Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 12 maart 2020 en het nader rapport d.d. 17 juni 2020, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 november 2019, no. 2019002428,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 12 maart 2020, no. W06.19.0366/III, bied ik U hierbij aan.

Het kabinet is de Afdeling erkentelijk voor de voortvarendheid waarmee het advies
over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende
op.

Bij Kabinetsmissive van 18 november 2019, no.2019002428, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet
inkomstenbelasting 2001 en de Invorderingswet 1990 ter bestrijding van belastinguitstel
en -afstel als gevolg van excessief lenen bij een eigen vennootschap (Wet excessief
lenen bij eigen vennootschap), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel omvat fiscale maatregelen die leiden tot heffing van inkomstenbelasting
over een voorgesteld fictief voordeel in de situatie dat een aanmerkelijkbelanghouder,
zijn partner of een met hen verbonden persoon leent bij vennootschappen waarin een
aanmerkelijk belang wordt gehouden.

Kort gezegd komt het voorstel erop neer dat als de totale som van de schulden van
de aanmerkelijkbelanghouder en zijn partner aan de eigen vennootschappen aan het eind
van het jaar meer dan € 500.000 bedraagt, het meerdere wordt geacht inkomen uit aanmerkelijk
belang te vormen. Eigenwoningschulden worden van de regeling uitgezonderd.

De Afdeling plaatst vraagtekens bij het tijdstip van indiening van het wetsvoorstel.
Zij adviseert te wachten met wetswijziging totdat de resultaten van het onderzoek
bekend zijn naar de wijze waarop kapitaalinkomen van de directeur grootaandeelhouder
(dga) wordt belast.

De Afdeling maakt voorts opmerkingen over de effectiviteit van het wetsvoorstel. Voor
een afgewogen oordeel daarover is meer inzicht noodzakelijk in de aard en omvang van
de problematiek. Daarbij is in het bijzonder van belang:

– hoeveel schulden van aanmerkelijkbelanghouders (en tot welke bedragen) onzakelijke
voorwaarden kennen, dan wel zijn ontspoord en als verkapt dividend zijn te kwalificeren;

– hoe vaak van belastingafstel sprake is en welke schuld- en belastingbedragen daarmee
zijn gemoeid.

Verder dienen bestaande schulden te worden geëerbiedigd, of in ieder geval van een
ruimere overgangsperiode te worden voorzien.

In verband daarmee dient het wetsvoorstel nader te worden overwogen.

1. Achtergrond bij het wetsvoorstel

Voordelen die een aandeelhouder geniet uit een aanmerkelijk belang worden sinds 2001
met inkomstenbelasting belast in box 2. Een aandeelhouder is aanmerkelijkbelanghouder
als hij beschikt over minimaal 5 procent van het aandelenkapitaal in een vennootschap.
Belastingheffing in box 2 vindt plaats indien en voor zover middelen het vermogen
van een vennootschap definitief verlaten ten gunste van een aanmerkelijkbelanghouder.2 Als de winst van de vennootschap niet wordt uitgekeerd, vindt alleen vennootschapsbelastingheffing
plaats en nog geen box 2 heffing. Deze mogelijkheid van inkomstenbelastinguitstel
over overwinsten ligt besloten in de bestaande fiscale systematiek.3 Dit leidt tot een verschil ten opzichte van ondernemers die onder de inkomstenbelasting
vallen. Die hebben immers geen mogelijkheid de heffing van inkomstenbelasting uit
te stellen.

Volgens de toelichting wil de regering «deze vorm van belastingontwijking als gevolg
van het langdurig uitstellen (of definitief afstellen) van belastingheffing in excessieve
gevallen tegengaan».4 Als doel van de maatregelen in het wetsvoorstel wordt verder genoemd het «ontmoedigen
van excessief lenen»,5 «bovenmatige leningen te ontmoedigen»,6 maar ook «het tegengaan van belastinguitstel en -afstel».7

In de paragraaf over advies en consultatie wordt gesproken over meerdere doelen: «het
tegengaan van belastinguitstel en -afstel en het ontmoedigen van excessief lenen bij
de eigen vennootschap».8 Volgens de toelichting is in de ogen van de regering de grote mate waarin aanmerkelijkbelanghouders
beschikken over financiële middelen die afkomstig zijn van de vennootschap onwenselijk.9

2. Het bredere perspectief en het tijdstip van het voorstel

De Afdeling heeft er begrip voor dat wordt gezocht naar een meer gelijke fiscale behandeling
van aanmerkelijkbelanghouders en ondernemers die onder de inkomstenbelasting vallen,
in het bijzonder wat betreft de mogelijkheid van langdurig uitstel van de box 2 heffing.10

De Afdeling wijst er op dat in de zogenoemde bouwstenennotitie van april 2019 een
onderzoek is aangekondigd naar de wijze waarop kapitaalinkomen van de dga wordt belast.11 Onderzocht wordt hoe bij de dga kapitaalinkomen en arbeidsinkomen relatief tot elkaar
worden belast en of hier verbeteringen mogelijk zijn. In het onderzoek zal onder andere
worden gekeken «naar de mogelijkheden voor dga’s om belastingheffing langdurig uit
te stellen of zelfs af te stellen, en mogelijkheden van het huidige boxenstelsel om
vermogen aan te houden in box 2 of box 3». De resultaten van dit onderzoek zijn toegezegd
voor begin 2020.

Het wetsvoorstel biedt slechts een oplossing voor het (langdurig) uitstellen van de
box 2 heffing in zeer specifieke situaties.12 Gelet daarop rijst de vraag waarom niet wordt gewacht op de resultaten van het onderzoek
van de bouwstenennotitie alvorens tot wetswijziging over te gaan. Dit klemt te meer,
omdat niet duidelijk is of het huidige voorstel een mogelijke structurele oplossing
in de weg kan zitten. Bovendien is een eenmaal ingeslagen weg nauwelijks terug te
bewandelen.

Tegen die achtergrond adviseert de Afdeling te wachten met wetswijziging totdat de
resultaten van het onderzoek van de bouwstenennotitie bekend zijn en meegenomen kunnen
worden bij het opstellen van concept wetgeving.

2. Het bredere perspectief en het tijdstip van het voorstel

Het kabinet heeft begrip voor het advies om te wachten met wetswijziging totdat de
resultaten van het bouwstenentraject bekend zijn. Het ambtelijke bouwstenentraject
is opgezet om verbeterings- en vereenvoudigingsvoorstellen in kaart te brengen en
beleidsinitiatieven verder uit te werken voor toekomstig beleid, zonder politiek oordeel.
De voorbereiding van dit wetsvoorstel was bij de start van het bouwstenentraject al
in volle gang.

Inmiddels zijn de resultaten van het bouwstenenonderzoek gepresenteerd. Uit het onderzoek
naar kapitaalinkomen van de directeur-grootaandeelhouder volgt de conclusie dat uitstel
van belastingheffing door het oppotten van winsten een knelpunt kan zijn. Zeker in
het geval de directeur-grootaandeelhouder beschikking kan krijgen over middelen van
de vennootschap door te lenen van de eigen vennootschap. In het bouwstenenrapport
wordt voorgesteld om verder te gaan dan het wetsvoorstel excessief lenen bij eigen
vennootschap en alle leningen, ongeacht hoogte of type, onder de reikwijdte van het
onderhavige wetsvoorstel te laten vallen. Naar aanleiding van de conclusies van het
bouwstenenonderzoek ten aanzien van box 2 wordt dus een stringentere fiscale aanpak
voorgesteld dan op basis van het huidige wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel past dus goed
bij de voorstellen uit het bouwstenenonderzoek en staat een eventuele verdergaande
oplossing niet in de weg.

3. Effectiviteit van het voorstel

Volgens de toelichting hebben ongeveer 216.000 aanmerkelijkbelanghouders-huishoudens
een schuld bij de eigen vennootschap. Bij ongeveer 11.000 daarvan bedraagt de schuld
meer dan € 500.000.13

De grote mate waarin aanmerkelijkbelanghouders beschikken over financiële middelen
die afkomstig zijn van de vennootschap is volgens de toelichting onwenselijk en dient
te worden ontmoedigd.14 Uit de toelichting blijkt niet waarom de regering het lenen van de eigen vennootschap
onwenselijk vindt en waarom de grens bij € 500.000 wordt gelegd. Als op zakelijke
basis van de eigen vennootschap wordt geleend in plaats van bij een financiële instelling
ziet de Afdeling niet in waarom dat onwenselijk zou zijn. En als dit onwenselijk zou
zijn, waarom dat dan niet geldt voor leningen van de eigen vennootschap voor de eigen
woning.

Indien de regering het lenen van de eigen vennootschap onwenselijk acht vanwege uitstel
van belastingheffing, wijst de Afdeling er op dat uitstel van belastingheffing niet
alleen plaatsvindt door te lenen van de eigen vennootschap, maar in de eerste plaats
door geen dividend uit te keren. Voor het probleem van «onwenselijk uitstel» is het
onderhavige wetsvoorstel, dat ziet op een totale som van schulden van meer dan € 500.000,
dus maar een zeer beperkte oplossing.15

Indien de regering het lenen van de eigen vennootschap onwenselijk acht vanwege afstel
van belastingheffing, wijst de Afdeling er op dat in de toelichting op meerdere plaatsen
wordt opgemerkt dat door het langdurige uitstel zelfs helemaal geen belastingheffing
meer plaatsvindt (belastingafstel). De toelichting geeft hiervan één voorbeeld, namelijk
als de vennootschap failliet gaat en de aanmerkelijkbelanghouder geen middelen (meer)
heeft om zijn schuld af te lossen.16 Uit de toelichting wordt echter niet duidelijk hoe vaak van belastingafstel sprake
is en welke schuld- en belastingbedragen daarmee zijn gemoeid.

Indien de regering met onwenselijk bedoelt het als lening presenteren van inkomen
wijst de Afdeling op het volgende. Als een aanmerkelijkbelanghouder geld leent van
zijn vennootschap, is er in beginsel geen sprake van een vermogensverschuiving en
vindt geen belastingheffing in box 2 plaats. Dat is slechts anders als er geen intentie
of mogelijkheid (meer) bestaat om de lening terug te betalen. Dan vindt aan de hand
van in de rechtspraak ontwikkelde criteria fiscale herkwalificatie plaats: er is sprake
van «verkapt» dividend, waarover op dat moment box 2 heffing is verschuldigd.

Uit de toelichting blijkt echter niet of er inzicht bestaat hoeveel schulden van aanmerkelijkbelanghouders
(en tot welke bedragen) onzakelijke voorwaarden kennen, dan wel zijn ontspoord en
als verkapt dividend zijn te kwalificeren. De Afdeling acht inzicht daarin voor de
beoordeling van het wetsvoorstel noodzakelijk.

Het wetsvoorstel is een forse ingreep in de al sinds jaar en dag bestaande fiscale
systematiek en praktijk. Om tot een afgewogen oordeel te komen, is het daarom noodzakelijk
inzicht te hebben in de aard en omvang van de problematiek. Voor de keuze van een
oplossing is het relevant of een substantieel deel van de schulden als verkapt dividend
is te kwalificeren, of slechts enkele procenten. Indien sprake zou zijn van slechts
enkele procenten ligt aanpak in de uitvoeringssfeer op basis van de in de rechtspraak
ontwikkelde criteria meer voor de hand dan via wetgeving. In de uitvoeringssfeer kan
immers veel beter maatwerk worden geleverd dan het voorstel dat alle gevallen, dus
ook die gevallen die niet voor herkwalificatie in aanmerking komen, over één wetgevende
kam scheert.

Hoewel de uitvoeringstoets opmerkt dat het voorstel op termijn per saldo leidt tot
een beperkte complexiteitsreductie,17 wijst de Afdeling erop dat het voorstel technisch complex is en niet bijdraagt aan
vereenvoudiging van de fiscale wetgeving. Inzicht in de aard en omvang van de problematiek
is dan ook nodig om te kunnen beoordelen of dit nadeel opweegt tegen de voordelen
die met dit wetsvoorstel worden beoogd. De Afdeling wijst in dit verband in het bijzonder
op de flankerende maatregelen ter zake van het regulier voordeel18 en de regelingen rond het begin en het einde van de binnenlandse belastingplicht.19 Hierbij is tevens van belang dat onder de huidige formulering aanpassing van belastingverdragen
nodig is om bij buitenlandse belastingplichtigen te kunnen heffen over het voorgestelde
fictief regulier voordeel.20

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het doel, de omvang van de problematiek
en de effectiviteit van het wetsvoorstel nader te motiveren. Indien die motivering
niet kan worden gegeven, adviseert de Afdeling van het voorstel af te zien.

3. Effectiviteit van het voorstel

Het kabinet is met de Afdeling van mening dat het wetsvoorstel een forse ingreep is
binnen het huidige stelsel. Voor de heffing in box 2 wordt aangesloten bij de werkelijke
gerealiseerde voordelen. Het aanmerkelijkbelangregime beoogt alle voor- en nadelen
die uit het aanmerkelijk belang worden genoten in de heffing te betrekken. Daarbij
is het voor de vennootschap niet verplicht winsten direct uit te keren. Het is daarentegen
wel mogelijk om als aanmerkelijkbelanghouder een lening aan te gaan bij je eigen vennootschap.
Dit leidt vanuit de huidige wetssystematiek niet tot een belastbaar voordeel in box
2, waardoor een belastingplichtige op die wijze over gelden van de vennootschap kan
beschikken zonder hierover belasting te betalen.

Een aanmerkelijkbelanghouder, in het bijzonder een directeur-grootaandeelhouder, heeft
momenteel een drietal wijzen waarop hij over middelen uit zijn vennootschap kan beschikken.
Een directeur-grootaandeelhouder die arbeid verricht voor zijn vennootschap is gehouden
hiervoor een (gebruikelijk) loon in aanmerking te nemen dat wordt belast in box 1
met (loon- en) inkomstenbelasting. Daarnaast kan een aanmerkelijkbelanghouder dividend
laten uitkeren. In dat geval geniet de belastingplichtige een voordeel dat belast
wordt in box 2.

Ook kan de directeur-grootaandeelhouder door te lenen van de vennootschap beschikken
over vermogen van de vennootschap zonder hierover belasting te betalen. Uit de toelichting
bij het wetsvoorstel volgt dat lenen van de eigen vennootschap het evenwicht tussen
box 1- en box 2-ondernemers verstoort, aangezien IB-ondernemers deze mogelijkheid
niet hebben.

In de afgelopen jaren is, zoals de Afdeling reeds opmerkt, wetgeving gemaakt om bepaalde
vormen van (ongewenst) uitstel binnen het box 2-stelsel tegen te gaan. Doordat de
omvang van schuldposities en is toegenomen, meer dan € 58 miljard in 2017, stelt het
kabinet voor het lenen van de eigen vennootschap in excessieve gevallen te ontmoedigen.
Naar de mening van het kabinet is van een zodanig exces sprake voor zover meer wordt
geleend dan € 500.000. Dit maximumbedrag beperkt de impact van het wetsvoorstel tot
een beperkte groep en geeft toch een duidelijk signaal af. Hierdoor heeft het wetsvoorstel
toch een brede uitwerking. De groep huishoudens die minimaal een dergelijk bedrag
(exclusief uitgezonderde eigenwoningschulden) leent, is een relatief kleine groep
van circa 11.000 aanmerkelijkbelanghuishoudens. In totaal leent deze groep meer dan
circa € 17 miljard. Bij een lager maximumbedrag zou een grotere groep aanmerkelijkbelanghouders
direct onder de maatregel vallen en in de heffing worden betrokken of moeten anticiperen
om heffing te voorkomen. Bij een hoger maximumbedrag zou het signaal aan de lenende
aanmerklijkbelanghouders die niet onder de maatregel vallen maar wel substantiële
bedragen lenen minder krachtig zijn. Hoewel iedere harde grens in zekere mate arbitrair
is, is naar de mening van het kabinet met het huidige maximumbedrag van € 500.000
een goede balans gevonden om excessief lenen te ontmoedigen.

Het wetsvoorstel breidt het inkomensbegrip van box 2 uit, waardoor bij excessief lenen
de belastingheffing in box 2 naar voren wordt gehaald. Hierdoor is geen sprake meer
van uitstel van belastingheffing met betrekking tot de bedragen van meer dan € 500.000
waarover (door te lenen van de eigen vennootschap) feitelijk wordt beschikt en neemt
het risico op afstel af.

De uitzondering voor leningen die zijn aangegaan bij de eigen vennootschap ten behoeve
van de financiering van de eigen woning hangt samen met de voor de aanmerkelijkbelanghouder
(en zijn gezin) mogelijk ingrijpende gevolgen van de maatregel. Wel heeft het kabinet
gemeend een aanscherping voor nieuwe eigenwoningschulden op te moeten nemen in de
vorm van de aanvullende voorwaarde dat een recht van hypotheek is gevestigd op de
eigen woning.

Het kabinet heeft bewust gekozen om het wetsvoorstel niet op onzakelijke leningen
dan wel op verkapte dividenduitdelingen te richten, maar op de excessieve situaties
waarin, door te lenen van de eigen vennootschap, in privé wordt beschikt over de middelen
van die vennootschap. Ook in het geval waarin een lening zakelijk of gedekt is, heeft
de aanmerkelijkbelanghouder namelijk al beschikking over de middelen uit de vennootschap
zonder dat daarover belastingheffing heeft plaatsgevonden. Daarnaast geldt dat het
uitsplitsen van zakelijke en gedekte leningen zowel beleidsmatig als uitvoeringstechnisch
tot complexiteit leidt, waarin de grote verscheidenheid in type leningen, leningsvoorwaarden,
vennootschappen en risicoprofielen van de lener sterk casuïstisch zijn en gedurende
de looptijd van de lening ook kunnen wijzigen.

4. Bestaande schulden

De beoogde ingangsdatum van het voorstel is 1 januari 2022 en geldt ook voor bestaande
schulden. Formeel is er geen sprake van terugwerkende kracht, maar door de onmiddellijke
werking materieel wel. Uit de toelichting op de inwerkingtredingsdatum blijkt niet
waarom geen uitzondering is gemaakt voor bestaande schulden,21 terwijl een uitzondering wel voor de hand had gelegen. Zoals hiervoor opgemerkt,
betekent dit wetsvoorstel een forse ingreep in een reeds jarenlang bestaande fiscale
systematiek en praktijk. Uit de toelichting volgt niet in hoeverre sprake is van leningen
met onzakelijke voorwaarden of als lening presenteren van inkomen. Veel aanmerkelijkbelanghouders
zullen te goeder trouw onder zakelijke voorwaarden een lening met hun eigen vennootschap
hebben afgesloten.

De Afdeling merkt op dat zij er uit een oogpunt van rechtszekerheid op mogen vertrouwen
dat de fiscale behandeling van bestaande schulden wordt geëerbiedigd. Bovendien is
de periode waarin de schulden moeten zijn afgebouwd om de gevolgen van het wetsvoorstel
te voorkomen (31 december 2022) uitermate beperkt. Dat geldt in het bijzonder voor
schulden waarmee beleggingen zijn gefinancierd die minder snel liquide zijn te maken.

4. Bestaande schulden

De Afdeling merkt op dat uit de toelichting onvoldoende blijkt waarom geen uitzondering
is gemaakt voor bestaande schulden en wijst er op dat aanmerkelijkbelanghouders uit
een oogpunt van rechtszekerheid mogen vertrouwen dat de fiscale behandeling van bestaande
schulden wordt geëerbiedigd. Het kabinet heeft ervoor gekozen de maatregel in september
2018 aan te kondigen. Op deze wijze zouden aanmerkelijkbelanghouders ruim vier jaar
de tijd hebben om hun schuldposities terug te brengen door bijvoorbeeld dividend uit
te keren of door af te lossen vanuit privévermogen. Een groot aantal aandeelhouders
heeft inmiddels ook daadwerkelijk geanticipeerd op de komst van dit wetsvoorstel.
Voor andere aanmerkelijkbelanghouders kan echter meer tijd nodig zijn om de noodzakelijke
maatregelen te treffen. Aangezien het kabinet het advies van de Afdeling om die reden
begrijpt, is besloten hieraan tegemoet te komen door de inwerkingtredingsdatum in
het wetsvoorstel met een jaar op te schuiven tot 1 januari 2023. Op deze manier hebben
aanmerkelijkbelanghouders een additioneel jaar – namelijk tot 31 december 2023 – de
tijd om te anticiperen op de inwerkingtreding van de wet. De groep van aanmerkelijkbelanghouders
met bestaande schulden die bij inwerkingtreding met dit wetsvoorstel te maken zal
krijgen, is naar verwachting dan nog kleiner.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

5. Redactionele wijzigingen

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. Tevens is een aantal
redactionele wijzigingen in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting aangebracht.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën,
J.A. Vijlbrief

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.19.0366/III

– De tekst van het voorstelde artikel 4.43, vierde lid, Wet IB 2001 en de artikelsgewijze
toelichting op dat artikel met elkaar in overeenstemming brengen.