op artikel 180, eerste lid, bestaat al voor (kanton)zaken waarin geen hoger beroep
openstaat (zie artikel 181). Met deze wijziging wordt gevolg gegeven aan het advies
van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht om de mogelijkheid van het horen
van getuigen en deskundigen op de mondelinge behandeling beter te laten inpassen bij
de huidige belasting van de civiele afdelingen van de gerechten. Wordt van het verhoor
wel een proces-verbaal opgemaakt (hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een partij
die daar belang bij heeft), dan wordt de verklaring onverwijld op schrift gesteld
en aan de getuige of deskundige voorgehouden, die daarin wijzigingen mag aanbrengen,
zoals het huidige vierde lid nu bepaalt.
Onderdeel H (artikel 111)
Met de toevoeging van een nieuw onderdeel m in artikel 111, tweede lid, worden de
aanzeggingen in de dagvaarding uitgebreid. De eiser moet de gedaagde in de dagvaarding
wijzen op de verplichting van artikel 21 om de feiten die voor de beslissing van de
rechter van belang zijn, volledig en naar waarheid aan te voeren en om gegevens, voor
zover deze in de gegeven omstandigheden van belang zijn en de gedaagde daarover kan
beschikken, in het geding te brengen. Daarnaast moet de gedaagde worden gewezen op
de in artikel 149 genoemde rechtsgevolgen die intreden als hij de door de eiser in
de dagvaarding gestelde feiten en rechten niet of onvoldoende betwist. Met deze toevoeging
wordt het advies van de Rvdr gevolgd. De Rvdr wees er in de consultatie op dat een
gedaagde, zeker in zaken waarin hij in persoon kan procederen, niet altijd tijdig
op de hoogte is van de noodzaak tot het vergaren van de relevante informatie en van
de gevolgen als niet wordt voldaan aan de stelplicht en de door de eiser gestelde
feiten en rechten niet of onvoldoende worden betwist.
In het derde lid krijgt de bewijsaandraagplicht voor de eiser een meer verplichtend
karakter. De aanscherping van de bewijsaandraagplicht hangt samen met het uitgangspunt
van dit wetsvoorstel dat partijen in de fase voorafgaand aan de procedure zo veel
als mogelijk de relevante informatie verzamelen en deze bij het begin van de procedure
aan de rechter voorleggen. Op het niet voldoen aan de substantiërings- en de bewijsaandraagplicht
wordt de sanctie gesteld dat de rechter de gevolgtrekking mag maken die hij geraden
acht (zie artikel 120, vierde lid).
Onderdeel I
(artikel 120)
Als de eiser niet voldoet aan de substantiërings- en bewijsaandraagplicht van artikel
111, derde lid, kan de rechter op grond van het vierde lid van artikel 120 de eiser
bevelen alsnog de ontbrekende gegevens te verstrekken. Voorgesteld wordt om in plaats
van deze herstelmogelijkheid de sanctie te stellen dat de rechter daaraan de gevolgen
kan verbinden die hij geraden acht. Deze sanctie die in andere bepalingen van het
burgerlijk procesrecht voorkomt, zoals bij schending van de waarheidsplicht van artikel
21 en de inlichtingenplicht van artikel 22, komt adequater voor dan het huidige bevel
om alsnog de ontbrekende gegevens te verstrekken. Dit kan tot onnodige vertraging
van de procesgang leiden, terwijl met het aanscherpen van de substantiërings- en bewijsaandraagplicht
juist is beoogd om tot een versnelling van de procedure te komen. De sanctie van de
geraden gevolgtrekking biedt bovendien de mogelijkheid om afhankelijk van de concrete
omstandigheden van het geval een passende maatregel te treffen. Die maatregel kan
nog steeds bestaan uit een bevel aan de eiser om de ontbrekende gegevens alsnog in
het geding te brengen, maar kan ook een andere gevolgtrekking zijn, zoals een veroordeling
in de proceskosten die zijn veroorzaakt door inefficiënt procederen of andere vertragingstactieken,
bijvoorbeeld als duidelijk wordt dat een partij bepaalde gegevens heeft achtergehouden.
Onderdelen J
(artikel 128)
Net zoals bij de eiser (zie artikel 111, derde lid) krijgt de bewijsaandraagplicht
ook voor de gedaagde in dit wetsvoorstel een meer verplichtend karakter. Van de gedaagde
wordt verlangd dat hij in zijn conclusie van antwoord niet alleen de bewijsmiddelen
noemt waarover hij kan beschikken tot staving van de gronden van zijn verweer, maar
ook de bewijsmiddelen waarover hij al beschikt. Bij het niet voldoen aan deze aangescherpte
bewijsaandraagplicht kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij in het gegeven
geval geraden acht. Zie hierover verder de toelichting op de voorgestelde wijzigingen
in de artikelen 111, derde lid, en 120, vierde lid.
Onderdeel K
(artikel 164)
Voorgesteld wordt om de beperkte bewijskracht van een partijgetuigenverklaring af
te schaffen. Hierdoor komt het tweede lid van artikel 164 te vervallen en wordt het
derde lid verplaatst naar het tweede lid. Het afschaffen van de beperkte bewijskracht
is bepleit door de expertgroep modernisering bewijsrecht en vindt brede steun in de
rechtspraktijk.31
In het huidige bewijsrecht geldt de beperking van de bewijskracht alleen voor een
partijgetuigenverklaring over feiten waarvoor die partij het bewijsrisico draagt en
waarvoor geen aanvullend bewijs voorhanden is. Als de verklaring strekt ter ondersteuning
van ander bewijsmateriaal kan aan een partijgetuigenverklaring wel bewijswaarde worden
toegekend. Ook als een partij als getuige een verklaring aflegt over feiten waarvoor
niet zij, maar de wederpartij het bewijsrisico draagt, gelden er geen beperkingen
aan de bewijswaardering van die verklaring door de rechter (artikel 164, tweede lid).
Als een partij een verklaring aflegt op de mondelinge behandeling of tijdens het verhoor
van andere (niet-partij)getuigen, kan die verklaring in het geheel geen bewijs in
diens voordeel opleveren als de verklaring van die partij betrekking heeft op door
die partij te bewijzen feiten (artikelen 88, tweede lid, en 179, vierde lid). De beperkte
bewijskracht van een partijgetuigenverklaring geldt niet wanneer de verklaring van
een partij op schrift is gesteld en in de procedure wordt overgelegd.32
Het afschaffen van de beperking van de bewijskracht van partijgetuigenverklaringen
in artikel 164, tweede lid, en van de uitsluiting daarvan in de artikelen 88, tweede
lid, en 179, vierde lid, draagt bij aan de vereenvoudiging van het bewijsrecht en
bevordert een praktische omgang met de beschikbare bewijsmiddelen. De bewijswaarde
van de verklaringen van partijen tijdens de procedure wordt overeenkomstig artikel
152 aan het vrije oordeel van de rechter overgelaten, ongeacht wie van partijen met
het bewijsrisico van de te bewijzen feiten is belast. Aan de rechter kan worden toevertrouwd
dat hij bij de waardering van een partijgetuigenverklaring rekening houdt met de positie
van de persoon die de getuigenverklaring heeft afgelegd, de belangen die deze persoon
bij de zaak heeft en het overige bewijsmateriaal dat in de procedure is ingebracht,
zoals hij dat bij elke andere getuige doet. Gezond verstand van de rechter brengt
mee dat hij, in het kader van het adagium «één getuige is geen getuige», betwiste
feiten niet snel bewezen zal achten op basis van de enkele verklaring van een partij
die bij de uitkomst van de procedure een direct belang heeft. Ook zonder de wettelijke
beperking van de artikelen 88, tweede lid, 164, tweede lid, en 179, vierde lid, moet
de rechter dus in staat worden geacht behoedzaam om te gaan met verklaringen van partijen
als er verder geen aanvullend bewijsmateriaal is dat de verklaring van een partij
ondersteunt.
Onderdeel L
(artikel 165)
In de consultatie heeft de Raad voor de rechtspraak geadviseerd het familiale verschoningsrecht
te verruimen tot ongehuwd samenwonende partners. Gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen
waarin ongehuwd samenwonen veelvuldig voorkomt, past het bij de modernisering van
het bewijsrecht om het verschoningsrecht op gelijke voet als echtgenoten en geregistreerde
partners aan levenspartners toe te kennen. Deze uitbreiding van het verschoningsrecht
sluit aan bij de modernisering van het Wetboek van Strafvordering waarin levensgezellen
en ex-levensgezellen ook de mogelijkheid krijgen zich op het verschoningsrecht te
beroepen. De term «levensgezel» is ontleend aan het civiele recht en wordt ook gebruikt
bij de mogelijkheid om de proceskosten geheel of gedeeltelijk te compenseren bij een
familierelatie tussen partijen (zie artikel 237, eerste lid).
Bij de beoordeling of sprake is van een levensgezel is relevant i) of sprake is van
een gemeenschappelijke huishouding, ii) de duur van de gemeenschappelijke huishouding,
iii) of er een relatie van affectieve aard is en met name iv) of betrokkenen kennelijk
uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid. Het enkele bestaan van een gemeenschappelijke
huishouding brengt nog niet mee dat sprake is van levensgezellen, hetzelfde geldt
voor het enkele bestaan van een affectieve relatie. Doorslaggevend is dat er een nauwe
persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid is. Het moet gaan om een relatie
die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten en geregistreerd partners.
Deze is niet per se met het enkele feit van het samenwonen gegeven en vereist ook
niet per se dat betrokkenen met elkaar samenwonen.33 Het begrip «levensgezel» hoeft dus niet samen te vallen met louter ongehuwd samenwonenden.
Of iemand een levensgezel is en zich op die grond op het verschoningsrecht kan beroepen,
zal in het concrete geval steeds door de rechter moeten worden beoordeeld. Daartoe
zal degene die zich als levensgezel op het verschoningsrecht beroept, gegevens en
omstandigheden moeten aanvoeren waaruit de hierboven genoemde aspecten blijken.
Onderdeel M
(artikel 166)
Artikel 166, eerste lid, wordt aangepast aan de mogelijkheid in artikel 87, derde
lid, om getuigen mee te nemen naar de mondelinge behandeling om daar te worden gehoord.
Hiervoor is de toestemming van de rechter nodig om te voorkomen dat het verloop van
de mondelinge behandeling kan worden verstoord doordat een groot aantal getuigen wordt
meegenomen. Daarnaast blijft het mogelijk om de rechter te verzoeken om een getuigenverhoor
op een afzonderlijke zitting te bevelen. Partijen die een of meer getuigen willen
meenemen naar de mondelinge behandeling om door de rechter te worden gehoord, kunnen
in de dagvaarding of conclusie van antwoord of in een afzonderlijke brief de rechter
verzoeken om hiervoor toestemming te verlenen. Als partijen geen toestemming vragen
of krijgen voor het horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling, kunnen de
getuigen op een afzonderlijke zitting worden gehoord, zoals in de huidige procedure
gebruikelijk is. Het recht van partijen op getuigenbewijs dat door de wet is toegelaten
na een daartoe strekkend en ter zake dienend bewijsaanbod blijft ongewijzigd. Daarnaast
blijft de rechter ambtshalve bevoegd een partij bewijs door getuigen op te dragen.
Deze ambtshalve bevoegdheid heeft zowel betrekking op het horen van getuigen tijdens
de mondelinge behandeling als op een afzonderlijke zitting.
Op grond van het voorgestelde tweede lid wordt het voor de rechter mogelijk om ook
door hem aangewezen personen als getuigen op te roepen. Ook van deze bevoegdheid kan
de rechter zowel gebruik maken voorafgaand aan de mondelinge behandeling als wanneer
hij ambtshalve of op verzoek van een partij een getuigenverhoor op een afzonderlijke
zitting beveelt. Deze bevoegdheid heeft de rechter nu alleen in verzoekschriftprocedures
(artikel 284, tweede lid). Uitbreiding van deze rechterlijke bevoegdheid in dagvaardingszaken
past bij de sterke regiefunctie van de rechter en sluit aan bij zijn verantwoordelijkheid
voor de waarheidsvinding in de procedure. De Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht
en de Hoge Raad zien dit als een belangrijke vernieuwing. Het door de Hoge Raad gesignaleerde
risico dat een partij meer geholpen wordt dan de wederpartij of dat de ene rechter
ruimer gebruik maakt van zijn bevoegdheid dan een andere rechter kan, zoals de Hoge
Raad ook suggereert, worden ondervangen door het ontwikkelen van rechterlijke uitgangspunten.
Verder wordt opgemerkt dat de rechter alleen een persoon ambtshalve als getuige zal
oproepen als deze persoon door partijen in het partijdebat ter sprake is gebracht
of als bijvoorbeeld een schriftelijke getuigenverklaring van deze persoon in het geding
is gebracht. Daarmee blijft deze ambtshalve bevoegdheid binnen de grenzen van de rechtsstrijd
zoals dat door partijen aan de rechter is voorgelegd. De oproeping van de personen
die de rechter zelf als getuige wil doen horen, kan door de griffier worden verzorgd,
zoals artikel 284, tweede lid, nu voor de verzoekschriftprocedure bepaalt. De rechter
kan ook anders bepalen en de oproeping van de door hem aangewezen personen aan partijen
opdragen.
In het derde lid wordt verduidelijkt dat het verhoor van getuigen steeds plaatsvindt
op een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 87, derde lid, of op een andere,
afzonderlijke zitting, zoals het huidige derde lid nu bepaalt. In de wettelijke bepalingen
over het verhoor van getuigen ter zitting wordt steeds bedoeld het horen van getuigen
op een van deze zittingen (de mondelinge behandeling of het afzonderlijke getuigenverhoor),
tenzij uitdrukkelijk anders vermeld. Zo wordt in de artikelen 167 en 180 met de zitting
alleen het afzonderlijke getuigenverhoor bedoeld, omdat hetgeen in die artikelen wordt
geregeld voor de mondelinge behandeling is opgenomen bij de bepalingen over de mondelinge
behandeling zelf.
Het vierde lid betreft het huidige tweede lid van artikel 166, aangepast aan de mogelijkheid
om getuigen tijdens de mondelinge behandeling te horen. Als de rechter toestemming
verleent of partijen opdraagt om getuigen mee te nemen naar de mondelinge behandeling,
beslist de rechter voor zover mogelijk wie van de partijen met het bewijs van welke
feiten wordt belast. Partijen krijgen dan op voorhand duidelijkheid over wat zij op
de zitting kunnen verwachten bij het te leveren bewijs en kunnen zich voorbereiden
op de bewijsrechtelijke onderbouwing van hun stellingen. Dit bevordert een doelmatige
behandeling van de zaak. De rechter kan de bewijsopdracht opnemen in zijn beslissing
waarbij hij toestemming verleent voor het horen van getuigen tijdens de mondelinge
behandeling of waarbij hij partijen ambtshalve opdraagt bepaalde personen als getuige
mee te nemen. De bewijsopdracht kan ook worden opgenomen in een afzonderlijk bericht
van de rechter of de griffier, bijvoorbeeld in een zogenaamde zittingsagenda. Een
bewijsopdracht voorafgaand aan het horen van getuigen op de mondelinge behandeling
is niet vereist.34 De rechter verstrekt alleen een bewijsopdracht als dat gelet op de aard van de zaak
al mogelijk is. Partijen worden verondersteld hun zaak te kennen en te weten wat hun
vordering of verweer inhoudt en welke feiten zij ter onderbouwing daarvan hebben aangevoerd.
Ook zonder voorafgaande bewijsopdracht moeten partijen die worden bijgestaan door
professionele rechtsbijstandverleners dus in staat worden geacht te kunnen anticiperen
op de bewijsrechtelijke aspecten van hun zaak. De mondelinge behandeling biedt partijen
bovendien de gelegenheid om hun zaak in alle openheid met de rechter te bespreken,
waaronder ook de eventuele bewijslastverdeling in de zaak. Als het verhoor van getuigen
op de mondelinge behandeling wordt aangehouden of wordt uitgesteld, kan de rechter
alsnog een bewijsopdracht verstrekken om het getuigenverhoor gerichter te laten verlopen.
Als het getuigenverhoor op een afzonderlijke zitting plaatsvindt, zal de rechter overeenkomstig
het huidige tweede lid van artikel 166, wel steeds een bewijsopdracht verstrekken.
De beslissing om een getuigenverhoor te bevelen, waarbij de bewijsopdracht wordt gegeven,
kan een mondelinge uitspraak zijn na afloop van de mondelinge behandeling (artikel
30p) of een schriftelijke uitspraak (artikel 232). De rechter vermeldt in die uitspraak
ook de plaats waar en de dag en uur waarop de getuigen zullen worden gehoord. Bij
een verhoor van getuigen op de mondelinge behandeling hoeft de rechter dat niet te
vermelden, omdat de plaats en datum waarop de mondelinge behandeling wordt gehouden,
al in de uitnodiging voor de mondelinge behandeling staan.
Onderdelen N en Q
(artikelen 167 en 180)
Het in de artikelen 167 en 180 bedoelde getuigenverhoor ziet, in afwijking van artikel
166, derde lid, alleen op een afzonderlijk getuigenverhoor. Dit wordt in de tekst
van deze bepalingen verduidelijkt. De bevoegdheid van de rechter om te bepalen dat
partijen bij het getuigenverhoor in persoon aanwezig moeten zijn (artikel 167), staat
voor de mondelinge behandeling al in artikel 87, vijfde lid. De bepaling over het
proces-verbaal van het getuigenverhoor (artikel 180) staat voor de mondelinge behandeling
in artikel 90, vierde lid. In het vijfde lid van artikel 180 vervalt voorts de ondertekening
van het proces-verbaal door de griffier. Dit sluit aan bij artikel 90, vijfde lid.
Daarnaast wordt in een nieuw zesde lid in artikel 180 voor de rechter de mogelijkheid
opgenomen om ter vervanging van het proces-verbaal van een getuigenverhoor een beeld-
of geluidsopname te maken. Dit sluit aan op de mogelijkheid om een beeld- of geluidsopname
te maken van de mondelinge behandeling op grond van artikel 90, zevende en achtste
lid. Het naderhand opmaken van een schriftelijke weergave van het proces-verbaal dient
een efficiënte behandeling van de zaak in hoger beroep of cassatie.
Onderdeel O (artikel 170)
Artikel 170 regelt de wijze waarop getuigen worden opgeroepen om door de rechter te
worden gehoord en bepaalt in het eerste lid de termijn voor de kennisgeving aan de
wederpartij en de griffier van de getuigen die een partij door de rechter wil doen
horen. Deze termijn voor de kennisgeving wordt aangepast van ten minste een week in
tien dagen. Deze aanpassing sluit aan op de termijn in artikel 87, zesde lid, waarin
is bepaald dat processtukken tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling
moeten zijn ingediend. De tiendagentermijn gaat dan ook gelden voor de kennisgeving
van de getuigen die een partij wil meenemen naar de mondelinge behandeling. Het doel
is te voorkomen dat na de termijn waarop stukken voor de mondelinge behandeling kunnen
worden ingediend, nog een verzoek van een partij kan binnenkomen om een getuige op
de mondelinge behandeling te doen horen.
Onderdeel P
(artikel 179)
In het derde lid vervalt de beperking dat partijen elkaar geen vragen kunnen stellen
als een van de partijen op dat moment door de rechter als getuige wordt gehoord. Deze
beperking verdraagt zich niet goed met de waarheidsvinding in de procedure en sluit
aan bij het afschaffen van de beperkte bewijskracht van een partijgetuigenverklaring.
De hierop betrekking hebbende wijziging in het vierde lid van artikel 179 komt overeen
met het schrappen van artikel 164, tweede lid (zie hierover verder de toelichting
op artikel 164).
Onderdeel R
(nieuwe paragrafen 5, 6, 7, 8 en 9)
De vijfde en achtste paragraaf in de afdeling over het bewijsrecht – het voorlopig
getuigenverhoor (de artikelen 186 tot en met 193) en het voorlopig deskundigenbericht
en de voorlopige plaatsopneming of bezichtiging (de artikelen 202 tot en met 207)
– worden vervangen door een nieuwe paragraaf over voorlopige bewijsverrichtingen.
In deze nieuwe paragraaf, getiteld «Voorlopige bewijsverrichtingen» worden de bepalingen
uit de paragrafen 5 en 8 samengevoegd en aangevuld met een nieuwe bepaling over de
inzage in gegevens voorafgaand aan een procedure. De huidige paragrafen 6 en 7 – over
deskundigen en de plaatsopneming en bezichtiging (de artikelen 194 tot en met 201)
– worden hierbij vernummerd tot paragrafen 5 en 6. In de nieuwe paragraaf 7 met daarin
de artikelen 194, 195 en 195a (nieuw) krijgt het inzagerecht tijdens een lopende procedure,
dat nu nog is geregeld in de artikelen 843a en 843b, een wettelijke basis. Het inzagerecht
wordt daarmee onderdeel van de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen. Hiermee
wordt uitvoering gegeven aan de aanbeveling van de expertgroep modernisering bewijsrecht
om de regeling van het inzagerecht in te bedden in het bewijsrecht en daarbij aan
te sluiten bij de andere bewijsverrichtingen.35 Na de nieuwe paragraaf 8 over de voorlopige bewijsverrichtingen worden in een daaropvolgende
paragraaf enkele bepalingen opgenomen over de bescherming van bewijsmateriaal. Dergelijke
bepalingen bestaan al voor zaken over rechten van intellectuele eigendom (artikelen
1019b t/m 10109d), zie hierover verder de nieuwe paragraaf 9.
Met het samenvoegen van de bepalingen over de afzonderlijke bewijsverrichtingen en
de invoering van drie nieuwe paragrafen over het inzagerecht, de voorlopige bewijsverrichtingen
en andere voorlopige maatregelen tot bescherming van bewijs wordt een aantal wetsartikelen
vernummerd (zie de transponeringstabel in paragraaf 7 van het algemeen deel van de
toelichting). Een aantal artikelen uit de paragrafen 5 en 8 over het voorlopig getuigenverhoor
en over het voorlopig deskundigenbericht en de voorlopige plaatsopneming of bezichtiging
– de artikelen 186, tweede lid (oud), 192 (oud), 202, tweede lid, (oud), 205, derde
lid, (oud) en 207 (oud) – wordt hierbij niet overgeheveld naar de nieuwe paragraaf
over de voorlopige bewijsverrichtingen, maar komt in de nieuwe regeling te vervallen.
Schrappen van de artikelen 186, tweede lid, 202, tweede lid, en 205, derde lid: geen
voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een lopende procedure
De mogelijkheid van artikel 186, tweede lid, (oud) om tijdens een lopende procedure
een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken, wordt beperkt. Dat geldt ook voor het
verzoek om een voorlopig deskundigenbericht en een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging
tijdens een lopende procedure (artikel 202, tweede lid, (oud)). De beperking van de
mogelijkheid om voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een eenmaal lopende procedure
te verzoeken, houdt verband met de inspanningsverplichting van partijen om de relevante
informatie zo veel mogelijk voorafgaand aan de procedure te verzamelen en bij het
begin van een procedure aan de rechter voor te leggen. Hiermee wordt invulling gegeven
aan de wens om een procedure zo efficiënt mogelijk te laten verlopen. Voorafgaand
aan een procedure blijft het mogelijk om via een voorlopige bewijsverrichting, zoals
een voorlopig getuigenverhoor, opheldering van feiten te verkrijgen en bewijs veilig
te stellen. Als in een lopende procedure om een getuigenverhoor wordt verzocht, kunnen
partijen in de procedure de rechter verzoeken om getuigen te horen of kan de rechter
ambtshalve een getuigenverhoor bevelen. Als een procedure aanhangig is gemaakt, maar
nog niet inhoudelijk wordt behandeld doordat de zaak nog niet bij de griffie is ingediend
ter inschrijving op de rol, blijft de mogelijkheid bestaan om de rechter te verzoeken
om een voorlopige bewijsverrichting te bevelen. Dit kan bijvoorbeeld wenselijk zijn
als een procedure aanhangig wordt gemaakt met het oog op het verlopen van een vervaltermijn,
maar op korte termijn via een getuigenverhoor opheldering over de precieze feiten
moet worden verkregen. Dit geldt ook voor de herkansingsfunctie in hoger beroep. Als
de procedure in eerste aanleg is geëindigd en hoger beroep is of wordt ingesteld,
dan kan om een voorlopige bewijsverrichting worden verzocht zolang de zaak nog niet
op de rol van het gerechtshof is ingeschreven. Op de vraag in de consultatie of om
een voorlopige bewijsverrichting kan worden verzocht als een procedure in het buitenland
loopt of een arbitragegeding aanhangig is gemaakt, wordt opgemerkt dat de toegang
tot de Nederlandse overheidsrechter openstaat voor partijen die de burgerlijke rechter
om een voorlopige bewijsverrichting willen verzoeken, op voorwaarde dat de Nederlandse
overheidsrechter rechtsmacht toekomt (en geen procedure over het geschil bij de overheidsrechter
in behandeling is).
Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel hebben de Adviescommissie voor burgerlijk
procesrecht en de stakeholders hun steun uitgesproken voor het voorstel om partijen
tijdens een lopende procedure niet langer het recht op voorlopige bewijsverrichtingen
te bieden. Als een zaak al inhoudelijk wordt behandeld, moeten bewijsverrichtingen
via de rechter lopen aan wie de zaak is toebedeeld en moet een voorlopig getuigenverhoor
de lopende procedure niet doorkruisen. Zoals de Adviescommissie in haar consultatiereactie
heeft opgemerkt, verdraagt een andere keuze zich slecht met de sterke regiefunctie
van de rechter en de beoogde efficiëntere procesvoering. De vrees dat zonder de mogelijkheid
van een voorlopig getuigenverhoor tijdens een lopende procedure bewijs anders verloren
dreigt te gaan – oorspronkelijk de gedachte achter artikel 186, tweede lid, (oud)
– is niet meer gegrond. De rechter kan in elke stand van de procedure een mondelinge
behandeling bevelen waarbij ook getuigen kunnen worden gehoord (artikel 87, eerste
en derde lid), zo nodig met spoed, bijvoorbeeld als een getuige op sterven ligt of
op het punt staat om naar het buitenland te vertrekken. Partijen hoeven met het horen
van getuigen door de rechter dus niet meer steeds te wachten totdat de procedure in
het stadium van bewijslevering verkeert. Zo nodig kunnen zij ook de rechter verzoeken
met voorrang een bepaalde bewijsverrichting te gelasten als dat vooruitlopend op de
beoordeling van het materiële geschil wenselijk of geboden is. Daarnaast bestaat voor
partijen nog de mogelijkheid om in voorkomende gevallen op schrift gestelde verklaringen
van getuigen in de procedure te brengen.
Aan artikel 205, derde lid, (oud) bestaat geen behoefte meer. Deze bepaling ziet op
de situatie dat tussen partijen een geding aanhangig is over de vordering waarop het
voorlopig deskundigenbericht betrekking heeft. Met het vervallen van de mogelijkheid
van een voorlopige deskundigenbericht tijdens een lopende procedure, kan deze situatie
zich niet meer voordoen.
Schrappen van de artikelen 192 en 207: vrije waardering getuigenverklaringen
Op grond van artikel 192 (oud) hebben getuigenverklaringen die zijn afgelegd in een
voorlopig getuigenverhoor dezelfde bewijskracht als getuigenverklaringen die in een
lopende procedure zijn afgelegd, tenzij niet alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor
aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest. In dat geval kan de rechter de in het voorlopig
getuigenverhoor afgelegde verklaringen buiten beschouwing laten. Een zelfde bepaling
voor het voorlopig deskundigenbericht en de voorlopige plaatsopneming of bezichtiging
staat in artikel 207 (oud). Voorgesteld wordt om deze bepalingen niet terug te laten
komen in de nieuwe afdeling over de voorlopige bewijsverrichtingen. De waardering
van de in een voorlopig getuigenverhoor, bij een voorlopig deskundigenbericht of bij
een voorlopige plaatsopneming of bezichtiging afgelegde verklaringen in een nadien
aanhangige procedure wordt aan het vrije oordeel van de rechter overgelaten overeenkomstig
de hoofdregel van artikel 152, tweede lid. Hiermee worden de effectiviteit en het
rendement van de verklaringen die in de fase voorafgaand aan een procedure worden
afgelegd, vergroot en wordt de wederpartij gestimuleerd om bij de voorlopige bewijsverrichting
te verschijnen of zich te laten vertegenwoordigen. Diens aanwezigheid of vertegenwoordiging
kan bovendien bijdragen aan een vroegtijdige oplossing van het geschil of kan de verzoekende
partij ervan doen afzien om een procedure tegen hem te starten. Is een partij niet
in de gelegenheid geweest om bij een voorlopig getuigenverhoor aanwezig te zijn of
zich daar te laten vertegenwoordigen, dan kan de rechter, als daaraan in de procedure
behoefte bestaat, de getuige opnieuw oproepen om te worden gehoord en door de wederpartij
te worden ondervraagd. De rechter komt met zijn regiefunctie een grote mate van vrijheid
toe om de procedure naar de behoefte van partijen en de aard van de zaak in te richten
en het voorhanden bewijsmateriaal te waarderen.
Paragraaf 5 Verplaatsing regels deskundigenbewijs
In de nieuwe paragraaf 5 worden de huidige bepalingen over het deskundigenbericht
(de artikelen 194 tot en met 200) verplaatst naar de artikelen 186 tot en met 192.
Op enkele taalkundige aanpassingen na, worden deze artikelen ongewijzigd naar voren
gehaald. Alleen in de artikelen 194 (oud)/186 (nieuw) en 200 (oud)/192 (nieuw) wordt
een inhoudelijke wijziging aangebracht om de efficiëntie van procedures te bevorderen.
Verder wordt in een nieuw zesde lid van artikel 198 (oud)/190 (nieuw) de mogelijkheid
opgenomen om van het proces-verbaal van het verhoor van deskundigen een beeld- of
geluidsopname op te maken, vergelijkbaar met de mogelijkheid van artikel 90, zevende
en achtste lid, op de mondelinge behandeling (zie hiervoor de toelichting op artikel
180, zesde lid).
Artikel 194 (oud)/186 (nieuw)
Op grond van het vijfde lid van artikel 194 (oud)/186 (nieuw) kan de rechter de door
hem benoemde deskundigen bevelen een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting
of aanvulling te geven of, na overleg met partijen, een of meer andere deskundigen
benoemen. De bevoegdheid om een nadere toelichting of aanvulling te bevelen wordt
in beginsel een verplichting als de rechter het voornemen heeft om een of meer andere
deskundigen te benoemen. Hiermee wordt beoogd een (onnodige) opeenstapeling van deskundigenrapporten
met toenemende kosten voor partijen en vertraging van de procedure te voorkomen. Door
eerst opheldering van de al aangezochte deskundigen te vragen, wordt voorkomen dat
een deskundigenrapport te snel ter zijde wordt geschoven en de rechter andere deskundigen
gaat benoemen die zich vervolgens over dezelfde onderzoeksvraag buigen. Als over een
deskundigenbericht discussie ontstaat, bijvoorbeeld doordat partijen de conclusies
van de deskundigen anders uitleggen, de vragen van de rechter niet volledig zijn beantwoord
of de bevindingen van de deskundigen voor partijen en de rechter niet eenduidig zijn
geformuleerd, moet de rechter dus eerst de aangezochte deskundigen in de gelegenheid
stellen om hun antwoorden aan te vullen of hun onderzoeksbevindingen te verhelderen.
Pas als uit het verhoor of nadere bericht van de deskundigen blijkt dat aanvullend
onderzoek door andere deskundigen nodig is voor de waarheidsvinding en de beslechting
van het geschil, kan de rechter na overleg met partijen andere deskundigen benoemen.
Voor de kosten van de deskundigen voor hun aanwezigheid op de zitting wordt aangesloten
bij de regeling van het getuigenverhoor, voor zover deze kosten niet meer binnen het
voorschot van het deskundigenonderzoek kunnen worden begroot (vgl. artikel 200, vijfde
lid (oud) dat een groot aantal bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaart
op het horen van niet door de rechter benoemde deskundigen).
Als de noodzaak tot het benoemen van een of meer andere deskundigen bij voorbaat al
vaststaat, is de rechter niet verplicht om de aangezochte deskundigen eerst nog uit
te nodigen voor het geven van een mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling.
Een verhoor of nader bericht van de deskundigen kan dus achterwege blijven als de
rechter dat niet zinvol acht. Vasthouden aan de hier voorgestelde hoofdregel zou alsnog
leiden tot een rituele dans met onnodige vertraging van de procedure en kosten voor
partijen.
Artikel 200 (oud)/192 (nieuw)
Artikel 200 (oud)/artikel 192 (nieuw) wordt in twee opzichten gewijzigd. De eerste
wijziging betreft de aanpassing van het eerste lid overeenkomstig artikel 166 voor
het bewijs door getuigen. Naast getuigen kunnen partijen eigen deskundigen (partijdeskundigen,
dat wil zeggen: niet door de rechter benoemde deskundigen) meenemen naar de mondelinge
behandeling om te worden gehoord (artikel 87, derde lid). Ook hiervoor is de toestemming
van de rechter nodig. Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 166, eerste lid.
De rechter kan partijdeskundigen ook horen op een afzonderlijke zitting, zie artikel
166, derde lid, dat van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in het vierde lid
van artikel 192 (nieuw).
De tweede wijziging betreft het vijfde lid. Daarin wordt artikel 186, vijfde lid,
(nieuw) van overeenkomstige toepassing verklaard ingeval de rechter een deskundige
wil benoemen terwijl een of beide partijen al een eigen deskundige hebben ingeschakeld
van wie een deskundigenbericht in de procedure is ingebracht. Eerst moet de rechter
de partijdeskundige in de gelegenheid stellen om zijn rapport mondeling of schriftelijk
toe te lichten of aan te vullen. Na het mondelinge verhoor of nadere schriftelijke
bericht van de partijdeskundige, of als beide partijen ieder een eigen deskundige
hebben ingeschakeld, na een confrontatie van deze deskundigen met elkaars bevindingen,
kan het benoemen van een deskundige door de rechter niet (meer) nodig blijken. Voor
de inzet van de aangezochte deskundige en de door een partij gemaakte kosten is het
ook onbevredigend en inefficiënt als de rechter een deskundigenrapport terzijde legt
zonder dat de deskundige heeft kunnen reageren op eventuele bezwaren van de wederpartij
tegen diens rapport. Ook als beide partijen ieder een eigen deskundige hebben ingeschakeld
en de deskundigen tot andere conclusies komen, moet worden voorkomen dat de rechter
een hierdoor ontstane impasse automatisch doorbreekt door een eigen, derde deskundige
te benoemen. Voordat de rechter daartoe overgaat, wordt hij daarom verplicht de al
door partijen aangezochte deskundigen te horen of de gelegenheid te geven hun rapport
toe te lichten, tenzij bij voorbaat al vaststaat dat een andere deskundige moet worden
benoemd. Hiermee kan de rechter ook invulling geven aan zijn verantwoordelijkheid
in artikel 20 voor een voortvarend verloop van de procedure. Verwezen wordt verder
naar de toelichting op het voorgestelde vijfde lid van artikel 194 (oud)/186 (nieuw).
Paragraaf 6 Verplaatsing regels plaatsopneming en bezichtiging (artikel 193)
In de nieuwe paragraaf 6 wordt de huidige bepaling over de plaatsopneming en bezichtiging
(artikel 201 (oud)) verplaatst naar artikel 193 (nieuw) en op een enkele wetstechnische
en taalkundige aanpassing na ongewijzigd overgenomen. Alleen in het vierde lid wordt
de mogelijkheid opgenomen om van het proces-verbaal van de plaatsopneming of bezichtiging
desgewenst een beeld- of geluidsopname op te maken, vergelijkbaar met de mogelijkheid
van artikel 90, zevende en achtste lid (en artikel 180, zesde lid, en 190, zesde lid
(nieuw). Zie hierover de toelichting op artikel 180.
Paragraaf 7 Nieuwe regels inzage, afschrift of uittreksel van gegevens (artikelen 194, 195 en 195a)
De nieuwe paragraaf 7 bevat een regeling over het inzagerecht. Het inzagerecht, dat
nu nog is geregeld in de artikelen 843a en 843b, krijgt een wettelijke basis in de
voorgestelde artikelen 194, 195 en 195a en wordt daarmee een integraal onderdeel van
de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen. In het voorgestelde artikel 194 wordt
het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden geregeld zonder
dat hiervoor de tussenkomst van de rechter nodig is. De voorgestelde artikelen 195
en 195a zijn bepalingen op grond waarvan een partij tijdens een lopende procedure
de rechter kan verzoeken om de wederpartij of een derde te bevelen tot het verstrekken
van inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde gegevens.
Artikel 194, eerste lid: recht op informatie
Het voorgestelde artikel 194 beoogt te voorzien in een regeling op grond waarvan partijen
makkelijker, zonder tussenkomst van de rechter, hun rechten en verplichtingen kunnen
bepalen bij het uitwisselen van informatie. Op grond van het eerste lid, eerste volzin,
heeft een partij bij een rechtsbetrekking recht op inzage, afschrift of uittreksel
van bepaalde gegevens over die rechtsbetrekking tegenover degene die over deze gegevens
beschikt. Net zoals het huidige artikel 843a bepaalt, moet voor het recht op inzage,
afschrift of uittreksel (hierna: het recht op inzage) aan een aantal voorwaarden worden
voldaan. Ten eerste moet degene die informatie van een ander verlangt, partij zijn
bij een rechtsbetrekking. Daarnaast moet de verlangde informatie voldoende bepaald
zijn en voorts moet een partij een voldoende belang hebben bij haar informatieverzoek.
Partij bij een rechtsbetrekking
Onder een «rechtsbetrekking» worden alle burgerrechtelijke betrekkingen tussen twee
of meer partijen verstaan. Hieronder vallen de rechten en plichten van partijen bij
een tussen hen gesloten overeenkomst en bij verbintenissen uit de wet, zoals een onrechtmatig
daad. Het bestaan van een rechtsbetrekking hoeft nog niet in rechte vast te staan.
Partij bij een rechtsbetrekking kan een ieder zijn die bij een rechtsbetrekking is
of wordt betrokken. Ook degene die zich op het standpunt stelt dat er helemaal geen
rechtsbetrekking bestaat waarbij hij partij is, kan aanspraak maken op bepaalde gegevens
om dat aan te tonen. De inzet van een procedure kan juist bestaan in de vraag of tussen
partijen al dan niet een rechtsbetrekking bestaat. Vaak zijn bepaalde feiten die van
belang zijn voor het bestaan, de inhoud of de omvang van een rechtsbetrekking nog
niet helder. Precies om die reden kan een partij aanspraak maken op bepaalde gegevens
waarover zij niet zelf beschikt, maar een ander wel. Uit de verkregen informatie kan
ook blijken dat een partij die meende bij een rechtsbetrekking betrokken te zijn,
dat toch uiteindelijk niet is, waardoor een potentieel geschil tussen partijen vroegtijdig
kan worden beëindigd. Gelet op het doel om opheldering van de feiten te verkrijgen
en geschillen zo effectief mogelijk op te lossen, moet het begrip «partij bij een
rechtsbetrekking» ruim worden opgevat. Naar aanleiding van enkele consultatiereacties
wordt opgemerkt dat de partij die om inzage verzoekt, niet eerst voldoende aannemelijk
hoeft te maken dat zij een vorderingsrecht heeft, zoals in zaken van intellectuele
eigendom (IE-zaken) is vereist. Die eis hangt samen met dit specifieke rechtsgebied
en artikel 1019a dat de implementatie vormt van artikel 6 van de Handhavingsrichtlijn
(Richtlijn 2004/48/EG, PbEG 2004, L 195/16).
Bepaalde gegevens
Recht op inzage bestaat alleen van bepaalde gegevens die relevant zijn voor de rechtsbetrekking waarbij de informatieverzoeker
partij is. Een partij bij een rechtsbetrekking kan nu ook aanspraak maken op informatie
die rechtstreeks verband houdt met die rechtsbetrekking en tot die informatie is haar
recht op inzage beperkt. Voorgesteld wordt om in artikel 194 (nieuw), in plaats van
de in artikel 843a voorkomende term «bescheiden», het ruimere en modernere begrip
«gegevens» te gebruiken.36 Onder «gegevens» vallen alle vormen van bewijsmateriaal, dus niet alleen schriftelijke
stukken, maar ook andere vormen van informatie, zoals beeld- en geluiddragers, computerbestanden
en overige elektronische informatie, en bepaalde voorwerpen. Dit sluit aan bij een
van de hoofdregels van het bewijsrecht, dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen
(artikel 152).
Het bepaalbaarheidsvereiste gaat niet zover dat de verzochte gegevens precies moeten
worden aangeduid, waarbij elk stuk afzonderlijk moet worden omschreven37, of dat moet worden vermeld waar deze gegevens zich bevinden (in een archiefkast,
op een gegevensdrager of in de «cloud»). Omdat een partij die om informatie vraagt
niet over die informatie beschikt, kan deze nadere concretisering niet van haar worden
verlangd. Wel mag van haar worden gevergd dat zij aanvoert waarom een redelijke grond
bestaat dat die ander over die informatie beschikt en dat zij voldoende concreet vermeldt
waarom die informatie relevant is voor haar rechtspositie in een potentieel of ontstaan
geschil over een rechtsbetrekking waarbij zij partij is.
Het informatieverzoek moet dus voldoende nauwkeurig worden afgebakend onder aanduiding
van het geschil of het feitencomplex met het oog waarop de informatie wordt opgevraagd.
Een verzoek om «alle onderhoudsrapporten die betrekking hebben op een specifieke machine»
kan als voldoende bepaald worden beschouwd, net zoals «alle bankafschriften van een
met naam en toenaam genoemde bankrekening over een bepaalde periode» waarover de (in
te stellen) vordering zich uitstrekt. Een ander voorbeeld is het verzoek om «alle
met een specifiek aangeduide partij gewisselde correspondentie voorafgaand aan het
nemen van een bepaald besluit», dat aan het geschil ten grondslag ligt. Het verzoek
om inzage in een volledige bedrijfsadministratie of in een volledig dossier is te
weinig specifiek en kan daarom niet als voldoende bepaald worden aangemerkt. Met het
bepaaldheidsvereiste wordt beoogd een passend evenwicht te vinden tussen de belangen
van de informatieverzoeker en die van de informatiebezitter: de positie van de partij
die om informatie vraagt, wordt enerzijds niet onredelijk bemoeilijkt doordat de gegevens
waarover zij zelf niet beschikt, niet afzonderlijk hoeven te worden gespecificeerd.
Anderzijds wordt de positie van de partij die over de informatie beschikt niet onredelijk
geschaad, doordat het onderwerp waarop de verlangde gegevens betrekking hebben, voldoende
nauwkeurig moet zijn afgebakend.38
Voldoende belang
De derde voorwaarde voor het recht op inzage van bepaalde gegevens is dat een partij
daarbij een voldoende belang heeft. In het huidige recht moet sprake zijn van een
rechtmatig belang. In navolging van de experts wordt voorgesteld dit vereiste te vervangen
door de eis van «voldoende belang». Dit begrip sluit meer aan bij de criteria voor
toewijzing van de overige (voorlopige) bewijsverrichtingen, zoals een voorlopig getuigenverhoor,
en is bovendien een in de rechtspraktijk vertrouwd begrip vanwege de bepaling van
artikel 3:303 BW. Op grond van die bepaling komt zonder voldoende belang niemand een
rechtsvordering toe. Als een partij aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft
bij het verkrijgen van inzage van bepaalde gegevens, moet inzage worden verstrekt,
tenzij bij degene die over de verlangde gegevens beschikt, gewichtige redenen bestaan
die zich tegen de gegevensverstrekking verzetten of die partij een beroep op een verschoningsrecht
kan doen. De bescherming van de belangen van degene bij wie informatie wordt opgevraagd,
wordt geregeld in het tweede lid van artikel 194 (nieuw). Bij het inzageverzoek dat
is gericht tot een derde die geen partij is bij de rechtsbetrekking, kan voldoende
belang bij het inzageverzoek ontbreken als de gegevens waarvan inzage wordt verzocht
ook bij de wederpartij kunnen worden opgevraagd. Voor de beoordeling door die derde
of zij moet voldoen aan het informatieverzoek, mag van de informatieverzoeker worden
verlangd dat hoe verder die derde buiten de rechtsbetrekking van partijen staat, hoe
helderder en concreter zij haar belang bij het verzoek en het (potentiele of ontstane)
geschil omschrijft. De kosten die met het opzoeken en verstrekken van de verlangde
informatie zijn gemoeid, kan de derde voor rekening van de informatieverzoeker laten
komen (zie hierna over de kosten van de gegevensverstrekking).
Degene die over gegevens beschikt
Het recht op inzage van bepaalde gegevens over een rechtsbetrekking bestaat tegenover
degene die over die gegevens beschikt. Van het beschikken over gegevens is in elk
geval sprake als een partij de gegevens waarvan inzage wordt verlangd, fysiek onder
zich heeft. Het kan ook zijn dat de aangesproken partij de gegevens niet fysiek ter
beschikking heeft, maar deze wel gemakkelijk van een derde kan verkrijgen. Gelet op
de verplichting van een partij bij een rechtsbetrekking om mee te werken aan de opheldering
van feiten en aan de oplossing van een geschil moet de zinsnede «tegenover degene
die daarover beschikt» zo ruim worden uitgelegd dat de aangesproken partij ook in
dat geval gehouden is om de gegevens bij die derde op te vragen. De ruime strekking
impliceert voorts dat gegevens over een rechtsbetrekking niet alleen bij de wederpartij
kunnen worden opgevraagd, maar ook rechtstreeks bij een derde die zelf geen partij
is bij de rechtsbetrekking waarover het onderliggende geschil gaat.39 Het gaat erom dat de gegevens waarvan inzage wordt verlangd, betrekking hebben op
een rechtsbetrekking waarbij de partij die de gegevens opvraagt zelf partij is. De
verplichting voor partijen en derden om inzage in gegevens te verstrekken over een
rechtsbetrekking waarbij de informatieverzoeker partij is, sluit aan op al bestaande
informatie- en medewerkingsplichten in het bewijsrecht, waaronder de verplichting
tot medewerking aan een deskundigenonderzoek (artikel 198, derde lid, (oud)/artikel
190, derde lid, (nieuw)) en de getuigplicht van artikel 165, eerste lid.
Of degene die over bepaalde gegevens beschikt daarvan inzage, afschrift of uittreksel
moet verstrekken, zal voornamelijk afhangen van de aard van de gegevens, al naar gelang
het bijvoorbeeld gaat om op schrift gestelde documenten, om bepaalde voorwerpen of
om digitale bestanden. Overeenkomstig het normale taalgebruik wordt onder «inzage»
het inzien van de gegevens ter kennisneming verstaan, onder «afschrift» een kopie,
print, of letterlijke weergave van het oorspronkelijke stuk en onder «uittreksel»
een afschrift van een gedeelte van het oorspronkelijke stuk. Uitgangspunt is dat de
gegevens in hun oorspronkelijke vorm worden aangeboden aan de partij die om de gegevens
verzoekt. Dit is in het bijzonder van belang bij elektronisch opgeslagen gegevens,
omdat digitaal bewijs aan veranderingen onderhevig is als het overgaat op een andere
gegevensdrager. Ook kunnen elektronisch opgeslagen gegevens bepaalde metadata bevatten
die bij het overhevelen van de informatie verloren kunnen gaan, maar wel van belang
zijn. In voorkomende gevallen kan dit betekenen dat inzage op de originele gegevensdrager
moet worden verstrekt.
De kosten van de gegevensverstrekking
De kosten die voor het verstrekken van inzage, afschrift of uittreksel moeten worden
gemaakt, komen voor rekening van de partij die om de gegevensverstrekking heeft gevraagd,
tenzij het gaat om persoonsgegevens van de informatieverzoeker zelf (zie het vierde
lid van het voorgestelde artikel 194). Voor vergoeding in aanmerking komen alleen
de noodzakelijke kosten voor het verstrekken van de verlangde informatie. Tot deze
kosten behoren in ieder geval de kosten die moeten worden gemaakt om de gevraagde
informatie op te sporen en daarvan inzage, afschrift of uittreksel te verstrekken.
Hieronder kunnen ook de kosten van juridische bijstand worden gerekend die een derde
in redelijkheid heeft moeten maken.
De NOvA heeft in de consultatie erop gewezen dat een derde behoefte kan hebben aan
rechtsbijstand om te beoordelen of zij aan een informatieverzoek gevolg moet geven
of hoe zij moet omgaan met conflicterende belangen of verplichtingen. Voor de wederpartij
ligt deze kostenvergoeding minder voor de hand, omdat zij rechtstreeks bij de rechtsbetrekking
en het daaraan ten grondslag liggende geschil betrokken is en het informatieverzoek
daardoor beter kan beoordelen. De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen,
kunnen door de rechter in de procedure over het materiële geschil in de proceskostenveroordeling
worden betrokken. Net als bij het getuigenbewijs behoren de kosten die samenhangen
met het verstrekken van inzage uiteindelijk ten laste te komen van de partij die door
de rechter in het ongelijk wordt gesteld in het geschil over de rechtsbetrekking waaromtrent
de gegevens werden opgevraagd.
Artikel 194, tweede lid: uitzonderingen op medewerking aan inzagerecht
Gelet op het belang dat relevante informatie zo veel mogelijk vroegtijdig op tafel
komt, dienen partijen bij een geschil over een rechtsbetrekking en derden die over
informatie beschikken die voor deze rechtsbetrekking relevant is, in beginsel aan
een inzageverzoek mee te werken. Er kunnen echter omstandigheden zijn waardoor deze
medewerking niet van partijen of van een derde kan worden gevergd. Het tweede lid
van het voorgestelde artikel 194 bevat twee gronden die de informatiebezitter ontheffen
van de verplichting om bepaalde informatie aan een ander te verstrekken. Dat is het
bestaan van een verschoningsrecht of van zwaarwegende belangen die zich tegen het
verstrekken van informatie verzetten.
Artikel 194, tweede lid, onder a: een verschoningsrecht
Artikel 194, tweede lid, onder a, (nieuw) houdt rekening met een verschoningsrecht
als bedoeld in artikel 165, tweede lid. Daarin is zowel een familiaal als een functioneel
verschoningsrecht voor getuigen geregeld. De overeenkomstige toepassing van artikel
165, tweede lid, op de verstrekking van gegevens brengt in de eerste plaats mee dat
een (vroegere) echtgenoot, partner of levensgezel, de bloed- of aanverwanten van een
partij of van diens echtgenoot, partner of levensgezel, tot de tweede graad ingesloten,
kan weigeren aan de gegevensverstrekking mee te werken, behalve als een partij in
hoedanigheid optreedt (artikel 165, tweede lid, onder a). Vanwege deze laatste uitzondering
kan het familiaal verschoningsrecht niet altijd worden ingeroepen. Een beperking van
het verschoningsrecht staat bijvoorbeeld in artikel 1:83 BW.
Daarnaast wordt een functioneel verschoningsrecht gerespecteerd, zoals dat nu in artikel
843a, derde lid, is geregeld en voor getuigen in artikel 165, tweede lid, onder b.
Degenen die een beroep kunnen doen op dit verschoningsrecht hoeven niet mee te werken
aan het verstrekken van informatie die zij uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking
onder zich hebben en geheim moeten houden of die hun in die hoedanigheid is toevertrouwd.
Als bepaalde gegevens zich niet bij een functioneel verschoningsgerechtigde, zoals
een arts of een advocaat bevinden, maar bij diens patiënt of cliënt, zijn laatstgenoemden
niet zonder meer gehouden inzage van de verlangde gegevens te verstrekken. Het professionele
verschoningsrecht zou anders eenvoudig kunnen worden omzeild. Dat geldt ook voor het
onderliggende belang dat een ieder de mogelijkheid moet hebben om vrijelijk een vertrouwenspersoon
te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van wat aan deze vertrouwenspersoon
in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd.
Ook hoeft geen informatie te worden verstrekt wanneer de verlangde gegevens zich niet
bevinden bij de verschoningsgerechtigde (de arts of advocaat), maar bij een derde.
Dit in de rechtspraak afgeleide verschoningsrecht komt toe aan degenen die werkzaamheden
hebben verricht voor een functioneel verschoningsgerechtigde en aan wie uit dien hoofde
tot geheimhouding is verplicht of informatie is toevertrouwd. De persoon die over
de verlangde gegevens beschikt en de plaats waar deze gegevens zich toevallig bevinden,
zijn dus niet doorslaggevend, wel de aard van de vertrouwensrelatie.
Met het functioneel verschoningsrecht wordt gewaarborgd dat geen inzage, afschrift
of uittreksel van gegevens hoeft te worden verstrekt als uit de inhoud, strekking
en of totstandkomingsgeschiedenis van een wettelijke bepaling duidelijk blijkt dat
een uitdrukkelijke afweging is gemaakt dat informatie vertrouwelijk moet blijven.40 Een wettelijke geheimhoudingsplicht waaraan in de wet geen verschoningsrecht is toegekend,
valt niet onder artikel 194, tweede lid, onder b, (nieuw), maar kan wel een gewichtige
reden opleveren die zich tegen openbaarmaking van de informatie verzet.
Artikel 194, tweede lid, onder b: gewichtige redenen
Artikel 194, tweede lid, onder b, (nieuw) bepaalt dat de verplichting tot informatieverstrekking
niet geldt als daarvoor gewichtige redenen bestaan. Het begrip gewichtige redenen
is een bekend begrip in het huidige procesrecht (artikel 843a, vierde lid, en artikel
22). Voor de uitleg van wat in het voorgestelde artikel 194 als gewichtige redenen
moet worden beschouwd, wordt net als onder artikel 843a, vierde lid, en artikel 22
aangesloten bij de bestaande jurisprudentie. Onder gewichtige redenen valt in ieder
geval persoonlijke, medische en financiële gegevens en vertrouwelijke bedrijfsinformatie.
Van gewichtige redenen kan ook sprake zijn als de bescherming van persoonsgegevens
van derden niet kan worden gewaarborgd, bijvoorbeeld doordat deze niet voor het geschil
ter zake doende gegevens, niet of niet eenvoudig kunnen worden weggelakt of zwartgemaakt.
Voorts valt te denken aan het bestaan van een wettelijke geheimhoudingsplicht die
niet is erkend door toekenning van een verschoningsrecht, maar die wel de voor toekenning
van een verschoningsrecht vereiste afweging in zich draagt. Toezichthouders moeten
bijvoorbeeld gegevens die zij in het kader van het door hun uit te oefenen toezicht
vertrouwelijk hebben ontvangen, geheim houden. De plicht tot geheimhouding strekt
tot het bevorderen van effectief toezicht. Daartoe moet gewaarborgd zijn dat informatie
door degenen die onder toezicht staan en derden vertrouwelijk en zonder terughoudendheid
aan de toezichthouder kan worden verstrekt. In andere gevallen zal het steeds van
de concrete omstandigheden afhangen in hoeverre een gewichtige reden van degene die
over informatie beschikt, zwaarder moet wegen dan het belang dat de waarheid in rechte
aan het licht komt en partijen over alle relevante informatie beschikken die van
belang is voor de oplossing van hun geschil.
Artikel 194, derde lid: verhouding tot Wob
Artikel 194, derde lid, (nieuw) regelt dat de overheid als derde geen inzage, afschrift
of uittreksel van gegevens hoeft te verstrekken voor zover zij op grond van de Wet
openbaarheid van bestuur (Wob) daartoe ook niet gehouden is. De overheid neemt een
bijzondere positie in als het gaat om informatieverstrekking, waarbij de Wob in specifieke
criteria voor openbaarmaking voorziet. Met het derde lid wordt zeker gesteld dat de
overheid op grond van dit wetsvoorstel niet gehouden is tot het verstrekken van informatie
over bijvoorbeeld het Koninklijk Huis, de formatie en de ministerraad als de overheid
op grond van de Wob ook niet gehouden is die informatie te verstrekken. Het gelijktrekken
van de grenzen van informatieverstrekking met de Wob betekent overigens niet dat de
overheid het verstrekken van bepaalde gegevens altijd kan weigeren met een beroep
op de Wob. In sommige gevallen kan de overheid bijvoorbeeld volstaan met het weglakken
of zwartmaken van onderdelen die niet geopenbaard mogen worden of die voor het geschil
niet relevant zijn. Naar aanleiding van enkele consultatiereacties wordt opgemerkt
dat van de in de Wob genoemde weigeringsgronden een zekere reflexwerking kan uitgaan
ten behoeve van niet tot de overheid behorende derden. Zij kunnen een verzoek om informatie
over een rechtsbetrekking waarbij zijzelf geen partij zijn weigeren met een beroep
op gewichtige redenen als de daaraan ten grondslag liggende weigeringsgrond van de
Wob ook voor hen toepassing kan vinden.
Artikel 194, vierde lid: inzage in persoonsgegevens
Artikel 194, eerste tot en met derde lid, is niet van toepassing voor zover de gegevens
waarvan inzage wordt verzocht de persoonsgegevens van de verzoekende partij zelf betreffen.
Op grond van de AVG is degene die over die gegevens beschikt, verplicht om deze kosteloos
te verstrekken en kan tegenover de betrokkene geen beroep op een verschoningsrecht
of het bestaan van gewichtige redenen worden gedaan (zie de artikelen 12, vijfde lid,
en 15 AVG). Als inzage wordt verzocht van gegevens waarin ook persoonsgegevens van
derden voorkomen die gelet op het doel van inzageverzoek niet kunnen worden weggelakt
of zwartgemaakt, is artikel 194 met de daarin opgenomen voorwaarden, kostenregeling
en weigeringsgronden onverkort van toepassing.
Artikel 195: informatieverzoek tijdens een procedure
Artikel 195 (nieuw) heeft betrekking op het verzoek om inzage tijdens een lopende
procedure. Voorwaarde voor dit verzoek is dat een partij op grond van artikel 194,
eerste lid, eerste volzin, recht heeft op die gegevens. De verzoeker moet dus voldoende
belang hebben bij het krijgen van de gegevens, de gegevens moeten relevant zijn voor
de rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is en de verzoeker moet voldoende
concreet kunnen omschrijven om welke gegevens het gaat. Verder zal aannemelijk moeten
worden gemaakt dat de wederpartij over die gegevens beschikt of deze eenvoudig van
een derde kan verkrijgen. De met het verstrekken van inzage gemoeide kosten komen
voor rekening van de partij die om inzage verzoekt. De wederpartij is niet verplicht
tot het geven van inzage als zij een beroep kan doen op een verschoningsrecht of als
gewichtige redenen daaraan in de weg staan. Artikel 194, eerste lid, tweede volzin,
tweede, derde en vierde lid, (nieuw) is van overeenkomstige toepassing op het inzageverzoek
tijdens een procedure.
Het verzoek om inzage kan in de dagvaarding of het verzoekschrift worden gedaan of
later bij afzonderlijke conclusie. Dezelfde mogelijkheid heeft de verweerder in zijn
conclusie van antwoord of verweerschrift of later bij incidentele conclusie. Op het
verzoek wordt pas beslist nadat de rechter de wederpartij op het verzoek heeft gehoord.
De rechter is vrij in de wijze waarop hij partijen over het verzoek hoort. Hij kan
de wederpartij schriftelijk in de gelegenheid stellen om op het verzoek te reageren,
bijvoorbeeld in een verweerschrift of in een apart processtuk. De rechter kan het
verzoek ook behandelen op een mondelinge behandeling, al dan niet tegelijk met de
hoofdzaak. De wijze en het moment waarop de rechter de wederpartij in de procedure
op het verzoek hoort, zal sterk afhangen van het moment waarop, door welke procespartij
en onder welke omstandigheden het inzageverzoek wordt gedaan. Soms zal het voor de
hand liggen dat het verzoek in de vorm van een incidenteel verzoek wordt gedaan en
behandeld. In andere gevallen, als de eiser in de dagvaarding een verzoek tot inzage
doet met het oog op zijn bewijspositie in de procedure, kan het aangewezen zijn dat
de wederpartij de gelegenheid krijgt zich voor alle weren over het verzoek uit te
laten, waarna de rechter eerst op het inzageverzoek beslist. Als de beslissing een
veroordeling inhoudt tot het verstrekken van gegevens en aan die veroordeling is voldaan,
kan de eiser zo nodig zijn vordering daaraan aanpassen, waarna de gedaagde zijn verweer
daarop weer kan afstemmen. Dit bevordert een efficiënt verloop van de procedure. Het
vonnis of de beschikking waarbij het verzoek om inzage wordt toegewezen, levert een
executoriale titel tot afgifte van de bepaalde gegevens op die via de weg van artikel
491 ten uitvoer kan worden gelegd.
Als de rechter het inzageverzoek toewijst, bepaalt hij de voorwaarden, de wijze waarop
en de termijn waarbinnen inzage moet worden verstrekt. Deze bepaling in het tweede
lid van artikel 195 (nieuw) is ontleend aan artikel 843a, tweede lid. Aan het inzageverzoek
kan de rechter bijvoorbeeld de voorwaarde verbinden dat de partij aan wie inzage moet
worden verstrekt, vertrouwelijk met de verkregen informatie omgaat. Een andere voorwaarde
kan inhouden dat de informatie alleen op de griffie ter inzage hoeft te worden gedeponeerd
om te voorkomen dat de gegevens verder worden verspreid. Bij de wijze waarop de gegevensverstrekking
moet plaatsvinden, kan de rechter bijvoorbeeld bepalen dat de informatie naar de zitting
wordt meegenomen, zodat ook de rechter daarvan kan kennisnemen. Verder valt te denken
aan het aanwijzen van een onpartijdige derde die de gegevens mag inzien en daarvan
bijvoorbeeld slechts mededeling mag doen aan de verzoeker. De rechter kan partijen
ook bevelen samen een of meer deskundigen aan te wijzen die een selectie maken van
de gegevens waarop wel en waarop geen recht op inzage bestaat. Met een dergelijke
door de rechter voorgeschreven procedure voor inzage in bepaalde gegevens kan worden
gewaarborgd dat bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen van een van de partijen niet onnodig
worden geopenbaard, terwijl tegelijkertijd een ongerechtvaardigde informatieongelijkheid
tussen partijen zo veel mogelijk wordt voorkomen.41 Zo bestaan voldoende waarborgen dat bepaalde informatie vertrouwelijk kan blijven.
De termijn waarbinnen inzage moet worden gegeven, zal voornamelijk afhangen van de
aard en hoeveelheid van de gegevens. Voorts kan de rechter bepalen dat binnen een
bepaalde termijn een voorschot voor de te maken kosten moet worden voldaan en dat
pas inzage hoeft te worden verstrekt nadat het voorschot is voldaan. De termijn voor
de voldoening van het voorschot kan een of meermalen worden verlengd. Deze voorschotregeling
is vergelijkbaar met de regeling die geldt bij een onderzoek door deskundigen (zie
de artikelen 187 en 188 (nieuw)).
Wordt de beslissing van de rechter waarbij inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde
gegevens is bevolen, in hoger beroep of cassatie vernietigd, dan bestaat achteraf
beschouwd geen recht op kennisneming van de verstrekte gegevens. Het voorgestelde
derde lid van artikel 195 bepaalt dat zodra die beslissing onherroepelijk is geworden
(«in kracht van gewijsde is gegaan»), de gegevens waarvan inzage, afschrift of uittreksel
is verstrekt onverwijld, zonder onredelijke of onnodige vertraging, aan de wederpartij
worden teruggegeven. Kopieën, elektronisch opgeslagen bestanden en andere gegevens
die zich niet voor teruggave lenen, moeten tegelijkertijd worden vernietigd. Het achterhouden
van deze gegevens is onrechtmatig en kan tot schadeplichtigheid leiden.
Artikel 195a: informatie van een ander dan de wederpartij
Artikel 195a (nieuw) betreft de situatie dat het inzageverzoek niet gericht is tot
degene die partij is bij de rechtsbetrekking die inzet is van de procedure, maar tot
een derde die over bepaalde gegevens beschikt. Voor het in rechte afdwingen van inzage
hoeft een partij niet een afzonderlijke procedure tegen de derde aan te spannen, maar
kan zij in een lopende procedure op grond van het voorgestelde artikel 195a daartoe
een verzoek indienen. Ook voor dit verzoek geldt de voorwaarde dat een partij recht
heeft op inzage, afschrift of uittreksel van gegevens overeenkomstig artikel 194,
eerste lid, eerste volzin (nieuw). De artikelen 194, eerste lid, tweede volzin, tweede,
derde lid en vierde lid, en 195 (nieuw) zijn van overeenkomstige toepassing. Hiermee
wordt verzekerd dat het inzageverzoek dat tot een derde is gericht met dezelfde waarborgen
is omkleed als het verzoek dat zich tot de wederpartij richt. De derde wordt geen
partij in de aanhangige hoofdzaak, maar moet wel in de gelegenheid worden gesteld
om op het verzoek te worden gehoord. De derde kan een verweerschrift indienen, waarna
een mondelinge behandeling van het informatieverzoek volgt. De wederpartij in de hoofdzaak
van de partij die het inzageverzoek doet, geldt hierbij als belanghebbende. De oproeping
voor deze mondelinge behandeling vindt plaats overeenkomstig de regels voor de verzoekschriftprocedure.
Na de beslissing op het inzageverzoek en de informatieverstrekking (als het inzageverzoek
is toegewezen en is nagekomen) wordt de procedure in de hoofdzaak weer voortgezet.
De beslissing van de rechter op het inzageverzoek levert in de verhouding tussen de
partij die informatie van de derde verzoekt en die derde een vonnis of beschikking
op waarmee een einde wordt gemaakt aan het geschilpunt of de derde de verlangde gegevens
moet verstrekken.
Paragraaf 8 Voorlopige bewijsverrichtingen (artikel 196 t/m 204)
In de nieuwe paragraaf 8 worden de verschillende verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting
(het voorlopig getuigenverhoor, het voorlopig deskundigenbericht, de voorlopige plaatsopneming
of bezichtiging en het verzoek om inzage) samengevoegd tot één verzoek om een of meer
voorlopige bewijsverrichtingen. Met deze nieuwe paragraaf wordt uitvoering gegeven
aan aanbeveling 5 uit hoofdstuk 2 van het advies van de expertgroep modernisering
bewijsrecht.
De invoering van één verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen heeft tot
doel om in de fase voorafgaand aan een procedure te voorzien in een eenvoudige procedure
om opheldering te krijgen over een bepaalde feitelijk gebeuren of om bewijs veilig
te stellen met het oog op een potentieel of ontstaan geschil. Het samenvoegen van
de bestaande voorlopige bewijsverrichtingen maakt het eenvoudiger om een of meer voorlopige
bewijsverrichtingen te combineren. Een partij kan bijvoorbeeld verzoeken om een of
twee getuigen te horen in combinatie met inzage in bepaalde stukken. Hiervoor hoeft
niet meer afzonderlijk een voorlopig getuigenverhoor te worden verzocht en daarnaast
een inzagevordering te worden ingesteld. Als het verzoek op een zitting wordt behandeld,
kan de rechter met partijen overleggen welke bewijsverrichting het meest effectief
is om de nog ontbrekende informatie te verzamelen of het bewijs van bepaalde feiten
of rechten vast te leggen. In samenspraak met de rechter kunnen partijen tot de conclusie
komen dat mogelijk een andere bewijsverrichting dan waar om werd verzocht passender
is, zonder dat zij daartoe een nieuw verzoek hoeven in te dienen.
Met het samenvoegen van de bestaande bewijsverrichtingen worden ook de toetsingscriteria
die gelden voor de afzonderlijke verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting op
elkaar afgestemd, zodat voor alle afzonderlijke bewijsverrichtingen dezelfde toe-
en afwijzingscriteria gaan gelden. Het voorstel om de bestaande voorlopige bewijsverrichtingen
samen te voegen en de toetsingscriteria gelijk te trekken, heeft in de verschillende
bijeenkomsten die zijn gehouden in het kader van de voorbereiding van dit wetsvoorstel
en ook in de consultatie, brede steun gekregen.
Artikel 196: mogelijkheid voorlopige bewijsverrichting en weigeringsgronden
Het eerste lid van artikel 196 (nieuw) komt inhoudelijk overeen met de huidige artikelen
186, eerste lid, en 202, eerste lid, alsook met het destijds voorgestelde artikel
162b uit wetsvoorstel 33079. Het regelt wanneer een verzoek om een of meer voorlopige
bewijsverrichtingen kan worden gedaan. Dat kan zolang een procedure over een geschil
nog niet bij de rechter aanhangig is gemaakt of, als een procedure al aanhangig is
gemaakt, zolang de zaak nog niet op de rol van het gerecht is ingeschreven en door
het gerecht wordt behandeld. Voor het begrip «aanhangig» en de inschrijving op de
rol wordt verwezen naar artikel 125. Wordt de zaak ingeschreven op de rol van het
gerecht, dan gaat de zaak lopen en zullen verzoeken tot nadere waarheidsvinding of
bewijslevering in de procedure zelf moeten worden gedaan. Na een verzoek om een of
meer voorlopige bewijsverrichtingen kan de wederpartij eenzelfde verzoek indienen
dat de rechter vervolgens in die procedure gelijktijdig kan behandelen. Een gezamenlijke
behandeling bevordert niet alleen de waarheidsvinding en de efficiëntie, maar ook
een adequate bespreking bij de rechter van het geschil van partijen. Dit draagt bij
aan het daadwerkelijke oplossen van geschillen tussen partijen. Naar aanleiding van
een opmerking van de Rvdr wordt opgemerkt dat artikel 196 (nieuw) onder de reikwijdte
van artikel 284, eerste lid, valt. Dit brengt mee dat in zaken waarin de aard van
de zaak zich verzet tegen de overeenkomstige toepassing van het bewijsrecht, bijvoorbeeld
in jeugdbeschermingszaken, het niet mogelijk is om een voorlopige bewijsverrichting
te verzoeken.
Onder de voorlopige bewijsverrichtingen vallen het voorlopig getuigenverhoor, het
voorlopig deskundigenbericht, de voorlopige plaatsopneming of bezichtiging en het
verzoek om inzage. Het verzoek kan een van deze bewijsverrichtingen of een combinatie
daarvan omvatten, bijvoorbeeld een verzoek tot het horen van getuigen en een gerechtelijke
plaatsopneming of een verzoek om inzage en de benoeming van een deskundige. Het verzoek
kan worden gedaan door iedere belanghebbende partij. Belanghebbenden zijn degenen
die het aanhangig maken van een procedure bij de rechter overwegen, degenen die verwachten
als verweerder in een procedure te worden betrokken en verder diegenen die anderszins
bij een ophanden zijnde procedure belang hebben. Met deze kring van belanghebbenden
wordt aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de strekking van het
voorlopig getuigenverhoor en de in dat verband genoemde personen die bevoegd zijn
tot het doen van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor.42
Het verzoek wordt gedaan door het indienen van een verzoekschrift. Voor de inhoud
daarvan geeft artikel 197 (nieuw) nadere voorschriften.
Toetsingscriteria
In het tweede lid van artikel 196 (nieuw) staan de toetsingscriteria voor het verzoek
om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen. Uitgangspunt is dat de rechter het
verzoek toewijst, tenzij zich een van de afwijzingscriteria voordoet. Het beginsel
van «toewijzen, tenzij» sluit aan bij het belang van de waarheidsvinding in een civiele
procedure en het daarmee samenhangende doel van de voorlopige bewijsverrichtingen.
Dat doel is gelegen in het snel verkrijgen van opheldering over omstreden of onbekende
feiten en het voorkomen dat bewijs daarvan verloren gaat. Aan de hand van de verkregen
informatie of het vastgelegde bewijs kunnen partijen hun positie in een mogelijke
procedure of in de onderhandelingen beter inschatten en beoordelen of het raadzaam
is om een procedure te beginnen. De voorlopige bewijsverrichtingen dienen hierbij
als middel om het vinden van een buitengerechtelijke oplossing van het geschil te
faciliteren of, als dat niet mogelijk is en een procedure nodig is om het geschil
te beëindigen, in een vroeg stadium van de procedure te beschikken over de relevante
feiten waardoor de procedure voortvarend kan verlopen.
Ondanks dat de drempel voor de toewijzing van voorlopige bewijsverrichtingen laag
is, kunnen er gegronde redenen zijn om een verzoek toch niet toewijsbaar te achten.
Voorgesteld wordt om de vijf afwijzingscriteria op te nemen die de expertgroep in
haar advies heeft geformuleerd.43 Deze criteria zijn deels afkomstig uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over het
voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht44 en toepasbaar op het inzagerecht, deels rechtstreeks ontleend aan het inzagerecht
(artikel 843a). Het gaat om de volgende criteria: a) onvoldoende bepaaldheid van de
verlangde informatie, b) het ontbreken van voldoende belang, c) strijd met de goede
procesorde, d) misbruik van bevoegdheid en e) het bestaan van gewichtige redenen.
De afwijzingscriteria gelden voor alle bronnen van informatie. Hierdoor bestaan geen
noemenswaardige verschillen meer al naar gelang wordt verzocht om inzage in schriftelijke
informatie, mondelinge informatie afkomstig van getuigen, een oordeel van deskundigen
of een plaatsopneming en bezichtiging. Met het gelijkstellen van de afwijzingsgronden
voor een verzoek om inzage met die voor de andere voorlopige bewijsverrichtingen worden
ook de nu in de praktijk lastig toepasbare criteria voor de beoordeling van een inzageverzoek
vereenvoudigd en verduidelijkt.
Voordat de afwijzingscriteria afzonderlijk worden toegelicht, wordt nog opgemerkt
dat de afwijzingscriteria geen van elkaar afgescheiden criteria vormen, maar min of
meer in elkaar overlopen en om die reden naast elkaar van toepassing kunnen zijn.
De criteria beogen de rechter houvast te geven om een verzoek tot informatie af te
wijzen als daarvoor een gegronde reden aanwezig is. Van een onderlinge rangorde is
daarom geen sprake, hoewel het vierde en vijfde criterium (misbruik van bevoegdheid
en het bestaan van gewichtige redenen) als sluitstuk fungeren. Daarmee wordt bedoeld
dat een verzoek dat de toetsingsgronden a), b), of c) doorstaat, alsnog kan worden
afgewezen op grond van de criteria d) of e). Aan de hand van deze vijf criteria kan
de rechter bij de beslissing op het verzoek om informatie verschillende aspecten in
zijn oordeel meewegen, zoals de aard van het geschil, de aard en hoeveelheid van de
verzochte informatie, de beschikbaarheid ervan, de kosten, de moeite die het kost
om de informatie te verzamelen en te verstrekken, de vertrouwelijkheid van bepaalde
informatie en de hoedanigheid van partijen en van eventuele derden.
De vijf voorgestelde gronden vertonen deels overlap met de voorwaarden waaronder een
recht op inzage bestaat. Dat geldt voor het eerste, tweede en vijfde criterium (de
bepaaldheidseis, voldoende belang en gewichtige redenen). Deze in artikel 194, eerste
en tweede lid, (nieuw) voorgestelde voorwaarden betreffen de materiële gronden voor
de toewijzing van een verzoek om inzage en zijn meer gericht op een inhoudelijke beoordeling
van een inzageverzoek. De vijf processuele gronden van artikel 196, tweede lid, zijn
bedoeld als toetsingscriteria voor de toewijzing van een voorlopige bewijsverrichting,
waaronder een inzageverzoek, voorafgaand aan een procedure en zien vooral op het processuele
belang van een partij bij een voorlopige bewijsverrichting. Met de overlap tussen
de materiële en processuele toetsingsgronden is verder geen inhoudelijk verschil beoogd.
a) onvoldoende bepaaldheid van de verlangde informatie
Het eerste criterium betreft een van de bestaande voorwaarden voor toewijzing van
een vordering tot inzage op grond van artikel 843a die terugkomt in het voorgestelde
artikel 194. Het gaat om de eis dat de vordering betrekking heeft op bepaalde bescheiden. Als een partij niet voldoende concreet kan omschrijven welke stukken
haar aanleiding geven tot het indienen van een verzoek om inzage, moet het verzoek
op grond van artikel 196, tweede lid, onder a, (nieuw) worden afgewezen om de reden
dat de verlangde informatie onvoldoende nauwkeurig bepaald is. Het bepaalbaarheidscriterium
is ook toepasbaar op de overige voorlopige bewijsverrichtingen. Als een partij niet
voldoende concreet kan omschrijven waarom bepaalde getuigen moeten worden gehoord
of deskundigen moeten worden benoemd, bijvoorbeeld omdat hun betrokkenheid bij een
bepaald voorval niet duidelijk wordt gemaakt of omdat een partij niet duidelijk maakt
waarover een deskundige zich precies moet uitlaten, kan de rechter tot het oordeel
komen dat de verlangde informatie niet voldoende bepaald is en het verzoek om die
reden afwijzen.
b) onvoldoende belang
Een voorlopig getuigenverhoor kan worden afgewezen als het op zichzelf aan de eisen
voor toewijzing daarvan voldoet, maar de verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld
in artikel 3:303 BW, dat bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering
toekomt. Voorgesteld wordt om voor alle voorlopige bewijsverrichtingen het hebben
van voldoende belang wettelijk voor te schrijven, in aansluiting op de algemene bepaling
van artikel 3:303 BW. Van onvoldoende belang is sprake wanneer de verzoeker niet duidelijk
vermeldt wat hij met de voorlopige bewijsverrichting wil bereiken of niet concreet
omschrijft welk potentieel of gerezen geschil aan het verzoek om een of meer voorlopige
bewijsverrichtingen ten grondslag ligt. Onvoldoende belang kan ook aanwezig zijn als
aannemelijk is dat een andere voorlopige bewijsverrichting minder belastend is en
daarmee meer voor de hand ligt voor het verkrijgen van de verlangde informatie dan
de bewijsverrichting waarom is verzocht. In het bijzonder bij een inzageverzoek dat
tot een derde is gericht, kan onvoldoende belang zich voordoen als de verzoeker niet
aannemelijk weet te maken dat alleen die derde over de informatie beschikt en niet
ook de wederpartij bij de rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is. Ook kan
de rechter bij de beoordeling van het verzoek tegenover een derde meewegen hoe belastend
het informatieverzoek voor die derde is. Afwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit
van het inzageverzoek liggen aldus besloten in het criterium van voldoende belang.
c) strijd met de goede procesorde
Een voorlopig getuigenverhoor kan ook worden afgewezen als het strijdig is met de
eisen van een goede procesorde. Dit afwijzingscriterium gaat gelden voor alle voorlopige
bewijsverrichtingen. Anders dan de overige criteria, heeft dit criterium vooral betrekking
op het moment waarop het verzoek wordt gedaan. Dit afwijzingscriterium biedt de rechter
de mogelijkheid om zowel voorbarige als tardieve verzoeken af te wijzen. Als een procedure
over het geschil bijvoorbeeld al inhoudelijk wordt behandeld, is het te laat voor
een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen en is het verzoek dus niet
toewijsbaar. De bewijsverrichting moet dan in de procedure zelf plaatsvinden om te
voorkomen dat een voorlopige bewijsverrichting de bewijslevering in de lopende procedure
doorkruist. Ook als nog geen procedure is aangespannen, kan een verzoek om een voorlopige
bewijsverrichting ontijdig zijn als zich bijvoorbeeld nog helemaal geen geschil aftekent
waarover feiten moeten worden opgehelderd. Het criterium van strijd met de goede procesorde
strekt zich ook uit tot de proceshouding van een partij en biedt de rechter de mogelijkheid
om bijvoorbeeld herhaalde verzoeken met steeds dezelfde inhoud af te wijzen.
d) misbruik van bevoegdheid
Een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenonderzoek
kan voorts, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden
afgewezen als van deze voorlopige bewijsverrichtingen misbruik wordt gemaakt. Het
misbruikcriterium is ontleend aan artikel 3:13 BW dat bepaalt dat degene aan wie een
bevoegdheid toekomt, deze niet kan inroepen als hij daar misbruik van maakt. Het criterium
«misbruik van bevoegdheid» wordt in dit wetsvoorstel uitdrukkelijk voor alle voorlopige
bewijsverrichtingen als afwijzingsgrond opgenomen en geldt als een belangrijke waarborg
tegen de toewijzing van zogenaamde fishing expeditions.
e) gewichtige redenen
Het laatste afwijzingscriterium is ook bekend in de rechtspraktijk. Het criterium
van gewichtige redenen vormt een weigeringsgrond voor het delen van informatie na
een bevel van de rechter op grond van artikel 22 of na een inzagevordering op grond
van artikel 843a. In de jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dit criterium ook als
een afwijzingsgrond voor het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig
deskundigenbericht (in de zin van het bestaan van zwaarwegende bezwaren). Het begrip
gewichtige redenen omvat het bestaan van een geheimhoudingsplicht die door toekenning
van een verschoningsrecht is erkend. Ook als geen wettelijk verschoningsrecht bestaat,
kan het vertrouwelijke karakter van gegevens, bijvoorbeeld persoonlijke of bedrijfsgevoelige
informatie, zich ertegen verzetten dat deze informatie voorafgaand aan een procedure
met de wederpartij en/of de rechter wordt gedeeld. In reactie op een vraag in de consultatie
wordt opgemerkt dat de bescherming van een bedrijfsgeheim in een potentieel of ontstaan
geschil waarin de inbreuk op dat bedrijfsgeheim niet de kern of aanleiding van dat
geschil vormt, ook onder het begrip gewichtige redenen valt. De invulling van het
criterium gewichtige redenen wordt verder, net als in het huidige recht, nader overgelaten
aan de rechtspraak.
Artikel 197: bevoegdheid rechter en eisen aan verzoekschrift
Artikel 197, eerste lid, (nieuw) regelt welke rechter bevoegd is om van het verzoek
om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen kennis te nemen. Deze bepaling komt
overeen met artikel 187, eerste lid, (oud) voor het voorlopig getuigenverhoor, artikel
203, eerste lid, (oud) voor het voorlopig deskundigenbericht en de voorlopige plaatsopneming
en bezichtiging, en het destijds voorgestelde 162b, tweede lid, in het wetsvoorstel
33079. In spoedeisende gevallen kan het verzoek ook worden gedaan aan de voorzieningenrechter.
De vraag in de consultatie of de mogelijkheid blijft bestaan om in een kort geding
procedure om inzage te vragen, wordt dus bevestigend beantwoord.
Het tweede en derde lid geven voorschriften over de inhoud van het verzoekschrift.
In het tweede lid staan de gegevens die de verzoeker in aanvulling op artikel 278
in het verzoekschrift moet vermelden. Het derde lid bepaalt voor elke bewijsverrichting
die wordt verzocht, welke specifieke, op die bewijsverrichting afgestemde gegevens
de verzoeker nog meer moet vermelden.
Op grond van het tweede lid moet het verzoekschrift waarbij om een of meer voorlopige
bewijsverrichtingen wordt verzocht, de volgende gegevens bevatten:
a. een kernachtige omschrijving van het geschil of het feitencomplex waarop het informatieverzoek
betrekking heeft, waaronder de feiten en rechten waarover informatie wordt verlangd
of bewijs wordt verzameld. Dit vereiste dwingt een partij scherp en tot in de kern
het (potentiele) geschil of feitelijk gebeuren te omschrijven met het oog waarop en
ter opheldering waarvan zij een voorlopige bewijsverrichting verzoekt. Hierdoor wordt
voor de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk wat de aard en strekking van
het verzoek is. De eis van een kernachtige omschrijving biedt daarnaast een belangrijke
waarborg tegen onbegrensde informatieverzoeken en het houden van oeverloze getuigenverhoren.
Door van partijen te verlangen dat zij hun verzoek om informatie preciseren, kunnen
ongewenste fishing expeditions makkelijker worden ontmaskerd en kan worden bevorderd
dat de meest passende bewijsverrichting wordt ingezet voor de opheldering van de nog
ontbrekende informatie of het verzamelen van bewijsmateriaal. De suggestie van de
Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht om naleving van de eis van kernachtigheid
op straffe van niet-ontvankelijkheid af te dwingen, is overgenomen. Een partij die
niet in staat is de aanleiding van haar verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen
kernachtig te omschrijven, wordt door de rechter niet-ontvankelijk verklaard (zie
de slotzin van het tweede lid). Dit vormt een extra waarborg tegen mogelijke fishing
expeditions en tegen moeizame en tijdrovende behandelingen van ongestructureerde verzoeken
door de rechter. Het staat een partij overigens vrij een nieuw verzoek in te dienen
als zij op een later moment beter in staat is het geschil of de feitelijke gebeurtenis
waarop het informatieverzoek betrekking heeft, te preciseren.
b. de aard en het beloop van de vordering of het verzoek. Dit vereiste dat is overgenomen
van artikel 187, tweede lid, onder b, (oud), artikel 203, tweede lid, onder b, (oud)
en artikel 162b, vierde lid, onder a, van het wetsvoorstel 33079, is vooral van belang
voor de rechter om te beoordelen of hij bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.
De vraag bij welke rechter het verzoek moet worden ingediend, wordt geregeld in het
eerste lid van artikel 197 (nieuw).
c. de naam en woonplaats van de wederpartij of de reden waarom de wederpartij onbekend
is. Dit onderdeel komt overeen met artikel 187, derde lid, onderdeel d, (oud), artikel
203, tweede lid, onderdeel c, (oud) en het destijds voorgestelde artikel 162b, vierde
lid, onderdeel e, van het wetsvoorstel 33079. Als de wederpartij nog niet bekend is,
zal de verzoeker gemotiveerd moeten uiteenzetten waarom hij nog niet weet tegen wie
zijn vordering of verzoek is gericht of wie belanghebbenden bij zijn informatieverzoek
zijn. Dit biedt een belangrijke waarborg om misbruik van het verzoek om informatie
tegen te gaan.
Het derde lid bevat vier afzonderlijke gegevens die moeten worden vermeld voor zover
om een bepaalde bewijsverrichting wordt verzocht:
a. Onderdeel a heeft betrekking op het horen van getuigen. De vermelding van de namen
en woonplaatsen die de verzoeker als getuigen wil doen horen, is overgenomen van artikel
187, derde lid, onder c, (oud).
b. Aan onderdeel b wordt toegekomen als wordt verzocht om een onderzoek door deskundigen.
De verzoeker zal dan in het verzoekschrift de punten moeten opgeven waarover het oordeel
van deskundigen wordt gevraagd, overeenkomstig artikel 203, tweede lid, onder b, (oud).
Ook moet de verzoeker de naam en hoedanigheid vermelden van de deskundigen die hij
op het oog heeft. Deze nieuwe eis strekt ertoe de benoeming van een of meer deskundigen
efficiënt te laten verlopen en een onnodige en kostenverhogende opeenstapeling van
deskundigenrapporten te voorkomen. Voorkomen moet worden dat een partij eerst zelf
een partijdeskundige inschakelt, waarna de wederpartij zich genoodzaakt voelt een
contra-expertise in te winnen, partijen vervolgens elkaars deskundigenrapport onderuithalen
en de rechter in een reflex een derde deskundige benoemt. Deze «rituele drieslag»45 bij deskundigenrapportages kan achterwege blijven als een partij in plaats van zelf
een deskundige in te schakelen, deze door de rechter laat benoemen. Door vermelding
van diens naam en hoedanigheid in het verzoekschrift kunnen bezwaren van de wederpartij
tegen de persoon of expertise van de deskundige bij voorbaat worden weggenomen of
kan de wederpartij zelf een andere deskundige voorstellen. Als een mondelinge behandeling
volgt, kan de rechter meteen met partijen afspraken maken over de benoeming van een
of meer andere deskundigen, de vraagstelling en de verdere procedure. Als beide partijen
elk een eigen deskundige voorstellen, kan de rechter ook de beide deskundigen opdracht
geven om gezamenlijk een deskundigenrapport uit te brengen of om na het uitbrengen
van ieders eigen rapport met elkaar in overleg te treden en tot een gezamenlijk standpunt
te komen (vgl. een «joint statement» van de deskundigen). Ook kan de rechter de deskundigen
na het uitbrengen van ieders eigen rapport op een zitting horen en de deskundigen
in aanwezigheid van partijen confronteren met elkaars bevindingen (vgl. het organiseren
van «concurrent expert evidence» ter zitting of «hot tubbing»).46
c. Voor een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging moet in het verzoekschrift de plaats
of zaak worden vermeld die de rechter moet bezichtigen of bekijken (vgl. het huidige
artikel 203, tweede lid, onder b).
d. Als om inzage van gegevens wordt verzocht, is onderdeel d van toepassing, dat is ontleend
aan het destijds voorgestelde artikel 162b, vierde lid, onderdelen c en d, van het
wetsvoorstel 33079. De aanduiding van de gegevens betreft een nadere invulling van
het bepaaldheidsvereiste. De vermelding van de namen en woonplaatsen van degenen die
de gegevens tot hun beschikking hebben, maakt voor de rechter inzichtelijk of het
informatieverzoek gericht is tegen de wederpartij bij de rechtsbetrekking van de verzoeker
of tegen een derde.
Artikel 198: oproeping mondelinge behandeling voorlopige bewijsverrichting
Op grond van het eerste lid van artikel 198 (nieuw) wordt op het verzoek om een of
meer voorlopige bewijsverrichtingen pas beslist nadat een mondeling behandeling heeft
plaatsgevonden. De verzoeker en de wederpartij worden hiervoor opgeroepen. Als het
verzoek de inzage van stukken bij een ander dan de wederpartij betreft, is deze derde
de wederpartij bij de voorlopige bewijsverrichting en geldt de wederpartij in het
ontstane of potentiele geschil als belanghebbende bij de beslissing op het verzoek
om de voorlopige bewijsverrichting. Gelet op het fundamentele beginsel van hoor en
wederhoor wordt zowel de wederpartij als de belanghebbende voor de mondelinge behandeling
van het verzoek opgeroepen. Dit volgt uit het voorgestelde artikel 195a, tweede lid,
dat bepaalt dat de verzoeker, de derde en de wederpartij in de hoofdzaak (het eigenlijke
geschil) voor de mondelinge behandeling van het inzageverzoek worden opgeroepen. De
overeenkomstige toepassing van het voorgestelde artikel 195a volgt uit artikel 204
(nieuw) dat in aanvulling op dit artikel geldt.
De oproeping vindt plaats op de wijze die is voorgeschreven in artikel 279. De verweerder
kan een verweerschrift indienen. Als de wederpartij niet bekend is of in geval van
onverwijlde spoed, kan op het verzoek worden beslist zonder dat daaraan een mondelinge
behandeling is voorafgegaan. Deze bepaling sluit aan bij artikel 187, vierde lid,
(oud) en artikel 203, derde lid, (oud). In de consultatie is gebleken dat in de praktijk
de opgeroepen wederpartij wordt uitgenodigd schriftelijk mee te delen geen bezwaar
tegen de toewijzing van het verzoek te hebben, zodat niet steeds een mondelinge behandeling
hoeft plaats te vinden.47 In de voorgestelde bepaling wordt uitdrukkelijk bij deze praktijk aangesloten en
kan de mondelinge behandeling achterwege blijven als de wederpartij, net als nu, afstand
doet van het recht op een mondelinge behandeling.
Alleen bij een verzoek om inzage zal altijd een mondelinge behandeling plaatsvinden
en zal de rechter het verzoek dus niet «ex parte» toewijzen. Het verschil met de andere
voorlopige bewijsverrichtingen is dat het inzageverzoek steeds gericht is tot een
specifieke partij van wie de verzoeker kennelijk niet vrijwillig, buiten de rechter
om, inzage, afgifte of uittreksel van bepaalde gegevens krijgt. Die specifieke partij
kan de wederpartij bij de rechtsbetrekking zijn of een derde die over de verzochte
gegevens beschikt. Bij het verzoek om inzage voorafgaand aan een procedure geldt de
derde dan als de wederpartij van de verzoeker en wordt de wederpartij bij de rechtsbetrekking
beschouwd als de belanghebbende. Als de verzochte informatie niet vrijwillig wordt
verstrekt, zal de wederpartij ook bezwaar hebben tegen de toewijzing van het inzageverzoek
door de rechter. De bezwaren tegen de verstrekking van de verzochte informatie zal
deze partij dan bij de rechter willen herhalen. Van onbekendheid van de wederpartij
is bij een inzageverzoek om die reden geen sprake. In geval van onverwijlde spoed
kan het verzoek ook in kort geding worden gedaan, net zoals dat nu bij een vordering
op grond van artikel 843a mogelijk is. De wederpartij en eventuele andere belanghebbenden
zullen dan volgens de gewone regels die voor het kort geding gelden, in de procedure
worden opgeroepen.
Het tweede lid sluit aan bij de huidige artikelen 188, eerste lid, en 190, eerste
lid, alsmede de huidige artikelen 204, eerste lid, en 206, eerste lid. Wordt het verzoek
om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen geheel of gedeeltelijk toegewezen, dan
bepaalt de rechter in zijn beschikking de dag waarop de verzoeker uiterlijk een afschrift
van het verzoekschrift (als dat nog niet was gebeurd) en van de beschikking aan de
wederpartij moet doen toekomen. Om te waarborgen dat deze afschriften de geadresseerde
ook bereiken, wordt verzending per aangetekende brief of betekening door een deurwaarder
voorgeschreven. De verplichting voor de rechter om te controleren of de verzoeker
aan dit voorschrift heeft voldaan, wordt per bewijsverrichting afzonderlijk geregeld,
omdat het controlemoment door de rechter per bewijsverrichting verschilt.
Artikel 199: mondelinge behandeling voorlopige bewijsverrichting
Als op het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen een mondelinge behandeling
volgt, stelt de rechter partijen in de gelegenheid zich over het verzoek uit te laten.
De behandeling van het verzoek kan de rechter aanleiding geven om van partijen nadere
inlichtingen te vragen of om partijen aanwijzingen te geven die hij geraden acht.
Ook kan de rechter een schikking beproeven of lopende schikkingsonderhandelingen bevorderen
als hij daartoe aanleiding ziet en de behoefte van partijen daarop ook lijkt te zijn
gericht. De regierol van de rechter is in deze fase er vooral op gericht de informatiegaring
en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure zo efficiënt mogelijk te laten
plaatsvinden. De voor de ontvankelijkheid van het informatieverzoek vereiste kernachtige
omschrijving van het geschil of de gebeurtenis waarop het verzoek betrekking heeft,
biedt de rechter de mogelijkheid adequaat sturing te geven aan de behoefte aan informatie
en het vinden van een oplossing van het geschil. Daarbij kan de rechter proberen om
door enige inkadering van het dreigende of ontstane geschil te voorkomen dat het geschil
onnodig wordt gejuridiseerd of tussen partijen escaleert. Ook in deze voorfase van
de procedure geldt dat de rechter steeds de partijautonomie moet respecteren. Met
inachtneming hiervan kan de rechter in samenspraak met partijen overleggen wat de
meest passende bewijsverrichting is voor het verkrijgen van de nog ontbrekende informatie
of het vastleggen van bepaald bewijsmateriaal. Als de rechter van oordeel is dat ook
op een andere, minder bezwaarlijke wijze de verzochte informatie kan worden verkregen
of veiliggesteld, kan hij dit aan partijen voorleggen. De verzoeker kan de suggestie
van de rechter overnemen of volharden in de door hem verzochte bewijsverrichting.
De rechter beslist uitsluitend op het verzoek aan de hand van de in artikel 196, tweede
lid, (nieuw) genoemde gronden. Wanneer de rechter een verzochte bewijsverrichting
niet zinvol acht, kan hij het verzoek om die bewijsverrichting dus alleen afwijzen
op de grond dat bijvoorbeeld voldoende belang bij die bewijsverrichting ontbreekt.
Het tweede lid voorziet in de mogelijkheid om op verzoek van partijen of van een van
hen of ambtshalve een mondelinge behandeling te bevelen nadat een of meer voorlopige
bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden. Deze mogelijkheid die nu alleen na afloop
van een voorlopig getuigenverhoor bestaat (zie artikel 191 (oud)), wordt opengesteld
voor alle voorlopige bewijsverrichtingen. Op de mondelinge behandeling na afloop van
een of meer voorlopige bewijsverrichtingen kan de rechter met partijen een schikking
beproeven of partijen verzoeken tot het geven van inlichtingen. Ook kan de rechter
met partijen de verdere wijze van behandeling van geschillen over de vordering bespreken.
Net als in het huidige recht zal van deze mogelijkheid alleen gebruik worden gemaakt
als de rechter of partijen dat in de gegeven omstandigheden passend en wenselijk achten.
Het gaat dus niet om een standaard mondelinge behandeling.
Het derde lid maakt het mogelijk dat tijdens de mondelinge behandeling gemaakte afspraken
op verzoek van een partij in een proces-verbaal worden vastgelegd, dat door partijen
wordt ondertekend. Deze faciliteit van artikel 191, tweede lid, (oud) voor het voorlopig
getuigenverhoor krijgt in dit wetsvoorstel een breder toepassingsbereik.
Artikel 200: geen rechtsmiddel, tenzij door de rechter opengesteld
Op grond van het voorgestelde artikel 200 staat tegen de beslissing op het verzoek
om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen geen hoger beroep of cassatie open,
tenzij de rechter dat ambtshalve of op verzoek van een of beide partijen openstelt.
Het rechtsmiddelenverbod geldt voor alle voorlopige bewijsverrichtingen en geldt zowel
bij de toewijzing als bij de afwijzing van het verzoek. Hiermee komt het huidige asymmetrische
appelverbod te vervallen, op grond waarvan bij een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor,
een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging
uitsluitend tegen de afwijzing daarvan een rechtsmiddel kan worden ingesteld (zie
de artikelen 188, tweede lid, en 204, tweede lid, (oud)). Voor alle voorlopige bewijsverrichtingen
gaat dus een uniforme regeling gelden.
Geen hoger beroep en cassatie, tenzij
Voorgesteld wordt een appelverbod waarbij de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie
niet helemaal wordt afgesloten. Aan deze keuze ligt ten grondslag dat de doelstellingen
van de fase voorafgaand aan een procedure niet samen gaan met de mogelijkheid van
het instellen van een rechtsmiddel tegen beslissingen op verzoeken om voorlopige bewijsverrichtingen.
De beslissing op deze verzoeken moet partijen in staat stellen voort te kunnen met
de informatiegaring en bewijsverzameling en het vinden van een oplossing voor hun
geschil. Bij een toewijzende beslissing op het verzoek betekent dit dat de voorlopige
bewijsverrichting kan plaatsvinden; bij een afwijzing van het verzoek bestaat geen
recht op het verkrijgen of vastleggen van de verlangde informatie. Het instellen van
een rechtsmiddel leidt tot vertraging en geeft over het algemeen eerder aanleiding
tot juridisering en escalatie van het geschil en staat daarmee in de weg aan opheldering
van de feiten en conflictoplossing.
Vanwege het bestaande asymmetrische appelverbod leidt het voorgestelde systeem niet
tot een wijziging van het huidige recht bij de toewijzing van een verzoek om een voorlopig
getuigenverhoor, deskundigenbericht of plaatsopneming en bezichtiging (daar geldt
het appelverbod). Alleen bij de afwijzing van het verzoek geldt nu geen appelverbod.
Met het schrappen van het asymmetrische appelverbod wordt de positie van de verzoeker
en de verweerder om al dan niet tegen de beslissing op het verzoek op te komen, gelijkgesteld.
Bovendien kan een partij na een afwijzing van het verzoek opnieuw een verzoek om een
voorlopige bewijsverrichting indienen als de omstandigheden anders zijn komen te liggen.
De afwijzende beslissing van de rechter kan eventueel ook aan de orde worden gesteld
in de procedure als die wordt gestart. Als daartoe aanleiding bestaat, kan de bewijsverrichting
op verzoek van de belanghebbende partij dan alsnog plaatsvinden.
Voor het verzoek om inzage wijzigt het huidige recht wel, omdat nu zowel tegen de
toe- als de afwijzing van een inzagevordering hoger beroep en cassatie kan worden
ingesteld. Het uitgangspunt van het inzagerecht in dit wetsvoorstel is dat een partij
bij een rechtsbetrekking in beginsel recht heeft op voor die rechtsbetrekking relevante
gegevens (behalve als degene die over de informatie beschikt zich op een verschoningsrecht
of andere gewichtige redenen kan beroepen). Wordt het verzoek om inzage toegewezen,
dan zal degene die over de verzochte informatie beschikt, deze informatie moeten delen
met de verzoekende partij, zo nodig onder bepaalde voorwaarden, zoals een verplichting
tot geheimhouding of de tussenkomst van een deskundige of andere, onafhankelijke derde.
In de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht en in de stakeholdersbijeenkomst
is de zorg geuit dat het uitsluiten van hoger beroep tegen een toewijzende beslissing
op een verzoek tot inzage tot onomkeerbare gevolgen leidt, omdat na de toewijzing
van het verzoek inzage moet worden verleend zonder dat de gegrondheid van dat verzoek
door een andere rechter kan worden getoetst. Hierover wordt opgemerkt dat de rechter
hoger beroep kan openstellen (zie hierna). Bovendien geldt, evenals in het huidige
recht, dat als de toewijzing van de inzagevordering uitvoerbaar bij voorraad wordt
verklaard, ook inzage moet worden verleend. Het hoger beroep tegen die beslissing
kan de inzageverstrekking niet meer terugdraaien. Het verschil tussen een verzoek
om inzage en een verzoek om een van de andere voorlopige bewijsverrichtingen is minder
groot dan op het eerste gezicht lijkt. Ook na de toewijzing van het verzoek om inzage
kan een tussenstap worden ingebouwd, zoals bij een toegewezen verzoek tot het houden
van een getuigenverhoor. Bij het getuigenbewijs wordt eerst het verzoek beoordeeld
en vervolgens als de getuige wordt opgeroepen en zich beroept op een verschoningsrecht,
wordt de getuigplicht nog eens afzonderlijk beoordeeld. Een soortgelijke waarborg
kan bij het verzoek om inzage worden ingebouwd door de voorwaarden die de rechter
op verzoek van de wederpartij of ambtshalve kan verbinden aan de inzage. De rechter
kan bijvoorbeeld de eis stellen dat eerst een voorschot wordt voldaan of de tussenkomst
van een deskundige bevelen. Ook kan de rechter op verzoek van de verweerder gebruik
maken van de mogelijkheid die de artikelen 22 en 22a bieden voor het geheimhouden
van stukken. De rechter zal de stukken waarvan inzage wordt verlangd, dan eerst zelf
bekijken of door een andere rechter laten bekijken voordat op het beroep op geheimhouding
wordt beslist. Ook kan de rechter bepalen dat de kennisneming van de stukken blijft
voorbehouden aan een bepaalde gemachtigde.
Uitzondering op het appelverbod
Bij de beslissing op het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen kan
de rechter hoger beroep of cassatie daarvan toelaten. Het is aan het beleid van de
rechter overgelaten om een rechtsmiddel al dan niet toe te staan. Partijen kunnen
de rechter hierom uitdrukkelijk vragen. De verzoekende partij kan de rechter vragen
om een rechtsmiddel open te stellen als zij bij de (eventuele) afwijzing van haar
verzoek vreest dat de feiten die zij opgehelderd wenst te zien of de bewijsmiddelen
die zij wil veiligstellen, verloren zullen gaan en die feiten of bewijsmiddelen volgens
haar niet op andere wijze of door andere bronnen van informatie kunnen worden verkregen.
Voor de verwerende partij kan een zwaarwegend belang tegen het verzoek om een voorlopige
bewijsverrichting reden zijn om de rechter te vragen om hoger beroep of cassatie open
te stellen tegen de (eventuele) toewijzing van het verzoek, bijvoorbeeld vanwege het
vertrouwelijke karakter van gegevens waarvan inzage wordt verzocht. Zoals bij de beoordeling
van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de rechter bij zijn
beslissing om een rechtsmiddel open te stellen de belangen van partijen in de voorfase
van een mogelijke procedure tegen elkaar moeten afwegen met inachtneming van de omstandigheden
van het geval. Voorstelbaar is dat wanneer een partij een relevant bezwaar heeft aangevoerd
tegen het delen van informatie, de rechter eerder geneigd zal zijn hoger beroep en
cassatie tegen zijn beslissing open te stellen dan wanneer de weigering van een partij
om aan het inzageverzoek mee te werken voornamelijk voortkomt uit onwil van die partij.
Hoger beroep en cassatie worden in dit wetsvoorstel vooral beoogd voor die gevallen
waarin de vraag of een voorlopige bewijsverrichting moet worden toegestaan omstreden
is, principieel ligt of nieuwe vragen opwerpt waarbij enige rechtsontwikkeling gewenst
is. Het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en cassatie in het belang
der wet tegen beslissingen op het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen
blijven mogelijk. Dat geldt ook voor het inroepen van de doorbrekingsgronden die in
de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn ontwikkeld.48 Bij het niet in acht nemen van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor bijvoorbeeld
kan op grond van deze «doorbraakjurisprudentie» een rechtsmiddel tegen de bestreden
beslissing worden ingesteld. Verder blijft voor een derde die niet op het verzoek
tot een voorlopige bewijsverrichting door de rechter is gehoord, omdat hij in het
daartoe strekkende verzoek niet als wederpartij of belanghebbende partij was genoemd,
de mogelijkheid bestaan om de beslissing op die grond in een hogere instantie te bestrijden.49
Termijn voor het instellen van het rechtsmiddel
Voorgesteld wordt om de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel na daartoe
verkregen verlof van de rechter op vier weken te stellen. Deze termijn is vergelijkbaar
met de appeltermijn van uitspraken die in kort geding zijn gewezen. De reden voor
deze kortere termijn is dat het hoger beroep of cassatie geen betrekking heeft op
een in de vorige instantie uitgeprocedeerd geschil, maar uitsluitend op de vraag of
recht bestaat op een voorlopige bewijsverrichting voor het ophelderen van feiten of
het vastleggen van bewijs. De beoogde doelstellingen van de waarheidsvinding, het
inschatten van de eigen procespositie en het vinden van een buitengerechtelijke oplossing
voor het geschil rechtvaardigen een kortere beroepstermijn dan de gebruikelijke termijn
van drie maanden.
Artikel 201: aanvullende regels voor het voorlopig getuigenverhoor
Het voorgestelde artikel 201 bevat in aanvulling op de voorgaande bepalingen enkele
regels die uitsluitend van toepassing zijn op het voorlopig getuigenverhoor en die
zijn overgenomen van het huidige recht. Het eerste lid komt overeen met artikel 188,
eerste lid, (oud). Wanneer het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen,
bepaalt de rechter in zijn beschikking de tijd, plaats en uur waarop het getuigenverhoor
zal plaatsvinden. Voor het overige zijn de bepalingen omtrent het getuigenverhoor
tijdens een lopende procedure van overeenkomstige toepassing, zoals artikel 189 (oud)
dat nu ook bepaalt.
Het tweede lid betreft het huidige artikel 190, eerste lid, laatste volzin (oud).
Voordat de rechter overgaat tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor, controleert
hij of de verzoeker heeft voldaan aan zijn verplichting om de wederpartij in kennis
te stellen van het door de rechter toegestane verzoek om een voorlopig getuigenverhoor.
Met deze verplichting wordt gewaarborgd dat de wederpartij zo veel mogelijk wordt
betrokken bij het voorlopig getuigenverhoor. Daarmee wordt ook de bewijskracht van
de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen versterkt doordat beide
partijen de getuigen vragen hebben kunnen stellen en de wederpartij van de verzoeker
in een contra-enquête desgewenst tegenbewijs heeft kunnen leveren.
Het derde lid betreft het overgehevelde artikel 190, tweede lid, (oud). Het recht
van de wederpartij op het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs volgt
uit artikel 168 en geldt op grond van de schakelbepaling van artikel 189 (oud), dat
in dit wetsvoorstel terugkomt in artikel 201, eerste lid, (nieuw), ook bij een voorlopig
getuigenverhoor als de wederpartij bij het verhoor van de getuigen aanwezig is geweest.
In het vierde lid is de bepaling van artikel 193 (oud) overgenomen. Hiermee blijft
gewaarborgd dat een partij die als getuige bij een voorlopig getuigenverhoor wordt
opgeroepen, wordt behandeld overeenkomstig de positie van partijgetuige en daarmee
niet gegijzeld kan worden (artikel 173), het verhoor niet kan worden overdragen aan
een andere rechter (artikel 174) en de partijgetuige het verhoor van alle andere getuigen
kan bijwonen ongeacht of hij zelf nog niet is gehoord (artikel 179).
Artikel 202: aanvullende regels voor het voorlopig deskundigenbericht
In het voorgestelde artikel 202 worden in aanvulling op de artikelen 196 tot en met
200 (nieuw) enkele specifieke regels gegeven voor het voorlopig deskundigenbericht.
Het eerste lid komt overeen met artikel 194 (oud): de rechter die het verzoek om een
voorlopig bericht of verhoor van deskundigen toewijst, benoemt na overleg met partijen
een of meer deskundigen met de opdracht aan de rechter schriftelijk bericht of mondeling
verslag uit te brengen. In de toewijzende beschikking vermeldt de rechter de punten
waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd. Het voorlopig deskundigenbericht
verloopt verder volgens dezelfde regels als het deskundigenbericht tijdens een lopende
procedure, zoals artikel 205, eerste lid, (oud) dat nu ook bepaald.
Het tweede lid betreft de overgehevelde bepaling van artikel 205, tweede lid, (oud).
Deze bepaling voorziet in een kostenregeling van het voorlopig deskundigenbericht
of -verhoor in het geval partijen geen voorschot hoeven te voldoen en de kosten van
deskundigen voorlopig in debet zijn gesteld.
Het derde lid vormt de invulling van het voorgestelde artikel 198, tweede lid, (nieuw)
voor het voorlopig deskundigenbericht en heeft dezelfde strekking als het voorgestelde
artikel 201, tweede lid, (nieuw): waarborgen dat de wederpartij in kennis wordt gesteld
van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. Deze bepaling komt overeen met
de laatste volzin van artikel 206 (oud).
Artikel 203: aanvullende regels voor de voorlopige plaatsopneming of bezichtiging
Het voorgestelde artikel 203 voorziet in aanvulling op de artikelen 196 tot en met
200 (nieuw) in specifieke bepalingen voor de voorlopige plaatsopneming of bezichtiging.
Wanneer een partij de rechter verzoekt om een plaatselijke situatie op te nemen of
een zaak te bezichtigen die niet of bezwaarlijk naar een zitting kan worden meegenomen
en de rechter dat verzoek toewijst, zal de rechter vervolgens bepalen wanneer en waar
de plaatsopneming of bezichtiging zal plaatsvinden. In de beschikking moet de rechter
ook bepalen binnen welke termijn het door de griffier op te maken proces-verbaal van
de plaatsopneming of bezichtiging aan partijen moet zijn verstrekt. Het eerste lid
verklaart voor het overige de regeling van de plaatsopneming en bezichtiging tijdens
een lopende procedure (artikel 193 nieuw)) van overeenkomstige toepassing (vgl. artikel
205, eerste lid (oud)).
Het tweede lid is overgenomen van artikel 206 (oud). Deze bepaling regelt, net als
de voorgestelde artikelen 201, tweede lid, en 202, derde lid, dat de rechter controleert
of de wederpartij in kennis is gesteld van het verzoek voordat hij tot de verrichting
overgaat.
Artikel 204: aanvullende regels inzage voorafgaand aan een procedure
Het voorgestelde artikel 204 betreft in aanvulling op de artikelen 196 tot en met
200 (nieuw) een specifieke bepaling voor het inzageverzoek dat in de fase voorafgaand
aan een procedure door de rechter wordt toegewezen. De bepalingen over het recht op
inzage, afschrift of uittreksel van gegevens, zoals in dit wetsvoorstel geregeld in
de voorgestelde artikelen 194, 195 en 195a, zijn van overeenkomstige toepassing op
het verzoek voorafgaand aan een procedure. De overeenkomstige toepassing brengt mee
dat de kosten die met de gegevensverstrekking samenhangen voor rekening komen van
de verzoeker (tenzij het om persoonsgegevens van de verzoeker zelf gaat) en dat de
rechter aan de gegevensverstrekking nadere voorwaarden kan verbinden, kan bepalen
hoe de gegevensverstrekking moet plaatsvinden, een termijn kan stellen en eventueel
kan verlangen dat eerst een voorschot voor de kosten wordt voldaan. De overeenkomstige
toepassing van de criteria voor de toewijzing van het verzoek om inzage, afschrift
of uittreksel van gegevens volgt uit de toetsingscriteria voor de voorlopige bewijsverrichtingen
(artikel 196, tweede lid, (nieuw)) en de eisen die aan het verzoekschrift worden gesteld
(artikel 197, tweede en derde lid, onderdeel a, (nieuw)).
Anders dan bij de overige voorlopige bewijsverrichtingen, wordt in dit artikel niet
apart geregeld dat de rechter eerst nagaat of de verzoeker bij toewijzing van het
inzageverzoek een afschrift van het verzoekschrift en van de beschikking aan de wederpartij
heeft toegezonden of heeft laten betekenen. Een vergelijkbaar controlemoment door
de rechter voorafgaand aan de bewijsverrichting doet zich bij inzage, afschrift of
uittreksel van bepaalde gegevens niet voor, omdat de inzageverstrekking zonder verdere
rechterlijke tussenkomst wordt uitgevoerd. Daarnaast zal de rechter een verzoek om
inzage, afschrift of uittreksel van gegevens niet toewijzen zonder dat de wederpartij
op het verzoek is gehoord. Door de wens om gegevens te verkrijgen waarover de verzoekende
partij zelf niet beschikt, maar de wederpartij of een derde wel, is het inzageverzoek
altijd gericht tot die wederpartij of derde. Zogenaamde ex parte beslissingen op een
verzoek tot inzage zijn dus, anders dan bij de andere voorlopige bewijsverrichtingen,
niet goed denkbaar.
Paragraaf 9 Maatregelen tot bescherming van bewijs (artikelen 205 t/m 207)
In de nieuwe paragraaf 9 worden enkele maatregelen voorgesteld tot bescherming van
bewijs. Het gaat om het leggen van conservatoir beslag op bewijsmateriaal (artikelen
205 en 206 (nieuw)) en het opmaken van een proces-verbaal van constateringen door
een deurwaarder (artikel 207 (nieuw)). In zaken betreffende rechten van intellectuele
eigendom kan al om deze bewijsbewarende maatregelen worden verzocht (zie de artikelen
1019b t/m 1019d). In dit wetsvoorstel worden vergelijkbare bepalingen in de afdeling
over het bewijsrecht neergelegd, waardoor in alle soorten zaken om deze maatregelen
kan worden verzocht. De maatregelen zijn in een aparte paragraaf opgenomen, omdat
het geen voorlopige bewijsverrichtingen betreffen. Zo nodig kan ook tijdens een aanhangig
gemaakte procedure om deze maatregelen worden verzocht.
Het door een deurwaarder laten opmaken van een proces-verbaal van constateringen betreft
een lichtere maatregel om bewijs van bepaalde feiten veilig te stellen dan het leggen
van conservatoir beslag op bepaald bewijsmateriaal. Een beschrijving door een deurwaarder
van door hem persoonlijk waargenomen feiten kan soms een afdoende maatregel zijn om
hetzelfde doel te bereiken. Bij de keuze voor een bewijsbeschermende maatregel moeten
daarom steeds overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit worden betrokken.
Artikelen 205 en 206: conservatoir bewijsbeslag
De artikelen 205 en 206 (nieuw) betreffen de codificatie van de in de rechtspraak
van de Hoge Raad erkende mogelijkheid om conservatoir bewijsbeslag te leggen in andere
zaken dan over intellectuele eigendom (hierna: IE-zaken). Dit zijn alle zaken die
niet vallen onder de regeling van titel 15 van het derde Boek van Rv. Met de codificatie
van het arrest van de Hoge Raad (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958) en
de naar aanleiding daarvan ontwikkelde bewijsbeslagpraktijk (beschreven in de Beslagsyllabus50) wordt een algemeen bewijsbeslag ingevoerd naast de al bestaande, specifieke regeling
voor IE-zaken in de artikelen 1019b en 1019c. Het in de artikelen 205 en 206 (nieuw)
geregelde bewijsbeslag strekt uitsluitend tot het veiligstellen van bewijsmateriaal
waarbij de vrees bestaat dat het anders wordt vernietigd, verduisterd of anderszins
verloren gaat. Het leggen van conservatoir bewijsbeslag geeft geen verdere aanspraken
op dat bewijsmateriaal.
Het voorgestelde artikel 205 regelt het verzoek tot het leggen van beslag op bewijsmateriaal.
In het voorgestelde artikel 206 wordt de beslaglegging door de deurwaarder geregeld
en bepaald wanneer het beslag vervalt. Bij de vormgeving van deze regeling is er rekening
mee gehouden dat het bewijsbeslag enerzijds een effectief middel is om bewijsmateriaal
veilig te stellen en anderzijds, zoals de Hoge Raad in zijn arrest overwoog, een ingrijpend
dwangmiddel is dat in bepaalde situaties aanzienlijke hinder of zelfs schade kan meebrengen
voor de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd. De voorgestelde
regeling beoogt daarom te voorzien in het veiligstellen van bepaald bewijsmateriaal
ten behoeve van een juiste vaststelling van de feiten in een procedure met adequate
waarborgen voor de bescherming van de wederpartij en eventuele derden die door het
bewijsbeslag worden getroffen.
Artikel 205, eerste lid: voorafgaand rechterlijk verlof
Een belangrijke voorwaarde voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag is het verkrijgen
van voorafgaand rechterlijk verlof. Het eerste lid van artikel 205 (nieuw) bepaalt
dat het verlof kan worden verzocht door het indienen van een verzoekschrift bij de
voorzieningenrechter van de rechtbank binnen wiens rechtsgebied het bewijsmateriaal
zich bevindt of waar de wederpartij of de degene onder wie het beslag moet worden
gelegd, woonplaats heeft. Voor het verkrijgen van het verlof moet de verzoeker zijn
belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk maken. De hoge eisen die in dit
verband aan de stelplicht van de verzoeker worden gesteld, komen in de verplichte
vermeldingen in het verzoekschrift tot uitdrukking (zie hierover het tweede lid van
artikel 205 (nieuw)). Net als bij een gewoon conservatoir beslag (zie artikel 700,
tweede lid, tweede volzin), beslist de voorzieningenrechter na een summier onderzoek.
Een summiere toets van de voorwaarden voor het recht op inzage van artikel 194 (nieuw)
en de afwijzingsgronden van artikel 196 (nieuw) volstaat bij een conservatoir bewijsbeslag.
Het bewijsbeslag betreft alleen een voorlopige, bewarende maatregel die vooraf gaat
aan een verderstrekkend verzoek om kennisneming van het in beslag te nemen bewijsmateriaal.
Het verzoek om verlof tot beslaglegging en het verzoek om kennisneming moeten dus
van elkaar worden onderscheiden. Zouden voor de stelplicht van de verzoeker/beslaglegger
bij het verzoek tot het verlenen van verlof hogere eisen gelden, dan zou de rechter
niet meer afzonderlijk hoeven te beslissen of ook recht op kennisneming van het in
beslag te nemen bewijsmateriaal bestaat. De beoordeling van dat verzoek zou dan samenvallen
met de beslissing of verlof tot beslaglegging kan worden verleend. Er is verder ook
geen reden om voor het verzoek tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van bewijsbeslag
een andere toets aan te leggen dan voor andere conservatoire beslagen. Vanwege de
mogelijk ingrijpende gevolgen van deze vorm van beslag moet voor het verzoek tot het
leggen van bewijsbeslag wel vrees voor verduistering worden gesteld. Daarnaast kan
de rechter aan het verlof tot beslaglegging op bewijsmateriaal voorwaarden verbinden
en bestaan er verschillende remedies als het bewijsbeslag te zwaar drukt of (achteraf)
onrechtmatig blijkt te zijn gelegd. De in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde
hogere eisen aan de stelplicht in IE-zaken bij het inzagerecht en het bewijsbeslag,
hangen samen met de bijzondere context van deze zaken en de specifieke bepalingen
in dat rechtsgebied waaraan een Europese richtlijn ten grondslag ligt.
Omdat het bewijsbeslag een vorm van conservatoir beslag is, wordt in deze regeling
aansluiting gezocht bij de bepalingen van de vierde titel van het derde Boek van Rv
over middelen tot bewaring van zijn recht. Het eerste lid van artikel 205 (nieuw)
bepaalt daarom dat de artikelen 700 e.v. van overeenkomstige toepassing zijn. Dat
geldt alleen niet voor artikel 709, derde lid. De wederpartij van de verzoeker wordt
niet vooraf op het verzoek tot beslaglegging gehoord, ook niet wanneer een gerechtelijk
bewaarder wordt aangewezen aan wie de in beslag te nemen gegevens of zaken (mede)
kunnen worden afgegeven (zie verder artikel 205, derde lid (nieuw)).
Artikel 205, tweede lid: inhoud verzoekschrift
In artikel 205, tweede lid, (nieuw) staan de eisen die aan het verzoekschrift worden
gesteld. De te vermelden gegevens komen grotendeels overeen met de voorwaarden die
aan het recht op inzage worden gesteld, zij het dat de voorzieningenrechter bij dit
verzoek alleen summierlijk toetst of het leggen van bewijsbeslag niet om een ander
doel wordt verzocht. Een diepgaandere toets vindt plaats bij het verzoek om kennisneming
van de inhoud van het in beslag te nemen bewijsmateriaal.
a. De eerste eis houdt in dat de verzoeker zo nauwkeurig mogelijk omschrijft welke gegevens
of zaken in beslag moeten worden genomen en de plaats vermeldt waar deze zich bevinden.
De eis van een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving als in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, sluit aan bij het bepaaldheidsvereiste
van artikel 194, eerste lid (nieuw). Deze eis strekt tot het voorkomen van zogenaamde
fishing expeditions en beoogt de rechter en de uitvoerende deurwaarder bij de beslaglegging
duidelijkheid te bieden over welke gegevens of zaken precies in beslag moeten worden
genomen. De vermelding van de plaats(en) waar het beslag moet worden gelegd, geeft
de rechter informatie over de aard van de plaats van de beslaglegging. Als om bewijsbeslag
in een woning wordt verzocht, kan de rechter dat in zijn beslissing betrekken en bij
het afwegen van de proportionaliteit en subsidiariteit van het verzoek tot beslaglegging
meewegen in hoeverre het noodzakelijk is dat de deurwaarder zich de toegang moet verschaffen
tot plaatsen die niet publiekelijk toegankelijk zijn.
b. Ten tweede moet de verzoeker de rechtsbetrekking vermelden die aan het verzoek tot
beslaglegging ten grondslag ligt. Deze eis geeft de rechter inzicht in het kader waarvan
het bewijsbeslag wordt verzocht en moet ook voorkomen dat het bewijsbeslag niet zonder
het bestaan van een concreet (ontstaan of dreigend) geschil wordt gelegd.
c. In de derde plaats moet de verzoeker de naam van de wederpartij vermelden. Als het
beslag niet onder de wederpartij, maar onder een derde moet worden gelegd, zal de
verzoeker dat uitdrukkelijk moeten vermelden. Deze eis strekt tot het identificeren
van de wederpartij en van eventuele derden die met een bewijsbeslag worden belast.
Bij de afweging van de proportionaliteit en subsidiariteit (de eis onder d) kan de
rechter de omstandigheid dat een derde wordt geconfronteerd met een conservatoir bewijsbeslag
over een rechtsbetrekking waarbij hijzelf geen partij is, in zijn beslissing meewegen.
d. De vierde eis betreft de vermelding van het belang bij het verzoek tot het leggen
van beslag op bepaald bewijsmateriaal en van de feiten en omstandigheden die dat belang
staven door gegronde vrees dat als het bewijsmateriaal niet in beslag wordt genomen,
het wordt vernietigd, verduisterd of anderszins verloren gaat. In deze eis ligt besloten
dat de verzoeker voldoende aannemelijk moet maken dat het bewijs van bepaalde feiten
niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden verkregen en dat het leggen
van beslag de enige mogelijkheid is om het bewijsmateriaal veilig te stellen. Hierbij
toetst de rechter aan de algemene eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In
het kader van subsidiariteit is het bewijsbeslag een te ingrijpend middel als bepaald
bewijsmateriaal zich bijvoorbeeld bij een derde bevindt dat ook na een enkel inzageverzoek
kan worden verkregen. Als aannemelijk is dat ook de wederpartij over het bewijsmateriaal
beschikt, zal het vereiste van subsidiariteit meebrengen dat het bewijsbeslag alleen
onder de wederpartij mag worden gelegd en de derde, die geen partij is bij de rechtsbetrekking,
niet met een bewijsbeslag moet worden belast.
Bij de afweging van de proportionaliteit weegt de rechter de belangen van de verzoeker
af tegen de mate waarin het bewijsbeslag ingrijpt in de belangen van de wederpartij
en eventuele derden en tegen de kans op hinder of schade van het bewijsbeslag. Als
het verzoek strekt tot het leggen van beslag in een woning, zal de rechter dat in
de belangenafweging meewegen en daarbij betrekken in hoeverre de persoonlijke levenssfeer
van degene onder wie het beslag wordt gelegd, wordt gerespecteerd. Het belang van
bescherming van vertrouwelijke (persoonlijke of bedrijfsmatige) gegevens en geheimhouding
daarvan vormt alleen een afwijzingsgrond als de vertrouwelijkheid van de in beslag
te nemen gegevens niet kan worden gewaarborgd bij de enkele inbeslagneming (zie het
vijfde lid van artikel 205 (nieuw)). Verkregen verlof tot beslaglegging omvat nadrukkelijk
niet ook recht op toegang tot de gegevens of zaken.
e. In de vijfde plaats moet de verzoeker vermelden wat de aard en het beloop is van de
vordering die hij heeft ingesteld of gaat instellen of van het verzoek dat hij heeft
ingediend of van plan is in te dienen. Zoals bij elk verzoek om conservatoir beslag,
moet de beslaglegging worden gevolgd door een eis in de hoofdzaak (zie hierover verder
het vierde lid). De aard en het beloop van de aan het bewijsbeslag ten grondslag liggende
vordering of verzoek biedt de rechter inzicht in het (financiële) belang van de zaak
dat hij in zijn beslissing op het verzoek kan betrekken.
f. Als zesde eis geldt de vermelding van de naam van de door de verzoeker voorgedragen
IT-specialist die de deurwaarder kan bijstaan bij het leggen van het beslag als de
in beslag te nemen gegevens mede uit digitale bestanden bestaan die met bepaalde codes
of op bepaalde wijze zijn versleuteld. Door vermelding van de naam van de IT-specialist
in het verzoekschrift kan de rechter beoordelen of de voorgedragen IT-specialist voldoende
onafhankelijk is en of de vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen gegevens voldoende
is gewaarborgd. Ook kan de verzoeker de voorzieningenrechter verzoeken om het aanstellen
van een gerechtelijk bewaarder als bedoeld in artikel 709. In de praktijk is al een
IT-specialisme op dit terrein ontwikkeld. Een certificeringsstelsel voor IT-specialisten
hiervoor is op dit moment niet aan de orde.
Artikel 205, derde, vierde, vijfde en zesde lid: voorwaarden beslaglegging
Artikel 205, derde lid, (nieuw) bepaalt dat de wederpartij van de verzoeker, de derde
als onder een ander dan de wederpartij beslag moet worden gelegd, en eventuele andere
belanghebbenden niet op het verzoek tot beslaglegging worden gehoord. Dit hangt samen
met de noodzaak tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag, namelijk de gegronde
vrees dat het bewijsmateriaal wordt verduisterd, vernietigd of anderszins verloren
gaat als de wederpartij, de derde-beslagene of andere belanghebbenden voor de beslaglegging
op de hoogte worden gebracht van het verzoek. De voorzieningenrechter kan in voorkomende
gevallen van dit uitgangspunt afwijken en partijen en andere belanghebbenden in de
gelegenheid stellen om op het verzoek tot beslaglegging te worden gehoord. Gelet op
het door de verzoeker te stellen gevaar voor verduistering of verlies van het bewijsmateriaal
zal dit horen meer uitzondering dan regel zijn. Als wordt verzocht om beslag te leggen
onder een financiële instelling, moet de rechter de instelling steeds in de gelegenheid
stellen om op het verzoek te worden gehoord, ongeacht of de financiële instelling
de wederpartij bij de rechtsbetrekking van de verzoeker is of de derde-beslagene.
De NVB heeft in de consultatie naar voren gebracht dat bij professionele houders van
gegevens, zoals onder toezicht staande instellingen, niet snel sprake zal zijn van
gegronde vrees voor verduistering of verlies van bewijsmateriaal. Het verzoek tot
het leggen van bewijsbeslag zal om die reden niet snel voor toewijzing vatbaar zijn.
Het gaat echter te ver om bepaalde instellingen met wettelijke zorg- en bewaarplichten
categorisch uit te sluiten van de mogelijkheid om onder hen bewijsbeslag te leggen.
Daarom is, vergelijkbaar met de hoorplicht in artikel 700, vierde lid, voor de financiële
instellingen die in artikel 212a van de Faillissementswet worden genoemd, zoals kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen, vastgelegd dat deze instellingen steeds in de gelegenheid
worden gesteld om op het verzoek tot beslaglegging te worden gehoord. Anders dan in
artikel 700, vierde lid, is de hoorplicht niet beperkt tot gevallen waarin ten laste
van de financiële instellingen beslag wordt gelegd, maar ook wanneer het bewijsbeslag
een derdenbeslag betreft.
Het vierde lid van artikel 205 (nieuw) bevat – naast het vereiste van voorafgaand
rechterlijk verlof – een andere belangrijke voorwaarde voor het leggen van conservatoir
bewijsbeslag. Die voorwaarde houdt in dat het bewijsbeslag moet plaatsvinden binnen
het kader van een lopende procedure of, als nog geen procedure is gestart, moet worden
gevolgd door een eis in de hoofdzaak. De eis in de hoofdzaak zal bij het bewijsbeslag
vaak bestaan in een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting, in het bijzonder
een verzoek om inzage als bedoeld in artikel 204 (nieuw). Het verzoek kan ook het
gelasten van een onderzoek van de in beslag genomen gegevens door een deskundige zijn
als bedoeld in artikel 202 (nieuw). De eis in de hoofdzaak is niet beperkt tot een
verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen. Ook een vordering tot schadevergoeding
is denkbaar. Voor het kennisnemen van de inhoud van het in beslag genomen bewijsmateriaal
zal dan in de dagvaarding een incidentele vordering tot inzage of onderzoek door een
deskundige moeten worden ingesteld. Met de voorwaarde van een in te stellen eis in
de hoofdzaak is de tijdelijkheid van het conservatoire bewijsbeslag gegeven en wordt
gewaarborgd dat dit ingrijpende middel gebruikt wordt waarvoor het bedoeld is: het
veiligstellen van bewijsmateriaal om daarvan na toestemming van de rechter kennis
te krijgen en te gebruiken voor bewijslevering in de procedure. Als in het verzoekschrift
niet wordt verwezen naar een al aanhangige procedure over de rechtsbetrekking waarover
het geschil gaat (zie het tweede lid, onder e), bepaalt de rechter in de verlofbeschikking
de termijn waarbinnen de verzoeker de eis in de hoofdzaak moet instellen. Voor het
bepalen van de termijn kan de voorzieningenrechter aansluiten bij de in artikel 700,
derde lid, genoemde termijn die op verzoek van de beslaglegger voorafgaand aan het
verstrijken van die termijn zo nodig kan worden verlengd. In het voorgestelde artikel
205, vierde lid, wordt nadrukkelijk bevestigd dat overschrijding van de termijn voor
het instellen van de eis in de hoofdzaak het beslag doet vervallen. De voorzieningenrechter
kan verlof verlenen tot het leggen van het bewijsbeslag op alle dagen en uren.
Verder wordt in het vierde lid geregeld dat de rechter nadere voorwaarden kan verbinden
aan de beslaglegging of aanwijzingen kan geven die hij geraden acht. Bij de nadere
voorwaarden kan worden gedacht aan het stellen van zekerheid door de beslaglegger
voor eventuele schade die door het beslag wordt veroorzaakt (artikel 701) of het aanstellen
van een gerechtelijk bewaarder (artikel 709). Ook kan de voorzieningenrechter op verzoek
van de beslaglegger een dwangsom opleggen om de medewerking van de beslagene bij de
beslaglegging af te dwingen als de informatie zich bijvoorbeeld «in the cloud» bevindt.
Om de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie te waarborgen kan de voorzieningenrechter
voorts aanwijzingen aan de uitvoerende deurwaarder geven voor het selecteren en bewaren
van de gegevens of zaken die onder het bewijsbeslag vallen. De voorzieningenrechter
kan bijvoorbeeld bepalen dat van bepaalde gegevens geen kopieën door de deurwaarder
mogen worden gemaakt, maar dat de in beslag te nemen gegevens of zaken alleen aan
een gerechtelijk bewaarder mogen worden afgegeven. Andere aanwijzingen van de rechter
kunnen betrekking hebben op de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de beslaglegging
moet plaatsvinden. Te denken valt aan het aantal personen dat bij de beslaglegging
aanwezig mag zijn, de middelen waarmee het beslag mag of moet worden gelegd of de
plaats waar de in beslag genomen gegevens of zaken moeten worden bewaard. Naar aanleiding
van een aantal consultatiereacties wordt voorts uitdrukkelijk geregeld dat de voorzieningenrechter
bij het verlenen van verlof tot beslaglegging ambtshalve kan bepalen dat eerst een
voorschot voor de kosten moet worden voldaan, vergelijkbaar met de mogelijkheid bij
de toewijzing van een inzageverzoek (zie het voorgestelde artikel 195, tweede lid).
In het bijzonder als bewijsbeslag wordt gelegd onder een derde die zelf geen partij
is bij de rechtsbetrekking ten behoeve waarvan het verlof tot beslaglegging wordt
verzocht, kan het gerechtvaardigd zijn dat de beslaglegger een voorschot voldoet waaruit
de kosten van die derde kunnen worden voldaan. Bij deze kosten valt in de eerste plaats
te denken aan de redelijkerwijs te maken uitvoeringskosten van het beslag. Ook eventuele
kosten vanwege het stilleggen van een productieproces en onder omstandigheden de redelijkerwijs
te maken kosten van juridische bijstand kunnen hieronder vallen. Op grond van artikel
706 kan de beslaglegger het gedeponeerde voorschot, net als de andere kosten van het
beslag, in de hoofdzaak van de beslagene terugvorderen.
De bepaling dat verlof tot het leggen van beslag niet wordt verleend als de bescherming
van vertrouwelijke gegevens niet kan worden gegarandeerd (lid 5), is rechtstreeks
ontleend aan artikel 1019b, vierde lid. Deze bepaling is bedoeld als extra waarborg
voor de wederpartij of de derde als het beslag onder een ander dan de wederpartij
wordt gelegd. Met het vijfde lid wordt opnieuw benadrukt dat het verlof tot bewijsbeslag
geen aanspraak geeft op toegang tot de in beslag genomen gegevens of zaken. De gegevens
of zaken blijven vertrouwelijk en worden niet aan de verzoeker geopenbaard totdat
de rechter in de procedure of na een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen
daarover een oordeel heeft gegeven.
Tegen beschikkingen waarbij verlof in het kader van een bewijsbeslag is toegestaan,
staat geen hogere voorziening open (lid 6). Dit is bij andere vormen van beslag niet
anders, zie bijvoorbeeld artikel 700, tweede lid, laatste volzin. Een opheffingsverzoek
door de wederpartij of de derde-beslagene kan steeds worden ingediend (zie hierover
verder artikel 206, vierde lid (nieuw)).
Artikel 206, eerste en tweede lid: de beslaglegging door de deurwaarder
Artikel 206, eerste en tweede lid, (nieuw) regelen de wijze waarop het bewijsbeslag
wordt gelegd en wordt uitgevoerd. Het bewijsbeslag wordt gelegd door een deurwaarder
bij exploot (overeenkomstig artikel 440, eerste lid, voor het beslag op roerende zaken).
Het beslag wordt daarmee gelegd op het moment waarop de deurwaarder de beslagene het
beslag aanzegt en afschrift achterlaat van zijn exploot. Vanaf dat moment wordt het
in beslag te nemen bewijsmateriaal tegen mogelijke verduistering of verlies veiliggesteld.
Het beslagexploot moet naast de gewone formaliteiten op straffe van nietigheid het
verkregen rechterlijk verlof vermelden. Zo spoedig mogelijk na de beslaglegging of
anders uiterlijk op de dag daarop gaat de deurwaarder over tot een meer nauwkeurige
aanduiding van de in beslag genomen gegevens of zaken (zie artikel 443, eerste lid,
voor de gang van zaken bij een executoriaal beslag op roerende zaken). De meer nauwkeurige
omschrijving geeft de wederpartij en de derde, als het beslag onder een ander dan
de wederpartij is gelegd, meer duidelijkheid over de precieze gegevens of zaken die
door de deurwaarder in beslag zijn genomen. Deze gedetailleerde omschrijving wordt
in een proces-verbaal opgenomen dat uiterlijk binnen drie dagen moet worden betekend
aan de wederpartij en de derde-beslagene als het beslag onder een derde is gelegd,
en als de rechter een bewaarder heeft aangewezen, ook aan de bewaarder. In het proces-verbaal
dat is bestemd voor de beslaglegger geeft de deurwaarder alleen een globale aanduiding
van de in beslag genomen gegevens of zaken. Het opmaken van twee verschillende processen-verbaal
van beslaglegging biedt andermaal een waarborg dat de beslaglegger geen inzage krijgt
in de in beslag genomen gegevens of zaken voordat de rechter zich daarover afzonderlijk
heeft uitgesproken. Voor kennisneming van het in beslag genomen bewijsmateriaal moet
eerst een daartoe strekkend verzoek bij de rechter worden ingediend, waarop de rechter
beslist nadat hij zowel de beslaglegger als de wederpartij en eventuele andere belanghebbenden
heeft gehoord. Het leggen van conservatoir bewijsbeslag geeft de beslaglegger uitdrukkelijk
alleen recht op het veiligstellen van bewijsmateriaal voor in een procedure. Zodra
de rechter in de hoofdzaak heeft beslist over de kennisneming van het in beslag genomen
bewijsmateriaal, moeten eventuele derden van wie persoonsgegevens onder het bewijsbeslag
vallen, over het beslag worden geïnformeerd als bedoeld in de artikelen 13 en 14 van
de AVG.
Uitgangspunt is dat de beslaglegging plaatsvindt zonder dat de beslaglegger daarbij
aanwezig is. Diens afwezigheid waarborgt dat de verzoeker van het bewijsbeslag tijdens
de beslaglegging niet al kennis krijgt van de in beslag te nemen gegevens of zaken
voordat de rechter daarover afzonderlijk heeft beslist. Bij het verlenen van het verlof
kan de rechter in zijn beschikking wel toestaan dat de beslaglegger of zijn gemachtigde
of advocaat aanwezig mag zijn, bijvoorbeeld als de rechter dat nodig acht voor het
aanwijzen van de in beslag te nemen gegevens of zaken en de vertrouwelijkheid daarvan
niet in gevaar komt. Ook de deurwaarder kan de aanwezigheid van de beslaglegger of
een vertegenwoordiger verlangen als hij dat noodzakelijk acht ter aanwijzing van de
in beslag te nemen gegevens of zaken (zie artikel 443, tweede lid in verbinding met
artikel 702). De bescherming van vertrouwelijke gegevens moet in deze situaties te
allen tijde worden gewaarborgd. Degene onder wie het beslag wordt gelegd mag wel bij
de beslaglegging aanwezig zijn en is verplicht zijn medewerking bij de tenuitvoerlegging
van het bewijsbeslag te verlenen als de deurwaarder daarom vraagt. De medewerkingsplicht
gaat niet zover dat de beslagene ook inzage moet verstrekken van de in beslag genomen
gegevens of zaken. Als redelijkerwijs valt aan te nemen dat de in beslag te nemen
gegevens zich bevinden op een gegevensdrager waarop een of meer versleutelde of met
een toegangscode beveiligde bestanden staan, kan de deurwaarder deze gegevensdrager
zelf in beslag nemen en hoeft de beslagene de bestanden niet voor de deurwaarder toegankelijk
te maken.51 Wanneer bij de tenuitvoerlegging van het bewijsbeslag onduidelijkheid ontstaat over
de reikwijdte van het rechterlijk verlof of de uitvoering van de beslaglegging, kan
de deurwaarder net als nu de voorzieningenrechter benaderen voor het stellen van praktische
vragen of het verkrijgen van nadere aanwijzingen.
Op de tenuitvoerlegging van het verlof tot beslaglegging zijn verder de artikelen
440, tweede lid, 444, 444a en 444b van overeenkomstige toepassing. Dat brengt mee
dat de deurwaarder zich kan laten bijstaan door getuigen en zich de toegang kan verschaffen
tot elke plaats waarbij de medewerking van eventuele derden verplicht is.
Artikel 206, derde en vierde lid: opheffing en verval van het beslag
Het voorgestelde artikel 206, derde lid, regelt wanneer het bewijsbeslag eindigt.
Daarbij moet worden onderscheiden tussen de situatie waarin de rechter in de aanhangige
procedure (op het incidentele verzoek tot inzage) of op de ingestelde eis in de hoofdzaak
(bijvoorbeeld het verzoek tot een of meer voorlopige bewijsverrichtingen) heeft beslist
dat geen recht op kennisneming van de inhoud van het in beslag genomen bewijsmateriaal
bestaat en de situatie waarin dat recht naar het oordeel van de rechter wel bestaat.
Als de rechter in de lopende procedure of in de aanhangig gemaakte hoofdzaak afwijzend
heeft beslist op het verzoek om inzage (de eerste situatie), vervalt het beslag automatisch
(«van rechtswege») als die afwijzende beslissing onherroepelijk is geworden («in kracht
van gewijsde is gegaan»).
Heeft de rechter het verzoek om inzage toegewezen en beslist dat de verzoeker de in
beslag genomen gegevens of zaken mag gebruiken voor bewijslevering in een procedure
(de tweede situatie), dan blijft het bewijsbeslag liggen totdat de rechter uitspraak
heeft gedaan in de procedure over de vordering of het verzoek waarvoor het bewijsmateriaal
is veiliggesteld. Zodra die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, vervalt het
beslag van rechtswege. Het moment waarop het bewijsbeslag vervalt, sluit aan bij de
regeling voor IE-zaken in artikel 1019c en waarborgt dat het in beslag genomen bewijsmateriaal
intact blijft totdat in het materiële geschil tussen partijen over de hoofdvordering,
bijvoorbeeld een vordering tot vergoeding van schade, definitief door de rechter is
beslist.52 De toewijzende beslissing van de rechter op het verzoek tot kennisneming van het
in beslag genomen bewijsmateriaal levert een executoriale titel tot inzage, afgifte
of uittreksel daarvan op. Het conservatoir gelegde bewijsbeslag gaat dan over in de
executoriale fase, overeenkomstig artikel 704, eerste lid, artikel 735, tweede lid,
en artikel 861, tweede lid.
Zodra de beslaggrond is weggevallen (omdat geen recht op kennisneming bestaat of omdat
het bewijs is gebruikt voor de onderbouwing van de vordering in de hoofdzaak) en het
beslag is vervallen, moeten de in beslag genomen gegevens of zaken onverwijld, dus
zonder onredelijke of onnodige vertraging, worden teruggegeven aan degene onder wie
het beslag is gelegd. Eventueel gemaakte kopieën en elektronisch opgeslagen gegevens
moeten gelijktijdig worden vernietigd. Het niet naleven van deze verplichting kan
tot schadeplichtigheid leiden. Als de in beslag genomen gegevens of zaken in gerechtelijke
bewaring zijn gegeven, is de bewaarder verplicht tot afgifte van de gegevens of zaken
aan de beslagene. De rechter kan op verzoek van partijen of ambtshalve bij het vervallen
van het beslag anders bepalen, bijvoorbeeld dat vernietiging door de verzoeker van
de in beslag genomen gegevens niet nodig is, en verder de aanwijzingen geven die hij
geraden acht, bijvoorbeeld dat de beslagene of een vertegenwoordiger aanwezig mag
zijn bij het vernietigen van de door de verzoeker verkregen digitale bestanden.
Op verzoek van de wederpartij of de derde, als het beslag onder een ander dan de wederpartij
is gelegd, kan het beslag eerder vervallen. Het vierde lid van artikel 206 (nieuw)
bevestigt dat iedere belanghebbende op grond van artikel 705 bij de voorzieningenrechter
de opheffing van het beslag kan vorderen. Daarnaast kan de wederpartij in de procedure
waarin de beslaglegger de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld via een eis in reconventie
als bedoeld in artikel 136 de opheffing van het beslag vorderen. Deze vordering of
de eis in reconventie kan ook strekken tot het wijzigen van de beschikking van de
voorzieningenrechter die het verlof heeft verleend, zoals het inperken van de omvang
van het beslag, het (alsnog) stellen van zekerheid voor de schade als gevolg van de
beslaglegging of het opheffen of wijzigen van de dwangsom die is verbonden aan de
(niet-) medewerking door de beslagene.
Artikel 207: proces-verbaal van constatering
In artikel 207 (nieuw) wordt voorzien in de mogelijkheid om rechterlijk verlof te
verzoeken voor het opmaken van een proces-verbaal van constateringen door een deurwaarder
ter vastlegging van bepaalde feiten. Een proces-verbaal van constateringen kan een
waardevolle bijdrage leveren aan de waarheidsvinding in een vroeg stadium van een
geschil en kan de noodzaak van een voorlopige plaatsopneming of bezichtiging door
de rechter wegnemen. In dit wetsvoorstel wordt de juridische status van het proces-verbaal
van constateringen in de Gerechtsdeurwaarderswet versterkt. Verwezen wordt naar de
toelichting op het nieuwe onderdeel f in artikel 2 van die wet. Daar wordt ervan uitgegaan
dat de deurwaarder een proces-verbaal van constateringen opmaakt zonder dat de medewerking
of aanwezigheid van de wederpartij en eventueel andere belanghebbenden moet worden
afgedwongen.
Soms is de medewerking of aanwezigheid van de wederpartij of andere belanghebbenden
ter plaatse noodzakelijk, bijvoorbeeld omdat de deurwaarder voor de feitenvastlegging
toegang moet hebben tot een bepaalde plaats die niet publiekelijk toegankelijk is.
In andere gevallen is het wenselijk om de wederpartij of derden hierbij juist niet
vooraf te betrekken, bijvoorbeeld omdat er vrees voor verduistering van een bepaalde
feitelijke toestand bestaat. Voor die gevallen waarin de deurwaarder zich de toegang
tot niet-openbare plaatsen moet verschaffen, eventueel met behulp van de sterke arm,
of waarin het wenselijk is dat de deurwaarder zijn waarnemingen op een onaangekondigd
tijdstip verricht, is voorafgaand rechterlijk verlof nodig. Dit verlof wordt geregeld
in het hier voorgestelde artikel 207. Deze voorlopige maatregel komt overeen met de
mogelijkheid van gedetailleerde beschrijving en monsterneming in zaken over rechten
van intellectuele eigendom (IE-zaken), zie artikel 1019d.
Voor het opmaken van een proces-verbaal van constateringen is, net zoals bij een conservatoir
beslag, verlof van de voorzieningenrechter vereist. Artikel 205 is van overeenkomstige
toepassing. Ook hier beslist de voorzieningenrechter dus na een summier onderzoek
waarin hij overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit betrekt. In het bijzonder
zal de voorzieningenrechter toetsen in hoeverre het doen van waarnemingen door de
deurwaarder en de verslaglegging daarvan, gelet op het daarbij door de verzoeker gestelde
belang, een inbreuk op de belangen van de wederpartij of andere belanghebbenden rechtvaardigen.
Als de voorzieningenrechter het verlof verleent, bepaalt hij de termijn waarbinnen
de deurwaarder zijn waarneming moet doen. De rechter kan ook nadere aanwijzingen aan
de deurwaarder geven als hij dat in het gegeven geval nodig acht. De instructies van
de rechter kunnen betrekking hebben op het tijdstip van de te verrichten waarneming,
de aanwezigheid van partijen en hun rechtsbijstandsverleners of een deskundige.
De deurwaarder moet ter plaatse waar hij zijn waarneming verricht, de feiten die hij
persoonlijk waarneemt nauwkeurig en op objectieve wijze beschrijven, zoals hij dat
ook doet bij de beschrijving en monsterneming in IE-zaken (artikel 1019d) en bij het
aanduiden van de in beslag te nemen zaken (artikel 443). Voor de reikwijdte van de
bevoegdheid van de deurwaarder wordt verwezen naar de toelichting op artikel 2, onderdeel
f, van de Gerechtsdeurwaarderswet. In aanvulling daarop wordt hier opgemerkt dat de
deurwaarder voor het verrichten van zijn waarnemingen gebruik kan maken van technische
hulpmiddelen, waaronder beeld- en geluidmateriaal, maar bijvoorbeeld ook door het
plaatsen van een camera. Het maken van kopieën van bepaalde documenten is geen persoonlijke
waarneming van feiten en valt dus buiten de waarnemingsbevoegdheid van de deurwaarder
in artikel 207 (nieuw). Daarvoor is verlof tot beslaglegging nodig. Na zijn waarneming
maakt de deurwaarder zo spoedig mogelijk een proces-verbaal van constateringen op,
waarin ook het rechterlijk verlof wordt vermeld. Het proces-verbaal wordt binnen drie
dagen nadat de waarneming heeft plaatsgevonden, betekend aan het adres waar de deurwaarder
zijn verrichtingen heeft gedaan. Net als bij het leggen van conservatoir bewijsbeslag,
bevat het proces-verbaal dat bestemd is voor de opdrachtgever alleen een summiere
verslaglegging van de verrichtingen van de deurwaarder. Van de nauwkeurige beschrijving
van de door de deurwaarder waargenomen feiten mag hij pas kennis nemen nadat de rechter
in de procedure in de hoofdzaak daarover afzonderlijk heeft beslist. De Hoge Raad
heeft in de consultatie er terecht op gewezen dat het proces-verbaal van constateringen
van de deurwaarder anders niet verenigbaar is met wat bij de gedetailleerde beschrijving
en monsterneming in IE-zaken wordt aangenomen en ook niet met de gedachte dat de beschrijving
door de deurwaarder een lichtere, minder ingrijpende variant van het bewijsbeslag
is.
Op het proces-verbaal van constateringen dat wordt opgesteld na daartoe verkregen
rechterlijk verlof, is het voorgestelde artikel 206, eerste en tweede lid, van overeenkomstige
toepassing. Dit brengt mee dat de vertrouwelijkheid van de door de deurwaarder waar
te nemen feiten op overeenkomstige wijze als bij het leggen van een bewijsbeslag moet
worden gewaarborgd. Daarnaast is nog een aantal bepalingen van overeenkomstige toepassing
op het verrichten van de waarneming door de deurwaarder. Het gaat om artikel 440,
tweede lid, waardoor de deurwaarder zich kan laten bijstaan door een deskundige of
door getuigen en artikel 443, waardoor de verzoeker niet bij de beschrijving door
de deurwaarder aanwezig mag zijn, behalve als de deurwaarder dit noodzakelijk acht.
Verder zijn de artikelen 444, 444a en 444b over de toegang tot elke plaats en de verplichte
medewerking van derden van overeenkomstige toepassing.
De kosten van de deurwaarder komen voor rekening van de partij die de deurwaarder
opdracht heeft gegeven tot het doen van zijn waarneming en de vastlegging daarvan
in het proces-verbaal van constateringen. Deze deurwaarderskosten kunnen in de procedure
over de hoofdzaak bij de proceskostenvergoeding worden betrokken (artikelen 237 en
240).
Onderdelen S tot en met U en GG (artikelen 233, 244, 248 en 1019r)
De verwijzing in deze artikelen naar de bepalingen in de regeling van het bewijsrecht
wordt aangepast aan de in dit wetsvoorstel voorgestelde vernummering. Verwezen wordt
naar de toelichting op onderdeel R en de transponeringstabel op p. 18–20.
Onderdeel V (artikel 278)
De substantiërings- en bewijsaandraagplicht zijn opgenomen in de bepalingen voor de
dagvaardingsprocedure en zijn daarmee niet van toepassing in verzoekschriftprocedures.
Deze verplichtingen en het daaraan ten grondslag liggende doel van snellere en efficiëntere
procedures kunnen ook in verzoekschriftprocedures nuttig zijn, bijvoorbeeld in alimentatiezaken
waarin vaak veel bewijsstukken worden overgelegd. Daarom wordt voorgesteld om in artikel
278, eerste lid, de artikelen 111, derde lid, en 120, vierde lid, van overeenkomstige
toepassing te verklaren. Hierdoor geldt ook voor de verzoeker dat hij de door de verweerder
tegen zijn verzoek aangevoerde verweren en gronden daarvoor moet vermelden en de bewijsstukken
waarover hij beschikt en nog kan beschikken ter staving van de aldus betwiste gronden
van het verzoek en eventueel de getuigen die hij kan doen horen.
Net als de toepasselijkheid van de bepalingen over de mondelinge behandeling (artikel
279, zesde lid) en over het bewijsrecht (artikel 284, eerste lid), geldt de overeenkomstige
toepassing van de substantiërings- en bewijsaandraagplicht alleen in verzoekschriftprocedures
als de aard van de zaak of de procedure zich daartegen niet verzet.
Onderdeel W
(artikel 284)
Het tweede en derde lid van artikel 284 komen te vervallen. De bevoegdheid van de
rechter in het tweede lid om ambtshalve door hem aangewezen personen als getuige op
te roepen in geval hij een getuigenverhoor beveelt, wordt opgenomen in artikel 166.
Hierdoor kan de rechter ook in dagvaardingsprocedures van deze ambtshalve bevoegdheid
gebruik maken. Door de schakelbepaling van artikel 284, eerste lid, behoudt de rechter
deze bevoegdheid in verzoekschriftprocedures ondanks het vervallen van het tweede
lid van artikel 284. Op grond van het huidige derde lid kan het verschoningsrecht
in een aantal familiezaken niet worden ingeroepen, behalve door ouders en de kinderen
van de echtgenoten of geregistreerde partners in echtscheidingsprocedures. De Rvdr
heeft geadviseerd het verschoningsrecht ook in andere familiezaken dan echtscheidingszaken
toe te kennen aan (vroegere) echtgenoten of (vroegere) geregistreerde partners. Dit
advies is gevolgd. Het opheffen van de uitzondering op het verschoningsrecht leidt
tot een vereenvoudiging van het getuigenbewijs. Bovendien geldt dat als in familiezaken
een verhoor van de in artikel 165, tweede lid, onder a, genoemde personen is toegelaten
en daarmee voor hen een getuigplicht geldt op grond van artikel 165, eerste lid, zij
ook een beroep op een verschoningsrecht zouden moeten kunnen doen.
In het huidige vierde lid – dat wordt vernummerd tot het tweede lid – wordt de daarin
opgenomen verwijzing naar de bepalingen over het deskundigenbericht aangepast aan
de in dit wetsvoorstel voorgestelde vernummering. Verwezen wordt naar de toelichting
op onderdeel R en de transponeringstabel op p. 18–20.
Onderdeel X (vervallen van de artikelen 843a en 843b)
Met de voorgestelde regeling van het inzagerecht in de artikelen 194, 195 195a en
196 tot en met 200 en 204 (nieuw) kan artikel 843a worden geschrapt. Hetzelfde geldt
voor artikel 843b. Op grond van deze laatste bepaling kan inzage, afschrift of uittreksel
van bescheiden worden gevorderd die tot bewijs kunnen dienen van een verloren gegaan
bewijsmiddel. Deze mogelijkheid valt geheel onder de voorgestelde regeling van het
inzagerecht, zodat aan een afzonderlijke bepaling als bedoeld in artikel 843b geen
behoefte meer bestaat.
De enige nog resterende bepaling in de eerste afdeling van de zevende titel van het
derde Boek (artikel 838) wordt verplaatst naar artikel 29a (zie de toelichting op
dat artikel).
Onderdelen Y tot en met CC (opschrift afdeling 1A en artikelen 844, 845, 847 en 849)
In de artikelen 844, 845, 847 en 849, ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn
handhaving privaatrechtelijke mededinging (Richtlijn 2014/104/EU van het Europees
Parlement en de Raad van 26 november 2014 (PbEU 2016, L349/1)), wordt verwezen naar
artikel 843a. Het daarin geregelde recht op afschrift van bescheiden wordt in dit
wetsvoorstel vervangen door de nieuwe regeling van het inzagerecht in de afdeling
over het bewijsrecht. De verwijzingen zijn daarop aangepast. Daarnaast wordt de term
«bescheiden» vervangen door het ruimere en modernere begrip «gegevens» overeenkomstig
het voorgestelde artikel 194. Verder wordt deze afdeling door het vervallen van de
eerste afdeling van de zevende titel vernummerd tot afdeling 1.
Onderdelen DD en HH (artikelen 1018a en 1019ij)
In de artikelen 1018a en 1019ij is een verschijning van partijen geregeld voor massazaken
om een collectieve schikking te beproeven voor de collectieve schadeafwikkeling en
voor deelgeschillen betreffende letsel- en overlijdensschade. De daarin opgenomen
verwijzing naar de mogelijkheid in artikel 191, tweede lid, om op de zitting gemaakte
afspraken desgewenst in een proces-verbaal vast te leggen, wordt aangepast aan de
verplaatsing van die bepaling naar artikel 199, derde lid, (nieuw).
Onderdelen EE en FF (artikelen 1019a en 1019h)
De artikelen 1019a en 1019h in de vijftiende titel, die gaan over rechtspleging in
zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom, bevatten verwijzingen naar artikel
843a. Het daarin geregelde recht op afschrift van bescheiden wordt in dit wetsvoorstel
vervangen door de nieuwe regeling van het inzagerecht in het bewijsrecht. De verwijzingen
zijn daarop aangepast.
Onderdelen II en JJ (artikelen 1022b en 1074b)
De artikelen 1022b en 1074b bieden partijen bij een overeenkomst tot arbitrage de
mogelijkheid om de gewone rechter of, bij een overeengekomen arbitrage buiten Nederland,
de Nederlandse rechter te verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting te bevelen.
De in deze artikelen genoemde voorlopige bewijsverrichtingen worden vervangen door
«een of meer voorlopige bewijsverrichtingen». Dit sluit aan bij het samenvoegen in
dit wetsvoorstel van de verschillende verzoeken om een voorlopige bewijsverrichting.
Opgemerkt wordt dat met de voorgestelde wijziging in artikel 1074b een partij bij
een overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland bij de Nederlandse rechter nu uitdrukkelijk
ook een inzageverzoek kan doen. Deze mogelijkheid is dus niet nieuw, omdat een partij
bij buitenlandse arbitrage via artikel 1074a in verbinding met artikel 843a bij de
kortgedingrechter nu ook om inzage, afschrift en uittreksel van bescheiden kan verzoeken.53 Met de voorgestelde wijziging in artikel 1074b wordt het voor een partij eenvoudiger
om een inzageverzoek te combineren met een andere voorlopige bewijsverrichting.
Artikel II
Artikel II hangt samen met het bestaan van twee versies van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering sinds een begin is gemaakt met de gefaseerde inwerkingtreding van
de wetgeving van 2016 in verband met de vereenvoudiging en digitalisering van het
burgerlijk procesrecht. Alleen voor vorderingsprocedures bij de Hoge Raad geldt op
dit moment het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dit luidt na invoering
van de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering procesrecht (Stb. 2016, 288–294). Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 2 juli 2019 tot wijziging van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch
te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming
van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht (Stb. 2019, 241), geldt voor alle andere procedures en gerechten het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
zoals dat luidt zonder invoering van de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering
procesrecht. De wijzigingsvoorstellen in artikel I gelden voor deze versie van Rv.
In artikel II zijn de voorgestelde wijzigingsbepalingen uit artikel I overgenomen
voor het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarvoor de wetgeving vereenvoudiging
en digitalisering procesrecht is ingevoerd. Enkele bepalingen zijn daarbij niet overgenomen,
omdat die niet in deze versie van Rv kunnen worden doorgevoerd. Hetzelfde artikel
heeft een andere inhoud of is in deze versie vervallen. De desbetreffende wijzigingen
zijn daarom opgenomen in andere artikelen (zie de toelichting op de onderdelen F t/m
J).
Onderdelen A tot en met E, L tot en met P en R tot en met DD
De voorgestelde wijzigingen in de artikelen 21, 22, 24, 28 en 29a (onderdelen A t/m
E), 233, 244, 248, 278 en 284 (onderdelen L t/m P), het vervallen van de zevende titel
van het derde Boek en de voorgestelde wijzigingen in de artikelen 844, 845, 847, 849,
1018a, 1019a, 1019h, 1019r, 1019ij, 1022b en 1047b (onderdelen R t/m DD) komen overeen
met de voorgestelde wijzigingen in artikel I dat geldt voor het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering waarvoor de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering procesrecht
niet is ingevoerd. Verwezen wordt naar de toelichting op deze artikelen in artikel
I van dit wetsvoorstel.
Onderdelen F tot en met J
In de artikelen 30a, 30i en 120 zijn de voorgestelde wijzigingen van artikel I, onderdelen
H, I en J (de artikelen 111, 120, vierde lid, en 128, vijfde lid) overgenomen. Artikel
30a komt in de versie van Rv waarvoor de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering
procesrecht is ingevoerd, overeen met artikel 111 van de versie waarvoor deze wetgeving
niet is ingevoerd. Voor artikel 30i is het corresponderende wijzigingsvoorstel in
de andere versie van Rv opgenomen in artikel 128. De verschillen in de voorgestelde
wijzigingsbepalingen hangen samen met de verschillende terminologie in de beide versies
van Rv en met de eisen die in die versies aan de dagvaarding dan wel de procesinleiding
en het oproepingsbericht worden gesteld. Deze eisen staan in de versie van Rv waarvoor
de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering niet is ingevoerd in artikel 111. In
de versie van Rv waardoor deze wetgeving wel is ingevoerd, staan de eisen die aan
de procesinleiding en het oproepingsbericht worden gesteld deels in artikel 30a en
deels in artikel 111. Voor de gedaagde staan de eisen die aan het verweerschrift worden
gesteld in de versie waarvoor de genoemde wetgeving is ingevoerd niet meer in artikel
128, maar in artikel 30i. In artikel 120 is opgenomen wat de gevolgen zijn als niet
is voldaan aan de eisen die aan de dagvaarding dan wel de procesinleiding en het oproepingsbericht
worden gesteld. Artikel 120 is in beide versies van Rv aangepast aan de opzet van
dit artikel in samenhang met artikel 30a en artikel 111. Inhoudelijke verschillen
zijn niet beoogd.
In de artikelen 30l, tweede lid, en 30n, vierde lid, zijn de voorgestelde wijzigingen
van artikel I, onderdelen F en G (de artikelen 88, tweede lid, en 90, vierde lid),
overgenomen. In artikel 30n, zevende lid, zijn verder de verwijzingen naar de artikelen
in de afdeling over het bewijsrecht geschrapt overeenkomstig de corresponderende bepaling
in artikel 90. In die artikelen wordt in dit wetsvoorstel rechtstreeks voorzien in
de mogelijkheid van een beeld- of geluidsopname ter vervanging van het proces-verbaal.
Onderdelen K en Q
De afdeling over het bewijsrecht is op grond van artikel 418a van overeenkomstige
toepassing in cassatie. Voorgesteld wordt om deze overeenkomstige toepassing over
te hevelen naar een nieuw tweede lid. Daarin wordt de afdeling over het bewijsrecht
(Afdeling 9 van Titel 2 van Boek 1) in de versie van Rv waarvoor de wetgeving vereenvoudiging
en digitalisering procesrecht niet is ingevoerd, van overeenkomstige toepassing verklaard
voor de versie van Rv waarvoor deze wetgeving wel is ingevoerd. Dit betekent dat in
de versie van Rv waarvoor de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering procesrecht
is ingevoerd, de negende afdeling van de Tweede titel kan worden geschrapt. Met de
overeenkomstige toepassing van het bewijsrecht uit de andere versie van Rv wordt voorkomen
dat er ook twee versies van het bewijsrecht moeten komen met tal van terminologische
aanpassingen, terwijl deze bepalingen in cassatie vrijwel geen praktische toepassing
hebben. De Hoge Raad beoordeelt in cassatieprocedures of het bewijsrecht juist is
toegepast aan de hand van de bepalingen die gelden voor de feitelijke instanties.
Dat zijn de bepalingen die zijn opgenomen in de versie van Rv waarvoor de genoemde
wetgeving niet is ingevoerd.
In een aantal bepalingen buiten de afdeling van het bewijsrecht wordt verwezen naar
een artikel in de afdeling van het bewijsrecht dat in dit wetsvoorstel vervalt of
wordt vernummerd. In het voorgestelde artikel 418a wordt daarom opgenomen dat verwijzingen
naar bepalingen uit de negende afdeling van de tweede titel worden gelezen als verwijzingen
naar de versie van Rv waarvoor de wetgeving vereenvoudiging en digitalisering niet
is ingevoerd. Wanneer in de versie van Rv waarvoor de wetgeving vereenvoudiging en
digitalisering procesrecht is ingevoerd, wordt verwezen naar (vernummerde of vervallen)
artikelen in de afdeling over het bewijsrecht, wordt dus bedoeld te verwijzen naar
artikelen in de afdeling over het bewijsrecht in de versie waarvoor de genoemde wetgeving
niet is ingevoerd en zoals aangepast als in artikel I van dit wetsvoorstel voorgesteld.
Met de verwijzing naar artikel XII, eerste lid, van dit wetsvoorstel wordt verder
verduidelijkt welke versie van Rv wordt bedoeld met het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
waarvoor de wetgeving inzake vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht
niet is ingevoerd.
Artikelen III, IV, VI tot en met XI
In enkele wetten wordt verwezen naar bepalingen in de regeling van het bewijsrecht.
Deze verwijzingen worden aangepast aan de in dit wetsvoorstel voorgestelde vernummering.
Zie hierover verder de toelichting op onderdeel R en de transponeringstabel op p.
18–20.
Naar aanleiding van een vraag van de NOvA in de consultatie wordt opgemerkt dat de
in artikel 7 van de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005 genoemde artikelen nog lijken te
verwijzen naar het Wetboek van Rv van vóór 2002. De artikelen die het derde respectievelijk
het vijfde lid van artikel 7 van de Zaaizaad- en plantgoedwet van overeenkomstige
toepassing verklaart op de getuige respectievelijk het getuigenverhoor, betreffen
bepalingen over het deskundigenbericht, terwijl deze vóór 2002 betrekking hadden op
het getuigenverhoor. De klaarblijkelijk aan de wetswijziging van 2002 vergeten aanpassing
wordt bij deze gelegenheid alsnog doorgevoerd.
Artikel V
Artikelen A en C (artikelen 2 en 20 Gerechtsdeurwaarderswet)
De juridische status van het proces-verbaal van constateringen wordt in de Gerechtsdeurwaarderswet
(Gdw) versterkt. Het opmaken van een schriftelijke verklaring over door een gerechtsdeurwaarder
persoonlijk waargenomen feiten is nu alleen een nevenwerkzaamheid van de deurwaarder
(artikel 20, derde lid, onder e, Gdw). Hierdoor heeft het proces-verbaal van constateringen
de status van een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156, derde lid, waaraan
vrije bewijskracht in de zin van artikel 152 toekomt. Voorgesteld wordt om van het
opmaken van een proces-verbaal van constateringen een ambtshandeling te maken, waardoor
het proces-verbaal van constateringen een authentieke akte wordt als bedoeld in artikel
156, tweede lid. Daarmee levert de door een deurwaarder opgemaakte beschrijving van
een door hem persoonlijk waargenomen feitelijke toestand tegenover iedereen dwingende
bewijskracht op (artikel 157, eerste lid). Tegenbewijs blijft hiertegen vrijstaan
(artikel 151, tweede lid). De voorgestelde bepaling in Rv (artikel 205 nieuw) betreft
de situatie dat rechterlijk verlof nodig is voor het opmaken van een proces-verbaal
van constateringen door de deurwaarder. De wijziging in de Gdw ziet op de situatie
dat een partij zelf verzoekt om een proces-verbaal van constateringen, zonder dat
hierbij de medewerking of aanwezigheid van de wederpartij moet worden afgedwongen.
In een proces-verbaal van constateringen legt de gerechtsdeurwaarder op verzoek van
een of beide partijen door hem persoonlijk waargenomen feiten vast. De schriftelijke
vastlegging van een bepaalde rechtstoestand in een vroeg stadium van een geschil kan
bijdragen aan de opheldering van de feiten en daarmee aan een oplossing van het geschil.
Ook kan het proces-verbaal van constateringen worden gebruikt om bewijs van een bepaalde
feitelijke situatie veilig te stellen. In een procedure kan het proces-verbaal van
constateringen aan de rechter worden voorgelegd, zodat van de daarin opgenomen feiten
geen bewijs meer hoeft te worden bijgebracht. In de huidige praktijk stelt de deurwaarder
met enige regelmaat dergelijke processen-verbaal op, waarbij het aantal toepassingen
groot is. In bepaalde zaken, zoals ontruimingszaken of geschillen over de vaststelling
van de erfgrens, blijkt het proces-verbaal van constateringen een nuttig en goedkoop
middel dat een (voorlopige) plaatsopneming of bezichtiging door de rechter kan vervangen.
Het versterken van de juridische status vergroot de bewijskracht die aan het proces-verbaal
van constateringen toekomt. Hierdoor zullen partijen mogelijk vaker van dit bewijsmiddel
gebruik maken en aldus bij het verzamelen van informatie over een (ontstaan of dreigend)
geschil feiten op een relatief eenvoudige en goedkope manier met kracht van authenticiteit
kunnen vastleggen. De bevoegdheid van de deurwaarder is beperkt tot het vastleggen
van door hem zelf waargenomen, evidente materiële feiten, zoals de vaststelling van
beschadigingen en veranderingen na het verlaten van een verhuurde woning, de inventarisatie
van een inboedel of de vaststelling dat bepaalde software op een computer aanwezig
is. De deurwaarder mag aan de feiten die hij waarneemt geen persoonlijke interpretaties
toevoegen, gissingen doen of een oordeel geven over een rechtstoestand.
Door het toevoegen van een onderdeel f aan het eerste lid van artikel 2 Gdw wordt
het opmaken van een proces-verbaal dat bestemd is om in civiele procedures tot bewijs
te dienen van daarin door de gerechtsdeurwaarder opgenomen, persoonlijk waargenomen
feiten een ambtshandeling van de gerechtsdeurwaarder. Het begrip «procedures voor
de burgerlijk rechter» moet ruim worden opgevat. Daaronder vallen bijvoorbeeld ook
executiegeschillen die ontstaan na afloop van een civiele procedure. Daarnaast blijft
het opmaken van een proces-verbaal van constateringen een nevenwerkzaamheid van de
gerechtsdeurwaarder (artikel 20, derde lid, onderdeel e, Gdw). De NOvA en de KBvG
hebben in de consultatie op het behoud van deze mogelijkheid gewezen. Daarmee blijft
de mogelijkheid bestaan om een schriftelijke verklaring van bepaalde feiten op te
maken die niet direct is bedoeld om te worden gebruikt in een civiele procedure en
daarmee buiten de ambtshandelingen van de gerechtsdeurwaarder valt. In artikel 20,
derde lid, onder e, wordt alleen de beperking tot de waarneming van feiten van stoffelijke
aard geschrapt. In het huidige tijdperk levert dit een zinledige beperking op.
Opgemerkt wordt verder dat het vastleggen van bepaalde waarnemingen niet bij uitsluiting
van ieder ander aan gerechtsdeurwaarders wordt opgedragen. Naast de deurwaarder behoudt
de notaris zijn bevoegdheid om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin
de wet dat aan hem opdraagt of een partij dat van hem verlangt (artikel 2 Wet op het
notarisambt). Notariële akten kunnen volgens artikel 37 van de Wet op het notarisambt
behalve partij-akten ook proces-verbaal-akten zijn die slechts de waarneming van de
notaris en eventueel bevestigingen daarvan door getuigen bevatten. De deurwaarder
en de notaris behouden in dit wetsvoorstel ieder hun eigen wettelijke taken en expertise.
De expertise van de deurwaarder ligt gelet op zijn andere wettelijke taken vooral
bij het doen van waarnemingen en de verslaglegging daarvan in conflictueuze situaties
en procedures in het civiele recht (zoals het leggen van beslag). Daarnaast oefent
de deurwaarder een ambulant beroep uit, dat wil zeggen dat hij vaak op pad is en langs
de deur gaat om zijn ambtshandelingen te verrichten. Hierdoor heeft de deurwaarder
ervaring met het inroepen van bijstand van de politie in gevallen waarin hij tot het
doen van de van hem gevraagde waarnemingen zich de toegang moet verschaffen tot plaatsen
waar hij die ambtshandelingen moet verrichten. Het belang van het vergroten van de
waarde van een proces-verbaal van constateringen is ook hierin gelegen.54
Artikel B (artikel 3a)
Het uitgangspunt om de relevante informatie zo veel mogelijk voorafgaand aan een procedure
te verzamelen, gaat in het bijzonder ook gelden voor procedures over ambtshandelingen
van de deurwaarder die zijn gericht tegen vreemde staten.
Artikel 3a Gdw verplicht de gerechtsdeurwaarder om de Minister van Justitie en Veiligheid
in kennis te stellen van een door hem ontvangen opdracht tot het verrichten van een
ambtshandeling als hij redelijkerwijs rekening moet houden met de mogelijkheid dat
het verrichten van die ambtshandeling in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen
van de Staat. Op grond van artikel 13 van de Wet algemene bepalingen is de rechtsmacht
van de Nederlandse rechter en de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen en authentieke
akten beperkt door het volkenrecht. De soevereiniteit van vreemde staten brengt mee
dat zij immuniteit van jurisdictie en executie genieten. Dit houdt onder meer in dat
goederen die vreemde staten in eigendom toebehoren niet vatbaar zijn voor beslag en
executie, behalve als de goederen voor commerciële, niet-publieke doeleinden zijn
bestemd. Als er vanuit het volkenrecht bezwaren bestaan tegen het verrichten van een
ambtshandeling door de gerechtsdeurwaarder, bijvoorbeeld het leggen van beslag op
eigendommen van een vreemde staat, kan de minister een aanzegging aan de gerechtsdeurwaarder
doen. De aanzegging leidt ertoe dat de gerechtsdeurwaarder onbevoegd wordt de handeling
te verrichten (bijvoorbeeld het beslag te leggen), op straffe van nietigheid (lid
5). Is de ambtshandeling al verricht en betrof dat het leggen van beslag, dan leidt
de aanzegging tot een verplichting van de gerechtsdeurwaarder het beslag op te heffen
en de gevolgen ervan ongedaan te maken (lid 6).
Om de immuniteit van vreemde staten te respecteren, volgt steeds een aanzegging als
tegen de door een gerechtsdeurwaarder voorgenomen of al verrichte ambtshandeling volkenrechtelijke
bezwaren (lijken te) bestaan. Doet de minister deze aanzegging op basis van onvolledige
informatie, dan bestaat het risico dat de Staat op grond van het nationale recht aansprakelijk
wordt gesteld als bijvoorbeeld beslaglegging (achteraf gezien) onnodig is geblokkeerd.
Acht de minister op basis van onvolledige informatie een aanzegging niet nodig, dan
bestaat weer het risico dat in strijd wordt gehandeld met de volkenrechtelijke verplichtingen
van de Staat. Om dit spanningsveld te doorbreken, wordt voorgesteld om in het eerste
lid van artikel 3a toe te voegen dat de gerechtsdeurwaarder en diens opdrachtgever
de minister zo volledig mogelijk moeten informeren. Dit houdt in dat de gerechtsdeurwaarder
bij de kennisgeving alle informatie moet verstrekken waarover hij redelijkerwijs kan
beschikken en die hem redelijkerwijs doen vermoeden dat de voorgenomen of al verrichte
ambtshandeling mogelijk in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de
Staat. Alleen dan kan de minister op goede gronden beslissen of een aanzegging achterwege
kan blijven. Bij een ambtshandeling die bestaat uit het leggen van beslag zal de beslaglegger
in elk geval gegevens moeten aandragen over de goederen waarop de hij beslag wil leggen
of waarop het beslag al ligt en over de doeleinden waarvoor de goederen van de vreemde
staat worden gebruikt of zijn bestemd. Dit sluit aan bij de presumptie van immuniteit
en bij de stelplicht en bewijslast die zoals de Hoge Raad ook in standaardjurisprudentie
heeft beslist, bij de beslaglegger liggen.55
Op grond van het zevende lid is het mogelijk om de aanzegging van de minister aan
de rechter ter toetsing voor te leggen. De voorzieningenrechter kan de in lid 5 en
6 genoemde gevolgen van de aanzegging opheffen. Voorgesteld wordt dat deze procedure
met bekwame spoed moet worden ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid tot
het instellen van de procedure. De voorgestelde termijn van veertien dagen strekt
ertoe de onzekerheid over de onverenigbaarheid van een ambtshandeling met de volkenrechtelijke
verplichtingen van de Staat niet langer te laten duren dan noodzakelijk is. Dit geldt
andersom ook voor de onzekerheid over de nationaalrechtelijke aansprakelijkheid van
de Staat.
Daarnaast moeten de gegevens die bij de kennisgeving aan de minister zijn verstrekt
bij het begin van de procedure in het geding worden gebracht. Hiermee wordt verduidelijkt
dat de inzet van de procedure in het zevende lid bestaat uit het toetsen van de juistheid
van de aanzegging aan de hand van de gegevens die aan de ministeriële beslissing ten
grondslag liggen. De procedure in het zevende lid is niet bedoeld om de (on)verenigbaarheid
van een ambtshandeling met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat opnieuw
door de rechter te laten beoordelen. Tijdens de procedure kunnen dus niet allerlei
nieuwe gegevens worden overgelegd die al beschikbaar waren bij het doen van de kennisgeving
door de gerechtsdeurwaarder of waarover de gerechtsdeurwaarder en diens opdrachtgever
redelijkerwijs konden beschikken. Alleen als na de aanzegging de doeleinden waarvoor
de goederen van de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd wijzigen, doordat
de eigendommen van de vreemde staat een commerciële, niet-publieke bestemming hebben
gekregen, moet deze informatie in de rechterlijke oordeelsvorming kunnen worden betrokken.
Dat geldt ook voor nieuwe feiten en omstandigheden die een partij bekend worden na
de aanzegging van de minister. In die gevallen kan de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarder
nog gegevens aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat bepaalde goederen
van vreemde staten wel vatbaar zijn voor beslag en executie (en dat de aanzegging
van de minister dus ten onrechte is gedaan).
De voorgestelde wijzigingen in het zevende lid gelden ook voor de gerechtsdeurwaarder
als deze de procedure tot opheffing op grond van artikel 438, vierde lid, start. De
termijn van veertien dagen en de verplichting tot het overleggen van de relevante
informatie aan het begin van de procedure beogen mede de deurwaarder op een snelle
en efficiënte wijze te helpen uit de impasse waarin hij zich kan bevinden. Bij een
opdracht tot het verrichten van een ambtshandeling tegen vreemde staten kan de gerechtsdeurwaarder
klem komen te zitten tussen enerzijds zijn ministerieplicht die hij tegenover zijn
opdrachtgever heeft, en anderzijds de aanzegging die hij van de minister ontvangt
en die hem belet zijn ambtshandeling te verrichten of hem verplicht zijn ambtshandeling
ongedaan te maken. Met een snelle en efficiënte procedure waarin de aanzegging van
de minister in rechte wordt getoetst, krijgt de deurwaarder eerder duidelijkheid.
Artikel XII
Dit artikel is opgenomen in verband met het bestaan van twee versies van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering vanaf de gefaseerde inwerkingtreding van de wetgeving
van 2016 in verband met de vereenvoudiging en digitalisering van het burgerlijk procesrecht
(Stb. 2016, 288–294). De twee versies zijn: het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarvoor
deze wetgeving nog niet is ingevoerd (onderdeel a) en het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering waarvoor deze wetgeving wel is ingevoerd (onderdeel b). De versie
genoemd in onderdeel b geldt na de inwerkingtreding van de Wet van 2 juli 2019 tot
wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting
om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en
tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht
(Stb. 2019, 241) op dit moment alleen voor vorderingsprocedures bij de Hoge Raad. De versie genoemd
in onderdeel a geldt na de genoemde wet van 2019 voor alle andere procedures en gerechten.
Voor de beide versies wordt verwezen naar de wetgeving van 2016 en het Koninklijk
Besluit (Stb. 2017, 16) waarmee deze wetgeving niet (voor de versie van onderdeel a) en wel (voor de versie
van onderdeel b) in werking is getreden.
Artikel XII strekt ertoe duidelijk te maken dat de wijzigingsvoorstellen in artikel
I van dit wetsvoorstel gelden voor de versie waarvoor de wetgeving vereenvoudiging
en digitalisering procesrecht niet is ingevoerd en de wijzigingsvoorstellen in artikel
II van dit wetsvoorstel zien op de versie waarvoor deze wetgeving wel is ingevoerd.
Artikel XIII
Dit artikel regelt de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel.
Artikel XIV
Dit artikel bevat de citeertitel van dit wetsvoorstel.
De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
S. Dekker, minister voor Rechtsbescherming
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.